ACLARACIÓN: esta carpeta fue realizada en base a un resumen del libro “Derecho Penal –

Parte General” de Carlos Julio Lascano (h), que fue elaborado siguiendo el programa de la
Universidad de Mendoza (y no el de la UNCuyo). Si bien para armar esta carpeta se
estructuraron los contenidos de dicho resumen de acuerdo al programa de Derecho Penal I
Turno Mañana de la UNCuyo (es decir, en esta carpeta, las unidades son las que figuran en el
programa de la UNCuyo), probablemente algunos temas del programa no estén en ella,
debido a que el resumen de base fue elaborado en base al programa de la materia de la
Universidad de Mendoza.
1- Derecho Penal y Control Social: Concepto y formas.
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal
de castigar, determinando lo que es punible, y sus consecuencias.

Este es uno de los mecanismos de control social, el más fuerte y formalizado.

El control social es una condición básica irrenunciable de la vida social, mediante la

cual todo grupo o comunidad asegura las normas y expectativas de conducta de sus
miembros indispensables para seguir existiendo como tal, a la par que pone límites a la
libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo.

Abarca las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que
presionan sobre el comportamiento humano individual en sus aspectos exteriores,
para lograr la adecuación a ciertas reglas de conducta que protegen los intereses
fundamentales para la convivencia en comunidad. La conducta desviada de la norma
social esta amenazada con la imposición de sanciones sociales que llevan implícita la
estabilización del equilibrio normativo mediante el proceso de control.

Formas de control social:

1. Medios de control informales: como la familia, la escuela y la educación en sus

distintos niveles, el trabajo, la profesión, las costumbres y usos sociales.
2. Medios de control formales: las reglas jurídicas en general, y las de derecho
penal en particular, que es un medio de control jurídico altamente formalizado,
que constituye tan solo una parte del sistema penal integrado por las normas,
las sanciones, los procedimientos y el aparato institucional encargado de su
aplicación (policía, ministerio, tribunales, etc.).

Los instrumentos de control social pretenden evitar ciertas conductas socialmente

indeseables o estimular determinados comportamientos expectables socialmente,
mediante la amenaza de la imposición de sanciones, el derecho penal se caracteriza
por prever las sanciones mas drásticas de que dispone el orden social, como forma de
evitar la comisión de delitos, que resultan altamente intolerables para la convivencia
en sociedad.
2- Fundamento y fin del Derecho Penal y de la pena.

Tutela de bienes jurídicos y principio de exclusiva protección de bienes

jurídicos: Conceptos.
Un estado social y democrático de derecho solo deberá amparar como bienes jurídicos
condiciones de la vida social. Para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos
penalmente y considerarse bienes jurídico-penales será preciso que tengan una
importancia fundamental.

Serán los propios ciudadanos quienes decidan que objetos reúnen las condiciones
requeridas para constituir bienes jurídico-penales. Los distintos objetos cuya lesión
pueda determinar la intervención penal, deben concretarse en un catalogo bien
diferenciado de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de
delito.

Este modelo de Estado aconseja decidirnos por la prevención limitada, combina la

protección de la sociedad frente al delito, no solo con las garantías que ofrecía la
concepción retributiva, sino también con las de otros principios limitadores; un
derecho penal no se basa en la pura retribución sino en la prevención de delitos.

Surge asi la afirmación de los valores jurídicos de la sociedad mediante la prevención

general positiva.

En dicho modelo de Estado que reconoce una finalidad garantista al derecho penal, las
funciones de este son a la vez las de protección de bienes jurídicos mediante la
prevención limitada y de motivación a los ciudadanos para que no delincan.

El derecho penal intenta evitar que se produzcan aquellos comportamientos que

importan una grave perturbación para la convivencia en sociedad, asegurando las
expectativas de los integrantes de esa comunidad.

Dicha pretensión se articula en 2 aspectos que constituyen funciones

interrelacionadas:

a) Han de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia
y evolución del sistema social, lo que constituye la denominada función de
protección de bienes jurídicos.
b) Ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar, a través de la
incidencia en los mecanismos determinantes de la conducta, que realicen
comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos protegidos, lo
que se denomina función de motivación.
3- Otros fundamentos y fines del Derecho Penal y de la pena ponderados
por una parte de la doctrina:

Tutela de valores ético-sociales: Concepto.

Welzel sostenía que el bien jurídico estaba sujeto a la supremacía de la lesión del
deber, pues la misión central del derecho penal era asegurar la vigencia de los valores
de acto ético-sociales de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a
la libertad, a la propiedad, etc. Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados
en la permanente conciencia jurídica constituyen el trasfondo ético social positivo de
las normas jurídico-penales. Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los
valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que
están referidos aquellos valores de acto.

La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de

conciencia, de carácter ético-social, y solo por inclusión la protección de los bienes
jurídicos particulares.

Ambas funciones del derecho penal, tutela de bienes jurídicos y de valores éticos, no
son incompatibles entre si y se condicionan recíprocamente, toda vez que el derecho
en sus dos dimensiones, como derecho positivo y como conjunto de principios ético-
jurídicos, configura y perfecciona las relaciones jurídicas y sociales y las formas de
convivencia. Tales principios éticos son pautas valorativas aceptadas por la sociedad y
por la conciencia jurídica individual, que legitiman la coacción y las sanciones jurídicas,
en cuanto el orden social depende también de la aplicación de un derecho justo y
eficaz.

No implica que al derecho penal le podamos asignar como misión la moralización de

los ciudadanos o el mejoramiento ético de la sociedad, porque de tal manera
estaríamos confundiendo al derecho con la moral, que es autónoma e incumbe a la
conciencia individual de cada uno.

El derecho es una forma de control social que tiene como función proveer a la
seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o
realización de conductas que lo afectan en forma intolerable, lo que, ineludiblemente,
implica una aspiración ético-social.

Tutela de la vigencia de la norma o fidelidad al derecho: Concepto.

Para Jakobs la función del derecho penal es restablecer en el plano de la comunicación
la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la
infracción a ella. La protección y confirmación de las normas, que configuran la
identidad social, se logran a través de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos
en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las
consecuencias de la infracción a sus preceptos.

Tal configuración de la identidad social no se realiza a través de bienes jurídicos, sino

de normas. El derecho penal protege la vigencia de las normas, y esta es el bien
jurídico del derecho penal.

4- Teorías absolutas, relativas y mixtas sobre el fin de la pena.

La función del derecho penal depende de la concepción de la pena que se siga:

1. Teorías absolutas:

La pena se agota en si misma y consiste en un mal que se impone necesariamente para

lograr justicia, como retribución por haber cometido un delito.

2. Teorías relativas:

Pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma pena:

proteger la convivencia social evitando la futura comisión de hechos delictivos.

3. Teorías mixtas:

Sostienen que la esencia de la pena es retributiva, pero debe perseguir fines

preventivos, con los cual se combinan la realización de la justicia con la protección de
la convivencia social. Este es el punto de vista dominante.

Sin embargo las teorías del fundamento y fin de la pena no pueden resolver en
abstracto su función, sin relacionar la misión del derecho penal con el modelo de
Estado al que pertenece.

Así, en el Estado liberal clásico la pena fue concebida como un instrumento de la

potestad represiva estatal al que había que ponerle límites; surge así el llamado Estado
de derecho, cuya esencia consiste en que el poder está subordinado o por debajo del
derecho. Pero este solo imponía límites formales mediante los principios de legalidad e
igualdad, sin atender a la eficacia del derecho penal, o sea, la prevención del delito o la
defensa social.

En el Estado social de comienzos del siglo XX se desarrollo el intervencionismo estatal

que toma partido a favor de la sociedad, la cual importa más que el individuo. La
misión del derecho penal pasa a ser la defensa social frente al delito y la lucha contra
la delincuencia mediante la incorporación de instrumentos de prevención especial
como las medidas de seguridad. Esta tendencia intervencionista llevo al extremo de
caer en los sistemas totalitarios que condujeron a la Segunda Guerra Mundial.
La República Federal de Alemania consagró el modelo del Estado social y democrático
de derecho en el cual la democracia se convierte en el elemento de enlace entre el
Estado de derecho y el Estado social. El estado respeta los derechos del ciudadano y a
la vez interviene activamente en la sociedad, pero dicha intervención es contralada por
el individuo.

5- Fundamento antropológico del Derecho Penal.

El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad introducir
un orden en la vida social. Su esencia no puede interpretarse aisladamente de la
sociedad, lo que presupone indagar simultáneamente en la naturaleza de quienes la
componen.

La ley penal no puede decirnos que es el hombre, tampoco lo crea, sino que es un
instrumento para el hombre.

El derecho penal da una comprensión cotidiana y dinámica, ya que el orden jurídico se

va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre tanto en si
mismo cuanto en sus circunstancias. Aun cuando no se modifique el texto del Código
Penal, su significación va cambiando en la medida en que se transforma el orden
jurídico del cual forma parte.

Según Zaffaroni el derecho penal, para ser antropológicamente fundado y efectivo,

presupone las siguientes condiciones mínimas:

a) Ser un orden regulador de conductas humanas.

b) Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas.
c) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico.
d) Que reconozca la autodeterminación del hombre.

6- Concepciones del Derecho Penal.

a) De hecho y de autor.
Tanto quienes entienden al delito como infracción de deberes ético-sociales, como los
que lo consideran una conducta socialmente dañosa porque lesiona o pone en peligro
bienes jurídicamente protegidos, coinciden en ligar la definición de delito a la comisión
de un hecho y en considerar secundarias las características personales del autor, que
solo se podrán tener en cuenta para la individualización judicial de la pena. Se trata del
derecho penal de hecho o de acto.

Quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico depravado o de una

forma de ser del autor, sostienen la concepción del derecho penal de autor; el hecho
solo tiene un valor sintomático de la personalidad peligrosa de su autor, que es lo
reprochable y debe ser corregida. Por ejemplo, se lo castiga por ser ladrón mas que
por haber cometido un hurto.

b) De culpabilidad y de peligrosidad.
La primera concepción sostiene que para que a un ser humano, entendido como
persona dotada de dignidad, se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible
que tenga la posibilidad de elegir, o sea, de autodeterminarse.

En cambio si se piensa que el hombre solo actúa movido por causas que lo determinan
y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la
naturaleza, estaremos en presencia de una característica peligrosista del derecho
penal. Ejemplo: la sentencia impuesta por el tribunal de Texas basada en el dictamen
pericial de un psicólogo que afirmo la peligrosidad del imputado por su origen hispano.

c) Liberal y autoritario.
Un derecho penal es liberal cuando representa un sistema de seguridad jurídica frente
a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los
derechos de los gobernados frente a los gobernantes.

Debe excluir el castigo de las ideas y sentimientos, no ha de perseguir un objetivo

ético, de dirección de las conciencias o voluntades, y tiene que consagrar el principio
según el cual su única fuente es la ley previa al hecho cometido.

Es autoritario si su objeto de protección no son los intereses de los individuos, sino los
deberes de estos con el Estado; el derecho penal deja de tener un función de garantía
para los gobernados y prioriza la represión conveniente para el gobernante, a la que se
asigna fines éticos.

1- El Derecho Penal: Concepto.

El derecho penal es la rama del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas
de sanción retributiva.

Se lo define también como una de las ramas del derecho, esto es, del sistema
normativo de las relaciones sociales de carácter jurídico, que regula la potestad estatal
de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agotan en
las penas; la finalidad punitiva representa el objetivo principal pero comprende
también las medidas de seguridad.

En relación con su misión en el derecho penal predomina el binarismo, según las

circunstancias en algunos casos aplicara penas y en otros medidas de seguridad.
2- Caracteres:

a) Derecho Público.
En esta clase de normas el Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la
creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, sino que fija normas
directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente
regulador de la conducta de los ciudadanos.

La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al transgresor

es una actividad típicamente pública del Estado.

b) Exterioridad.
Consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación
externa.

El derecho penal, con su conjunto de incriminaciones, no constituye un orden

puramente moral; los hechos que castiga no son la pura negación teorica de un valor
jurídico; son hechos afirmados en el mundo exterior, que vulneran objetivos
importantes para la vida social, que por eso se llaman bienes jurídicos.

Donde no hay acción, exteriorización, alteración real o potencial del mundo externo,
no hay represión.

c) Judicialidad.
El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto, en forma
privada. En todos los casos, el pronunciamiento sobre una situación creada respecto
de la existencia del delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de
un órgano público. Según nuestro derecho positivo, los órganos encargados de
conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales
que forman los poderes judiciales nacional y provincial con competencia penal según la
materia, la investidura de las personas y el territorio.

d) Sancionatorio.
La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción que acarrearan una pena
cuando sean ejecutados antijurídicamente. Para efectuar esta valoración, el derecho
todo forma una unidad.

3- Relaciones con otras ramas del ordenamiento jurídico. En particular

con el Derecho Constitucional.
Derecho constitucional: en la Constitución es donde se encuentran los principios de
derecho público y aparecen consignadas todas las garantías cuya tutela debe proveer
el derecho penal.

La Constitución argentina es en primer lugar fuente de la ley penal, así lo establece el

art. 75 inc. 12.

Consagra principios fundamentales como son el de legalidad (art.18) y el de reserva

(art.19). Estas garantías reafirman el mandato categórico de todo sistema republicano
sintetizado en el “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali”.

Derecho civil: con relación a la obligación de reparar los daños causados por el delito,
ambos ordenamientos coinciden: el Código Civil establece que el delito es fuente de
obligaciones y extiende su reparación a las pérdidas e intereses como también al daño
moral. Por su parte el Código Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la
indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un
tercero.

Ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delito para
autores, cómplices e instigadores.

Se reconoce tanto para la ley civil como para la penal la exigencia de ley previa; las dos
legitiman conductas que importan el ejercicio regular de los derechos; al momento del
hecho ambos ordenamientos exigen sana inteligencia y libre voluntad.

Derecho administrativo: el Código Penal en la Parte Especial, prevé un catalogo de

delitos contra la administración pública, entre los cuales figuran algunos que solo
pueden cometer los funcionarios públicos como el abuso de autoridad, el prevaricato,
etc.

Por otra parte, para la realización del derecho penal en la etapa denominada de
instrucción penal preparatoria, la justicia penal requiere de la colaboración policial
(entidad de orden administrativo) sin la cual la investigación de los hechos delictivos
no podría llevarse a cabo.

Hay además otras instituciones de orden administrativo que colaboran en la aplicación

de la ley penal: el servicio penitenciario, el consejo provincial del menor, etc.

Por último, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su
contenido, el derecho penal administrativo o contravencional.

Derecho comercial: misma relación que con el derecho civil, en cuanto a que uno y
otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con
normas de carácter retributivo.
Derecho internacional: la relación surge cuando se consideran los problemas que
plantea la aplicación de la ley penal en el espacio según que los intereses afectados
sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho
internacional público).

El primero tiene como principal cometido el estudio de la tipificación internacional de

delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional

4- Derecho Penal en sentido subjetivo.

La potestad punitiva del Estado: Concepto y límites.

La potestad punitiva del Estado es el derecho-deber que tiene este de aplicarle la pena
establecida por la ley al participe de un hecho penalmente típico, antijurídico y
culpable.

El fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo responde a la pregunta

acerca de por que se pueden imponer sanciones penales. La respuesta depende de la
función que se les asigne a estas, la cual está íntimamente ligada a la concepción que
se tenga de la pena. Esta ha dado lugar a los enfoques de las teorías absolutas,
relativas y mixtas.

El fundamento político del derecho penal subjetivo apunta a resolver el interrogante

sobre por qué el Estado está habilitado para castigar.

Las funciones de retribución y de prevención que en distintos momentos históricos

han sido atribuidas al derecho penal están vinculadas a las diferentes concepciones
políticas del Estado, pues la misión del derecho penal se relaciona con el modelo de
Estado al que pertenece.

Artículo 19 de la Constitución Nacional.

Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

5- Derecho Penal en sentido objetivo.

Es el derecho penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva, esta potestad del Estado presupone, por un lado:

a) Derecho Penal sustantivo o material: Concepto.

Regula las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad.
b) Derecho Procesal Penal: Concepto.
Potestad de regular el juicio penal, esto es, el conjunto de procedimientos para
declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el
caso, someterla a medidas de seguridad.

c) Derecho Penal Ejecutivo: Concepto.

Determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad. La
sentencia penal de condena es solo declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario
es sin lugar a dudas, la parte más importante del derecho de ejecución penal. Es este
derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realización del derecho penal.

6- Divisiones del Derecho Penal sustantivo:

a) Derecho Penal codificado y complementario: Conceptos.

El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar el Código Penal. Como ley nacional
que es, ese Código se aplica en el ámbito de su materia propia en todo el territorio de
la República, dando lugar al denominado derecho penal codificado.

El derecho penal complementario está configurado por la legislación que

complementa al Código Penal.

b) Derecho Penal común y especial: Conceptos.

La materia de esta clasificación deviene de los textos constitucionales, su especialidad
proviene de regular a través de normas penales alguno de los puntos especialmente
regidos por la Constitución Nacional. Si esto ocurre la ley ha de ser considerada
especial.

c) Derecho Penal común; Derecho Penal contravencional; Derecho Penal

disciplinario: Conceptos.
Común: es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infracciones que
implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad
corporal, honor, libertad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad política,
salud pública, administración pública, etc.). La facultad de legislarlo corresponde al
Congreso de la Nación.

Contravencional: es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el

cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración. Los
destinatarios de estas normas son los habitantes en general. La contravención (Nuñez)
es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula
la actividad administrativa estatal.
Disciplinario: es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden
de la sujeción pública. Es la expresión normativa de una potestad publica que regula la
acción disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo
está la realización de actividades públicas o vigiladas por la potestad pública, como son
los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la
matricula o de la afiliación respectivamente.

d) Delitos comunes y delitos políticos: Conceptos.

Según un criterio objetivo delitos políticos han de entenderse solamente aquellos
tipificados por el Código Penal bajo el Titulo X “Delitos contra los poderes públicos y el
orden constitucional”, en sus formas de rebelión y sedición.

Se incorpora un criterio subjetivo al hacer prevalecer por sobre la mera

contemporaneidad del delito común con el delito político objetivo al cual se vinculaba,
los fines, móviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad lo absorbían
dentro de la última categoría nombrada.

7- Estudio científico del fenómeno penal.

a) Dogmática penal.
Caracteriza a toda dogmatica jurídica que el objeto estudiado por ella consiste siempre
en un derecho positivo dado. Su existencia no es un accidente o el fruto de una
opinión personal, sino una consecuencia ineludible del solo hecho de que existan
derechos positivos, vigentes, porque el solo reconocimiento de estos importa aceptar
la posibilidad de la existencia de otro derecho no positivo, sea o no este un derecho
ideal. La dogmatica supone la distinción entre el derecho que es (de lege lata) y el
derecho posible (de lege ferenda) y se ocupa del primero.

La dogmatica estudia un sistema de normas no ya en su momento estático, como

fenómeno, sino en su momento dinámico, como voluntad actuante. La ley asi
considerada no es un modo de ser, sino del deber ser.

En lo que al derecho penal se refiere en particular, su explicación científica solo es

posible mediante el método dogmatico que consiste en tomar el conjunto de
preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este razonamiento jurídico
presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir
consecuencias y elaborar un sistema.

La teoría dogmatica solo puede alimentarse del derecho vigente. Todas las
elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de la ley.

b) Política Criminal.
Se refiere a los criterios a emplear para abordar el fenómeno de la criminalidad y tiene
por finalidad adecuar la legislación penal a la necesidades de la defensa de la sociedad
frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las
medidas de seguridad y las reglas que los rigen, asi como el mejoramiento del
procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y
corrección.

En otro sentido se la conoce como la rama del saber que tiene por objeto de estudio la
política criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que este debería
expresar.

c) Criminología.
Se construye como una ciencia enciclopédica del delito, equivalente a la “ciencia de la
lucha contra el delito”.

Para Von Lizt, la criminología es el estudio del delito como fenómeno, a diferencia del
derecho penal que lo estudia como ente jurídico.

El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta asi, por una parte, en el

conocimiento a los efectos de su apreciación normativa por el legislador, de realidades
operantes en el ámbito de los intereses de una sociedad; y, por otro parte, en la
cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas
represivas.

8- Disciplinas Auxiliares del Derecho Penal:

a) Criminalística.
Comprende el estudio de los procedimientos científicos de investigación de los delitos,
y que, se integra con muy variados aportes (pericias graficas y químicas, interpretación
de documentos, estudio macro y microscópico de rastros, dactilografía, etc.).

b) Medicina legal.
En la medicina legal se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza médica a
los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley.

c) Siquiatría Forense.
Forma parte de la medicina legal y constituye una gua indispensable para establecer la
imputabilidad o la inimputabilidad de un hecho delictivo y aconsejar a la imposición de
la correspondiente medida de seguridad.
1- Reseña histórica del pensamiento penal.
A lo largo de la historia del derecho penal se transcurre desde direcciones opuestas
que muestran la evolución desde un derecho penal de carácter religioso a otro de
carácter laico; desde uno de índole privada a otro público; desde la responsabilidad
colectiva y objetiva hasta la admisión de una responsabilidad individual y subjetiva; y
desde una punición basada en el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de
legalidad en la represión.

El moderno derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la

Ilustración y legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificación posterior
a la Revolución Francesa.

La evolución del pensamiento penal desde la Ilustración a la actualidad no ha seguido

tampoco una línea homogénea.

Derecho Penal en épocas antigua y medieval: Formas primitivas.

De Babilonia procede el más antiguo derecho penal conocido a través del célebre
código del rey Hammurabi del siglo XXIII a.C. que contiene disposiciones civiles y
penales.

Antiguamente en los pueblos primitivos se reprimían los actos delictivos a través de

varias instituciones de tipo privado (sin intervención del Estado).

Algunas de sus instituciones eran:

1) Tabú: el autor del delito es castigado por una desgracia divina.

2) Venganza privada: la victima ocasionaba un mal superior contra el autor y su grupo.

3) Expulsión o pérdida de la paz (destierro): destierro del grupo.

4) Ley de Talión.

5) Pago en dinero: le pagaba a la victima una cantidad de dinero siempre y cuando la

víctima acepte.
Derecho oriental y griego.
En China la historia mas remota se confunde con la leyenda. En los principios históricos
comprobados se conocieron las llamadas 5 penas:

1) El homicidio penado con la muerte.

2) El hurto con la amputación de ambos pies.

3) El estupro con castración.

4) La estafa con la amputación de la nariz.

5) Delitos menores con una marca en la frente.

En Egipto el Estado fue también una organización teocrática. Las pruebas indican que
su derecho penal tenía un neto corte ético-religioso, las más grandes penas eran las de
maldición.

Derecho Penal Romano.

Sus rasgos más destacados fueron: la afirmación del carácter público del derecho penal
durante el Imperio; la diferenciación entre hechos dolosos y culposos y entre delito
consumado y tentado; el desarrollo de la imputabilidad, la culpabilidad y el error como
causa excluyente de responsabilidad; la admisión de la prescripción de la acción penal;
la aceptación de la analogía en distintos periodos en los que se aparto del principio de
legalidad.

Se consagra el sentido laico del derecho penal.

Derecho Penal Canónico.

No solo fue un derecho disciplinario aplicable a fieles y a los clérigos, sino que también
abarco al resto de la sociedad; en materia penal, si bien distinguía entre pecados y
delitos, considero que la finalidad de la pena era la enmienda del condenado a través
de la penitencia.

Se trato de un derecho eminentemente subjetivista, con algunos vestigios de

responsabilidad objetiva como por ejemplo: la extensión de la pena a inocentes, como
los hijos incestuosos alcanzados con la infamia.

Clasifico los delitos en 3 categorías: los eclesiásticos, que atentaban contra el derecho
divino y solo competían a la Iglesia; los seculares, que lesionaban al orden humano,
reprimidos por el poder laico; y los mixtos, castigables por el poder civil y la Iglesia
(adulterio, incesto).
Algunos consideraron a la pena como una retribución divina; otros como Santo Tomas,
como venganza, intimidación y enmienda derivadas de la justicia conmutativa.

Introdujo algunas instituciones de carácter humanitario que atemperaban el rigor del

derecho germánico; ejemplo: el derecho de asilo en ciertos lugares, como los templos,
que protegía a personas fugitivas de sus perseguidores.

Reconoce la igualdad de los hombres ante la ley penal, pues todos son hijos de Dios.

Derecho Penal Germánico.

Su influencia en el derecho penal actual fue menor.

Inicialmente imperaban la institución de la Faida o venganza de la sangre, que

determinaba que frente a ciertos delitos no había otra alternativa que lesionar o matar
al ofensor y se extendía a toda la familia del infractor, sometida a la potestad punitiva
del pater familiae; y la pérdida de la paz que consistía en que se privaba al reo de la
protección de su grupo y se lo abandonaba en poder del ofendido.

En la evolución ulterior, para evitar la venganza, se pagaba una suma a la victima del
delito o a su grupo familiar. También regia el precio de la paz como sistema
composicional en el pago por el delincuente de una pena pecuniaria a favor del Estado
como retribución por la pérdida de la paz.

Lo relevante era el daño causado y no la situación subjetiva del delincuente, no se

castigaba la tentativa delictual y la responsabilidad era preponderantemente objetiva.

Edad Media.
Se produce una fusión de los 3 derechos anteriores.

Derecho Penal en los pueblos aborígenes.

En América habían 2 civilizaciones altamente desarrolladas: la Azteca y la Inca.

La ley penal azteca era sumamente dura y contenía penas muy severas, caracterizadas
por la venganza y la Ley de Talión.

La organización social incaica tenía una base teórica de modo que los más graves
delitos eran los que afectaban la integridad.

Derecho Penal argentino histórico.

El estudio del origen y evolución de este derecho penal puede dividirse en 2 periodos:

1) Periodo colonial:
a) Ley de indias.
 b) Legislación española (las partidas).
c) Disposiciones locales de carácter policial o municipal dictadas por los
virreyes.
2) Periodo de los primeros gobiernos patrios: después de la Revolución de Mayo
de 1810 e incluso luego de la independencia se continúo aplicando la
legislación española que muchas veces se contradecía con las dictadas por los
gobiernos provinciales (leyes, decretos, etc.).
3) Periodo de la Const. Nacional: en 1853 se sanciona la Constitución Nacional y
comienza la organización de la legislación penal argentina.
La Constitución sienta principios básicos de nuestro derecho penal como:
a) Legalidad.
b) Igualdad ante la ley.
4) Periodo de la codificación (Carlos Tejedor): según la constitución, el congreso
es el que dicta el Código Penal. Además en 1862 y 63 se dictan importantes
leyes.

2- Derecho Penal de la modernidad.

La denominada Escuela Clásica.

A partir del siglo XVI el derecho penal del absolutismo entra en crisis terminal con la
aparición del movimiento filosófico del iluminismo que culmino políticamente con la
Revolución Francesa de 1789. Ello tuvo importantes repercusiones jurídicas: el
surgimiento del constitucionalismo y la manifestación de un derecho penal liberal, a
través del Código francés de 1810 y el Código de Baviera elaborado por Feuerbach.

La influencia de los pensadores de la Ilustración –Hobbes, Locke, Grocio, Montesquieu,

Rousseau, Voltaire, etc- echo las bases de la Escuela Clásica del Derecho penal.

El mas destacado de sus precursores fue el milanés Cesare Bonesana, marques de

Beccaria; sus ideas se limitaron a postular los principios sobre el fundamento y el fin
de la represión penal, pero no contenían los elementos para constituir una ciencia del
derecho penal, que recién aparecen con la Escuela Toscana, que abarca la teoría del
delito y la teoría de la imputación o de la pena.

Tales principios fueron:

a) Principio de legalidad de los delitos y las penas; nadie podrá ser castigado por
hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley y a nadie
podrá serle impuesta una pena que no este previamente establecida en la ley.
b) Prohibición de la interpretación judicial.
c) Clara distinción entre delito y pecado, afirmado la independencia del poder
civil.
 d) Proporcionalidad entre delitos y penas: el daño causado por el delito debe
determinar la intensidad o cuantía de la pena.
e) El sentido fundamental de la represión penal es salvaguardar a la sociedad.
f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito ya
cometido, sino para impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos y
apartar a los demás de cometer otros iguales.
g) Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal.
h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal.
i) Rechazo de la pena de muerte.

La Escuela Toscana fue iniciada por Giovanni Carmignani y culmino con su discípulo
Francesco Carrara.

Carrara elaboro una teoría pura del delito con pretensiones de validez universal, pues
establece los principios del derecho penal, validos en todo tiempo y lugar.

Busca la noción del ser del delito y de la pena para que el legislador, al definir los
delitos y castigar a sus autores, proceda con justicia.

Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teorías de las fuerzas, desde el
punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su resultado (objetivamente).

El delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico, pues resulta de una serie de
fuerzas que chocan con la ley (contradicción entre el hecho del hombre y el derecho
positivo).

Positivismo criminológico: Ferri. Lombroso. Garófalo.

En la segunda mitad del siglo XIX el gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la
naturaleza repercute en la ciencia del derecho y en particular en el derecho penal, que
a través de la escuela positiva va a pretender adoptar el método inductivo y
experimental propio de aquellas ciencias.

Surge una concepción con postulados opuestos a los de la Escuela Toscana, pues si
para esta el delito era un ente jurídico, para el positivismo criminológico italiano será
entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedrio del
hombre, sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo
determinan fatalmente a cometerlo.

El delito como ente jurídico deja de ser el centro de atención del derecho penal, cuyo
protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad
anormal o desviada.

Lombrosso:
Expone una concepción denominada Antropología Criminal, fundada en el estudio
orgánico y psicológico de los seres humanos, según la cual existe una categoría, los
delincuentes natos, que nacen tales y fatalmente acabaran delinquiendo cuando la
sociedad les de las condiciones necesarias. Tal particular especie del género humano
es reconocible exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del
cráneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo (biologismo organicista).

Ferri:

Expone su concepción denominada Sociología Criminal, en la cual el delito tenía como

causas factores individuales (orgánicos y psíquicos), físicos (ambiente telúrico) y
sociales (familia, sociedad, educación), que determinaban al delincuente a cometerlo.
Este era un sujeto anormal por sus condiciones congénitas o adquiridas.

Uno de los puntos clave de su concepción fue la clasificación de los delincuentes en

cinco categorías: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales.

Garófalo:

Aporto el concepto de peligrosidad del delincuente y su pronóstico como futuro autor

de delitos, que exigían que fuera neutralizado con medidas que importaban la
vulneración de sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado
como delito por la ley, dando lugar al estado peligroso sin delito.

Escuela dogmática:
Su objeto consiste en sistematizar el derecho penal conforme surge del ordenamiento
jurídico vigente en un país determinado, mediante principios que posibiliten su
correcta aplicación.

De tal modo desde las elaboraciones de la dogmatica podemos captar el concepto de

delito como un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe
tener cualquier comportamiento para ser considerado punible.

Desde este punto de vista se entiende por delito toda conducta típica, antijurídica y
culpable, señalándose así todas las características de la acción amenazada con pena
cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teoría del hecho punible.

Positivismo jurídico: Von Liszt, Beling.

Desde el siglo XIX el positivismo filosófico imperante, que dirige su interés al delito
regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda valoración
metajurídica, aplica un método científico-naturalista y experimental, y llevo a afirmar
la existencia de contenidos comunes en todos los delitos, sus elementos.
Dividió al delito en categorías que pretendían sostener la distinción entre lo objetivo-
externo (acción-tipicidad-antijuricidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad.

La acción es concebida causalmente como movimiento corporal voluntario (Beling) o

conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior (Von Liszt),
que unía ambos elementos, movimiento corporal y resultado, por el vinculo de
causalidad; lo que caracteriza a la acción es el impulso de la voluntad sin tener en
cuenta su contenido, que es analizado dentro del dolo, la forma más grave de
culpabilidad, es decir, como una relación psicológica entre el sujeto y su conducta,
consistente en querer realizar algo que se conoce como antijurídico. La forma más leve
de culpabilidad era la culpa.

La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de

dicha categoría subjetiva.

El tipo era un indicio de la antijuricidad, y esta era concebida como una relación de
contradicción con el ordenamiento jurídico, que se excluía si mediaba una causa de
justificación.

Normativismo.
Surge a principio del siglo XX, con gran influencia del pensamiento filosófico
neokantiano.

Mantienen las categorías tradicionales antes mencionadas y el concepto causal de

acción, a las cuales se dota de un contenido material concreto. La acción pasa a ser un
concepto referido a un valor y no un simple concepto natural; el tipo pasa de mero
indicio de la antijuricidad a ser el fundamento de esta y se propugna la admisión de
elementos subjetivos del injusto; la antijuricidad se concibe materialmente, en lo que
atañe a su sustancia, porque va a importar más el porqué del juicio negativo de
contradicción de la conducta con la norma que la mera constatación de la
contradicción formal de ella.

Se pasa de la concepción psicológica de la culpabilidad a una teoría normativa, que la

entiende como algo valorativo, no descriptivo, que incluye como elementos de juicio
de reprochabilidad del comportamiento del sujeto al dolo separado de la conciencia de
la antijuricidad y a la culpa.

En síntesis, concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad

como un elemento subjetivo referido a lo normativo.

Finalismo.
Hace su aparición luego de la Segunda Guerra Mundial influido por la teoría sociológica
de Max Weber.
Su fundador, Hans Welzel, cuestiona la diferenciación impuesta en el positivismo
jurídico entre los elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en el primer
elemento del delito, la acción, debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del
hombre dominables por su voluntad y las que no lo sean.

La acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es por eso acontecer “final”
y no solamente “causal”, es un obrar orientado conscientemente desde el fin; el
hombre gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias posibles de su actividad, proponerse, por tanto, fines diversos y dirigir
su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines.

Este postulado si bien no altera las categorías del delito, produce una distorsión
sistemática al incluir al dolo y a la culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo
dan lugar al tipo complejo o mixto, quedando reducido el concepto normativo de
culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos elementos son la imputabilidad, la
posibilidad de conocimiento de la antijuricidad y la ausencia de causas de exclusión de
la culpabilidad.

De este modo se materializo la voluntad de la acción, sustituyendo el movimiento

corporal voluntario por el ejercicio de actividad final. El concepto de tipo, que vuelve a
ser un indicio de la antijuricidad y habría de abarcar todos los elementos objetivos del
tipo, se convirtió en soporte de una materia de prohibición específicamente jurídico-
penal, que en ningún caso puede consistir exclusivamente en la causación de la lesión
o el comportamiento humano, siempre presupone también un desvalor de la acción (la
finalidad de la acción del autor) dando lugar a la concepción del injusto personal.

Funcionalismo.
El derecho penal como sistema normativo que integra un ordenamiento jurídico
continúa siendo el punto de partida de la dogmatica penal, pero no puede adoptarse
una actitud estrictamente positiva limitándose a ello, sino que, al contrario, se afirma
que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social.

Si se considera que el eje central para concreción de su contenido es la función que

desempeña en la sociedad, la consecuencia es que el derecho penal ha dejado de
reducir su investigación a la aceptación acrítica de la letra de la ley, y va a tener en
cuenta también los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicación a
los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del
derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto
de la norma es solo una parte.

Se trata de establecer la conexión entre el análisis jurídico y el análisis empírico y

valorativo, entre el ordenamiento penal y la realidad social.
Esta concepción es el resultado de múltiples factores:

- Los excesos del nacionalsocialismo, su derrota en la guerra y la posterior

ubicación de Alemania por países de una tradición jurídica distinta a la
continental europea.
- La ocupación angloamericana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto
con el pensamiento problemático o tópico, que frente a la validez de los
grandes sistemas prioriza el estudio del caso concreto.
- El desarrollo de las ciencias sociales, el cual se traslada al derecho penal, el cual
deja de ser visto como un sistema normativo cerrado y completo en si mismo y
pasa a ser entendido como instrumento de control social.

Para este nuevo modelo no se presenta una alternativa entre sistema penal y
decisiones político-criminalmente correctas, sino que introduce razonamientos
político-criminales a cada una de las categorías de la teoría del delito, para acercar el
derecho penal a la realidad, al caso concreto.

Existen 2 vertientes:

- El funcionalismo sistémico o radical y sociológico de Jakobs para el cual la

función del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicación, la
vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la
infracción de ella; la protección y confirmación de las normas que configuran la
identidad social se logra a través de la pena que sirve para ejercitar a los
ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y
aceptar las consecuencias de la infracción a sus preceptos (prevención general
positiva); la configuración de la identidad social no se realiza a través de bienes
jurídicos sino de normas.
- El funcionalismo moderado o valorativo de Roxin que opera con las mismas
categorías del delito que el causalismo o el finalismo pero reemplaza la difusa
orientación hacia los valores culturales por el específico criterio jurídico penal
de sistematización: los fundamentos político-criminales de la moderna teoría
de los fines de la pena. Por lo cual, en el campo de la teoría del delito, las
categorías básicas del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad)
permanecen, pero debe contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a partir
de su función político-criminal. Sus aportes mas significativos a la teoría del
delito son:
 La relación entre la acción y el resultado era resuelta por criterios de
valoración jurídica al retomar la teoría de la imputación objetiva; lo
decisivo para la imputación del resultado en el tipo objetivo pasara a ser
la creación, por medio de la acción, de un riesgo no permitido dentro
del fin de protección de la norma.
  Introduce como categoría la responsabilidad, en la cual se trata de saber
si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado;
el presupuesto mas importante de la responsabilidad es la culpabilidad
del autor.rgf

3- Derecho Penal autoritario y Derecho Penal liberal: Orígenes y

fundamentos de cada uno de ellos.
El derecho penal es liberal cuando representa un sistema de seguridad jurídica frente a
lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los
derechos de los gobernados frente a los gobernantes; este derecho debe excluir el
castigo de las ideas y sentimientos; no ha de perseguir un objetivo ético, de dirección
de las conciencias y voluntades; y tiene que consagrar el principio según el cual su
única fuente es la ley previa al hecho cometido.

El derecho penal es autoritario si su objeto de protección no son los intereses de los

individuos, sino los deberes de estos con el Estado; el derecho penal deja de tener una
función de garantía para los gobernados y prioriza la represión conveniente para el
gobernante.

4- Referencias a estas ideas penales en la República Argentina.

El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (art.18 CN).
Puede ser compatible con un derecho penal sustancialmente individualista o socialista, aunque
el marxismo lo resista como un resabio liberal.

5- Corrientes críticas de estas ideas penales. Vertientes criminológicas y

abolicionistas.
Abolicionista: se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir
alternativas al sistema punitivo.

Es el modo mas radical de afrontar la realidad del derecho penal, pues rechaza su
existencia y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de resolución de los
conflictos llamados delitos.

Esta posición centra su análisis en el sistema penal como generador de criminalidad; el

delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una
atribución de status criminal, que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria.

Garantismo: exige conciliar la prevención general (protección de la sociedad mediante

la intimidación de los delincuentes) con los principios de proporcionalidad y
humanidad, por un lado, y de resocialización, por el otro. Esta ultima debe entenderse
como el tratamiento que se ofrece al condenado, quien es libre de aceptarlo o no;
además, mediante la reducción de las penas privativas de la libertad al mismo
imprescindible y a través de alternativas a la pena (por ejemplo, indemnización civil).
1- Fundamentos políticos del Derecho Penal Argentino.
La construcción del sistema de comprensión del derecho penal presupone una decisión
política que la condiciona.

El sistema es un medio y no un fin en si mismo. Con el método jurídico se construye el

sistema del derecho penal para ser aplicado por la agencia jurídica con ciertos
objetivos políticos. Por eso, la coherencia interna del sistema (su no contradicción) es
un requisito de racionalidad necesario pero no suficiente, pues la verificación de la
corrección del sistema no dependerá solo de que no sea contradictorio. Por muy
coherente que sea, no será válido si contradice los principios limitadores que le
impone la previa decisión política sobre la función que el sistema debe cumplir.

El criterio para seleccionar y descartar los caminos prohibidos por el sistema lo

proveen estos principios limitadores que condicionan la labor de construcción
sistemática del penalista.

2- Constitución Nacional y tratados con jerarquía constitucional y su

relación con el Derecho Penal.
La Constitución Nacional, en cuanto ley suprema, se erige en el marco normativo de
referencia insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social llamado
sistema penal. Es la ley fundamental la que marca al legislador el sistema axiológico en
el que deberá inspirarse al dictar la ley penal, delimitándose, además, su ámbito de
actuación.

En nuestro país, a partir de la Constitución de 1994, la doctrina construye un modelo

constitucional penal que comprende:

1) Los principios generales de la Constitución que inciden en el sistema penal y lo

legitiman; del preámbulo: afianzar la justicia, promover el bienestar general,
etc; de la primera parte: la forma representativa republicana y federal (art.1);
principio de igualdad (art.16), etc.; de la segunda parte: el art.75 inc.22 otorga
jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos,
etc.
 2) Los derechos fundamentales del hombre; respeto a la dignidad humana
(art.33); derecho al honor y la intimidad, la libertad personal, la igualdad
(art.16); la propiedad privada (art.17), etc.
3) Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del
sistema penal, integrado por el derecho penal, procesal penal y penitenciario.
 Exigencia de ley previa (art.18).
 Irretroactividad de la ley penal mas severa (art.18).
 Prohibición de injerencia en la vida privada (art.18 y 19).
 Derecho a un proceso regular (art.18).
 Derecho de defensa (art.18).
 Prohibición de detención arbitraria (art.18).

Es en este marco que puede hablarse de derecho constitucional penal, como el

conjunto de valores y principios que surgen de la Constitución Nacional, y de los
concretos preceptos de ella vinculados al sistema penal.

El art. 75 de la Constitución Nacional, reformado en 1994, en su inciso 22 enumera los

documentos internacionales incorporados expresamente y regula los procedimientos
relacionados con la aprobación, el rechazo y la denuncia de tratados con las demás
naciones, organizaciones internacionales y Santa Sede.

Distingue 2 grandes grupos de tratados internacionales:

a) En primer lugar (art.75 inc.22 primer párrafo) se refiere a los tratados y

concordatos en general, a los que otorga categoría supralegal; esto es, un rango
superior a las leyes pero inferior a la Constitución.
b) El segundo bloque esta formado por los tratados sobre derechos humanos, a los
cuales les asigna jerarquía constitucional.

Su objeto y su fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres

humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado,
como frente a los otros estados contratantes.

Solo los tratados enumerados en el segundo párrafo del inc.22 tienen jerarquía
constitucional, por lo cual, gozan de supremacía sobre el resto de los tratados
celebrados por el país y sobre la ley interna.

A partir de esta equiparación, surge la posibilidad de conflicto entre los pactos citados
y normas de derecho interno, situación que ha llevado a parte de la doctrina a
pronunciarse por la derogación virtual del derecho interno que incurre en tal
contradicción.

3- Principios constitucionales del derecho penal y de la pena: Concepto

de tales principios y relaciones entre ellos.
Legalidad:
Se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del
Estado. Este principio se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen,
nulla poena sine lege, que consagra a la ley penal previa como única fuente del
derecho penal. El contenido de la ley penal debe sujetarse a los límites
constitucionales.

Se halla consagrado como garantía penal por la Constitución Nacional, la que en su

art.18 dispone: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso…

Del principio de legalidad surgen los siguientes aspectos a considerar: una garantía
criminal, una penal, una jurisdiccional o judicial y una de ejecución.

- La garantía criminal exige que el delito se halle determinado por la ley.

- La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho.
- La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la
pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según el
procedimiento legalmente establecido.
- La garantía de ejecución requiere que también el cumplimiento de la pena se
sujete a una ley que lo regule.

Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sanción debe
cumplimentar los requisitos de ser:

- Previa: consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal más severa, ya

que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que actúa si va a
incurrir en un delito y, en su caso, cuál será la pena. Contrariamente, en
beneficio del imputado rige el principio de retroactividad y ultra actividad de la
ley penal más benigna.
- Escrita: queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es
preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo.
- Estricta: impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la
analogía en perjuicio del imputado. La precisión se exige tanto respecto de la
delimitación de la tipicidad como respecto de la determinación de la pena.

Reserva:
Art.19 CN: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Este principio implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta
de castigo, la de aquellos hechos que por inmorales o perjudiciales que sean, no están
configurados castigados por una ley previa a su acaecer.
Tratándose de una garantía individual, debe estar claramente trazada. Esto se logra
mediante la enumeración taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas
pertinentes.

Culpabilidad:
Exige como presupuesto de la pena reconocer la capacidad de libertad del hombre.

La vigencia de un derecho penal de culpabilidad por el hecho, excluye toda posibilidad

de sancionar penalmente a una persona en razón de sus ideas, creencias, personalidad
o supuesta peligrosidad.

En ultima instancia, la responsabilidad personal del individuo (culpabilidad) se basa en

su libre albedrio, en virtud del cual, es él quien elige delinquir o no.

Lesividad:
Este principio (art.19 CN) tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y
castigar una acción humana, si esta no perjudica o de cualquier modo ofende los
derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos.

Subsidiariedad:
En virtud de este principio, y a fin de proteger los derechos fundamentales, deberá
preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción,
como una adecuada política social. Seguiran a continuación las sanciones no penales:
civiles y administrativas. Solo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente,
estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.

Si la protección de los bienes jurídicos puede lograrse a través de medios no penales –

menos lesivos- aquel dejara de ser necesario.

Proporcionalidad:
Si el principio de culpabilidad nos dice cuando una persona podrá ser considerada
responsable por un hecho delictivo, el de proporcionalidad limita la especie y medida
de la pena a aplicar al caso concreto.

La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.

Fragmentariedad:
En su función de protección de los bienes jurídicos, el derecho penal ha de limitarse a
sancionar solo las modalidades de ataque más peligrosas para aquellos. No todos los
ataques a los bienes jurídicos deben constituir delito, sino solo las modalidades
consideradas especialmente peligrosas.
Este carácter de fragmentariedad, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de
la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario.

Taxatividad:
La ley penal se expresa en palabras y estas siempre dejan dudas interpretativas. El
derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de precisión
semántica.

Caso contrario los jueces se verán obligados a declarar la inconstitucionalidad de la ley

o a aplicarla de la manera mas restrictiva posible.

Exterioridad:
Consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación
externa.

El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen

por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto solo a través de estas se
pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección legal. Por lo cual, donde no
hay acción, como exteriorización, no hay delito. La sanción solo puede ser impuesta a
alguien por algo realmente hecho por el y no por algo solo pensado, deseado o
propuesto. Ello porque solo mediante acción externa puede un hombre provocar
lesiones a un bien jurídico. Por lo que nuestro derecho penal es de hecho y no de
autor.

Se desprende implícitamente del principio de legalidad.

Judicialidad:
La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo
fundado en la ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas
sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y sus
derechos.

Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, de división de poderes

y de juicio previo.

El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto, en forma

privada.

Los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal,
son los tribunales judiciales.

Humanidad y personalidad de la pena:

Humanidad: un primer paso para la evolución de las penas fue la sustitución de un
sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por otro cuya
espina dorsal han sido las penas privativas de libertad.

Como una continuación de la evolución apuntada, en nuestros días se observa una

progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad por otras menos lesivas,
como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad.

Personalidad: consecuencia del principio de culpabilidad, impide castigar a alguien por

un hecho ajeno, esto es, producido por otro.

Excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos

sociales en conjunto, o de imponer penas sobre personas no individuales.

Resocialización:
La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos
en la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal evite la marginación de los
condenados. Ello hace preferibles, en la medida de lo posible, las penas que no
impliquen separación de la sociedad. Pero cuando la privación de la libertad sea
inevitable, habrá que configurar una ejecución de forma tal que no produzca efectos
des-socializadores, y que, además, fomente cierta comunicación con el exterior y
facilite una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.

La resocialización no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su

personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores
que el Estado tiene por mejor.

Su objetivo es más modesto: se trata de ofrecer al interno, a través del tratamiento

penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia, sin
alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que
ha delinquido las expectativas que dichas normas contienen, evitando en el futuro la
comisión de nuevos delitos.
1- Fuentes del Derecho Penal: de producción y de conocimiento.
La expresión fuente, referida al derecho, tiene varias acepciones; en el sentido que
aquí nos interesa, aplicada al derecho en general, tiene el significado de origen de este,
pudiendo distinguirse dos clases de fuentes:

- De producción: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad

que dicta las normas jurídicas.
- De conocimiento: alude a la manifestación de dicha voluntad, es decir, a la
forma que el derecho objetivo asume en la vida social o, en otros términos,
donde se conoce el derecho.

En relación al derecho penal, modernamente, el Estado es su única fuente de

producción y la ley su única fuente de conocimiento.

Ello se debe al principio nullun crimen, nulla poena sine praevia lege, que restringe el
poder estatal de coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas
como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las
penas que esta conmina en abstracto.

Al mismo tiempo emana de la ley penal una pretensión subjetiva a favor de los
ciudadanos, quienes no podrán ser castigados mas que por las acciones y omisiones
que aquella establezca, ni sufrir una pena distinta de la prevista legalmente para cada
infracción.

En consecuencia, no pueden considerarse fuentes de conocimiento del derecho penal

los principios generales del derecho, ni las leyes análogas, como sucede respecto de
otras ramas del derecho; tampoco lo pueden ser la jurisprudencia de los tribunales, ni
los usos y las costumbres.

La costumbre:
El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la
comunidad constituye la costumbre, que adquiere el carácter de fuente de
conocimiento del derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que realice un
acto expreso de creación.
En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva,
que exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de
conocimiento, por lo que no puede dar base a la creación de tipos delictivos, penas o
medidas de seguridad.

Sin embargo, la falta de valor de la costumbre como fuente jurídico-penal no impide

que ella puede tener influencia en el juicio sobre la licitud o ilicitud de una conducta,
que resulta de la regulación efectuada por otras ramas del ordenamiento jurídico
general.

Los principios generales del Derecho:

Estos principios, que deben ser extraídos por el juez en cada caso particular, de la
concepción de vida que sustenta el derecho positivo vigente, comprenden también las
ya mencionadas garantías constitucionales de legalidad y reserva, que excluyen la
utilización en materia penal de cualquier otro principio que resulte contradictorio. Por
ellos, los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el
órgano jurisdiccional de aplicación de la ley penal, como un medio de interpretación
teleológica, pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal.

La Jurisprudencia:
Hoy en día se la entiende en un sentido amplio como las sentencias de los órganos
jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto, y en sentido estricto
como las resoluciones de los más altos tribunales de justicia.

En relación a su relevancia como fuente de conocimiento de derecho, solo es

adecuado cuando hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas y contestes,
es decir, repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ese derecho judicial
deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueves pueden actuar como modelos y ser
utilizados para resolver en el futuro casos semejante de igual sentido.

Tal jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema jurídico el carácter de fuente

de conocimiento del derecho penal, toda vez que conforme a los principios de
legalidad y reserva, los hechos delictivos y sus penas deber ser establecidos por una ley
previa emanada del órgano legisferante competente y de acuerdo al procedimiento de
sanción, promulgación, publicación y puesta en vigencia establecido por la Carta
Magna, requisitos que de ninguna manera reúnen las sentencias dictadas por los
distintos tribunales.

La necesaria labor de interpretación de la ley penal que realizan los magistrados en sus
sentencias, solo tiene fuerza obligatoria para el caso concreto sometido a juzgamiento
y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el
futuro.
Tan claras premisas sin embargo resultan contradictorias, cuando frente a fallos
contradictorios sobre una misma cuestión jurídica, emanados de distintos tribunales o
de las distintas salas de un mismo tribunal, que serian contrarios a la seguridad
jurídica, se ha propugnado la necesidad de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a
través de la fuerza obligatoria que se asigne legalmente al pronunciamiento de un
Tribunal Superior o Corte Suprema, o a decisión mayoritaria de los integrantes de las
cámaras de apelaciones de la misma provincia mediante los denominados acuerdos
plenarios.

La analogía:
En el derecho penal liberal, por imperio de los principios de legalidad y reserva, el juez
debe descubrir la voluntad de la ley, que constituye la única fuente de cognición, por lo
que se le permite tanto la interpretación extensiva –cuando el sentido literal de su
texto es insuficiente y hace entrar en su regulación hipótesis fácticas que solo han sido
contempladas de modo implícito- como la interpretación analógica ordenada por la
misma ley penal, cuando la descripción casuística no comprende tales hipótesis, pero
adiciona una expresión que exige al juez aplicarla a hechos similares a los previstos. En
ambas clases de interpretación, el límite entre lo tolerado y lo prohibido estará dado
por el sentido literal y lingüístico del texto.

Dichos supuestos de interpretación de la ley penal no deben ser confundidos con el

recurso de la analogía como fuente del derecho penal, para llenar los vacios legales de
punición.

En tal situación no podrá el tribunal aplicarle la determinación legal de otro tipo

delictivo previsto para regular otra hipótesis fáctica distinta, por la simple razón de
guardar similitud con aquel.

Admitir lo contrario sería suplantar la voluntad de la ley por la del juez.

Existe consenso en la doctrina sobre la prohibición de la analogía in malam partem, o

sea, la utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender la zona de punición
taxativamente por la ley penal.

Dado que la garantía del art.18 CN funciona en beneficio y no para perjudicar al

imputado es admisible la aplicación de la ley penal por analogía in bonam partem, la
que se hacer para excluir o aminorar la pena o mejorar la situación del interesado.

2- La ley penal: Concepto. Elementos. Caracteres.

La ley penal es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del Estado
que constitucionalmente esta investido de la potestad legislativa, que tiene por objeto
establecer los principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos
determinados hechos ilícitos y conminar las respectivas penas o las medidas de
seguridad para los participes de estos.

Elementos: a la realización del supuesto de hecho se asocia una determinada

consecuencia jurídica, a la que muchos designan sanción. La nota distintiva debe
buscarse en los contenidos específicos de ambos elementos: el tipo delictivo como
supuesto de hecho descripto por la ley penal y la pena o la medida de seguridad como
sus consecuencias jurídicas.

La ley penal indica en cada tipo que conducta está prohibida u ordenada y amenazada
su realización u omisión con una determinada consecuencia jurídica negativa para su
autor, que por lo general está contenida en la misma disposición que enuncia el
supuesto de hecho. Pero tal conocimiento nos surge de la consideración aislada de un
solo artículo del Código Penal, por lo que este no debe identificarse con la norma
jurídico-penal.

Por el contrario, para conocer el contenido total de esta, es preciso relacionar artículos
ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Código.

Caracteres:

- Escrita: para proporcionar la seguridad jurídica del principio de legalidad que

pretende que sus destinatarios pueden tener delante de los ojos las especies
de delitos exactamente de terminados y penas delimitadas con igual exactitud.
- Estricta: debe tener precisión tanto respecto de la descripción típica del
supuesto de hecho como respecto de la determinación de la pena.
- Exclusiva: solo ella tiene el monopolio en la creación de los delitos y sus
consecuencias jurídicas.
- Obligatoria: todos deben acatarla.
- Irrefragable: mientras dure su vigencia será ineludible su aplicación a todos los
casos concretos que se produzcan.
- Igualitaria: en virtud del principio de igualdad ante la ley, esta no puede
individualizar a sus destinatarios, como así tampoco de admiten fueros
personales o prerrogativas por los que algunos puedan quedar excluidos de su
alcance.
- Constitucional: deje ajustarse a expresas directivas de la constitución.
- Descriptiva de tipos no comunicables entre sí: no existen lagunas del derecho
que puedan ser integradas mediante la analogía con otros preceptos de la ley
penal pues no existe comunicabilidad entre los distintos tipos, salvo el caso de
los tipos especiales vinculados a un tipo básico (ejemplo: homicidio simple,
homicidios agravados y homicidio atenuado por emoción violenta)

La ley penal en blanco.

De los principios constitucionales de legalidad y reserva penal derivan como
importante consecuencia vinculada con la función garantizadora de la tipicidad, la
exigencia de la predeterminación legal del delito y de la pena, que impone un mandato
de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones
penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicación dependa de una
decisión libre y arbitraria por el juez.

Serian violatorias de tal exigencia las leyes penales que, por ejemplo, conminaran con
prisión de 6 meses a 3 años al que atentare contra el derecho de propiedad ajeno, o
será penado el que matare a otro.

No tan claras resultan las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador, por
tratarse de materias de contenido fluctuante que requieren una regulación flexible,
como las económicas, sanitarias o ambientales, remitir a otras ramas para la
configuración de las acciones u omisiones punibles, estas son las leyes penales en
blanco.

Mezger comprendió en dicha denominación a aquellas situaciones en las cuales la

consecuencia penal se vincula a la transgresión de una orden o prohibición solo
genéricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas
penales o no penales.

Nuñez hace las siguientes distinciones:

- La ley penal en blanco en sentido propio, estructurada mediante dos actos de

legislación, uno de determinación genérica y otro de creación especifica de la
conducta punible por la instancia legal complementaria, que puede cambiar el
número y calidad de hechos tipificables sin más límite que la materia señalada
por la ley principal.
- Solamente se plantea su adecuación o no a la garantía constitucional de
legalidad y la consiguiente prohibición de delegar la facultad legislativa penal
que le corresponde al Congreso cuando la enunciación genérica de la ley penal
remite a normas de rango inferior.

Los denominados tipos abiertos.

Tal situación se asemeja a la anterior porque en ambas se requiere complementar el
supuesto de hecho genéricamente enunciado en el tipo. Pero mientras en las leyes
penales en blanco la tarea complementaria es realizada por una norma jurídica
jerárquicamente inferior a la ley penal, en los tipos abiertos lo es mediante la
jurisprudencia que no es fuente de cognición del derecho penal.

Ejemplo: en los delitos culposos la ley penal se limita a referirse en forma genérica a la
imprudencia, impericia, negligencia en su arte o profesión, etc., sin describir
específicamente la conducta prohibida, razón por la cual, el juez deberá determinar en
cada caso particular si el comportamiento del imputado infringió o no el deber
objetivo de cuidado.

Delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.

La Constitución reformada de 1994 prohíbe expresamente la delegación legislativa a
favor del Poder Ejecutivo y la emisión por este de disposiciones de carácter legislativo.

Por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal o
los edictos policiales creando contravenciones y sus sanciones, porque el Poder
Legislativo no puede válidamente delegar en aquel otro poder del Estado, ni tampoco
el Poder Ejecutivo podría por si arrogarse la potestad represiva penal que le
corresponde al Congreso.

Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo: Decretos de necesidad y

urgencia (art.76; 99 inc. 3° y 5° de la Constitución Nacional).
Desde 1989 el número de los decretos de necesidad y urgencia había aumentado
significativamente.

Con la finalidad de poner límites a dicha realidad, la reforma constitucional de 1994

circunscribió la atribución presidencial con el siguiente texto:

“Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los tramites

ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente
con el jefe de gabinete de ministros (art.99 inc.3)”.

3- La ley y la norma penal.

El derecho, a diferencia de la moral, es coercible porque, además de ordenar o prohibir
determinadas conductas, dispone las consecuencias que se derivan del
incumplimiento, que les pueden ser impuestas al infractor aun en contra de su
voluntad.

Sin embargo, la calidad de dichas consecuencias no es igual en todas las ramas del
ordenamiento jurídico, se distinguen las consistentes en la reposición de las cosas a su
estado anterior, las que exigen la reparación del daño causado y, finalmente, las que
constituyen una retribución o castigo por el hecho cometido; únicamente estas últimas
son propias de las normas jurídico-penales, e implican una privación o menoscabo de
un bien jurídico que debe sufrir el transgresor.
Estructura.
Según su estructura lógica las leyes penales suelen ser distinguidas en:

- Leyes penales completas o perfectas: las que contienen ambos elementos

constitutivos, es decir, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia
jurídica (sanción). Ejemplo: el que matare a otro será reprimido con reclusión o
prisión de 8 a 25 años (art.79 CP).
- Leyes penales incompletas o imperfectas: las que contienen solamente uno de
los elementos constitutivos. Pueden ser de dos clases:
 Meramente sancionatorias: cuando contienen en forma completa solo
la sanción pero la descripción de la conducta esta enunciada
genéricamente remitiendo a otra ley.
 Meramente preceptivas: cuando contienen únicamente el precepto,
cuya sanción se encuentra en otra ley. Ejemplo: art.18 ley 12331, que
castiga con la pena del art.202 del CP al que sabiéndose afectado de una
enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona.
Otros autores catalogan de incompletas a las leyes que no obstante ser
gramaticalmente completas, no contienen por si mismas un supuesto de hecho
o una consecuencia jurídica. Distinguen entre:
 Aclaratorias: las que sirven solo para determinar más concretamente el
supuesto de hecho, un elemento del supuesto de hecho, o la
consecuencia jurídica de una ley penal completa. Ejemplo: art.77 define
que debe entenderse por funcionario público y empleado público.
 Restrictivas: las que reducen el alcance de una norma jurídica
ampliamente concebida al exceptuar de su aplicación cierto grupo de
casos. Ejemplo: art.132 CP en su redacción anterior, que eximia de pena
por violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera,
en caso de matrimonio con la ofendida.
 Remisivas: aquellas que, para vitar repeticiones, envían en relación a un
elemento del supuesto de hecho o en relación a la consecuencia
jurídica, a otra norma. Ejemplo: art.133 que remite a la pena de los
autores, a ciertos parientes muy próximos de la víctima, tutores,
curadores o a las personas que, con abuso de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperan
en la perpetración de los delitos contra la integridad sexual.

Contenidos y destinatarios.
Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones que debe cumplir
el derecho penal como instrumento de control social.
 - Establecimiento de los principios generales que sistemáticamente son
necesarios para una represión justa y racionalmente adecuada.
- Definición de los distintos tipos delictivos en su individualidad, a partir de
determinadas conductas que el ordenamiento jurídico general ya considera
antijurídicas y sanciona de diferentes maneras.
- Determinación de la pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo,
por su especie y por su cantidad, teniendo en cuenta también las circunstancias
que producen su agravación o atenuación.
- Previsión de las medidas de seguridad, que modernamente representan otra
consecuencia del injusto.

La cuestión de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un doble

interrogante: 1- a quienes se dirigen? y 2- se dirigen a todos los miembros de la
comunidad o solo a un sector de ellos?

La primera pregunta tuvo inicial respuesta en la teoría de Binding: las normas –

implícitas en el precepto de la ley penal, a la que preceden cronológicamente- se
dirigen a los individuos que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos; la
ley penal, a través de su sanción, se orienta a los magistrados que deben aplicarla toda
vez que algún individuo realice una infracción de aquellos mandatos normativos.

A partir de allí se abrieron 2 líneas de pensamiento:

- Quienes sostienen que el precepto se dirige a todos los miembros de una

comunidad, mientras que la sanción va destinada al juez que debe aplicarla.
Mir Puig sostiene que el enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha
de interpretarse como una forma de comunicación de dos normas jurídico-
penales distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, a la que
denomina norma primaria, y de una norma que obliga a castigar dirigida al juez,
a la que designa norma secundaria.
- La otra posición entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a todos los
alcanzados por la amenaza de la pena, es decir, a los individuos que componen
la sociedad que la sufrirán si delinquen y a los órganos estatales que deben
imponerla en cada caso concreto.

La segunda pregunta también ha sido respondida de 2 maneras:

- Solo son destinatarios de las normas penales los sujetos capaces de

comprender sus mandatos y prohibiciones, quienes están sometidos a sus
imperativos, quedando excluidos los inimputables.
- La corriente mayoritaria entiende correctamente que no existe razón para la
exclusión de los inimputables, que podrán por ello no ser sometidos a una
pena, pero si a una medida de seguridad post-delictual. Por ello, el derecho
penal se dirige a todos los miembros de una comunidad.
En síntesis son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado, quienes
deben ajustar sus conductas a los mandatos y prohibiciones del derecho, cuanto los
órganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la aplicación
de las penas o medidas de seguridad.

Norma primaria y secundaria.

El derecho penal cumple sus fines merced a la mediación de las normas jurídico-
penales, existiendo dos clases de normas:

- Las normas primarias dirigidas a los ciudadanos a quienes prohíben la

realización de ciertas conductas.
- Las normas secundarias, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de
sanciones penales en el caso de que se cometan delitos.

La existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que solo re refiere a la
norma secundaria, pero es admitida como un presupuesto de la teoría del delito
concebido como infracción de una norma dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la
disposición que conmina abstractamente a la pena del homicidio, literalmente solo
expresa la norma que obliga al juez a castigar al homicida (secundaria), pero al mismo
tiempo contiene otra norma (la primaria) que pretende prohibir a los ciudadanos que
maten a otro, salvo que concurra una causa de justificación.

Norma de valoración y de determinación.

Mir Puig se pregunta, si las normas penales que establecen meras valoraciones sobre
las conductas delictivas, poseen por el contrario carácter imperativo, o existen normas
penales de una y otra naturaleza (la discusión de tales alternativas solo tiene lugar con
relación a las normas primarias, pues resulta obvio que las secundarias si tienen
carácter imperativo).

Mezger (teoría dualista) contemplaba la antijuricidad como la violación de una norma

objetiva de valoración sin destinatario, de la cual derivaba la norma subjetiva de
determinación, en la que se basaba la culpabilidad, dirigida imperativamente al
concreto sujeto sometido al derecho, a quien le imponía un mandato o una
prohibición.

Mir Puig sostiene que conviene distinguir entre valoraciones y normas, y que el
derecho penal está integrado por ambas.

Entiende que las normas penales primarias y secundarias, aunque presuponen

determinadas valoraciones, siempre tienen carácter imperativo, que es lo que permite
distinguir entre una norma vigente y una valoración jurídica. Las normas primarias
están destinadas a apelar a la motivación del ciudadano, prohibiéndole delinquir. Las
normas secundarias refuerzan esta motivación mediante la amenaza de pena.
Para Roxin, las normas primarias, constituidas por las prohibiciones y los mandatos
cuya violación determina la antijuricidad de la conducta, junto al carácter imperativo
propio de la norma de determinación, que se dirige a la voluntad del ser humano y le
dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de
valoración, en cuanto que la realización antijurídica del tipo se desaprueba por el
derecho como algo que no debe ser. Según esto, mientras que la infracción contra la
norma de determinación fundamenta el desvalor de la acción y se agota en el mismo,
la norma de valoración también abarca adicionalmente el resultado, de tal modo que
el delito consumado supone un junto mas grave que la mera tentativa.

4- Interpretación de la ley penal.

Según el sujeto que la realiza, suele distinguirse en:

- Autentica: es la que efectúa el Poder Legislativo, ya sea dentro de la misma ley,

interpretación contextual, o por medio de otra ley, interpretación posterior.
- Doctrinal: es formulada por los autores para desentrañar el contenido de la ley
penal y lograr su exposición sistemática; carece de obligatoriedad, pero suele
tener influencia en la interpretación judicial cuando sus argumentos son
convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio intelectual.
- Judicial: es llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales para aplicar la ley
penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella; su
obligatoriedad se circunscribe a dicho caso y no puede extenderse a otros.

La Constitución como parámetro interpretativo.

Entre los criterios y principios a los que ha de orientarse la interpretación, adquieren
singular relevancia las pautas valorativas expresadas en los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución, es decir, la preeminencia de la dignidad del ser
humano, la protección de su marco de libertad, el principio de igualdad, y la idea de
Estado de derecho conforme aquella lo concibe.

El modelo de Estado social y democrático de derecho determina una concepción

política y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos límites a
su interpretación.

La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con la

idea del Estado democrático de derecho y de ella surgen los primeros limites para el
derecho penal.

Es necesario que los estudios penales no pierdan de vista su sustento en los principios
y valores constitucionales y la imprescindible vinculación entre derecho penal de fondo
y de forma.
Concepto. Necesidad. Objeto. Métodos y límites. Relación con los
principios constitucionales.
Concepto: consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, con el fin de aplicarla a
un caso concreto de la vida real.

Se trata de una operación lógico-jurídica de carácter sistemático.

- Es una operación lógica porque se deben aplicar las reglas de dicha disciplina
filosófica y no las reglas consuetudinarias que siempre se han aplicado para la
interpretación legal.
- Es una operación jurídica porque sobre la base de la lógica, se buscan
conceptos jurídicos.
- El carácter sistemático implica que tal operación debe encuadrarse dentro del
sistema normativo que implica todo el ordenamiento jurídico y no
disposiciones aisladas.

La interpretación judicial abarca dos momentos:

- La intelección, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la

disposición legal, es decir, su sentido.
- La subsunción, que persigue determinar su alcance para ver si es aplicable al
caso concreto.

Necesidad: el contenido de la ley penal solo puede ser explicitado mediante la

interpretación judicial, lo que no se opone a la necesidad de la predeterminación legal
del hecho punible y de la pena, derivada del principio de legalidad.

Objeto: tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley, y no la del

legislador. Cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo
de la interpretación es determinar el sentido actual de la ley, no la voluntad del
legislador.

Las normas deben interpretarse progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes

situaciones que se presentan en la vida real, pues no existe una interpretación
definitiva y valida en todos los tiempos.

Por ello el juez tiene que aplicar el derecho legislado tal como este rige en el momento
de su aplicación que puede ser diferente al de su creación o al de los momentos
intermedios.

Algunos conceptos empleados por el legislador son capaces de abarcar cualquier

modificación a los largo del tiempo, sin trascender a un cambio de regulación, pero
otros son mas rígidos con relación a sus representaciones, lo cual depende del su
grado de abstracción.
Métodos: para descubrir el sentido de la ley y su alcance al caso concreto se deben
utilizar distintos procedimientos.

- El punto inicial es el procedimiento gramatical, que atendiendo a la fórmula

legal, procura desentrañar su sentido según los significados de los vocablos que
emplea y su ordenamiento.
- Otros procedimientos: cuando existen plurales sentidos posibles, la decisión de
cuál es el texto legal depende de otros criterios de interpretación: lógico-
formal, sistemático, teleológico, principios jurídicos-éticos, histórico,
comparativo.

Limites: los principios de legalidad y reserva penal imponen límites infranqueables a la

interpretación judicial en materia penal, entre los cuales, el más significativo es la
prohibición de recurrir a la analogía in malam partem, es decir, en perjuicio del
imputado.

El juez no puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas, y
tampoco puede, allí donde en la Parte General rige el límite de tenor literal del
principio de legalidad, procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal
opuesto a ello.

Prohibición de la analogía.
Un aspecto particular del principio de legalidad que merece atención especial es la
prohibición de la analogía contra reo. Frente a la analogía, siempre se considera lícita
aquella aplicación de la ley penal que no desborda los límites que permiten la
interpretación. La diferencia entre interpretación (siempre permitida) y analogía
(prohibida si perjudica al reo) es que, mientras que la interpretación es búsqueda de
un sentido del texto legal que se encuentra dentro de su sentido literal posible, la
analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en
ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros si comprendidos en
el texto legal.

La interpretación es lícita aunque resulte extensiva de delitos o penas. Con ello no se

sobrepasa el límite de garantía representado por la letra de la ley, porque toda
interpretación se mueve dentro de este límite. En cambio como la analogía traspasa
esa frontera no será admisible si perjudica al reo. Cuando favorezca al reo no chocara,
en cambio, con el sentido de limite garantizador que posee el texto legal: dicho límite
solo persigue garantizar al ciudadano que no podrá verse afectado por una pena que
no se halle prevista por la letra de la ley y que no pueda ser castigado menos o incluso
eximido de pena si no lo prevé literalmente la ley.
1- Validez de la ley penal con relación al tiempo.

Principio general.
El principio general es el tempus regis actus, es decir rige la ley que estaba vigente al
momento de comisión del hecho delictivo. Ellos es así, toda vez que las leyes penales
solo alcanzan a los hechos cometidos durante su vigencia, esto es, en el periodo
comprendido desde su entrada en vigor hasta el momento de su derogación, no
pudiendo aplicarse, como regla general, retroactivamente.

Este principio y, en consecuencia, la irretroactividad de la ley penal, se deriva del ya

analizado principio de legalidad.

Sin embargo, el principio general de aplicar la ley vigente al momento en que el

delincuente hizo la materialización de su voluntad delictiva, tiene excepciones de
raigambre constitucional fundadas en la aplicación de la ley más benigna.

Supuestos de delitos continuados y permanentes:

La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión

del delito, a los fines de establecer cuál era la ley vigente en ese momento y en
consecuencia la aplicable al caso. La doctrina dominante sostiene que deberán tenerse
en cuenta: en el caso de tipos de comisión, el momento de ejecución de la acción y en
el caso de tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida.

Sin embargo la determinación del momento de comisión del delito plantea una
problemática especial cuando nos encontramos frente a un delito continuado, es decir,
el formado con un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o
similares que se extienden en el tiempo, o frente a un delito permanente, el cual no se
concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene, por la voluntad delictiva del
autor, tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado por él.

En estos supuestos, determinar cual es el momento de comisión del delito adquiere

especial relevancia en el caso de que mientras se están cometiendo los hechos se
presente una sucesión de leyes penales.

Ejemplo: X cometió una privación ilegitima de libertad contra P, desde comienzos del
mes de enero hasta fines del mes de marzo. En enero estaba vigente una ley que no
agravaba la pena por el tiempo de duración de la privación y a comienzos de marzo se
dicta una nueva ley que agrava la figura básica si la privación dura más de 30 días.

¿Cuál fue el momento de comisión del delito? ¿Qué ley debe aplicarse?
Una postura sostiene que debe aplicarse la ley vigente, más desfavorable al imputado,
existente al momento de finalizar su actividad delictiva, si este persistió en la comisión
del delito cuando ya estaba vigente la ley menos benigna.

La postura mayoritaria sostiene que se debe aplicar la ley más benigna, existente al
comienzo de la actividad voluntaria, en preferencia de la más gravosa vigente al
momento en que los actos delictivos dejan de cometerse, razón por la cual debe
tenerse en cuenta el comienzo de la actividad voluntaria.

Para Zaffaroni en el caso de delito permanente hay que aplicar la ley más benigna, y no
la más severa que sobreviene después de iniciarse la consumación y que está vigente
cuando cesa de cometerse, afirmando que cuando una ley más gravosa entra en
vigencia en un momento posterior al comienzo de la acción, existe un tramo de ella
que no está abarcada por la tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga una aplicación
retroactiva, la cual está prohibida.

Distintas hipótesis de sucesión de leyes penales.

El problema de la sucesión de las leyes penales en el tiempo abarca el periodo
comprendido entre la comisión del hecho delictivo y el momento en que se extingue la
pena, dándose las siguientes hipótesis:

- Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía
- Que la nueva ley desincrimine una conducta que era considerada delito.
- Que la nueva ley agrave la especie o escala penal de una figura ya existente.
- Que la nueva ley exija mas requisitos que la ley derogada a los fines de la
configuración de la figura delictiva
- Que exija menos requisitos.
- Que la nueva ley exija mas o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción
(forma de condena, régimen de prescripción de la acción y de la pena).

En el caso de que se den algunas de estas hipótesis, resulta imprescindible determinar

cual de las leyes en juego es la mas benigna.

Excepciones: Retroactividad. Ultractividad. Fuente legal y constitucional.

El principio general de la aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del
hecho delictivo no es absoluto, pues reconoce lo que en doctrina se denomina la extra-
actividad de la ley penal, es decir, la aplicación de la ley fuera de su periodo normal de
vida legislativa, siempre que resulte mas favorable al imputado o, en su caso,
condenado.

La retroactividad autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a

su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado.
La ultraactividad permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el
tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra mas
gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho aun después de su derogación.

La extraactividad de la ley penal mas benigna, regulada en el art.2 CP, reconoce en la

actualidad fundamento constitucional.

En un primer momento, durante la vigencia de la Constitución de 1853, la base era

meramente legal, no tenía ningún fundamento constitucional; con la constitución de
1949 se recepta la retroactividad de la ley penal más benigna, lo cual es derogado con
la vigencia de la misma constitución en 1955, momento en el que se retorna al texto
constitucional de 1853. Es con la reforma de 1994, la cual incorpora documentos
internacionales con jerarquía constitucional, que se consagra la garantía de la
retroactividad y la ultra actividad de la ley penal más benigna: art. 9 Pacto de San José
de Costa Rica y art.15 Convención de Derechos Civiles y Políticos.

Ley penal más benigna. Concepto. Artículo 2 del Código Penal; art. 9 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica); artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
A los fines de determinar que ley es mas benigna, puede suceder que se den hipótesis
simples o sencillas, como ser que una ley penal que ha derogado a otro, desincrimine
una conducta; o cuando una ley disminuye el quantum de la pena sin modificar los
institutos de la Parte General.

Pero pueden darse casos en los cuales no es tan simple determinar cual es la ley mas
benigna, pues puede suceder que una ley será parcialmente mas grave que otra y mas
benigna en otro aspecto; ejemplo: supóngase que una ley de 1972 castigase un hecho
con cárcel de 1 mes a 4 años y la ley de 1973 lo castigase con cárcel de 1 a 3 años. Si se
miran los mínimos, es mas benigna la antigua, si se miran los máximos es mas benigna
la nueva.

En primer lugar es necesario advertir que no existen criterios generales y uniformes

para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que deberá ser, en
cada caso particular, el juez quien determine que ley aplicar.

Sin embargo el juez no puede efectuar una combinación entre los aspectos favorables
de las dos leyes.

La única excepción que tiene este principio que prohíbe la combinación de leyes
penales, esta establecida en el art.3 CP: el computo de la prisión preventiva, donde si
le es permitido al juez combinar 2 leyes.
Art. 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la

establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva
ley se operarán de pleno derecho.

Art. 9 Pacto de San Jose de Costa Rica: Nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable al momento de
la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiara de ello.

Art. 15 Convención de Derechos Civiles y Políticos: Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Sin con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiara de ello.

Leyes temporales, excepcionales e interpretativas: Concepto de dichas

leyes y su relación con la aplicación de la ley penal más benigna.
Leyes temporales son aquellas que establecen ellas mismas sus propios periodos de
vigencia.

Las excepcionales son aquellas en las cuales su vigencia está supeditada a la

persistencia de la situación especial por la cual fueron dictadas.

La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y

que al ser transitorias tengan un periodo de vigencia, plantea la cuestión de si ellas son
o no aplicables, luego de su derogación, a los hechos cometidos durante su vigencia.

Desde la reforma de 1994, rige con carácter de garantía constitucional el principio de

retroactividad de la ley penal mas benigna, sea esta permanente o transitoria. Es decir,
que si en el momento de la comisión del hecho hubiera una ley A transitoria, y luego se
dictara una ley B que deroga la ley transitoria volviendo al régimen anterior del Código,
se deberá aplicar la ley penal mas benigna.

Son leyes interpretativas aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley
que puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. No
constituye una ley interpretativa aquella que modifica el alcance posible del contenido
de la otra ley, como seria el agregar supuestos no comprendidos en ella o alterando los
comprendidos.
En el caso de las leyes interpretativas, también rige el principio de la irretroactividad
de la ley penal y sus excepciones de ultra y retroactividad de la ley penal mas benigna,
siempre que se trate de una interpretación autentica, es decir, la realizada por el
propio legislador. Distinto es el supuesto de un cambio de interpretación judicial de la
norma, que nunca puede tener efecto retroactivo.

Ley de Fe de erratas:
L. 11221 - Correcciones al código penal (Fe de erratas)

Artículo 1 declarase autentica la edición oficial del Código Penal de la Nación, ley
11179, con la siguiente planilla de correcciones que se agregara como fe de erratas a
dicha edición:
Art. 8- Suprimir las palabras "que le correspondan".
Art. 13- En lugar de "por menos de tres años", debe decir "por tres años o menos", y
en lugar de "podrá", debe decir "podrán".
Art. 19, inc. 4- En lugar de "padre anciano y desvalido", debe decir "padres ancianos y
desvalidos.
Art. 26- Suprimir las palabras "por delito al que corresponda", intercalando, en
reemplazo, la preposición "a".
Reemplazar, en el mismo artículo, la palabra "aplicable" por "impuesta".

2- Validez de la ley penal con relación al espacio.

Concepto.
Conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados, con el objeto de
determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyes penales.

Se trata de normas secundarias o integradoras del derecho penal, porque no se

refieren a la potestad estatal misma de castigar sino al ámbito de validez de las normas
que si lo hacen.

Se trata de normas de derecho interno, porque constituyen manifestaciones

unilaterales de la soberanía de los Estados, que determinan la validez de sus propias
leyes penales.

Fuente legal.
a) Derecho penal internacional:

En esta categoría solo se consideran las prescripciones establecidas por convenios

celebrados entre dos o mas Estados, sin que lleguen a constituir la comunidad de
naciones o una parte importante de ella, porque en esos casos se estaría ante normas
de derecho internacional penal, con el objeto de unir esfuerzos y generar cooperación
y asistencia entre las naciones, para la lucha contra la delincuencia. Ejemplo: las
disposiciones de los tratados de extradición.

b) Derecho internacional penal:

Se emplea para denominar los llamados delitos supranacionales. Es decir, aquellas

infracciones que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto han sido
objeto de elaboración internacional a través de convenciones. Es decir, aquellas cuya
validez espacial se rige por el principio universal.

c) Derecho internacional público:

Se refiere a las infracciones cometidas no por un individuo sino por un Estado, y que
son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc.). Es
el caso de los crímenes contra la paz, etc.

Principios reguladores:

a) Territorialidad;
Según este criterio, es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No
interesa donde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto
pasivo.

Constituye la columna vertebral en nuestro sistema positivo vigente. Su fundamento

descansa en que, siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestación
de la soberanía de un Estado, también lo es su imperio dentro de todo el territorio que
conforma esa unidad política.

Este principio se encuentra receptado como regla básica de nuestro ordenamiento

positivo vigente en el art. 1 del Código Penal que prescribe la validez de la ley penal
argentina, para los delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los
lugares sometidos a su jurisdicción.

La legislación vigente adopta un concepto jurídico de territorio comprensivo tanto del

territorio argentino propiamente dicho como de los lugares sometidos a la jurisdicción
nacional.

El territorio argentino propiamente dicho comprende:

a) La superficie de tierra ubicada entre los límites establecidos con los países
colindantes.
b) Las aguas interiores de la República. Es decir, las situadas en el interior de las
líneas de base.
c) El mar territorial, conformado por las aguas ubicadas entre las citadas líneas de
base y las 12 millas marinas.
 d) La zona contigua argentina: consiste en el espacio marítimo situado desde las
12 millas marinas, donde finaliza el mar territorial, hasta las 24 millas marinas
de distancia a partir de las líneas de base.
e) La zona económica exclusiva. Se trata de las aguas comprendidas entre las 24
millas marinas, donde finaliza la zona contigua, y las 200 millas marinas de
distancia.
f) El subsuelo del territorio.
g) La plataforma continental.
h) El espacio aéreo; cuando los hechos acontecen en una aeronave privada
extranjera, el Código Aeronáutico argentino restringe la aplicación de la ley
penal argentina a cuando:
 El primer aterrizaje posterior al delito se hubiera realizado en nuestro
país y no haya un pedido de extradición.
 Se infrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales.
 Se infrinjan leyes o reglamentos de circulación aérea.
 Se comprometan la seguridad o el orden público.

Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina: son aquellos que se

encuentran amparados por el pabellón nacional, aun estando fuera del territorio
propiamente dicho.

a) las sedes diplomáticas en el extranjero. El fundamento de la aplicación de

nuestra ley penal a los hechos allí cometidos radica en la necesidad de
resguardo de la función diplomática y particularmente la independencia de
dicha función frente a los estados extranjeros.
b) Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra.
c) Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio
extranjero.
d) Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmosferas libres o
neutras.
e) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos
cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionado un interés legítimo del Estado
argentino.

Lugares de comisión del delito:

Es frecuente que el supuesto de hecho de la norma penal secundaria se integre tanto

con un comportamiento, como con un resultado material consumativo (por ejemplo
en el homicidio, el comportamiento será la conducta real desplegada y el resultado
material la muerte de su destinatario). Este resultado material no debe confundirse
con el resultado jurídico o efecto de un delito, que consiste en el peligro o daño sufrido
por el bien jurídico que se intenta proteger a través de la respectiva figura penal.
Mientras este último concurre en todo ilícito penal, principio de lesividad, la necesidad
de un resultado material consumativo, depende de las exigencias de la respectiva
figura delictiva, pudiendo o no concurrir.

En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales

distintos, conformando los llamados delitos a distancia; ejemplo: disparo efectuado
desde un lado de la frontera, que alcanza a la victima que se encuentra en el otro país
y viceversa.

Para determinar si en estos casos, a los fines de la ley penal aplicable interesa el
comportamiento o el del resultado delictivo, la doctrina ha elaborado 3 teorias
principales.

 Para la teoría de la acción el delito se comete en el territorio en el que se

desarrolla el comportamiento, siendo irrelevante el lugar en el que se produce
el resultado. A sus partidarios solo les interesa el lugar de actuación de la
voluntad del sujeto activo.
 Para la teoría del resultado solo se tiene en cuenta el lugar en el que se produce
el resultado material, omitiendo toda consideración del comportamiento. Sus
sostenedores apuntan a que el hombre recién ha obrado cuando las fuerzas
naturales que emplea y que operan según las leyes de la causalidad, han
alcanzado su meta produciendo el resultado material. Señalan que resulta
absurdo que el Estado que ve perturbado su orden jurídico a causa del delito,
sea privado de su derecho al castigo penal.
 Para la teoría mixta o teoría de la ubicuidad, la cual es la adoptada por el
ordenamiento argentino, advierte que tanto el comportamiento como el
resultado integran el supuesto de hecho previsto por la norma segundaria y
que, como consecuencia de ello, ambos tienen la misma relevancia jurídica y
resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable. Es indiferente si en
nuestro país se desarrollo el comportamiento o el resultado, porque en ambos
casos será aplicable la ley penal argentina.

b) Real o de Defensa;
Propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero,
cuando estos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y
puedan incidir en su integridad como tal.

Su justificación estriba en la obligación que tiene todo Estado de defender su

integridad.

Este principio encuentra recepción en el art. 1 inc.1 y 2 del código penal, que establece
la validez de la ley penal argentina para los delitos cuyos efectos deban producirse en
el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción; y para
los cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeño de su cargo (art.1 inc.2).

No deben confundirse los efectos de un delito con su resultado material consumativo.

Este último se conforma con la alteración que el comportamiento del sujeto activo
debe producir en el mundo exterior cuando así lo exige la figura penal. Los efectos de
un delito en cambio, consisten en el menoscabo o la puesta en peligro del bien jurídico
que el legislador ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva.

No cualquier efecto resulta suficiente para justificar la validez de la ley penal argentina
frente a un delito cometido en el extranjero. Debe tratarse de un delito que proteja un
bien jurídico de naturaleza pública, que su menoscabo repercuta en la integridad del
Estado argentino, como sucede cuando se atenta contra la seguridad de la Nación, el
patrimonio, etc.

c) Personalidad o Nacionalidad;
Principio personal o de la personalidad activa:

Postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito. No le
importa el lugar de comisión o en el que debe producir sus efectos el ilícito, ni la
nacionalidad del sujeto pasivo. La idea subyacente es que la ley penal del país debe
seguir al súbdito, donde quiera que este vaya, como consecuencia de las implicancias
que se asignan al vinculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado.

El principio de personalidad activa no rige en forma directa en el derecho penal

argentino. Pero indirectamente encuentra acogida a través de la ley de extradición que
autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales
y según la ley argentina, aunque solo cuando no exista un tratado internacional que
obligue a entregarlo.

Principio de personalidad pasiva o de protección individual:

Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus
nacionales, aun en el extranjero. Resulta irrelevante el lugar de comisión o en el que
deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo.

d) Universalidad.
Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos sin importar el
lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, ni la nacionalidad del
sujeto activo o pasivo. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes
naciones para que no se traduzca en intervenciones jurídicamente infundadas de un
Estado sobre las cuestiones interiores de otro.
Solo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, es decir, aquellos
elaborados a través de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes
jurídicos supranacionales. Su fundamento descansa en el principio de solidaridad
internacional, que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que atentan
contra los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas.

El principio universal encuentra acogida en el art.118 de nuestra Const. Nacional, que

hace alusión a delitos cometidos fuera de los límites de la nación contra el derecho de
gentes, facultando al Congreso de la Nación para dictar una ley especial que establezca
el lugar en que haya de seguirse juicio a los mismos.

Se sostiene que constituyen delitos contra el derecho de gentes, para los que rige el
principio de validez universal de la ley penal:

- El trafico de drogas.
- El comercio de esclavos.
- La trata de blancas.
- El comercio con publicaciones pornográficas.
- La lucha contra la falsificación de la moneda.
- La defensa de los cables submarinos.
- La lucha contra la piratería aérea.
- La toma de rehenes.
- La tortura.
- El tráfico internacional de menores.
- El terrorismo.

Artículo 1 del Código Penal.-

Art. 1: Este código se aplicará:

1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;

2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades

argentinas en desempeño de su cargo.

3- Extradición.

Concepto.
Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto
de cometerlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena… conforme a normas
preexistentes de validez interna o internacional. Por su naturaleza pertenece al
derecho internacional privado.
Hay dos clases de extradición:

- La extradición activa que consiste en el procedimiento previsto para posibilitar

la entrega al Estado Nacional de un delincuente que se encuentra en un país
extranjero.
- La extradición pasiva que regula el trámite que debe seguirse para lograr la
entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en el
Estado nacional.

En nuestro país la primera fuente legal relativa a la extradición esta constituida por los
tratados internacionales. Solo en segundo lugar y en forma subsidiaria a ellos rige la
ley de extradición.

Legislación positiva en materia de extradición. Tratados. Reglas de

Aplicación. Ley de extradición nº 24.767.
La ley 24767 establece las siguientes condiciones respecto a la extradición pasiva:

Relativas al delito:

- El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en

forma taxativa o no, como susceptible de extradición.
- Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados y de cierta magnitud.
- No habrá extradición cuando se trate de delitos políticos y de delitos previstos
exclusivamente por la ley penal militar. Por delitos políticos deben entenderse
aquellos cometidos por los gobernados, que lesionan directamente el orden
político vigente.

Relativas al delincuente:

- Es necesario que, al momento de comisión del delito, el autor del hecho haya
contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable.
- Además, cuando el requerido sea de nacionalidad argentina, tanto en el
momento de la solicitud de extradición, como en el de comisión del delito,
podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie un
tratado internacional que obligue a la extradición de los nacionales.

Relativas a la punibilidad y a la pena:

- No deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo que disponga

la legislación del Estado extranjero.
- Si la condena extranjera se dicto en rebeldía, la prescripción se considerara con
relación a la acción y el Estado solicitante deberá dar seguridad de que el caso
se reabrirá para permitir al condenado ejercer su derecho de defensa.
 - Tampoco procederá cuando se trate de delitos por los que puede ser sometido
a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o que
tuviesen pena de muerte en el Estado requirente y este no diere seguridades
de que no será aplicable.

Relativas al proceso:

- La extradición no se concederá si se advierte que el delincuente solicitado:

 Va a ser juzgado por una comisión especial.
 Va a ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas
o degradantes.
 Ha sido juzgado por razones persecutorias motivadas en opiniones
políticas, nacionalidad, raza, sexo o religión.
 Fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades de
que se reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el
derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia.
 No cuenta con garantías de que se le computara el tiempo de
permanencia en encierro durante el trámite extraditorio y el proceso
que motivo el requerimiento.
- Aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, exista o no tratado,
el PE podrá dar curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilidades
notoriamente mayores que la República Argentina para conseguir las pruebas.

Relativas a la conveniencia política:

- Como la extradición puede afectar derechos individuales de los habitantes de la

Nación, es el PJ quien, en resguardo de estos, actuara ante un requerimiento
extranjero y su decisión denegatoria obligara al PE. No obstante, si declara
procedente la extradición pasiva, será el PE quien, como encargado de las
relaciones exteriores de un Estado, podrá imponer su criterio.
- Para revocar la decisión judicial que concede la extradición solicitada, deberá
atender a los siguientes criterios de conveniencia política: a) que no exista
ofrecimiento de reciprocidad y b) que existan razones de soberanía nacional,
seguridad u orden público, y otros intereses nacionales esenciales que lo
tornen inconveniente.

4- Validez de la ley penal con relación a las personas.

Principio general.
El principio de igualdad de los hombres ante la ley, constituye una de las reglas
fundamentales de los estados civilizados modernos. La máxima de validez general de la
ley penal con relación a las personas, en cambio, constituye un derivado de aquel, e
implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual.
No hay que confundir ambos principios, ya que no toda excepción a la validez general
de la ley penal importara necesariamente una restricción al principio de igualdad.

Limitaciones funcionales: artículo 68 de la Constitución Nacional.

El art. 68 de nuestra Constitución que consagra la inviolabilidad o indemnidad
parlamentaria, prohibiendo que los miembros del Congreso, sean acusados,
interrogados judicialmente o molestados por las opiniones o discursos que emitan
desempeñando su mandato de legislador, se trata de una excepción al postulado de
validez general del derecho penal con relación a las personas, que no lo es al de
igualdad ante la ley, porque no se asienta en la calidad personal o investidura del
autor, sino en la función que desempeña.

No es que un privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carácter del acto
el que hace impune a la persona, y en ello no se advierte una discriminación arbitraria.

Limitaciones de índole procesal.

No constituyen verdaderas excepciones al imperio general de la ley penal con relación
a las personas, sino obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y
desarrollo del proceso penal contra un legislador, miembro del Poder Ejecutivo o
Judicial. Su objetivo no es otro que la protección del funcionamiento, independencia y
jerarquía de tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas; y no el
beneficio particular de sus integrantes.

- Inmunidad de arresto: para diputados y senadores durante su mandato.

- Desafuero: procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un
legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra.
- Juicio político: procedimiento previsto para destituir a los miembros del PE, sus
ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos
a proceso judicial.
- Jurado de enjuiciamiento: procedimiento necesario para remover y posibilitar
el sometimiento a un proceso penal de los jueves de los tribunales inferiores de
la Nación y demás funcionarios designados con acuerdo del Senado.
Tipo penal. Concepto.
El tipo penal es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que
efectúa el legislador (Lascano).

Una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza (la
llamada criminalización primaria). Para eso las leyes se valen de fórmulas legales que
señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias, resultados) que amenazan
con pena y que se llaman tipos, escritos en la parte especial del código penal y en las
leyes penales especiales.

Es un instrumento legal lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente

descriptiva que tiene por función individualizar las conductas penales relevantes.

Tipicidad.
Tipo es la traducción aceptada por la doctrina de la palabra alemana Tatbestand, que
literalmente significa supuesto de hecho y, por ello, admite en alemán dos claras
significaciones:

a) El supuesto de hecho factico: el acontecimiento particular y concreto que se da

en la vida y en el mundo.
b) El supuesto de hecho legal: el modelo general y abstracto que la ley crea para
su señalización.

Esta terminología no puede usarse en castellano, pero lo cierto es que en cualquier

parte del mundo una cosa es el supuesto de hecho legal, abstracto, y otra cosa es lo
concreto.

El tipo no abarca solo acciones, sino acciones con cierto contexto en que se debe
lesionar el bien jurídico y además, ser realmente obra de su autor. El tipo capta todo
ese supuesto de hecho factico, concreto y particular, dado en el mundo real. Por eso
llamamos tipo a la formula legal abstracta y pragma a lo particular y concreto. El
pragma es la conducta realmente realizada, pero con su resultado y sus circunstancias
(Zaffaroni).
La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el
interprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen
coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal. Por el contrario, si
realizado dicho procedimiento surge que el resultado es negativo porque el
comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo tipo delictivo, se dirá que
estamos en presencia de la atipicidad.

Por ende, la conducta será típica o atípica según se subsuma o no en la descripción

abstracta del tipo penal.

Función de Garantía del tipo penal.

El tipo de garantía contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la
aplicación de una pena.

La función garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad que asegura que solo
los comportamientos descriptivos previamente en la ley penal serán sometidos a
castigo.

Concepción objetiva y compleja del tipo penal.

La concepción objetiva entendía que el tipo solo contenía una descripción de la parte
externa de la conducta que definía, omitiendo referirse a la posible concurrencia de
aspectos subjetivos o valorativos de esa conducta. Así, entonces, se decía que el tipo
penal solo describía el aspecto externo y objetivo de la conducta, sin hacer referencia a
cuestiones subjetivas de la persona que actuaba y sin efectuar consideraciones de
valor (Beling).

La construcción de la concepción compleja del tipo penal se efectúa mediante la

descripción objetivo-subjetiva de la conducta.

Los normativistas advirtieron que en ciertos casos el tipo contenía referencias a

aspectos totalmente subjetivos del autor y que en ciertos casos daba cuenta de
términos que requerían una determinada valoración. De esta manera comienza a
abandonarse la concepción objetiva y empieza a vislumbrarse una más compleja.

Para esta concepción compleja ambas facetas (objetiva y subjetiva) deben coincidir.

1- La parte objetiva del tipo doloso:

Lascano: El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento humano
prohibido por la norma, que no solo abarca solo su descripción abstracta sino también
valoraciones de distinta índole. Se excluye lo que se encuentra situado dentro de la
esfera anímica del autor, que corresponde al tipo subjetivo.

El tipo objetivo está compuesto por elementos descriptivos y normativos.

El núcleo del tipo está constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo
(matar, defraudar, etc.). Pero encontramos también diferentes circunstancias como su
relación con personas o cosas, su vinculación con el tiempo y el espacio, etc. Al margen
de la acción, algunos tipos exigen la producción de un resultado.

Así, existen:

- Tipos de pura actividad que solo requieren el comportamiento del autor, sin
exigir el resultado, separable de aquel. Por ejemplo, la violación de domicilio.
- Tipos de resultado, en los cuales la modificación sensible del mundo exterior
está separada espacial y temporalmente de la acción del sujeto. Para que exista
homicidio no basta con la conducta del autor tendiente a privar de la vida a
otra persona, pues el tipo exige como resultado la muerte de la víctima. El
resultado puede consistir en:
 Una lesión al bien jurídico mediante el daño o la modificación del objeto
material sobre el cual recae.
 La puesta en peligro del respectivo bien jurídico, no se exige que la
conducta haya ocasionado un daño sobre su objeto, pues es suficiente
que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir
la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto, cuando se
produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico (ejemplo:
disparo de arma de fuego), o abstracto, cuando el tipo se limita a
describir un comportamiento que generalmente representa en sí mismo
un peligro para el interés penalmente tutelado.

Zaffaroni: el tipo doloso es complejo, dividiendo su análisis en un aspecto objetivo y

otro subjetivo. Dado que carece de sentido preguntarse por la voluntad del agente
cuando aún se ignora si su conducta ha generado un conflicto, se impone iniciar el
análisis de la estructura dolosa activa por el tipo objetivo. El aspecto objetivo es el
núcleo básico o primario del tipo.

Lo primero que debe averiguarse es si existe un espacio problemático. Los tipos captan
pragmas conflictivos, pero antes de averiguar si son conflictivos es preciso saber si
concurren los elementos objetivos de un pragma.

Este orden de prelación de las preguntas acerca de la tipicidad impone: a) primero,

comenzar por el tipo objetivo y segundo, dentro de este, b) preguntar ante todo si
existe el espacio problemático (aspecto objetivo del pragma), y luego c) verificar que el
mismo sea conflictivo. El tipo objetivo importa dos momentos (b y c), por lo cual en su
interior deben distinguirse:

a) Una función sistemática: que permite afirmar la existencia del espacio

problemático, descartando todas las conductas inocuas.
 b) Una función conglobante: que permite averiguar la conflictividad.

Tipo objetivo sistemático:

La tipicidad sistemática, o sea, la existencia del espacio problemático, se establece con

el tipo legal aislado, o sea, con la mera formula que aparece en el texto de la ley. Así, si
el agente lesiono a una persona en este primer momento se constata: 1) la conducta
(descargar un golpe), 2) el resultado (moretones y fractura) y 3) la causalidad
(prescindiendo del golpe no existirían los moretones ni la fractura). Y por último 4) si el
tipo exige circunstancias especiales, habrá que comprobar también su presencia. A
esta primera etapa de comprobación típica objetiva se la llama sistemática, y a la parte
o conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para su
constatación lo denominamos tipo objetivo sistemático.

Tipo objetivo conglobante:

Una vez afirmada la presencia del espacio problemático, será necesario determinar si
lo abarcado por este constituye un conflicto. Pero para este paso no basta con la
consideración aislada del tipo, sino que debemos valernos de la misma fórmula legal
considerada ahora como parte de todo un conjunto orgánico normativo, es decir,
conglobada con todo el resto de normas vigentes. El tipo conglobante entonces es el
conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la
conflictividad.

La conflictividad depende de 2 circunstancias:

a) Que haya lesividad, o sea, una lesión (a un derecho o bien jurídico).

b) Que sea objetivamente imputable al agente como obra propia.

El tipo conglobante es necesario para descartar la tipicidad objetiva de una acción

cuando no existe conflictividad, sea porque esta no lesiona a nadie o porque no es
posible considerarla como perteneciente a alguien.

a) La lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o peligro cierto)

del bien jurídico en forma significativa.
b) La imputación con la comprobación de que el agente, si fue autor, tuvo la
dominabilidad del hecho y, si fue participe, hizo un aporte causal no banal ni
inocuo.

La consideración conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en

función de las otras normas del universo u orden normativo del que forma parte,
excluyendo la lesividadcuando:

1- No haya afectación del bien jurídico o esta sea insignificante.

Las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen una ofensa
relevante a los fines de la tipicidad objetiva. El análisis conjunto de las normas que se
deducen de los tipos penales muestran que prohíben acciones que provocan conflictos
de cierta gravedad, existe una exigencia de cierta relación (proporcionalidad) entre la
lesión y la punición: no es racional que arrancar un cabello sea una lesión; que llevar a
un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de libertad, etc.

Como los bienes jurídicos no se distribuyen igualitariamente en ninguna sociedad,

podría sostenerse el criterio de que la insignificancia siempre debe valorarse en
relación con las condiciones personales del titular. No obstante, una lesión escasa
sigue siendo tal para quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello. Se trata
de un criterio valido para graduar la penalidad, pero no para determinar la
insignificancia. Asi, el hurto de cien pesos a una anciana pensionada es una lesión mas
grave que el de cien dólares a un multimillonario, pero este ultimo sigue siendo hurto.

También una lesión usualmente insignificante puede ser significativa para el sujeto
pasivo concreto en razón de alguna circunstancia particular de este o de su situación,
por ejemplo, un vaso de gaseosa en el desierto no es lo mismo que en un café de
Paris).

2- La exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que

tenia el deber jurídico de hacer en esa circunstancia: la autoridad que allana no
incurre en una violación de domicilio.

Cuando una norma prohíbe hacer lo que otra prohíbe omitir (el medico que debe
denunciar una enfermedad infecciosa y al mismo tiempo guardar secreto profesional),
existe una aparente contradicción que debe resolverse mediante la interpretación
adecuada de ambas normas para establecer cual prevalece; lo cual es función de los
jueces.

3- La exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en el

modelo de acciones que el derecho fomenta.

Como no es racional que el estado prohíba lo que ordena, tampoco lo es que prohíba
lo que fomenta; dos de estas actividades (fomentadas por el derecho) son la actividad
deportiva y la actividad médica o terapéutica:

En el transcurso de la actividad deportiva pueden resultar lesiones en incluso la

muerte, toda vez que importan conductos riesgosas para la integridad física. De no
mediar esta legislación que fomenta el deporte, en el caso del boxeo habría supuestos
de tipicidad dolosa de lesiones graves y en los demás deportes, mas o menos violentos,
se trataría de tipicidades culposas. El limite de tipicidad lo marca el reglamento
deportivo. Violado este, la conducta será típica, pudiendo ser dolosa o culposa, según
el caso. La violación del reglamento importa canto menos, la violación del deber de
cuidado, pues el reglamento es el limite del riesgo asumido mediante el
consentimiento.

En cuanto a la actividad quirúrgica que se ejerce con fines terapéuticos, es fomentada

e incluso sostenida por el estado. Debe distinguirse de la que no tiene esa finalidad,
como la que persigue un objetivo estético. Las que carecen de fin terapéutico no
pueden considerarse fomentadas, y por ende, su atipicidad resulta del consentimiento
de la persona y se rige por las reglas de este, en tanto que las fomentadas quedan
exclusivamente por esta circunstancia excluidas de la antinormatividad. Si bien en las
fomentadas también se exige el consentimiento del paciente, la falta de
consentimiento no les otorga tipicidad penal de lesiones. Las intervenciones
quirúrgicas con fin terapéutico son atípicas cualquiera sea el resultado, siempre que
haya procedido conforme a las reglas del arte medico. La violación de las reglas del
arte medico con resultado negativo dará lugar a lesiones culposas.

4- Medie consentimiento o una asunción del riesgo por parte del sujeto pasivo.
5- El resultado no exceda el marco de la realización de un riesgo no prohibido.

No obstante, aunque haya lesividad, tampoco habrá tipicidad objetiva si falta el

conflicto porque el resultado no puede considerarse como obra perteneciente a un
agente. Ejemplo: el cónyuge que con su mal carácter le hace la vida imposible al otro,
es probable que le acelere la muerte en caso que este sea cardiaco, pero no por ello
puede considerarse autor/a de conyugicidio.

La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones del tipo
objetivo (sistemática y conglobante).

No se concibe una conducta típica sin que se exteriorice, o sea, sin que de lugar a una
mutación física en el mundo, que suele llamarse resultado.

Hay tipos que exigen la producción de determinado resultado (como el homicidio, en

que solo puede ser la muerte) y otros que no lo hacen, o sea, que no precisan el
resultado típico (como la injuria). Como no exige la producción de un resultado
determinado en el tipo objetivo, este puede ser cualquier mutación del mundo, con tal
de que resulte lesiva del bien jurídico. Los primeros son los delitos de resultado, los
segundos son los de mera actividad.

Relación de causalidad y teoría de la imputación objetiva.

Lascano: Los tipos de lesión requieren la constatación de que la acción y el resultado
se encuentren en una relación que permita afirmar que el resultado es producto de la
acción.
La problemática de la causalidad plantea el interrogante sobre cuando una
modificación en el mundo exterior, relevante desde el punto de vista penal, puede
serle atribuida a una persona, endilgándole a su accionar el mote de causa.

Zaffaroni: La causalidad es un proceso ciego que no tiene principio ni fin, o sea, se

proyecta desde y hacia el infinito. La nocion de causa/efecto es una forma de
explicación y comprensión científicas: describir la causa de un suceso es decir por que
ocurre. La búsqueda de causas equivale a la de condiciones suficientes para la
producción de un resultado. En este sentido, causalidad seria la cadena de causas y
efectos que se dan en el mundo y que permite que los hechos sean explicados y, por lo
tanto, que aquel sea inteligible.

La causalidad se establece conforme al principio de la equivalencia de las condiciones o

de la conditio sine qua non: (formulación original de von Buri).

Esta primera formulación de la conditio sine qua non tuvo que ser corregida para
abarcar los casos en los que concurren varias condiciones: si diversas condiciones
pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin que desaparezca el
resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado.

La tipicidad objetiva conglobante debe verificar la conflictividad del pragma, que no

solo depende de la ofensividad (lesión o puesta en peligro de un bien jurídico ajeno),
sino también de que esa lesión pueda imputarse al agente como obra propia.

En la dogmatica del siglo XX, que se abre con von Liszt, la pregunta por la imputación
objetiva se confundía con la cuestión de la causalidad, la cual fue considerada durante
muchos años el eje central que proporcionaba la respuesta a esta pregunta. La mas
antigua teoría dogmatica de imputación objetiva es la de la causalidad.

Teorías sobre la relación de causalidad:

1) Teoría de la equivalencia de las condiciones.

Todas las condiciones que determinan el resultado tienen idéntica y equivalente
calidad de causa.

Se hace uso de la doctrina de la conditio sine qua non (causa es toda condición que no
puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado) para
verificar si la condición que se ha enumerado como causa efectivamente ha
contribuido a la producción del resultado.

A hiere a B, el que es trasladado en ambulancia al hospital, en cuyo trayecto se

produce un accidente en el cual B fallece. Si a titulo de hipótesis se suprime
mentalmente el comportamiento de A, se elimina la muerte de B, lo que significa que
la conducta desplegada por A es causa del resultado final.
2) Teoría de la causa eficiente.
Sus sostenedores pretendieron limitar la excesiva amplitud de la primer teoría.

Se postulo la necesidad de efectuar una selección entre las condiciones según diversos
criterios valorativos jurídicos (condición mas eficaz, la ultima condición puesta por una
conducta humana, etc.).

3) Teoría de la condición adecuada.

No todas las condiciones son causas del resultado, sino solamente aquellas que, de
acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado. Ejemplo: el
disparo de un arma de fuego normalmente produce la muerte o lesiones a otra
persona, por lo que siendo adecuada a tales resultados, es causa de ellos; pero no se
podría decir lo mismo en relación a una simple bofetada.

Teoría de la imputación objetiva: Aumento del riesgo permitido y

resultado.
Roxin: Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la
relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos
de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos.

Se intenta establecer ciertos criterios valorativos que permitan específicamente en el

ámbito del derecho penal, esclarecer cuando una causación se puede calificar como
acción típica desde el punto de vista objetivo. Para esta concepción existen dos
categorías sucesivas e independientes en el tipo penal: la causalidad y la imputación.
La primera es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad. Puede haber
causalidad sin imputación pero no imputación sin causalidad.

Se establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o escalones:

1- Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.

2- Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos
del fin de protección de la norma.

Se ejemplifica diciendo que conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa,

pero si el autor produce lesiones corporales a otra persona sin haber infringido los
reglamentos de transito el resultado no le será objetivamente imputable.

No es objetivamente imputable:

a) El resultado producto de una acción que disminuye el riesgo. Tal el caso de A

que aparta bruscamente a B, el cual está a punto de ser envestido por un auto,
quien cae y sufre lesiones leves.
 b) La acción que no cree el riesgo para el bien jurídico.
c) Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo:
1- Si el resultado era probable es imputable si se aumenta el riesgo.
2- Si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación objetiva si se
adelanta su producción; como sucede si A dispara sobre B, que antes había
ingerido una dosis moral de veneno, y le produce la muerte.
d) Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales
el titular tiene la posibilidad de consentirlas; ejemplo de supuesto de la puesta
en peligro de una tercero aceptada por este: el acompañante que incita al
conductor a que vaya a velocidad excesiva porque quiere llegar a tiempo a una
cita; a consecuencia de la conducción imprudente se produce un accidente, en
el que resultad muerto el acompañante.
Tampoco hay imputación objetiva en los supuestos en que el propio titular del
bien jurídico lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional. Ejemplo: A
entrega a B para su propio consumo heroína, cuya peligrosidad tienen en claro
ambos; B se inyecta la sustancia y muere por ello.
e) No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de
protección de la norma. Por ello, A, el conductor del automóvil que
imprudentemente atropello al peatón B, causándole la muerte, no debe
responder por la muerte de la madre de B producida por un sincope cardiaco
sufrido al enterarse de la mala noticia.

Zaffaroni: El autor, en el tipo doloso, es quien es señor del hecho, o sea, quien tiene el
dominio del hecho. Tiene el dominio del hecho quien dispone sus condiciones. Es
quien decide si el hecho re realiza, sigue, se detiene. Sin embargo, existen al menos
dos supuestos claros en los cuales, pese a que el sujeto tiene el dominio del hecho, no
es considerado autor sino complice a quien en doctrina se denomina participe
primario. Se trata de los casos de delitos de propia mano y de delicta propia. En los
primeros solo puede ser autor quien realiza personalmente la acción descripta por el
verbo típico; en el segundo el agente debe reunir los requisitos exigidos por el tipo
penal (no puede cometer prevaricato quien no es juez).

El dominus del hecho opera conforme a un programa o plan racional (plan concreto
del hecho). Conforme a cada plan concreto se establece quien o quienes son los
señores del hecho.

El dominio del hecho presupone ciertas características objetivas: no tiene sentido

preguntarse quién domino los desastres causados por una tormenta, cuando se trata
de un fenómeno no dominable por nadie. En la autoría no tiene sentido indagar sobre
la tipicidad subjetiva cuando no existió la posibilidad objetiva de dominio del hecho. La
dominabilidad, como dato exigido por el tipo objetivo conglobante, es el presupuesto
objetivo del dominio, y es el criterio conforme al cual se le imputa objetivamente el
hecho a su autor.

La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva de

dominar el hecho (dominabilidad), de este principio surgen una serie de reglas:

a) Primera regla: los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la

técnica, no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni
siquiera tiene sentido preguntarse por el, dado que en el tipo objetivo no
aparece un curso causal capaz de ser dirigido en medida humana. Ejemplo: no
puede imputarse al director de un diario la muerte del periodista al que envía a
una zona de guerra con deseo de que muera.
b) Segunda regla: los cursos causales que son humanamente dominables deben
distinguirse entre los que son dominables por cualquiera y que, por ende, no
ofrecen problema, y los que solo son dominables por quien tiene conocimiento
o entrenamiento especial: el curso causal es dominable cuando el agente reuna
las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales necesarias para
poder asumir el dominio del hecho (la circunstancia de que alguien haya sido
informado acerca de un posible curso causal es tan objetiva como que tenga los
ojos azules, y nada dice sobre lo subjetivo, salvo su mera posibilidad de dolo de
autor.
c) Tercera regla: no hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente
inadecuados para la obtención de los fines. Ejemplo: no se puede imputar
como propio el resultado de muerte por aplicar alfileres a un muñeco, aunque
el sujeto al enterarse haya muerto por miedo.
d) Cuarta regla: cuando no hay dominabilidad no es posible imputar
objetivamente en el delito doloso, pero dado que es criterio imputativo esta
reducido al tipo doloso, nada excluye la posibilidad culposa de la acción.

El participe secundario carece del domino del hecho y, por ende, en el aspecto objetivo
de su tipicidad dolosa no puede operar la dominabildiad como criterio limitador en la
tipicidad objetiva. Careciendo de este criterio imputativo cuando no se trata de
autores o complices primarios, cualquier aporte causal, por banal que sea, limitado
solo en el tipo subjetivo por el dolo de cooperar o facilitar, seria imputado como
complicidad. Para evitar esta consecuencia Jakobs acude a la exclusión de los aportes
realizados en función de roles banales o roles cotidianos inocuos.

Resulta necesario precisar la distinción entre roles banales y no banales.

- El rol no será banal siempre que implique peligros de los que se deriven
deberes de abstención o de cuidado para la evitación de lesiones del género de
las producidas por la causalidad a la que se aporta.
 - El rol banal deja de ser tal cuando las circunstancias objetivas concretas y
presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol.

El buen panadero no abandona su rol ni lo violenta cuando vende pan, aunque el

cliente le explique que lo usara para envenenar a toda su familia.

2- La parte subjetiva del tipo doloso:

Dolo: Concepto.
Lascano: Conocimiento y voluntad de realización del tipo penal. El autor debe saber
que realiza el hecho, que hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y además,
debe querer realizarlo.

Zaffaroni: es el núcleo central del tipo subjetivo. Es la voluntad realizadora del tipo,
guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su
configuración.

Tiene un aspecto de conocimiento (intelectual) y otro de voluntad (volitivo o conativo).

Dado que el dolo es la finalidad tipificada, esta es lo que da sentido a la unidad del
conocimiento. Sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento
sin finalidad.

Aspecto intelectual:

El conocimiento en el dolo siempre es efectivo, es decir, que debe referirse a

contenidos reales existentes en la consciencia; no admite el llamado conocimiento
potencial.

El conocimiento es actualizable pero no siempre es actual. El dolo siempre requiere

alguna actualización de conocimiento, porque si no se actualizan ciertos contenidos de
la consciencia en el momento de actuar, no puede configurarse la finalidad de la
acción. Ejemplo: cuando cierro una puerta sin actualizar que tengo un dedo en el
marco, el dolor me hace actualizar un conocimiento efectivo, pero que, por no haberlo
actualizado antes del acto, no rigió mi finalidad hacia machucarme el dedo.

Aspecto volitivo o conativo:

Según su aspecto volitivo el dolo se distingue en dolo directo de primer grado, directo
de segundo grado y dolo eventual.

Sus clases:

1) Dolo directo.
La acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perseguido por el sujeto: quiere
matar a otro y lo mata.

2) Dolo indirecto o directo de segundo grado.

Abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen
unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del
sujeto. Ejemplo: coloca una bomba en un avión para cobrar el seguro de vida
constituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los demás pasajeros y la
destrucción de la aeronave son consecuencias no buscadas por el agente, pero
inexorablemente ligadas al efecto querido.

3) Dolo eventual: Teoría del consentimiento o de la aprobación y Teoría

de la probabilidad o de la representación.
Quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y
no deja de actuar por ello. La egoísta indiferencia ante la representación de la
eventualidad del resultado se equipara a quererlo (Binding).

a) La teoría de la voluntad exige que el autor se haya representado el resultado

lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido.
b) Para la teoría de la probabilidad, la definición del dolo depende del grado de
probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que
dispone de la situación.
Asi se afirma el dolo cuando el sujeto considero sumamente probable que se
produjese el resultado y pese a ello no desistió de proseguir su
comportamiento.
Lo que importa no es la actitud interna del autor, sino que, a pesar de conocer
el grave peligro de realización del resultado como consecuencia de su obrar, el
sujeto ha querido seguir actuando, implicando ello su conformidad con el
resultado.

Ausencia de dolo típico: error de tipo. Clases. Consecuencias.

Zaffaroni: Durante muchos años se distinguió entre el error de hecho y error de
derecho, afirmando que el primero eximia de culpabilidad y el segundo era irrelevante,
lo que se enunciaba con el llamado principio error juris nocet.

Para obviar las notorias injusticias del error juris nocet, se procuro la asimilación del
error de derecho extrapenal con el error de hecho, negando relevancia solo al error de
derecho penal. Con posterioridad esta clasificación fue reemplazada por la de error de
tipo y de prohibición, según recaiga sobre elementos del tipo objetivo (el conocimiento
de lo que se hace) o sobre la prohibición y antijuricidad de la acción (el conocimiento
de la ilicitud de lo que se hace).
El error de tipo es el error del inc.1 del art. 34 CP cuando tiene por efecto que el sujeto
no sepa que realiza la concreta acción típica (que mata, que hurta, etc.).

Como el error de tipo recae sobre elementos del tipo objetivo en todos los casos
elimina el dolo, restando solo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad
culposa si se trata de un error vencible. El error de prohibición recae sobre la
naturaleza antinormativa y antijurídica de la acción, es materia propia de la teoría de la
culpabilidad.

El error de tipo será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir
del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si
existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será
típica por imprudencia, pero nunca por dolo. Cuando el agente, aplicando el cuidado
debido, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba, la acción no solo
será atípica del tipo doloso sino también de su eventual tipicidad culposa. En síntesis:

a) El error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible).

b) Siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y se dan los
demás requisitos de esta estructura típica).
c) Cuando sea invencible elimina también toda eventual tipicidad culposa.

El error de tipo puede caer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo
abarcados por el conocimiento del dolo, por lo cual es menester recordar que el
aspecto cognoscitivo de este no abarca la totalidad del tipo objetivo, pues excluye de
su ámbito los aspectos de la tipicidad conglobante que hacen al establecimiento de la
ofensividad. Estos son:

- Los elementos del tipo objetivo (interpretables, normativos, remisiones

valorativas).
- Previsión de causalidad.
- La calidad requerida en el delicta propria.
- La calidad requerida en el sujeto pasivo.
- La dominabilidad.
- La banalidad del aporte en la participación secundaria.

Error sobre el objeto y sobre el proceso causal.

Zaffaroni: siempre planteo problemas para la doctrina el conjunto de supuestos en los
que la causalidad real se desvia de los planeado por el agente al ponerla en
movimiento. Puede existir dominabilidad (tipicidad objetiva) y el agente asumir el
dominio obrando dolosamente, pero la pregunta es hasta que punto puede imputarse
subjetivamente (al dolo) una mutacion en el mundo no exactamente coincidente con
el plan del autor. En estos supuestos se plantea la cuestión de la esencialidad o
inesencialidad de la discordancia entre lo planeado por el agente y lo realmente
sucedido en el mundo.

Si bien no existe capacidad humana de previsión de un curso causal en todos sus

detalles, el plan concreto abarca mas o menos precisiones, según los casos y las
circunstancias que dependen de la voluntad particular del autor. Quien desea dar
muerte a un miembro de la banda enemiga que tiene frente a si, siéndole indiferente
la persona, de cualquier manera debe apuntar a alguien; por el contrario, para quien
planea matar a su conyuge no le es indiferente matar a su cuñado.

Desde esta perspectiva, la esencialidad o inesencialidad de la discordia de lo sucedido

respecto de lo planeado, siempre debe establecerse conforme al plan concreto del
hecho, o sea, según el grado de concrecion del dolo en el plan.

Los sostenedores de la vieja posición del dolus generalis niegan la necesidad de buscar
este limite, porque imputan cualquier mutacion siempre que se la haya querido causar
o causar una equivalente, aunque no guarde relación alguna con lo planeado: quería
matar a un ser humano y mato a un ser humano; quería robar un cuadro y robo un
cuadro.

Aberratio Ictus: el que dirige el ataque contra un objeto y alcanza a otro equivalente.

La mayor parte de la doctrina rechaza hoy la tesis del dolo general y considera que
existe una tentativa de homicidio en concurso ideal con un homicidio culposo.

Conforme a la tesis de la concrecion del dolo, la solución para la llamada aberratio

ictus dependerá de lo realmente sucedido sea o no diferente para el plan concreto: el
que quiere matar a alguien de un grupo, concreta el dolo en su plan hasta el limite y, si
efectivamente logra matar a alguien del grupo, habrá obtenido el resultado propuesto.
Por el contrario, el que desea matar a una persona determinada y no lo logra, no
puede ser imputado mas que por tentativa en concurso con el homicidio culposo
realmente cometido. En caso que el resultado sea inesencial para el plan concreto,
como quien se defiente legitimanente de un grupo de personas todas agresoras,
disparando sobre una y matando a otra del grupo, no existe contradicción en admitir la
naturaleza dolosa del homicidio cometido; pero si el muerto fuere ajeno a la agresión,
el resultado no habría sido indiferente para el plan defensivo del agente, y por ende,
no será admisible el dolo de homicidio consumado.

El dolus generalis en caso de equivalencia de objetos alcanzados, se procura emplear

para resolver los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo
planeado por el agente, considerando que son todos casos de disparidades
inesenciales que no afectan al dolo. Ejemplos: quien mata a golpes a la victima, que
solo quería atontar para matarla luego; la pistola que se dispara mientras se apunta.
En estos casos deben distinguirse 3 supuestos:

a) En los de adelantamiento en que el resultado se produce antes del comienzo de

ejecución, no es posible imputar mas que por culpa. En el caso del que
narcotiza a otro para después arrojarlo al paso de un tren y simular un suicidio,
provocándole la muerte con el narcotico, no hubo comienzo de ejecución del
homicidio, sino un acto preparatorio típico de lesiones dolosas con resultado de
muerte (homicidio preterintencional); pero cuando existe un comienzo de
ejecución, el adelantamiento del resultado da lugar a la imputación por
tentativa.
b) En los de atraso en que hay 2 acciones, porque hubieron dos resoluciones
diferentes, no puede haber otra solución que el concurso real: quien decide
matar y, cuando cree que ya lo ha hecho, decide arrojar el supuesto cadáver al
mar, incurrirá en tentativa de homicidio y eventualmente en un homicidio
culposo en concurso real.
c) La cuestión de la esencialidad o inesencialidad de la disparidad entre lo
planeado y lo sucedido, se plantearan solo en la última categoría, o sea, cuando
hay una única resolución (matar y arrojar al mar) y la mutación se produce al
menos en la etapa de tentativa, a este respecto valen las mismas reglas de
concreción del dolo señaladas para la aberratio ictus; por lo general será
indiferente el adelantamiento o el atraso, o sea, que se tratara de una
discordancia inesencial.

El error en el objeto de la acción, da lugar a supuestos de ausencia de tipicidad objetiva

o de error de tipo cuando se trate de objetos no equivalente: el que golpea a un
maniquí creyendo que es una persona; el que dispara contra una persona creyendo
que es un animal.

Cuando los objetos son equivalente, el sujeto elabora todo su plan, lo pone en marcha
con referencia a un objeto y obtiene el resultado querido respecto del mismo, solo que
en la elaboración de su plan identifico erróneamente al objeto. Esta identificación
errónea no tiene relevancia excluyente del dolo.

Lascano: porque recaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como
eximentes del dolo los supuestos de error in objecto y error in persona, como asi
también los de error sobre el nexo causal (aberratio ictus y dolus generalis).

En los casos de error sobre el objeto o la persona, en principio carece de eficacia como
excluyentes del tipo subjetivo que el autor haya querido apoderarse del abrigo de Juan
y lo haya del hecho respecto del perteneciente a Pedro; o que queriendo matar a
Diego se haya confundido de víctima y haya privado de la vida a Mario. En ambos casos
hay un único delito doloso consumado de hurto y de homicidio, respectivamente.
Ordinariamente los errores sobre el nexo causal son accidentales y por lo tanto,
irrelevantes como eximente del dolo.

En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal previsto por el autor se produce
según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce,
pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ejemplo: Santiago
quiere matar a Luis disparándole con un revólver, pero el proyectil se desvía de su
dirección e impacta sobre un peatón causándole la muerte.

En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor,

aunque sin conocimiento de que este ha sido el mecanismo que produjo el resultado
propuesto. Por ejemplo: el que queriendo matar a otro, le dispara ,y creyéndolo
muerto, cuando solo estaba lesionado y desmayado, lo arroja al rio para ocultar el
cadáver, muriendo ahogado.

Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

Hay tipos penales que tienen una estructura más o menos simétrica, o sea, en los que
basta que la voluntad o el querer del dolo abarque la producción de la mutación del
mundo señalada por el tipo objetivo. En otros tipos hay una hipertrofia del tipo
subjetivo, o sea, que requiere algo más que el querer el resultado típico. Como el
querer del dolo se agota en este querer, todo requerimiento del tipo subjetivo distinto
del dolo, en estos tipos asimétricos, es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.

Hay de dos clases:

a) Unos son las ultrafinalidades, tipos en los que se exige que la finalidad tenga
una particular dirección que exceda el tipo objetivo. Son los tipos que exigen un
para, con el fin de, con el propósito de, etc.
b) Otros son los elementos del ánimo, o sea, actitudes o expectativas del agente
que acompañan su acción y que se manifiestan objetivamente de alguna
manera, o que, al menos son compatibles con la ausencia de ciertos datos
objetivos: la alevosía sería incompatible con la víctima en plana capacidad de
defensa; el aprovechamiento del hurto calamitoso sin la calamidad o el
infortunio, etc.

Los elementos subjetivos que consisten en ultrafinalidades dan lugar a tipos que se
han llamado delitos de intención. Se ha distinguido según qué:

1) El agente tenga la ultrafinalidad que después de consumado el delito se

produzca cierto hecho sin su intervención (delitos cortados de resultado:
cohecho activo).
2) La ultrafinalidad será la realización de una segunda acción por el propio agente
(delitos incompletos de dos actos: como el homicidio para facilitar otro delito).
Los elementos subjetivos distintos del dolo que asumen la forma de elementos del
ánimo dan lugar a los llamados delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad
de la acción asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa.
Con la pura exteriorización de la voluntad no puede saberse si asume o no esta
modalidad, sino que únicamente en algunos casos, puede descartarse esta. Es el caso
de la alevosía, la indefensión de la victima es necesaria para que la haya, pero sin el
animo de aprovecharse de la indefensión no existe alevosía; el homicidio piadoso no es
un homicidio alevoso, pese a la indefensión de la victima.

1)Acción y Omisión: Conceptos.

En la estructura típica activa la tipicidad se verifica mediante la identidad de la
conducta realizada con la del tipo legal.

En el tipo omisivo surge de la diferencia entre la conducta realizada y la descripta.

La diferencia entre el tipo activo y el omisivo se halla en la forma de enunciar la norma.

En tanto que la norma que se deduce de un tipo activo asume un enunciado
prohibitivo, la deducida de un tipo omisivo asume enunciado imperativo. La norma
imperativa prohíbe toda acción diferente de la prescripta en ese mandato.

El tipo nunca se limita a captar una conducta aislada, sino en cierta constelación
situacional, en que la omisión seria una de las formas reactivas. En el tipo omisivo esa
situación constelacional siempre se precisa, la conducta debe tener lugar en ella y no
en otra cualquiera, porque es solo en ese contexto que se desvalora la acción
efectivamente realizada. No hay acciones ofensivas o inofensivas en si mismas:
disparar un arma puede ser una acción inofensiva, en un campeonato de tiro; jugar
con terrones de azúcar puede no serlo, si el que lo hace es quien heredaría a la tía rica
que esta a su lado con una crisis hipoglucemica.

2)Clases: Omisión pura y Omisión impropia.

Hay tipos en que la estructura omisiva no se corresponde con una estructura activa, o
sea, que solo aparecen en forma que la norma deducida siempre es imperativa. Se
trata de tipos en los que cualquiera que se halle en la situación típica puede ser autor,
pues la obligación de actuar en esa situación deviene de la mera condición de
habitante y no por particulares relaciones jurídicas. Son los llamados propios delitos de
omisión.
Impropios delitos de omisión son aquellos que tienen una estructura que se
corresponde con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de esto, se
requiere que el bien jurídico se afecte de la misma forma que en el caso de la
estructura activa. Sus autores son siempre calificados, porque la ley, debido a la mayor
amplitud prohibitiva de esa formulación, limita el círculo de autores a quienes se
hallan en una particular relación jurídica que se considera fuente de la obligación de
actuar en la situación típica.

Al tener una estructura equiparable o paralela a la activa, sus autores no son

indiferenciados, sino que se hallan, respecto del bien jurídico, en lo que se denomina
posición de garante, o sea que se trata de delicta propria.

Lascano: omisión propia: la que ordena el desarrollo de cierta conducta; impropia:

además de esto, que mediante el desarrollo de la conducta ordenada se evite un
resultado lesivo para el bien jurídico protegido.

Diferencias.
Los delitos de omisión propria no se corresponden con una estructura típica y pueden
ser realizados por cualquiera; los de omisión impropia se corresponden con una
estructura típica y pueden ser realizados únicamente por quien se encuentra en
posición de garante.

3)El tipo de omisión pura.

Configuración: situación típica, ausencia de acción, capacidad de

realizarla.
El tipo omisivo objetivo sistemático debe captar ante todo, una situación objetiva que
se da en llamar situación típica. La acción indicada debe realizarse solo en esa
situación típica, dado que todos los tipos omisivos son circunstanciados. Como de esas
particularidades depende la prohibición, el análisis de las circunstancias de la situación
típica es de importancia primordial.

El núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta de la

ordenada. Se demanda la existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado.
Es indiferente que el fin se logre, pues si existe una conducta con el fin ordenado (la
evitación de la producción de la afectación al bien jurídico) no habrá omisión dolosa,
pudiendo haberla quizás culposa.

El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada,

pues de lo contrario, su conducta distinta de la ordenada será atípica. Los casos de
atipicidad por imposibilidad de realizar la acción ordenada y los de ausencia de
conducta se distinguen porque en los últimos no solo no existe posibilidad de realizar
la acción ordenada sino de realizar cualquier acción.

Cuando el sujeto no pudo realizar la acción ordenada por falta de capacidad, como
cuando alguien no salva al que se ahoga porque no sabe nadar, la conducta, diferente
de la ordenada, es atípica.

4) El tipo de omisión impropia.

-posición de garante: fuentes.

Para la construcción analógica de los tipos omisivos impropios suele reconocerse como
fuente de la obligación de actuar posición de garante, emergente de:

 La ley.
 Del contrato.
 De la conducta anterior o precedente del sujeto.

Se trata de una posición especial de garantía, pues si bien todo garante tiene el deber
de actuar, no todo el que tiene el deber de actuar es garante: no tengo el deber de
omitir pagar una deuda, aunque sepa que mi acreedor comprara con el dinero un arma
para matar.

La posición de garante deriva de la ley cuando:

 Cuando imponga el cuidado de una persona, como es el padre para los hijos;
pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda: quien
se encuentra a su enemiga herido y no le presta asistencia (no podría ser mas
que autor de un delito de omisión propia).
 Cuando el sujeto es legalmente responsable de un determinado ámbito o
sector de la realidad. Sería el caso del médico de guardia respecto de la
asistencia de un paciente, porque tiene a su cargo un ámbito concreto, pero no
sucedería lo mismo respecto de cualquier médico que pasase por el lugar del
accidente o se hallase frente al accidentado.
 Cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la protección o
vigilancia para los bienes jurídicos de terceros, como es el caso de los
empleados de las fuerzas de seguridad.
 El deber legal que emerge de la relación del sujeto con una fuente de peligro,
como puede ser el que tiene un automóvil en cuando a la seguridad del
tránsito, o el que tiene una fiera respecto de su vigilancia.

Otra fuente es el contrato, pero tampoco cualquier deber emergente de él se

considera fuente de posición de garante. Solo puede serlo cuando de la confianza
depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o protección, como es el
caso de la enfermera, del guía de montaña o del instructor de vuelo.

La última fuente es la conducta precedente; suele reconocerse el principio de que las

conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados
límites, a apartar el peligro que hemos creado.

-producción del resultado.

Omitir causar el resultado equivale a causarlo, se le imputa al garante el resultado
como si lo hubiera cometido, cuando la acción omitida por el habría evitado el
resultado. Entonces decimos que se equipara la omisión a la acción cuando:

a) Exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión procedente.

Problema de la causalidad en la omisión.

En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, justamente porque debe existir
un nexo de evitación. El resultado típico siempre se produce por efecto de una causa,
pero esta no es puesta por el agente. La tipicidad objetiva sistemática omisiva requiere
que el agente no haya interpuesto la acción que hubiese interrumpido la causalidad
que provoco el resultado. La relevancia típica de la causalidad en el tipo objetivo
omisivo no se produce a través del nexo de causación, sino del nexo de evitación.

Por definición entonces, en el tipo objetivo sistemático omisivo falta el nexo de

causación, precisamente porque es reemplazado por el nexo de evitación, pero ambos
se basan en la causalidad.

-posibilidad de evitar el resultado.

En estos tipos la posibilidad física de realización de la acción ordenada no es mas que
un presupuesto mínimo de la objetividad pre-típica que, además, requiere que con la
conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad,
evitando el resultado. Esta posibilidad debe constituir una probabilidad en limite con la
seguridad. Se trata de la posibilidad objetivo de dominio del curso causal por parte del
agente dentro de esta estructura. Puede pensarse que el sobrino que es curador del
tío y no le impide ir al monte donde lo mata un rayo, actuaria atípicamente, porque no
existiría la situación típica. Pero aun existiendo esta situación, porque el monte
siempre es un lugar peligroso para un incapaz, su conducta seria objetivamente típica
porque existiría el nexo de evitación, toda vez que la acción debida hubiese hecho
desaparecer el resultado. No obstante, aquí, al igual que en el tipo activo, no podría
afirmarse la dominabilidad del hecho, porque no existiría en el caso poder humano
que permita dominarlo hacia la producción de ese resultado.

Cuando un curso causal no puede ser dominado en el actual estado de la ciencia y de

la técnica, aunque pueda ser explicado, se excluye la tipicidad conglobante, pese a que
exista el nexo de evitación verificado en el tipo objetivo sistemático. En cuanto a los
cursos causales que son humanamente dominables, la información o el entrenamiento
del agente debe tomarse en cuenta, puesto que la ponderación de una situación típica
y la posibilidad de realización de una acción que efectivamente interrumpa el curso
causal, depende de muchos supuestos de estos que, objetivados, permiten desde una
observación neutra, advertir o no la exterioridad de la conducta como un plan criminal
que opta por obtener su objetivo mediante la realización de una acción no
interruptora de la causalidad.

5) El tipo subjetivo en la omisión.

Omisión dolosa y omisión imprudente o culposa.

Omisión dolosa:

En el aspecto cognoscitivo del dolo típico de omisión, siempre es indispensable que el

autor conozca la situación típica. Todos los tipos objetivos omisivos son
circunstanciados y, por ende, el agente debe estar en conocimiento de esas
circunstancias para que cobre vigencia el mandato de actuar. También debe estar en
condiciones de prever el curso causal. Tiene también un aspecto potencial, una
posibilidad de conocimiento que se requiere: debe serle posible al sujeto
representarse la realización de la conducta debida, y cuando hay resultado típico
relevante, la vía por la cual pueda evitarlo.

En los tipos de impropios delitos de omisión, el círculo de autores es limitado,

definiéndose por la posición de garante, que surge solo en la situación típica. Es
discutida la posición que debe ocupar el conocimiento de la posición de garante. En
general parece razonable distinguir entre:

a) El error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posición
de garante y que seria un error de prohibición (el error del padre respecto de la
posición de garante).
b) El que recae sobre la situación o estado que funda la posición de garante en
particular (el que ignora su condición de padre). Conforme a ello, las
características que hacen a la posición de garante en particular (saber que es el
padre) pertenecen al tipo objetivo, pero no así el deber de evitar el resultado
de ella emergente (el conocimiento de los deberes que surgen de la posición de
padre) que como tal pertenece a la antijuricidad. En consecuencia, el primero
será un error de tipo que, como tal, eliminara la tipicidad dolosa de la
 conducta, sin perjuicio de que, en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar
a una tipicidad culposa. Por el contrario, el error que recaiga sobre el deber que
emerge de la posición de garante (los deberes que incumben como padre) será
un error de prohibición que, en el supuesto de ser invencible eliminara la
culpabilidad.

La dificultad derivada del querer de la omisión ha creado serias dudas. El que frente a
un accidente no se representa la posibilidad de actuar ayudando, no puede decirse que
quiere omitir. Solo hay omisión dolosa solo cuando media una decisión de permanecer
inactivo. En rigor, en el tipo omisivo no se necesita una específica decisión de omitir.

La esencia pre-típica de la omisión es la conducta efectivamente realizada: esta es

precisamente la acción final que el sujeto realiza y, en la situación típica, esa misma
finalidad esta prohibida, por no ser la finalidad debida.

En la tipicidad omisiva dolosa, el agente realiza la acción diferente de la ordenada,

precisamente porque se representa la causalidad que provocara el resultado y, por
ende, sabe que debe dejarla andar para que este advenga y que debe realizar la acción
diferente para no interferir el curso causal y, de este modo, dirigir esa causalidad hacia
el resultado.

Tanto en el tipo activo como en el omisivo, el dolo se monta sobre una futura
causalidad imaginada, solo que para obtener el resultado en el tipo omisivo sabe que
no debe interferirla y, para eso, debe realizar una conducta diferente a la debida.

Omisión culposa:

Se señalan 4 instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado:

a) En la apreciación de la situación típica (el policía que oye los gritos pidiendo
socorro y faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una
broma).
b) Falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el
fuego arroja gasolina en lugar de agua).
c) Falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que
no podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua es
profunda).
d) Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de
garante (el médico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa
noche.

1- Delito imprudente o culposo.

Concepto y características. Relación conceptual con la finalidad de la
conducta. Consideración en caso de los tipos abiertos.
En tanto que el tipo doloso individualiza la acción prohibida por el fin perseguido por
ella, el tipo culposo lo hace en razón de que la programación de la causalidad, por
violar un deber de cuidado, produce el resultado típico. Esto no significa que la acción
imprudente no tenga finalidad; simplemente, no individualiza la conducta prohibida en
razón de esa finalidad, sino en razón de la falta de cuidado con que se la persigue. No
se pena la acción final de conducir un vehículo, sino hacerlo a exceso de velocidad.

En el tipo doloso la conducta se prohíbe porque está prohibido el fin que se propone el
autor, la selección mental de los medios y la causalidad que se pone en
funcionamiento para la obtención del fin prohibido.

En el tipo culposo el fin no cuenta por si mismo (aunque resulta esencial para saber
cuál es el deber de cuidado infringido), porque la prohibición se funda en que, la
selección mental de los medios viola un deber de cuidado y la cadena causal termina
en un resultado que, de no haberse violado el deber de cuidado, no se hubiera
producido.

La finalidad es indispensable para averiguar cuál era el deber de cuidado que incumbía
al agente, porque no hay un cuidado debido único para todas las acciones. Si no
sabemos qué acción realizaba el agente, no podemos preguntarnos por el deber de
cuidado que debe violar la acción.

Los tipos culposos son tipos abiertos, es decir, necesitan una norma de cuidado que
los complete o cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legislativa,
sino porque es imposible prever las innumerables formas en que la realización de una
acción puede violar un deber de cuidado. El tipo culposo impone, por ende, un avance
en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad: en el primero se averigua,
conforme a la acción realizada, cual es el deber de cuidado; en el segundo se averigua
si la acción lo viola.

2- Aspecto objetivo del tipo culposo.

Resultado.
Dos posiciones fundamentales en cuanto a si este contribuye a constituir el ilícito.

Subjetivista: niega terminantemente que el resultado cumpla algún papel en la

constitución del ilícito.

Objetivisita: que si le asigna algún papel constitutivo.

Zaffaroni: En la tipicidad culposa el resultado es un componente de azar, pero del que
no se puede prescindir. Puedo realizar la misma acción imprudente todos los días
durante diez años, pero solo será típica cuando lesione a alguien. Sin resultado no hay
pragma típico, no pueden equipararse las situaciones de quien viola el deber de
cuidado sin producir ningún resultado y de quien lo hace con producción de múltiples
muertes. No es lo mismo que el piloto viole el deber de cuidado desoyendo las
instrucciones de la torre de control y logre aterrizar sin novedad, a que lo haga y
aterrice causando 50 muertos.

Violación del deber de cuidado. Causalidad.

El concepto de causalidad con que se trabaja es puramente normativo; se la considera
como puro juicio de reproche contra el autor concreto por haber obrado en forma
contraria al derecho pudiendo haberse comportado conforme a él. Aquello que
determina que una conducta sea culposa es la posibilidad de que la conducta del autor
se objetivamente reprochable, en función de consideraciones jurídico-normativas que
atienden no a las particularidades del sujeto, sino a aquellas características de la
conducta que hacen que en general y para cualquiera pueda ser tenida como
reprochable. Una conducta llevada a cabo en tales condiciones es una conducta
culposa.

El núcleo de ese reproche objetivo es la violación por parte del autor de una
determinado deber objetivo de cuidado.

Durante mucho tiempo se caracterizo a la culpa mediante la causalidad y la

previsibilidad, pero toda la doctrina considera insuficiente y hasta primitiva esa
caracterización. No marca ningún limite la previsibilidad (posibilidad de prever el
resultado) a secas, porque hay muchas cosas que podemos prever todos los días. Por
ello, el tipo debe determinar que previsibilidad es típicamente relevante, o sea, que
debe haber un límite objetivo para ello, que está dado por la creación de un peligro
prohibido por la violación del deber de cuidado.

Por muy reglamentada que este una actividad en una ley formal, no puede prever
todos los supuestos. Por ello, con frecuencia no existe otra alternativa que dejar la
cuestión librada a los patrones sociales de prudencia. Esto obliga a resolver cual es el
parámetro de capacidad de previsión para decidir si se violo este deber de cuidado: la
cuestión a decidir en esto es:

a) Si la violación al deber de cuidado se establece conforme a los criterios

estándar de normalidad: todo el que se comporta dentro de este estándar
aceptado no puede ser imputando por imprudencia, pero quien crea un peligro
mayor a este debe ser imputado por culpa.
 b) Si en cada caso habrá que tener en cuenta la capacidad de previsión del agente:
se discute en qué medida deben tomarse en cuenta las capacidades especiales
del agente para determinar su culpa.

El único dato de la realidad verificable es la existencia de un estándar mínimo de

previsibilidad, compartido por casi todos los integrantes de una cultura: en tanto que
el estándar medio es imaginario, el mínimo es real y verificable. No se cual es el
estándar de conocimientos de electricidad, pero se que mininamente todos sabemos
que no debemos tocar y menos juntar cables pelados.

Dadas estas dificultades es preferible optar por la capacidad individual de previsión

como indicador de la medida de la tipicidad.

Este criterio individual puede objetarse sobre la base de a) el principio de igualdad y b)

de la regla de que el derecho penal debe cumplir una función reductora del ejercicio
del poder punitivo.

a) En cuando al principio de igualdad, la objeción podría fundarse en que quien

tiene conocimientos o entrenamientos especiales estaría sometido a mayor
prohibición que quien no los tiene; casi todos tenemos conocimientos o
entrenamientos especiales en alguna materia, que nos permiten, en ese
ámbito, una mayor previsibilidad que a otros. En tanto que los deberes de
cuidado se repartan por igual en razón de estos conocimientos, la igualdad no
se lesiona.
b) No es posible afirmar que de la capacidad individual de previsión resulte un
ámbito de prohibición mayor que el indicado por el inexistente estándar medio,
pues como este carece de base empírica, no es posible saber que ámbito de
prohibición surge de su aplicación. Se acabaría considerando típico el
desconocimiento de los contenidos del estándar medio. Si carezco de las mas
elementales nociones de mecánica, y cuando el automóvil se detiene toco
cables y produzco un incendio, mi conducta no es típica porque no se
mecánica, sino porque no debo meter la mano en un mecanismo que
desconozco.

Relación de determinación entre violación del deber de cuidado y

resultado.
Con la afirmación de la causalidad y de la violación del deber de cuidado, no se esta
aun en condiciones de afirmar la tipicidad culposa, porque resta averiguar si el
resultado esta determinado por la violación normativa, o sea, si media una conexión o
nexo de determinación entre la antinormatividad y el resultado.
La averiguación de la relación de determinación del resultado por la creación del
peligro prohibido obliga a realizar un doble juicio hipotético, en concreto y en
abstracto, este ultimo como correctivo del primero.

- En concreto, se imagina la conducta del autor dentro del marco normativo, es

decir, sin violar el deber de cuidado. No habrá determinación cuando la acción
asi imaginada hubiese producido igualmente el resultado. Se ha denominado a
esta hipótesis como exclusión de imputación por falta de realización del riesgo
permitido. Ejemplo: un medico inyecta cocaína en vez de novocaína y la
paciente muere, comprobándose después que también hubiese muerto de
habérsele inyectado novocaína.
- No obstante, no en todos los casos de concreción del peligro en el resultado
corresponde la imputación culposa, pues aunque se supere el juicio en
concreto, es posible pensar que la norma de cuidado no tenga por fin la
evitación de esos resultados. De allí que sea necesario llevar a cabo un segundo
juicio de abstracto, como correctivo del primero. El que estaciona el automóvil
en un lugar prohibido, no puede ser imputado por las heridas del motociclista
que colisiona con el vehículo. Sin duda que hay causalidad, creación de un
peligro y realización en el resultado, pero la norma de cuidado violada no tiene
el fin de evitar colisiones sino el de facilitar la circulación.

3- Aspecto subjetivo del tipo culposo.

Naturaleza.

En el tipo culposo, si bien existen circunstancias objetivas o subjetivas, no puede

realizarse, como en el tipo doloso, una división tajante entre la parte objetiva y la parte
subjetiva. De todas maneras, se habla aquí de tipo objetivo y tipo subjetivo por una
cuestión de conveniencia en la exposición, pero lo cierto es que las circunstancias
objetivas y subjetivas aparecen entremezcladas en casi todos los elementos que
integran el tipo culposo. Por ejemplo, cuando analizamos la violación del deber de
cuidado, que ubicamos en el tipo objetivo, necesariamente debemos referirnos a
cuestiones que pertenecen al tipo subjetivo, como lo son la finalidad y la posibilidad de
previsión del resultado (previsibilidad) atribuible a ese sujeto. Algunos autores
prefieren no dividir el tipo culposo en tipo objetivo tipo subjetivo debido a que puede
inducir a errores, pese a lo cual, siguiendo a ZAFFARONI, sostenemos la idea de que
por cuestiones pedagógicas, si tenemos en cuenta la advertencia formulada en los
párrafos precedentes, es conveniente mantener la división entre la parte objetiva y
subjetiva.

Componentes Subjetivos:
Tenemos aquí voluntad y conocimiento. En efecto, hay un aspecto “conativo”
(voluntad) y uno “cognoscitivo” (intelectual). El aspecto conativo es “la voluntad de
realizar la conducta final de que se trate, con los medios elegidos por ello”. Por
ejemplo, conducir el auto con el que me traslado hasta mi casa, a la vez que contesto
llamadas que tengo en mi celular. El aspecto cognoscitivo o intelectual es “la
posibilidad de conocer el peligro que esa forma de manejar implica para los bienes
jurídicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a ese conocimiento”.
Este aspecto se llama “previsibilidad”. Sobre este último aspecto, debe decirse que se
considera “atípica” la conducta que produce un resultado “imprevisible”, tal como
ocurre cuando el resultado se halla más allá de la capacidad de previsión del sujeto (es
el caso de un albañil que coloca un ladrillo en una pared que 20 años más tarde se
parte y cae en la cabeza de una persona que pasaba por el lugar). La previsibilidad
condiciona el deber de cuidado. Quien no puede prever no tiene a su cargo el deber de
cuidado y no puede violarlo. Pero debe tenerse en cuenta que la previsibilidad debe
establecerse conforme a la capacidad de previsión de cada individuo. No podemos
acudir a fórmulas generales aplicables a todos por igual, como puede ser el “término
medio” o “criterio de normalidad”. Por ejemplo, un técnico en electricidad
seguramente puede prever con mayor precisión los riesgos que implica un cable
suelto, algo que quizás la persona que no conoce sobre esos temas no advierte. Por
todas esas razones la culpa queda excluida ante el error o ignorancia que no le es
imputable al autor (art. 34 inc. 1 CP).

Culpa consciente o con representación y culpa inconsciente.

Culpa consciente: el agente se representa la posibilidad de la producción del resultado,
o lo que es lo mismo, tiene consciencia de que el resultado típico puede sobrevenir a
partir de la creación del peligro por el generada. Ejemplo: un experto tirador para
ganar una apuesta apunto su revólver contra la manzana que una persona sostiene en
su mano, y pese a haberse representado la posibilidad de que el disparo no acierte en
la manzana sino en la mano dispara igualmente, confiando en su buena puntería y por
tanto que ese resultado dañoso no sucederá, si finalmente el resultado se produce
habrá actuado culposamente, y como se ha representado el resultado, su imprudencia
es consciente.

Culpa inconsciente: pese a tener los conocimientos que le permitirían representarse

esa posibilidad de producción del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por
ende, no tiene consciencia de la creación del peligro. Ejemplo: quien por completa
distracción, descuido u olvido deja la plancha encendida sobre una prenda y a raíz de
ello tiene lugar un incendio que lesiona a los habitantes de la casa, actúa
culposamente pero sin ninguna conciencia sobre semejante resultado, que nunca tuvo
en mente; su culpa es por tanto inconsciente.
Para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable, es decir, que no es
necesaria la actualización.

Estas clases de culpa no señalan grados de la misma; no es cierto que la culpa

consciente sea mas grave que la inconsciente, pues muchas veces es mayor el
contenido injusto de la acción de quien ni siquiera se representa la creación de un
peligro con altísima probabilidad de concreción.

En cuando al contenido injusto, la gravedad de la culpa la señala su temeridad, que

tiene lugar cuando hay dominabilidad.

4- Ubicación de la culpa en las diversas teorías del delito.

Según la teoría de la prevención especial: tiene mas pena la culpa sin representación,
porque que el autor no advierta el resultado probable es mas peligroso que el que si lo
representa.

Según la teoría de la retribución: debe tener mas pena quien teniendo la posibilidad de
obrar prudentemente, no lo hace (con representación).

5- El problema de la responsabilidad objetiva.

Principio de culpabilidad. Delitos calificados por el resultado: Conceptos.

“Versari in re illicita”: Concepto. Delito preterintencional.
El principio de culpabilidad (desde la vertiente de exclusión de la imputación por la
mera causación del resultado) en el plano de la tipicidad significa que no hay conducta
típica que no sea dolosa o culposa. Este principio es violado por el llamado versari in re
illicita (quien quiso la causa, quiso el resultado; ejemplo: cuando el agente se
embriagaba voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, esta era
irrelevante.). La dogmatica lo rechaza pero el estado de policía trata de filtrarlo a
través de dos brechas: los delitos calificados y los estados de inculpabilidad
provocados por el propio agente.

Existen figuras complejas entre las cuales:

a) Algunas combinan tipicidades dolosas y culposas.

b) Otras califican tipos dolosos en razón de resultados dolosos mas graves.
c) Otros califican tipos culposos por resultados culposos mas graves.

Es regla básica que en ninguna hipótesis puede admitirse una pena más grave en razón
de un resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque violaría el principio
de culpabilidad, consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva.
Establecida esta regla de garantía mínima, frente a cada figura se hace necesario
determinar de cuál de las 3 hipótesis se trata. En ocasiones es sencillo como en el
llamado homicidio preterintencional, en que media una lesión dolosa en concurso
ideal con un homicidio culposo, pero en otras no se encuentran pautas interpretativas
claras. En estos casos queda claro que, por lo menos, el máximo de pena no puede
exceder la suma de las penas.

Teoría de la “actio libera in causa”: Concepto y consecuencias.

Parte de la premisa de que la acción del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es
una actio liberae in causa, es decir, no es libro en el momento del hecho, pero lo es en
su causa, por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la
conducta realizada para colocarse en el estado o situación de inculpabilidad para
cometer el delito y a la voluntad que existe en ese momento.

Así a) si el sujeto se incapacito accidentalmente, no hay culpabilidad; b) si lo hizo por el

puro gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado, tampoco; c) pero si pudo
preverlo, la responsabilidad será culposa; y d) si lo hizo para causar el resultado, la
responsabilidad será dolosa.

Esta es la tesis en la jurisprudencia nacional que reemplazo a la anterior (versari in re

illicita) a partir de los años sesenta.

Si bien significo un progreso respecto de la teoría anterior tampoco es seriamente

sostenible:

- No se puede con dos conductas diferentes armar un delito, tomando la

pretendida culpabilidad de la acción típica (beber) y complementándola con la
tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).
- No puede sostenerse que el ánimo convierta el acto de beber en tentativa de
homicidio.
- Por otra parte, la ley es clara al exigir la capacidad en el momento del hecho
(inc.1 del art.34 CP) y no antes o después.
1- Antijuridicidad.
Con esta denominación se designa la característica del supuesto de hecho concreto
que lo torna contradictorio con el ordenamiento jurídico en general y, específicamente
con las normas jurídico penales.

La antijuridicidad como estrato analítico, es el ámbito de la juricidad general en donde

se analizan aquellos supuestos que a pesar de tener ciertas circunstancias en común
con las de los tipos penales antijurídicos se diferencias por otras circunstancias que los
transforman en justificados.

La antijuricidad general viene ya afirmada por la comprobación de la tipicidad,

mientras que la antijuricidad específica implica verificar si el supuesto es merecedor de
pena.

Antinormatividad y Ejercicio de derechos.

Con la tipicidad de la acción se afirma su antinormatividad, o sea, la contradicción de
esta con la norma deducida del tipo, considerada aisladamente (tipo sistemático) y
conjugada con las otras normas prohibitivas deducidas de toda la legislación (tipo
conglobante). Pero las leyes no solo contienen normas prohibitivas, porque a veces se
hace necesario reconocer que la realización de la acción antinormativa es,
precisamente, un derecho que no puede negarse al agente como parte de su ejercicio
de libertad social que disuelve el conflicto o, al menos, la pretensión de injerencia
punitiva.

De allí que de la legislación no solo se deduzcan normas prohibitivas, sino también

preceptos permisivos: la interpretación no contradictoria del orden normativo con los
preceptos permisivos es el orden jurídico.

Estos preceptos permisivos se llaman causas de justificación.

La causa de justificación expresa una antinormatividad circunstanciada que el

legislador reconoce como ejercicio de un derecho.
Entonces, se denomina injusto penal a la acción que es típica y antijurídica. Este es una
acción prohibida por el derecho penal, pero respecto del cual ninguna ley penal o no
penal le reconoce el carácter de ejercicio de un derecho.

La antijuricidad de la acción típica es una síntesis de la presencia de la norma con la

ausencia del precepto permisivo, en tanto que la justificación de la acción típica es la
síntesis de la norma con la presencia de dicho precepto.

La antinormatividad no pasa de ser un indicio de antijuricidad. Los preceptos

permisivos capaces de neutralizar el indicio de antijuricidad que proporciona la
antinormatividad no proceden solo del campo penal, sino de cualquier parte del
ordenamiento jurídico, la antijuricidad está dada por el choque de la conducta con la
totalidad del orden jurídico funcionando como tal (como orden).

Unidad del orden jurídico.

Adoptar el criterio de la antijuricidad como juicio definitivo acerca de la prohibición de
la conducta presupone considerar al orden jurídico como un todo unitario, para cuya
totalidad la conducta es licita o ilícita.

La jurisdicción debe proceder de modo no contradictorio y, por ende, no puede dar

lugar a escándalo jurídico, esto es, afirmar y negar algo al mismo tiempo. Una
conducta licita en un ámbito del derecho, no puede ser ilícita en otro. No obstante,
nada impide que una acción considerada licita por una rama del derecho, no pueda
generar obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de
responsabilidad.

2- Antijuridicidad formal y material.

Von Liszt enfrento el positivismo jurídico sostenido por Binding oponiéndole desde el
positivismo sociológico el concepto de antijuricidad material entendido como
dañosidad social de la conducta.

Afirmaba que una acción es formalmente antijurídica como contravención a una

norma estatal, en tanto que seria materialmente antijurídica la acción como conducta
socialmente dañosa. Esta antijuricidad material no era algo creado por el legislador
sino que pretendía verificarla en la realidad social. Igualmente no aceptaba que en
caso de discrepancia el juez se alejase de la ley guiado solo por la antijuricidad
material.

El respeto por la ley fue abandonado por el penalismo autoritario y se hizo una rápida
utilización antiliberal del concepto material (nazismo, stalinismo, etc.)

Las consecuencias de la separación de la antijuricidad en material y formal son las

siguientes:
 a) Si una conducta es formalmente antijurídica, pero no lo es materialmente, se
apela a una llamada causa supralegal de justificación.
b) Cuando una conducta no es formalmente antijurídica, pero lo es
materialmente, se construye un injusto supralegal.

La aceptación de una lleva a la otra, porque de la aceptación de la justificación

supralegal no falta más que un paso para revertir el argumento y sostener que hay un
injusto supralegal en los casos en que la antijuricidad material abarca lo que no es
formalmente antijurídico. Esto fue discutido en la posguerra ante la necesidad de
juzgar los crímenes del nazismo cometidos conforme a la legalidad formal de esa
dictadura genocida.

La seguridad jurídica rechaza la introducción indiscriminada de cualquier criterio

pretendidamente sociológico para crear o eliminar antijuricidad.

Antijuridicidad objetiva e injusto personal.

El injusto, o sea, la acción típica y antijurídica, tiene aspectos objetivos y subjetivos, no
pudiendo prescindirse de ninguno de ellos. La antijuricidad es la característica del
injusto penal y no el injusto en si. El injusto es el objeto desvalorado, la antijuricidad es
la característica que presenta ese objeto como resultado de la desvaloración.

En cuanto a la antijuricidad, esta es objetiva en dos sentidos:

a) En principio, la antijuricidad de una conducta concreta se determina conforme

a un juicio predominantemente factico y no valorativo: el juicio subjetivo
(valorativo) viene hecho por la ley, que se limita a concretarlo con la
derogación de un ámbito de libertad constitucional y la consiguiente afirmación
definitiva de la prohibición por la ausencia de un permiso legal que mantenga
ese originario estatus normativo. De este modo, el juez realiza un juicio
objetivo (con predominio factico); el legislador realizo un previo juicio subjetivo
(valorativo).
b) La antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al
sujeto de realizar otra conducta motivándose en la norma, lo cual pertenece a
la culpabilidad.

En tiempos en que regia la sistemática derivada de von Liszt el injusto era causación
física del resultado, con lo cual toda acción que era causa del resultado era
antijurídica, es decir, que lo antijurídico era la causación del resultado. Asi, por
ejemplo, si un sujeto le dice a un policía que quien corre delante le robo la cartera y el
policía lo persigue y detiene, siendo falsa la acusación, no solo habría actuado
antijurídicamente quien denuncio el hecho inexistente, sino también el policía, y la
victima podría defenderse legítimamente también contra el policía. A esto se le llamo
injusto objetivo y también antijuricidad objetiva, por oposición al injusto personal,
conforme al cual el que actúa antijurídicamente solo es el falso denunciante, mientras
que el policía se limita a cumplir con su deber de detener a sospechosos.

Cuando el injusto paso a ser complejo, la lógica consecuencia fue que deviniese
personal, y que por ende, este sentido de objetividad se abandonase junto al criterio
sistemático que le había dado origen.

Concepto y fundamento general de las mismas.

Las causas de justificación son situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es
excluir la antijuricidad de un hecho típico.

También se la ha considerado como “permisos concedidos” por la ley “para cometer

en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico”.

Sus fuentes son 2: la ley y la necesidad. La primera porque solo ella puede declarar
licitas ciertas acciones típicas y la segunda porque es una determinada situación
episódica la que hace obrar al agente.

La necesidad en si misma, es el fundamento de la justificación pero esta debe nacer de

la ley, sea que resulte de una disposición expresa o de la valoración extraída de la
totalidad del ordenamiento vigente.

4- Causas de justificación en particular:

a) Legítima defensa.
Es un caso especial del estado de necesidad que implica la acción y el efecto de
defender o defenderse; esa acción de amparo o protección debe ser la consecuencia
de una agresión ilegitima previa.

“Es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión
actual y antijurídica”.

Fundamento.
Su fundamento reside en la injusticia de la agresión del titular del bien sacrificado.

Para algunos autores no solo se acuerda en defensa individual sino de ratificación del
orden jurídico como tal, el derecho no necesita ceder ante lo ilícito.

Zaffaroni: se funda la legítima defensa en el principio de que el derecho no tiene por

que suportar lo injusto, partiendo de que la defensa solo puede ser legitima cuando no
es posible apelar a los órganos o medios establecidos jurídicamente.
Su fundamento no es otro que el derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa
cuando el estado no puede proporcionarla con eficacia.

Racionalidad.
El ejercicio de la legítima defensa tiene límites, de modo que aquí la necesidad conoce
una ley que la limita, que es la racionalidad. La defensa necesaria es legítima siempre
que también sea racional.

El requisito de racionalidad significa que se excluyen de la legítima defensa los casos de

lesiones inusitada o aberrantemente desproporcionadas.

En el estado de necesidad el orden jurídico acepta la producción del mal menor y por
ello, el límite de la justificación esta dado por la determinación de este. En la legítima
defensa no existen límites que provienen de la ponderación de males propios del
estado de necesidad, sino los que le impone la racionalidad.

No existe ningún orden jurídico que admita un individualismo tal que lleve la defensa
de los derechos hasta el extremo de hacer insostenible la coexistencia, convirtiendo la
vida social en una selva. Así el clásico ejemplo del empleo de una escopeta por parte
de un paralitico que tiene solo esta arma al alcance de su mano, no disponiendo de
ningún otro recurso para impedir que un niño se apodere de una manzana, será
antijurídico, pero no porque el bien jurídico vida sea superior al bien jurídico
propiedad, sino porque el orden jurídico no puede considerar conforme a derecho que
para evitar una lesión de tan pequeña magnitud, se acuda a un medio que sea tan
enormemente lesivo como un disparo mortal de arma de fuego. La acción de disparar
es necesaria porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no
cumple el requisito de racionalidad.

La necesidad no racional no es un caso de exceso, cuando se defiende en forma

necesaria pero no racional, falta uno de los requisitos para que la defensa sea legitima
y por tanto nos hallamos fuera de los límites del permiso. De allí que la legítima
defensa necesaria pero irracional no sea una forma de ejercicio abusivo o un exceso en
la legítima defensa, sino que directamente se actúa antijurídicamente, fuera del campo
del derecho.

Cuando la ley dice necesidad racional del medio empleado, no se está refiriendo al
instrumento, sino a la conducta con que se lleva a cabo la defensa. La ley no exige la
equiparación ni proporcionalidad de instrumentos, sino la ausencia de desproporción
aberrante entre las conductas lesiva y defensiva, precisamente en sus respectivas
lesividades. Así, no será irracional la defensa del que siendo atacado a puñaladas se
defiende con un arma de fuego, porque no existe una aberrante desproporción lesiva
entre ambas conductas, aunque objetivamente sea más dañoso un revolver que un
cuchillo. Tampoco lo será la de quien emplea un arma blanca o de fuego frente a quien
le agrede a golpes de puño, si la superioridad física del agresor le impide detenerle con
igual medio.

Necesidad.
No debe confundirse la racionalidad con la necesidad misma. La racionalidad es el
límite de la necesidad justificante, pero si esta no existe carece de sentido plantear la
cuestión de la racionalidad. Si el paralitico podía evitar que el niño tomase la manzana
avisando a su criado, directamente no habría necesidad de dispararle y no tendría
sentido plantear la cuestión de la racionalidad del disparo. La necesidad que la
racionalidad limita consiste en que el agente no pueda llevar a cabo otra acción
menos lesiva o inocua para neutralizar la agresión que sufre. No actuara
justificadamente quien para defenderse de los puñetazos inciertos de un borracho le
propina un golpe que le fractura varios huesos: se excluye la legitimidad de la defensa,
porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar al agresor; al borracho
basta con darle un empujón.

Bienes defendibles.
Todo bien jurídico es legítimamente defendible, aunque su lesión no sea relevada por
el derecho penal. Esto está claro en la ley vigente al expresar esta que la defensa
puede ser propia, de sus derechos, de la persona o de los derechos de otro (art.34
incs. 6 y 7).

La cuestión es determinar en cada caso, conforme a la jerarquía del bien y a la

intensidad de la lesión amenazada, la necesidad racional de la acción defensiva. Un
borracho molesto, no puede ser alejado con disparos de armas de fuego para defender
el derecho a la tranquilidad nocturna, porque se dispone de medios menos lesivos y,
por ende, la defensa no será necesaria y, en caso de no disponerse de esos medios, el
uso de un arma de fuego no sería racional, por el escándalo jurídico que implica la
enorme disparidad entre la lesión que se evita y la que se causa.

Respecto de la admisibilidad de la legítima defensa de la propiedad a costa de la vida

del agresor, en nuestro derecho vigente es expresa la prohibición de privación
arbitraria de la vida. Nunca es racional la muerte del agresor para defender solo la
propiedad, pero cobraría racionalidad en la medida en que la lesión a la propiedad
compromete o va acompañada con la de otros bienes jurídicos (integridad física,
cuando la víctima del robo es amenazada con un arma; subsistencia de la persona o
salud, cuando de lo que se hurta o roba depende la alimentación o medicación y
tratamiento; etc.).

Art. 34 inc. 6° CP.

Art.34: No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia,
error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un

manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado
hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente;

3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,

autoridad o cargo;

5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la

noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar,

siempre que haya resistencia;

7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran
las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.

Agresión ilegítima: Concepto.

La agresión ilegitima demanda 3 requisitos:

a) Debe ser conducta humana.

b) Agresiva.
c) Antijurídica.

Conforme al primero de ellos, no hay agresión ilegitima cuando no hay conducta o, lo

que es lo mismo, no se admite legítima defensa contra lo que no sea una acción
humana.

No es admisible la legítima defensa:

1) Contra animales.
2) Contra la amenaza proveniente de un involuntable, de quien se halla bajo el
efecto de una fuerza física irresistible o de un acto meramente reflejo o
automático.

Puede haber legitima defensa contra conductas de niños e inimputables, aunque, dado
el requisito de la racionalidad como limitativo de la necesidad, el ámbito del permiso
se estrecha en estos casos.

La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la

voluntad hacia la producción de una lesión: agredir es acometer a alguno para matarlo,
herirlo o hacerle cualquier daño. Se excluyen del ámbito de la agresión las conductas
que solo son imprudentes.

Quien conduce peligrosamente violando normas de transito, pero es advertido por su

acompañante y persiste en su forma de conducción haciendo caso omiso al pedido de
detenerse, agrede la libertad y la seguridad del acompañante en forma intencional y,
por consiguiente, estará justificada por legítima defensa la conducta de este si
amenaza con una arma al conductor para que detenga el vehículo para apearse.

Cuando el sujeto no puede contener los acontecimientos que desencadeno por

imprudencia, tampoco cabe la legítima defensa. Contra quien sin saber jinetear monta
a caballo y se le desboca el animal, sin que lo pueda controlar, no es posible la legítima
defensa, pues por mas que se le advierta el peligro no puede hacer nada para evitarlo.

Tampoco puede admitirse la legítima defensa contra quien actúa compelido por una
fuerza desencadenada por un caso fortuito: a un automóvil se le quiebra la barra de
dirección y asciende a la acera.

Suele admitirse la posibilidad de agresión por omisión. Debe considerarse que hay
agresión cuando un sujeto que puede prestar auxilio no lo presta, como el que
hallando un herido en el camino se niega a transportarlo en su vehículo hasta donde se
lo pueda atender; la conducta del tercero o del propio herido que amenace con un
arma al que se niega a la conducta debida, está justificada por legítima defensa.

La conducta agresiva debe ser, además, ilegitima, lo cual es sinónimo de antijurídica,

es decir toda conducta que afecta bienes jurídicos sin derecho.

Debido a que la acción agresiva debe ser antijurídica, resulta inadmisible la legítima
defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurídico o que tenga
lugar dentro del ámbito de la juricidad. Por ello no cabe la legítima defensa contra el
que actúa en legítima defensa ni contra el que actúa en estado de necesidad
justificante, ni frente a quien ejerce un derecho o cumple un deber.

Límites de la acción defensiva: Concepto.

La conducta defensiva es legítima solo cuando se dirige contra el agresor. Por
consiguiente, no lo es cuando afecta a terceros. Si no hay agresión, no puede haber
defensa, y quien no ha realizado ninguna conducta antijurídica no puede ser lesionado
en razón de la que haya realizado un tercero.

Es inconcebible que el orden jurídico le impida a un tercero defenderse legítimamente

de una agresión porque esta, a su vez, forma parte de la defensa contra otra agresión
que el no ha realizado ni tomado parte en alguna forma.

Puede darse el caso en que la legítima defensa que se ejerza contra el agresor quede
también justificada respecto de los daños que para un tercero puedan resultar, pero
ello será por efecto de un fenómeno de concurrencia de causas de justificación, o sea,
cuando la acción justificada por legítima defensa respecto del agresor también lo sea
respecto de un tercero, por efecto de un estado de necesidad justificante. Cuando un
sujeto se defiende legítimamente de una agresión que pone en peligro su vida o su
salud arrancando para ello una madera de una cerca, el daño en la propiedad ajena
estará justificado por el estado de necesidad pero no por legítima defensa, y por lo
tanto no habilita la legítima defensa del propietario del cerco frente al que se
defiende. No sucedería lo mismo si pretendiese usar el cuerpo del propietario como
escudo para evitar la agresión.

La acción defensiva puede realizarse mientras exista una situación de defensa, que se
extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurídico, hasta que haya
cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos. Por lo
tanto, puede haber legítima defensa contra actos preparatorios, como también puede
haberla después de la consumación.

Defiende legítimamente su patrimonio el propietario de un automóvil que lo recupera

por la fuerza de quien se lo hurto dos días antes, si lo halla casualmente y no puede
acudir a otro medio para recuperarlo. Ello obedece a que la legitima defensa no
persigue evitar delitos sino proteger derechos y bienes, siendo obvio que, la agresión
subsiste cuando a pesar de haber afectado bienes jurídicos, una acción contraria
puede aun neutralizar en todo o en parte los efectos de la conducta (defensa después
de la consumación).

En cuanto a la legitima defensa contra actos preparatorios solo se puede impedir lo

que no se ha producido. La legitima defensa es posible desde que el agresor hace
manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposición los medios idóneos para
hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando asi un peligro
inmediato para los bienes jurídicos.

Aunque la doctrina requiere inminencia de la agresión, el texto legal no la demanda

expresamente. No sería correcto identificar la inminencia con la inmediatez en el
tiempo cronológico entre agresión y defensa. La agresión es inminente cuando es
susceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su realización solo
de la voluntad del agresor; cuando un sujeto extrae un arma, poco importa que
demore dos segundos o una hora en disparar; la existencia del agredido se ve
amenazada desde que el agresor dispone del medio y hace manifiesta su voluntad.

Provocación suficiente: Concepto.

El apartado c) del inc.6 del art.34 CP contiene el requisito negativo de la falta de
provocación suficiente por parte del que se defiende.

La tarea interpretativa prioritaria consiste en determinar el concepto de provocación y

el criterio de suficiencia dentro del propio inc.6 del art.34.

a) Ante todo debe considerarse que la provocación es una conducta anterior a la

agresión y que ella misma no puede configurar una agresión.
b) Además, esa conducta debe ser jurídicamente desvalorada en tal forma que
haga caer el principio de que nadie esta obligado a soportar lo injusto, lo que
sucede cuando la conducta del propio agredido lo hubiese determinado.

El derecho no fomenta el innecesario y gratuito aumento de la conflictividad y por

ende, reconoce el derecho de legitima defensa en la medida en que el agente no haya
caído en esa practica.

La conducta debe ser provocadora, lo que significa que debe operar como motivo
determinante para la conducta agresiva antijurídica. Si el agresor hubiese ignorado la
previa provocación del agredido, este permanecerá en el ámbito de la legítima
defensa, pues no habrá provocado la agresión ilegitima.

No basta el carácter provocador de la acción para excluir la justificación, sino que es

menester que esta sea suficiente. Su suficiencia dependerá de dos caracteres, uno
positivo y uno negativo.
 a) El primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora
de la agresión en forma determinante. Esta previsibilidad debe estar dada de
modo tal que la mas elemental prudencia aconseje la evitación de la conducta.
b) Por otra parte, en el cálculo de la previsibilidad anterior no deben computarse
las características personales del agresor negativas para la coexistencia, como
matonismo, agresividad, hábitos pendencieros, etc.

El que provoca suficientemente crea la situación de necesidad de defensa; crear esta

situación es crear el estado de cosas que lleva a la necesidad.

La conducta defensiva en una situación provocada es antijurídica, y la lesión al bien

jurídico que con ella se causa es incuestionablemente dolosa. No cabe duda que quien
mata en legítima defensa quiere matar, y cuando falta la justificación el juicio de
antijuricidad recae sobre una conducta dolosa.

Defensa de terceros: Art. 34 inc. 7° CP.

Según el art.34 inc.7, hay legítima defensa de la persona o derechos de otro, si es
objeto de una agresión ilegitima y el autor emplea un medio racionalmente necesario
para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado
suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya participado en ella el
tercero defensor.

Es una justificación para el actuar de una persona (que no ha sido agredido) que
interviene en defensa de otra, aunque esta haya provocado suficientemente, la
exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella ni como autor, cómplice o
instigador.

Este derecho de defensa de un tercero es aplicable en la medida de que el agredido

quiera ser defendido. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria se supone
que el agredido quiere ser defendido dentro de los límites de lo necesario.

Presunciones de legítima defensa: Art. 34 inc. 6° último párrafo CP.

Art. 34 inc.6: …

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la

noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre

que haya resistencia;
En ambos casos son de aplicación las reglas generales de la legítima defensa: la
expresión cualquiera sea el daño ocasionado al agresor no puede entenderse como
privilegio que abdica del límite de la racionalidad.

La primera hipótesis abarca al que rechaza al escalador o efractor nocturno, aunque

este haya logrado su propósito de penetrar en la casa; en tanto que la segunda
hipótesis se limita al que encuentra al extraño en el hogar, sin los requisitos de la
primera (escalamiento, efracción), pero poniendo resistencia.

b) Estado de necesidad justificante y exculpante: Conceptos.

Estado de necesidad justificante: estado de peligro actual para intereses legítimos que
solo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro. El que
lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien propio o ajeno que se encuentra
amenazado. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.

Cuando nos encontramos ante un interés objetivamente menos al que se salva, nos
encontramos en un estado de necesidad justificante, es una causa de justificación con
todos sus efectos. Pero si el valor relativo de los bienes es igual o, el bien que se afecta
es de mayor valor, la conducta no se considera justificada, sino que será disculpada
(estado de necesidad exculpante) si no le es exigible al agente que soporte esa lesión.

Requisitos: Art. 34 inciso 3° CP.

Art. 34: No son punibles:

3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

De allí surgen entonces los requisitos:

1- Inminencia del mal para el que obra o para un tercero.

2- Imposibilidad de evitar el mal por otros medios.
3- Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar.
4- Que el autor sea extraño al mal mayor inminente.
5- Que el autor no esté obligado a soportarlo.

Mal es el daño o lesión a un interés individual o social de otro y ese mal es el hecho
descripto en una figura delictiva.

El mal que se cause deber ser para alejar el peligro, sea para el sujeto que lo produce o
para un tercero, pero siempre debe lesionarse un bien ajeno, si fuere propio seria un
acto de disposición.

El mal evitado debe ser mayor. La valoración debe provenir del derecho y no de
criterior individuales.
También ser requiere que el mal sea inminente, es decir actual, que este próximo a
suceder, que aparezca como de realización inmediata y que se tema que si se espera,
la ayuda llegara demasiado tarde, el autor debe encontrarse en la disyuntiva de
cometer un delito o provocar un mal mayor.

Debe existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios, esto quiere decir que el
utilizado es la única forma para evitar el peligro.

El sujeto que obra necesitado debe haber sido extraño a la amenaza de daño, es decir,
no lo debe haber provocado. Al respecto existen dos posturas en la doctrina: una que
excluye el estado de necesidad en los casos en que el sujeto provoco dolosamente y
otra, que agrega la situación originada en un actuar culposo.

El que obra no debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar
el riesgo debe estar impuesto jurídicamente, ejemplo: bomberos, policía, etc. Estas
obligaciones no son absolutas, los limites surgen ante una gran desproporción de los
bienes en peligro, prevalece el deber, pero en la medida, y de común que no exija
hecho extraordinarios en servicio de alguien (el propio sacrificio para la salvación de un
tercero), o que el bombero arriesgue su vida para salvar bienes patrimoniales.

El aspecto subjetivo de la justificante aparece en que el mal menor debe haber sido
causado para evitar otro mal mayor o inminente. Debe existir ese fin o animo de
salvación, si el beneficio resultare sin este componente subjetivo seria causal y ajeno a
este instituto.

Conflicto de bienes iguales y desiguales.

Cuando de la ponderación de los intereses en conflicto, se observa la igualdad de valor
relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cuál es el
de mayor valor.

Para Roxin, cuando está en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles
las cuantificaciones. Ante el derecho toda vida humana tiene el mismo rango y no
existe un diferente valor vida.

A pesar de esto, ante ciertas puestas en peligro de bienes jurídicos tan valiosos como
la vida, puede justificarse hasta el caso de matar dolosamente a una persona, como en
el estado de necesidad defensivo y, lo que se trata es de factores adicionales que nos
llevan a la justificación, los cuales no son referidos a la valoración de la vida humana en
si misma.

Acción coacta y acción necesaria: Conceptos. Arts. 34 incs. 2° segunda

parte y 3° CP.
Tanto el estado de necesidad justificante como el exculpante pueden provenir de una
conducta humana o de una fuerza de la naturaleza. La coacción (ultima parte del inc.2
del art.34) puede ser estado de necesidad justificante o exculpante. Si se amenaza de
muerte a un sujeto para que cometa a un delito contra la propiedad, aquella será
justificante de la conducta del amenazado que afecto dicho bien jurídico. Cuando se
amenaza de muerte para obligar a matar, el coaccionado solo actúa inculpablemente
respecto del homicidio por el perpetrado.

c) Legítimo ejercicio de derechos, autoridad o cargo: Art. 34 inc. 4° CP.

Art.43: No son punibles:

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,

autoridad o cargo;

El ejercicio legitimo de un derecho:

Consiste en realizar las acciones autorizadas por la ley. Ello surge del principio
constitucional de no contradicción del derecho.

Un hecho considerado licito por otra rama del derecho no puede castigarse, en
principio, por el derecho penal.

Pero puede suceder que lo licito llegue a constituirse en delito por el legislador, al
querer castigar conductas permitidas por otras normas. Cuando esto ocurre, Mir Puig
considera que debe resolverse por la norma no penal a favor del deber o derecho y,
cuando se desee derogar algún deber o derecho previamente establecido por otra
norma, habrá que manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias.

De la legitimidad del ejercicio resulta una doble limitación: de contenido y de forma.

Superando esos límites nos encontramos en un exceso o en un abuso de derecho,
ambas acciones antijurídicas.

El exceso por razón del contenido surge cuando se lesiona un derecho de otro como
consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado de acuerdo al caso
concreto (ejemplo: si el que ejerce el derecho de retención exige una suma mayor que
la adeudada).

Se abusa del derecho en razón del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del
autorizado por el derecho (ej.: los actos realizados en cualquiera de las ramas del arte
de curar) o cuando se lo ejerce usando medios o vías distintas a las autorizadas por la
ley (ej.: utilizar las vías de hecho en cambio de las derecho, justicia por mano propia).
Han sido considerados como ejercicio de un derecho por la jurisprudencia: los poderes
de corrección paterna y las lesiones o muerte en materia de deportes y tratamiento
médico-quirúrgico.

El ejercicio legitimo de una autoridad:

Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposición legal. Se
desenvuelve dentro del ámbito privado de las relaciones familiares, implicando la
facultad de educación y corrección de ambos padres, tutores o curadores, respecto de
sus hijos menores no emancipados, sean matrimoniales, extramatrimoniales o
adoptados, de sus pupilos o incapaces.

Constituye una facultad legal, no solo un deber y es el imperio o supremacía sobre

otro.

Las conductas justificadas dependen en general, de lo permitido por la ley y aceptado

por la jurisprudencia, y en particular, de las reglar de convivencia dentro de cada
núcleo familiar, en el cual ciertos términos que son considerados injuriosos en unos
casos no lo serán en otro.

Los limites a este ejercicio se encuentran en el art.278 CC. Mas alla de lo moderado
aparece el exceso o el abuso, no aceptándose que el fin que impulse al padre no sea el
correctivo sino de diferente índole, como por ejemplo la intolerancia o la hostilidad.

Los maestros o profesores no poseen esta facultad correctiva, pero dentro del derecho
disciplinario propio de su institución podrán restringir en cierta medida la libertad del
alumno.

El ejercicio legitimo de un cargo:

Es el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo.

El Código Penal no distingue su naturaleza, deduciéndose que se habla de cualquier

tipo de cargo, público o no, sin embargo es opinión dominante en la doctrina que el
cargo tiene que ser público.

Su desempeño puede llevar a la realización de lesiones de derechos ajenos, quedando

justificada la concreción de un tipo penal en el cumplimiento de un ejercicio legitimo.

Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas por la
ley. Cuando es público, será legítimo si se realiza conforme al deber. Es legítimo en el
modo de ejercer el permiso si no es contrario a la ley ni por exceso ni por abuso.

Obran legítimamente: el juez que ordena un desalojo con uso de la fuerza pública; el
guardia-cárcel que hiere a un preso para evitar su huída.
Dichas intervenciones coactivas de la autoridad deben darse dentro de su competencia
y sin abuso de autoridad, quien resiste con medios racionales, en estos casos, opone
una legítima defensa.

d) Cumplimiento de un deber: Art. 34 inc. 4° CP. Colisión de deberes.

Art.43: No son punibles:

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,

autoridad o cargo;

La colisión de deberes justificante es un caso particular del estado de necesidad. Se da

cuando alguien solo puede cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de
otro que le corresponde igualmente, siendo asi que la vulneración del deber que
infringe constituye una acción y una omisión conminada con pena.

Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber esta cubierto por la
justificante. Esto ratifica el principio de la no contrariedad del orden jurídico. El art.
1071 del CC establece que: el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir en ilícito ningún acto.

Se considera legal, si las facultades han sido otorgadas por el derecho.

No basta que una ley imponga el deber para que el hecho quede justificado sino que
deber tener fuerza revocatoria respecto de la que castiga el acto. Esta fuerza no
depende aquí de la simple superioridad de la ley en sentido estricto sobre el
reglamento, ni de la utilidad jurisdiccional legislativa de los dos preceptos en juego. La
eficacia del deber justificante esta subordinada a circunstancias variables, en cuya
virtud, por ejemplo, la criminalidad de una ley nacional puede ser excluida por un
reglamento local.

Casos: la obligación del testigo a decir la verdad aunque desacredite a otro; la

obligación de un medico de denunciar ciertas enfermedades aunque viole el secreto
profesional; la obligación de no revelar el secreto profesional, justifica la abstención de
prestar declaración, etc.

e) Obediencia debida: Art. 34 inc. 5° CP: Concepto y análisis.

Es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una relación
de sujeción pública, aunque se han examinado ordenes en los ámbitos policial,
ferroviario y militar; también surgen estos deberes de relaciones de otro tipo como el
domestico o el laboral.

Consiste en la función de posibilitar que, en el ámbito de la administración pública, el

superior jerárquico puede delegar en su inferior jerárquico, la ejecución de las órdenes
que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de
la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo.

Art.34: No son punibles:

5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;

Su tratamiento difiere si se trata de una orden legítima o de una orden ilegitima; en el

primer caso, la consumación de un hecho típico será lícito, es decir, justificado; en el
segundo caso, surgen las distintas teorías que tratan el tema.

Los requisitos de la eximente en este caso que relatan los autores son:

- Debe existir una relación jerárquica de naturaleza pública.

- La obediencia debe provenir de una orden formalmente legítima.
- Esa orden deber ser substancialmente ilegitima.
- El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y
substancialmente ilegitima.
- No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido.

Si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente

lega, y no tiene derecho a examinar su contenido intrínseco, ya que la orden se
presenta como dispone la ley, solamente el mandante será el sujeto de la imputación,
diferente es el caso de la orden formalmente legal pero intrínsecamente ilegal cuya
delictuosidad es groseramente manifiesta, tanto el superior como el subordinado son
sujetos de la imputación.

Ahora, el carácter de manifiesta ¿debe aparecer para el subordinado u objetivamente?

Mir Puig establece que debe decidir en el momento de la acción y con los
conocimientos especiales que pueda tener para el caso. Ese conocimiento, que no es
una pura opinión, pondría en evidencia el carácter delictivo de la orden.

5- Exceso en los límites de las causas de justificación:

Artículo 35 del Código Penal.

Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor intensificando su
acción, traspase los límites permitidos por la ley y la necesidad, situación regulada por
el art. 35 CP.

Art.35: El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por
la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.

El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reacción, impidiendo la

injusticia de una acción desmedida por parte del afectado.
Subjetivamente, el exceso, tiene un contenido culposo.

Debe diferenciarse exceso de abuso, en el primero nos encontramos vinculados, en

cuanto a la pena, a un delito culposo y en el segundo, a uno doloso ya que la intención
excluye la legitimidad del hecho implicando el abandono voluntario de la situación
justificada.

El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su

conducta vaya más allá de lo permitido.

La pena corresponderá al agente solamente si en la Parte Especial del Código existe un

tipo que contenga la forma culposa del delito. El autor no tendrá pena por ausencia de
culpabilidad, cuando la culpa provenga del error esencial o inculpable o cuando la
perturbación del animo se origine en la amenaza de sufrir un mal grave e inminente.

El exceso en el estado de necesidad resulta de la producción de un mal que no es el

menor entre los posibles para evitar el mal mayor, es innecesariamente mayor que el
que podía causarle para evitar la lesión al bien jurídico.

En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo, el

exceso surge de haber sobrepasado los límites de lo permitido y necesario o por la
situación que nos lleva al abuso del derecho cuando el fin perseguido o los medios
utilizados son distintos del fijado por la ley.

En la legítima defensa nos encontramos en exceso cuando persiste la acción de

defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales
respecto a la agresión o cuando ha mediado provocación suficiente por parte del que
se defiende.
1- Culpabilidad.
La culpabilidad es el tercer carácter especifico del delito, consistente en un juicio que
permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar
como el principal indicador que condiciona el paso y la magnitud de poder punitivo
que puede ejercerse sobre este, es decir, si puede reprocharse el injusto a su autor y,
por ende, si puede imponerse una pena y hasta que medida según el grado de ese
reproche.

Todos los seres humanos tenemos personalidades, entrenamientos, habilidades, etc.,

diferentes entre nosotros y también cambiamos constantemente. Es por eso necesaria
la personalización a la hora de proporcionar una respuesta jurídica basada en un
reproche al agente.

La culpabilidad se entiende como un juicio que le reprocha al autor su injusto,

considerando el ámbito de autodeterminación con que actuó. De ello se sigue que el
principio de que a nadie puede cargársele con un injusto si no ha sido resultado de su
libre determinación y que no puede hacérselo en medida que supere su ámbito de
determinación, sea un mínimo requisito de racionalidad.

Por supuesto que el reproche personalizado al autor de un injusto es un reproche del

acto, o sea, que se le reprocha lo que hizo y no lo que es.

El injusto no es un síntoma de la personalidad, sino el objeto mismo del reproche.

La personalidad condiciona el ámbito de autodeterminación. Sirve para señalar el

catalogo de posibles conductas que el sujeto tenía a su disposición. No se le reprocha
su personalidad misma, sino el ámbito de decisión que su personalidad contribuía a
configurar.

“Culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su

autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de
poder punitivo que puede ejercerse sobre este. Este juicio resulta de la síntesis de un
juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el
momento del hecho con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar
la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad,
descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad”.

Concepto para las distintas teorías del delito: Psicológica, Normativa y

Finalista.
Los criterios clasificatorios utilizados en la construcción del elemento vinculante entre
injusto y pena son generalmente los mismos. Todo depende de que se opte por:

a) Un derecho penal de acto o de autor: el derecho penal de acto desvalora lo que

el agente hizo y el derecho penal de autor lo que el agente es. El primero
desvalora la acción y el segundo a la persona.
b) Un derecho penal personalista o transpersonalista: unos optan por ponerlo al
servicio de la persona y otros al de algún ídolo transpersonal (estado, nación,
raza, etc.), respectivamente.

Positivismo:

La combinación de razón de estado (transpersonalista) con derecho penal de autor es

la mezcla mas peligrosa en la construcción del elemento vinculante entre injusto y
pena. La expresión mas abierta y duradera de esta combinación fue la llamada
peligrosidad del positivismo de comienzos del siglo XIX. No se trataba mas que de un
concepto policial administrativo que aspiraba a captar todos los estereotipos negativos
y aumentar la habilitación de poder punitivo solo para cargar con ellos.

Superado este momento, se volvió a la culpabilidad. La idea de culpabilidad presupone

un juicio, un reproche, una exigencia.

En los comienzos de la dogmatica jurídico penal del siglo XX regia la llamada teoría
psicológica de la culpabilidad, propia de von Liszt. La culpabilidad era el nexo
psicológico entre la acción y el resultado, así como el injusto era el nexo causal entre
ambos términos.

Pretendía ser un concepto descriptivo que no admitía grados (solo reconocía dolo y
culpa) y por eso no se proyectaba sobre la pena (porque esta se determinaba según la
peligrosidad, dado que Liszt era la versión alemana del positivismo). Pero tampoco era
en definitiva un juicio de culpabilidad, sino solo lo que hoy llamamos tipo subjetivo.

Normativismo:

En 1907 Reinhart Frank recupero el concepto de culpabilidad normativa. Desde aquí

no se pretende que la culpabilidad sea un concepto descriptivo (un dato psicológico) y
paso a ser un juicio de reproche, basado en la forma de la ética tradicional.
Pero en su versión, la culpabilidad abarcaba elementos heterogéneos, porque
incorporaba el dolo y/o la culpa y también el reproche. Con esto se caía en la dificultad
de que la culpabilidad abarcara al mismo tiempo los datos psicológicos y al mismo
tiempo el reproche de estos.

Varios autores trataron de resolver esta heterogeneidad, entre ellos Goldschmidt,

quien sostuvo que la esencia de la culpabilidad radica en el reproche porque el autor
pudo y debió realizar otra conducta o porque la representación del resultado debió y
pudo ser un contramotivo. De este modo, la culpabilidad es concebida con un
elemento ético que se traduce en exigibilidad y con otro, de índole psíquica,
constituido por el dolo y la culpa.

Edmund Mezger en los años treinta hizo las tentativas más fuertes para hacer de la
culpabilidad un equivalente de la peligrosidad, tratando de legitimar por medio de
culpabilidad la mayor pena al habitual, al reincidente, al profesional, al malvado, etc.

El dilema que esto planteo a las teorías legitimantes, trato de resolverse apelando a
una culpabilidad que reproche algo mas que el acto y, por ende, recayendo en una
degradación sintomática del delito, que volvía a ser el signo de ese algo mas que se
reprochaba. Ese es el marco de las versiones del normativismo como culpabilidad de
autor, en cualquiera de sus variables – culpabilidad de carácter, de personalidad, de
conducción de la vida o de decisión de vida – o en sus expresiones contemporáneas.

Finalismo:

En las décadas siguientes se atendió poco a la inconstitucional incorporación de la

culpabilidad de autor, la atención se desplazo hacia las cuestiones sistemáticas.

El finalismo traslada el dolo y la culpa al tipo, lo cual homogeneizo el contenido de la

culpabilidad, pero en cuando al contenido de esta no modifico mucho los planteos.

Al trasladarse los aspectos psicológicos al tipo, la culpabilidad se normativizo

completamente, y queda limitada a pura reprochabilidad.

El finalismo analiza la posibilidad de reprocharle al autor el hecho típico y antijurídico

debido a que tuvo la posibilidad de comprender la antijuricidad del acto y de dirigir sus
acciones de acuerdo a tal comprensión.

Principio de culpabilidad (“nulla poena sine culpa”).

El principio de culpabilidad puede enunciarse sintéticamente con la formula no hay
pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuando el autor no haya tenido en el
momento de la acción un cierto margen de decisión o de libertad para decidir. Por
ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminación de la voluntad
humana.
La culpabilidad de acto asentada sobre la autodeterminación no pretende que la ley o
el juez penetren en el ámbito de libertad decisoria de un individuo, lo cual es imposible

Tampoco se trata de imaginar lo que hubiera hecho un tercero o la generalidad. Se

trata de averiguar cual fue el ámbito autodeterminable del propio autor en esa
circunstancia y no el que hubiera tenido otro que no fue el autor.

Dado que el ámbito determinable siempre existe, es incuestionable que las

características personales (el carácter y la personalidad, la vida y las experiencias de la
persona) también forman parte de las circunstancias que lo condicionan; pero con la
advertencia de que en esta son datos que no se reprochan sino que se computan para
determinar la magnitud del ámbito de autodeterminación concreto.

Probabilidad de conocimiento y de comprensión de la criminalidad del

acto y dirección de las acciones de conformidad con esa comprensión:
Conceptos.
La antijuricidad es una valoración: el derecho señala una acción como mala. Para
comprender una valoración no basta con conocerla. Puedo conocer un desvalor y no
comprenderlo por no compartirlo: para otro una acción puede ser mala y para mi
buena.

El antropólogo cultural en su trabajo de campo conoce los valores de la cultura que

estudia, pero no por ello los comprende. No lo hace porque no internalizó o introyectó
esos valores, no los hizo parte de su equipo psicológico de conducta, es decir, no los
comprendió.

De ahí que la comprensión no sea el mero conocimiento de un dato de la realidad, sino

una instancia superior de incorporación.

Si comprender un valor (o desvalor) significa incorporarlo, quien no sea capaz de

vivenciar su condición de persona no podrá comprender un desvalor jurídico en el
marco de una comunidad de individuos.

El humano está lanzado a ese universo de significaciones, en forma tal que la

comprensión del mundo del polinesio o del esquimal, es distinta. Estas diferencias
enormes de comprensión del mundo pueden, en situaciones extremas, hacer
jurídicamente inexigible la comprensión de la antijuricidad, porque no se le puede
exigir a nadie que haga parte de sus propias pautas de conducta, otras que responden
a una concepción del mundo y de si mismo por entero diferente.

Pese a conocer el desvalor jurídico y a comprender a los demás y asi mismo como
persona, no puede exigírsele en estos casos que incorpore ese valor como pauta
propia de conducta.
Entendiendo comprensión en este sentido filosófico, por regla general el autor de un
injusto casi nunca habrá comprendido bien la antijuricidad, porque de haberlo hecho
no hubiese cometido el injusto. Si la ley exigiese la comprensión efectiva de la
antijuricidad, seria menester concluir en una inculpabilidad general. De allí que la ley
penal disponga que para la culpabilidad es suficiente la posibilidad exigible de
comprensión de la antijuricidad y solo es inculpable aquel al que no se le pueda exigir
razonablemente la comprensión de la antijuricidad.

Exigibilidad: Concepto.
En principio no parece irracional exigirle al habitante que realice un esfuerzo por
comprender, por lo que en cada caso debe preguntarse si el agente no lo ha hecho
porque no le era exigible.

Cuanto mayor sea el esfuerzo que la comprensión le demande, menor será la

reprochabilidad del injusto (menor culpabilidad) y viceversa, estableciéndose de este
modo una relación inversa entre el esfuerzo que el sujeto deba realizar para
comprender la antijuricidad de su conducta y la exigibilidad jurídica de la comprensión
(a mayor esfuerzo menos culpabilidad).

Por ello podemos encontrarnos con la necesidad de un grado tal de esfuerzo de

comprensión que no sea jurídicamente exigible. O sea que la llamada posibilidad de la
comprensión de la antijuricidad no es mas que un grado de exigibilidad de la
posibilidad hipotética de la comprensión del injusto del hecho.

La posibilidad exigible de la comprensión de la antijuricidad, siendo un paso superior al

mero conocimiento del desvalor, no puede menos que presuponer el conocimiento del
referido desvalor o consciencia de la antijuricidad o de la ilicitud. No debe confundirse
este conocimiento con la posibilidad de comprensión de la antijuricidad, de la que solo
es su presupuesto.

Ese conocimiento presupuesto a la posibilidad de comprensión no es el conocimiento

formal de la ley, sino que basta el conocimiento del profano.

Para el código argentino, dado que exige la posibilidad de comprensión de la

criminalidad, no se conforma con el presupuesto del conocimiento de la contrariedad
del acto con el derecho, sino que se requiere que el agente también haya podido
conocer que esa contrariedad esta tipificada penalmente.

2- Inimputabilidad.

Concepto.
En un sentido amplísimo, se usa imputabilidad como posibilidad de cargar a alguien
con algo. Asi la emplea el titulo 5 del código, pero jamás se la usa técnicamente en este
sentido amplísimo. El uso que se hace en el derecho penal es técnico y difiere del
amplísimo: significa solo capacidad psíquica de culpabilidad.

Para reprocharle un injusto penal a un autor es menester que este haya tenido cierto
grado de capacidad psíquica, que le hubiera permitido disponer de un ámbito de
autodeterminación.

Debe quedar claro que la imputabilidad es una característica del acto aunque provenga
de una capacidad del sujeto; no hay una clasificación de las personas en imputables e
inimputables, sino injustos que son imputables y los que no lo son por razones de
capacidad psíquica del autor.

La capacidad psíquica requerida para reprocharle a un sujeto un injusto es la necesaria

para que le haya sido posible comprender la naturaleza antijurídica de lo que hacia y
que le hubiese permitido adecuar su conducta conforme a esa comprensión de la
antijuricidad.

a) Quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la

antijuricidad de su conducta, no puede ser reprochada: quien padece una
psicosis delirante que le lleva a creer que el vecino lo esta matando con polvos
venenosos, cuando en realidad el pobre hombre esta persiguiendo hormigas en
su jardín, no puede ser reprochado porque no puede exigírsele que comprenda
la antijuricidad de su conducta.
b) Por otra parte, quien comprenda la antijuricidad de su conducta, pero no tenga
capacidad para adecuarla a esa comprensión, tampoco puede ser reprochado
por su injusto: quien padece una severa fobia a los insectos, sabe que es injusto
empujar ancianas por la calle, pero si ha visto una cucaracha y eso le
desencadena un pánico irresistible, no podrá adecuar su conducta a la
comprensión de la antijuricidad, por mucho que razonando se percate de que
su miedo no tiene causa real y de que empujar a una anciana en esa
circunstancia es un acto deplorable y malvado.

De allí que la imputabilidad tenga dos niveles:

- Uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la

antijuricidad.
- Otro que consiste en la capacidad de adecuar la conducta a la comprensión de
esta.

Cuando el sujeto carezca de la primera capacidad, no habrá culpabilidad por ausencia

de la posibilidad exigible de comprensión de la antijuricidad; cuando lo que falte sea la
segunda capacidad, se trata de un estrechamiento del ámbito de autodeterminación
del sujeto, por una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psíquica.
Artículo 34 inc. 1° del Código Penal.
Art.34: No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia,
error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un

manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado
hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

Fórmula del Código Penal Argentino.

El Código Penal argentino en su art.34 inc.1, determina la imputabilidad con base en
un método mixto, biológico-psicológico, pues para eximir de responsabilidad penal
exige:

a) La presencia de un presupuesto biológico (insuficiencia de facultades mentales,

alteraciones morbosas de estas, o estado de inconsciencia).
b) Que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto psicológico de
inimputabilidad, impidiendo al autor en el momento del hecho la comprensión
de la criminalidad del acto o la dirección de sus acciones.

Presupuestos biológicos:

1) Madurez mental:

Según los modernos planteamientos político criminales en materia de menores, se

estima que estos no deber ser castigados como los mayores, ni ir a la cárcel como
ellos, sino que han de ser objeto de medidas educativa no penales, sino preventivas.

En nuestro derecho penal la madurez mental se alcanza a los dieciséis años.

2) Salud mental:
El Código Penal, con la formula negativa del art.34 inc.1 párrafo primero, dispone que
el sujeto activo del delito goza de salud mental si no esta afectado de una insuficiencia
de sus facultades o una alteración morbosa de las mismas.

En el primer caso, la insuficiencia ha sido entendida como comprensiva de deficiencias

mentales u oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas (idiocia,
imbecilidad, debilidad mental).

Con la expresión alteraciones morbosas se hace referencia a las enfermedades

mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas; comprende todo tipo de
perturbación patológica de la vida mental.

Es preciso que la alteración en si misma sea patológica, aunque no lo sea en su origen,

ejemplo: un traumatismo de cráneo producido en una caída. La alteración será
patológica en si cuando consista en una enfermedad, afección o dolencia mentales que
importen un deterioro mental sumamente marcado y una desintegración de la
personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental transitorio.

Consideración de las personalidades psicopáticas:

El trastorno psicopático o trastorno antisocial de la personalidad es un patrón general

de desprecio y violación de los derechos de los demás, que se presenta desde la edad
de quince años, como lo indican tres o mas de los siguientes ítems:

1) Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al

comportamiento legal, como lo indica al perpetrar repetidamente actos que
son motivo de detención.
2) Deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, usar un alias, etc.
3) Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro.
4) Irritabilidad y agresividad, indicados por peleas físicas repetidas o agresiones.
5) Despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás.
6) Irresponsabilidad persistente, indicada por la incapacidad de mantener un
trabajo con constancia o de hacerse cargo de obligaciones económicas.
7) Falta de remordimientos, como lo indica la indiferencia o la justificación de
haber dañado, maltratado o robado a otros.

Para que se pueda establecer este diagnostico el sujeto debe tener al menos dieciocho
años y tener historia de algunos síntomas de un trastorno disocial antes de los quince
años. El comportamiento antisocial no debe aparecer exclusivamente en el transcurso
de una esquizofrenia o de un episodio maniaco.

Este trastorno es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal

de alteración morbosa de las facultades y, con ello, constituir una potencial causa de
inimputabilidad, cuando al incidir sobre el efecto psicológico de inimputabilidad,
impida comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones.

3) Conciencia:

El art.43 inc.1 contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de

inconsciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la acción o como causal
de inimputabilidad. En ambos casos deberá estar afectada la conciencia: en el primero
se requiere la privación total de dicha facultad y en el segundo bastara con una intensa
perturbación de ella.

La expresión conciencia se refiere a la conciencia perceptiva, que consiste en el claro o

nítido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida
psíquica, en cuya virtud percibimos correctamente, nos orientamos en tiempo y
espacio, respondiendo adecuadamente a los estímulos ambientales y los evocamos
cronológicamente.

La afectación de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es

accidental o fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa.

Hay hipótesis:

- Patológicas: embriaguez patológica, siempre que sea total e involuntaria y no

se trate de una psicosis alcohólica con deterioro de las funciones cerebrales
encuadrable como alteración morbosa, ni de un coma alcohólico excluyente de
la acción; lo mismo ocurre con algunas drogas.
- Fisiológicas: estado de somnolencia; estados afectivos en su grado más
profundo, comprendiéndose los actos ejecutados por puro terror.

Suele suceder que cuando se producen estos intensos trastornos de la conciencia

perceptiva no queda impedida la posibilidad del sujeto de comprender la criminalidad
del acto aunque si estén afectadas sus facultades de dirigir su conducta conforme a
aquel conocimiento.

Efectos psicológico-axiológico-normativos:

De acuerdo con el art.34 inc.1 CP, la formula que regula la responsabilidad criminal por
perturbaciones psiquiátricas, exige además de la presencia de un presupuesto
biológico, que este produzca al momento del hecho, el efecto psicológico de impedir la
comprensión de la criminalidad del acto o de la dirección de las acciones.

a) La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de ser total. La

imposibilidad solo se dará ante aquel que a causa de alteraciones morbosas de
las facultades mentales, o por su estado de inconsciencia, tenga alguna
 posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria;
aunque esta no desplegara la intensidad motivadora que normalmente posee.
b) Si bien puede estar basada en la concepción del poder actuar de otro modo, se
produce a causa de alteraciones morbosas o estado de inconsciencia, cuando
se comprueba normativamente que los procesos de motivación le alcanzan al
autor de modo por completo anormal; ya que una anormalidad motivacional
debida a facultades psíquicas anormales, condicionara una deficiente
formación de la voluntad en conformidad con la comprensión de la
criminalidad del acto.

Momento de la imputabilidad.
La ley requiere la capacidad de comprensión de la antijuricidad en el momento del
hecho, lo cual implica que debe valorarse la capacidad psíquica del agente al tiempo de
realizar la conducta sin que interese la capacidad al tiempo del resultado ni en el
momento previo a la acción.

Adquiere especial importancia el llamado trastorno mental tansitorio, que por razones
patológicas o no, tiene lugar en el momento de la acción y luego desaparece.

Entre las perturbaciones graves y transitorias de la consciencia que dan lugar a

inimputabilidad, suelen mencionarse los episodios de intoxicación aguda siempre que
no lleguen al coma, la llamada ebriedad del sueño, ciertos estados oníricos y
crepusculares, la psicosis postparto, y las alteraciones emocionales, que dependiendo
de su intensidad, pueden perturbar la consciencia hasta provocar la inimputabilidad
(entre las que quizás el miedo sea la mas importante).

En los casos de intoxicación aguda es determinando el grado de perturbación de la

consciencia, que debe ser grave, lo cual en el caso de la embriaguez alcoholica se
conoce como embriaguez completa. Según la concentración de alcohol en la sangre, se
determina la posibilidad o la certeza de la embriaguez completa. No pueden tomarse
esos índices como determinantes sin valorar la resistencia individual al toxico.

En caso de que la embriaguez haya sido provocada por el propio agente, debe
analizarse la posible tipicidad culposa o dolosa.

En los casos de dependencias toxicas fuertes, como la del alcohol, se presenta un

grave problema respecto de los injustos cometidos fuera de los episodios agudos, pero
con el fin de procurarse el toxico. No obstante esta problemática no esta referida a la
comprensión de la antijuricidad, sino al estado de necesidad que la abstinencia
provoca en el sujeto o a la capacidad de ajustar la conducta a esa comprensión, en
razón de la compulsión a que esta sometido.

Teoría de la “actio libera in causa”.

Parte de la premisa de que la acción del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es
una actio liberae in causa, es decir, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en
su causa, por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la
conducta realizada para colocarse en estado o situación de inculpabilidad para
cometer el delito y a la voluntad que existe en ese momento.

Asi:

a) Si el sujeto se incapacito accidentalmente, no hay culpabilidad.

b) Si lo hizo por el puro gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado,
tampoco.
c) Pero si pudo preverlo, la responsabilidad será culposa.
d) Si lo hizo para causar el resultado, la responsabilidad será dolosa.

No se puede con dos conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida

culpabilidad de una acción atípica (beber) y completándola con la tipicidad de un
injusto inculpable (lesionar).

No puede sostenerse que el ánimo convierta el acto de beber en una tentativa de

homicidio.

Por otra parte, la ley es clara en exigir la capacidad en el momento del hecho y no
antes o después.

Causas de inimputabilidad.
Insuficiencia de las facultades mentales: ha sido entendida como comprensiva de
deficiencias mentales u oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas
(idiocia, imbecilidad, debilidad mental).

Alteraciones morbosas de las mismas: se hace referencia a las enfermedades

mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas; comprende todo tipo de
perturbación patológica.

3- Propuestas conceptuales sobre la culpabilidad.

Funcionalismo: Roxin y Jakobs.

Para Roxin la culpabilidad es el merecimiento de pena, toda vez que cuando alguien,
por cualquier razón, no puede evitar el injusto típico que ha realizado, no tiene objeto
castigarlo.

Trata de mantener los limites entre la culpabilidad y la punibilidad afirmando que las
consideraciones político-penales acerca del fin de la pena determinarían la
culpabilidad, en tanto que la punibilidad dependería de consideraciones político-
sociales extrañas a la teoría del fin de la pena.
Traduce sistemáticamente la presencia de ambos criterios o principios, distinguiendo
entre culpabilidad y necesidad de prevención: sobre la base de ambos se construye el
concepto mas amplio de responsabilidad. Asi, afirma que en el estado de necesidad
exculpante el sujeto esta disponible a la llamada de la norma según su estado mental y
anímico, por lo que hay culpabilidad, pero por razones político criminales el legislador
renuncia a la pena y, por ende, no existe responsabilidad, pese a existir culpabilidad.

La concepción funcionalista fue radicalizada por Jakobs al construir directamente un

sustitutivo de culpabilidad equivalente a la vieja peligrosidad positivista, aunque con
mayor capacidad legitimante y menor nivel ético.

Se trata de un mero criterio de prevención general positiva.

La función de la pena tiene por fin mantener la vigencia de la norma; de allí deduce
que es necesario replicarle al infractor porque cuestiona esa vigencia. Por eso afirma
que la pena halla su fundamento en el propio acto de penar y en esa medida deba
imponerse para ejercitar la fidelidad al derecho.

4- Causas de exclusión de la culpabilidad.

a- Inimputabilidad.
Ya desarrollado precedentemente.

b- Error de prohibición.
Zaffaroni: Quien no puede saber que la acción que realiza esta penada, no puede
comprender su carácter criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurídicamente
sin violar reglas elementales de racionalidad. El principio de culpabilidad, como
necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo cuando
esa comprensión fuese imposible.

Hoy se admiten plenamente los errores exculpantes.

Se diferencia del error de tipo en que, en este ultimo, el agente cree estar realizando
una acción diferente (cree llevar a cabo un acto de caza de un oso, pero esta
disparando sobre un humano), o sea, piensa estar realizando otra conducta.

El error de tipo excluye directamente el injusto.

En los errores exculpantes las consecuencias son diferentes: eliminan la culpabilidad

cuando son invencibles o no imputables, pero no tienen nada que ver con la tipicidad,
de modo que aunque sean imputables o vencibles no pueden generar tipicidad
culposa. El error exculpante solo afecta la reprochabilidad del injusto, pero no lo
altera.
El único efecto de un error exculpante vencible es el de producir un menor reproche,
lo que se traduce en la pena aplicable.

Lascano: No basta que quien actua típicamente conozca la situación típica, sino que
hace falta, además, saber o poder saber que su actuación se halla prohibida, es decir,
que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la antijuricidad del hecho.

Por lo tanto, cuando falta tal posibilidad de conocimiento se habla de error de

prohibición.

Evitable e inevitable.
Zaffaroni: El error imputable o vencible (evitable) no elimina el reproche.

La vencibilidad o evitabilidad del error de prohibición es un limite de culpabilidad, es

decir, un limite de exigibilidad y consiguiente reprochabilidad. No puede inventarse
ningún deber de información jurídica que obligue al ciudadano como tal: el único
deber que tienen los ciudadanos es el de no cometer delitos, que les es exigible en la
medida en que dispongan efectivamente de la correlativa posibilidad de comprender la
naturaleza o la punibilidad de tales injustos, sin que importe si hicieron uso de esa
posibilidad de comprensión. Si realmente podían comprender, aunque no lo hubiesen
hecho, igualmente serán culpables.

La evitabilidad de la no comprensión de la criminalidad de la conducta debe valorarse

siempre en relación al sujeto en concreto y a sus circunstancias. Tres aspectos deben
ser valorados para su correcta valoración:

1) Si le fue posible acudir a algún medio idóneo de información.

2) Si la urgencia de la toma de decisión le impidió informarse o reflexionar.
3) Si le era exigible que imaginase la criminalidad de su conducta, lo que no
sucede cuando, conforme a su capacidad intelectual, a su instrucción o
entrenamiento y con un estándar mínimo de prudencia, no hubiera tenido
motivos para presumirla.

La vencibilidad del error debe determinarse conforme a las condiciones personales del
agente y nunca en función de una pretendida objetividad que acuda a una figura de
imaginación (al hombre normal).

El grado de capacidad psíquica de culpabilidad puede incidir en la invencibilidad del

error. Es posible que haya personas que no sean incapaces psíquicos de culpabilidad
respecto de ese injusto en concreto, pero que, por sus características psíquicas, sea
imposible exigirles, en la concreta circunstancia del hecho, que hayan vencido o
evitado el error.
Lascano: El error de prohibición será vencible o invencible, según haya podido o no
evitarse con mayor cuidado. Además existe un error de prohibición directo (es el que
recae sobre la propia existencia de la prohibición) y un error de prohibición indirecto
(es el que recae sobre la existencia o los límites de una causa de justificación).

Teoría del dolo y de la culpabilidad.

Teoría del dolo:

Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuricidad,

con lo que se produce una solución idéntica cuando se trata de un error de tipo o de
un error de prohibición. A pesar de ello plantea una diferencia entre el error vencible y
el invencible; en ambos casos se excluye el dolo; pero en el supuesto de error
invencible, queda totalmente excluida la responsabilidad criminal, tanto a titulo de
dolo como de imprudencia; mientras que el error vencible únicamente excluye el dolo,
subsistiendo la responsabilidad por delito imprudente.

Teoría de la culpabilidad:

Diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuricidad, cobrando fuerza la

distinción entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo subjetivo, y el
error de prohibición, asentado en la culpabilidad. El error de prohibición puede llevar
únicamente a eximir la responsabilidad penal, en el supuesto de error invencible, o a
un delito doloso atenuado, en el supuesto de error vencible, pero nunca a un delito
imprudente.

El error sobre las causas de justificación ha provocado una división entre los seguidores
de la teoría de la culpabilidad, surgiendo dos nuevas teorías:

Teoría estricta: seguida por el finalismo; brinda el mismo tratamiento al error sobre
existencia. Si se trata de error de prohibición invencible, no hay culpabilidad; si se trata
de un error de prohibición vencible, se sanciona por delito doloso atenuado.

Teoría restringida: brinda un tratamiento distinto a los dos supuestos del error de
prohibición indirecto; al error sobre la existencia y sobre los límites de una causa de
justificación los considera como un supuesto de error de prohibición; mientras que al
error sobre los presupuestos facticos de las causas de justificación, lo considera como
un error de tipo, que afecta al tipo de injusto pero no a la culpabilidad.

Consecuencias sistemáticas.
El error de prohibición invencible impide la infracción de la norma primaria penal, y
con ello, se excluye la primera condición de la culpabilidad o atribuibilidad individual,
determinándose la impunidad.
El error de prohibición vencible deja paso a una imprudencia iuris por falta de cuidado
en el sujeto al no haber advertido la antijuricidad, determinándose una atenuación de
la responsabilidad criminal.

(Lascano)

c- Estados de necesidad exculpantes. Principio de autodeterminación.

La inculpabilidad puede proceder de la no exigencia de:

a) La comprensión de la antijuricidad.
b) De la adecuación de la conducta con esa comprensión.

Existen casos en que siendo la comprensión de la antijuricidad jurídicamente exigible,

no hay exigibilidad de una conducta diferente, lo que tiene lugar cuando opera una
situación que reduce notoriamente la autodeterminación del sujeto en el momento de
la acción (b).

En el derecho positivo hay 2 supuestos:

a) El estado de necesidad exculpante; el cual halla fundamento en el inc.2 del

art.34 del Codigo Penal: el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal
grave e inminente.
b) La incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la comprensión de la
antijuricidad.

El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no es mayor
que el que se causa. El mal puede provenir de un acto humano (coaccion) tanto como
de acontecimientos naturales. En este segundo sentido, la amenaza puede ser una
vivencia y el daño provenir de un peligro generado por otro o por la naturaleza.

Este tiene lugar cuando entran en conflicto males equivalente o cuando se sacrifica el
bien mayor. El fundamento es la notoria reducción del ámbito de autodeterminación
del sujeto en la situación constelacional en que realiza la acción, lo que neutraliza la
posibilidad de reproche.

La reducción del ámbito de autodeterminación que neutraliza el reproche de un

injusto menor no puede neutralizar el de un injusto mayor. La exigencia de abstenerse
del injusto mas grave siempre es mayor que la de abstenerse del mas leve y, por ende,
se necesitan causas mas poderosamente limitativas de la autodeterminación para
excluir el reproche del injusto mas grave.

Para ponderar la eficacia exculpante de la situación de necesidad, no solo cuenta si al

agente le incumbía el especial deber de afrontar el riesgo, sino también la magnitud y
proximidad del mal amenazado y si el peligro era preexistente o fue introducido en
alguna medida por la acción del agente.

El inc.2 del art.34 es suficientemente amplio y lo único que requiere es la gravedad e

inminencia del mal amenazado. Tampoco exige la exacta equivalencia de males para
amparar al sujeto, lo cual indica que el criterio es la magnitud de la reducción de la
autodeterminación que, como siempre, debe valorarse en relación con el injusto de
que se trate.

Requisitos:

- Debe haber un peligro para un bien jurídico: el mal grave e inminente puede
provenir de cualquier fuente y amenazar a cualquier bien jurídico. El Codigo
opta por limitar el material salvable atendiendo a la gravedad del mal y no a los
bienes jurídicos en particular, por lo cual establece que el mal deber ser grave.
- La gravedad del mal no solo deriva del requerimiento expreso de la ley, sino
también de que sin gravedad el sujeto no puede hallarse violentado, puesto
que nadie es violentado por la amenaza de un mal infimo.
- En la ley argentina tiene efecto exculpante la necesidad creada por la amenaza
de pérdida del único medio de subsistencia, que sin duda es un mal grave e
inminente.
- Tampoco exige el código que el mal que se quiere evitar deba recaer
directamente sobre bienes jurídicos del necesitado, sino solo que constituya
para el un mal grave e inminente. Es lo que sucede cuando la afectación directa
recaería sobre bienes jurídicos de personas estrechamente vinculadas al sujeto.
- Se exige que el mal además de grave sea inminente. Valen las reglas señaladas
para el estado de necesidad justificante. No hay base legal alguna para excluir
del estado de necesidad exculpante a quien provoco la acción.
- Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone al igual
que el justificante, la necesidad de la conducta para apartar el peligro del mal
amenazado. Teniendo el sujeto la posibilidad de realizar otra conducta no
lesiva (o de menor contenido injusto) y siendo exigible esta, queda descartada
la necesidad exculpante. Le necesidad de la conducta implica el requerimiento
de que la mima sea objetivamente idónea y adecuada, pues sin esas
condiciones no es necesaria para apartar el peligro.

Cuando el agente supone falsamente la existencia de una situación de necesidad

exculpante el error excluye la culpabilidad. En la falsa suposición el autor sufre una
coacción psíquica idéntica a la que correspondería a la existencia real de la situación de
inculpabilidad. Real o falsa la situación, su autodeterminación se halla comprometida
psíquicamente con motivo del error invencible sobre las circunstancias.
1- El “iter criminis”. Etapas internas y externas.
Se denomina como iter criminis al camino o vía que recorre un sujeto para la
realización de un delito.

Vía que comienza con una faz interna, propia e inmanente del individuo que imagina o
idea su acción criminal; y culmina con el agotamiento de su pretensión delictiva. En
este recorrido el sujeto ira atravesando dinámicamente distintos estadios cada vez
más perfectos y eficaces en relación a su cometido criminal. De allí que se torna
imprescindible su análisis a fin de establecer cuáles de estos estadios o etapas pueden
caer en la órbita del ius puniendi.

Toda la doctrina escinde al iter criminis en dos partes:

Una primera parte impune comprenden las fases internas del sujeto, tales como la
ideación, deliberación o reflexión sobre la idea y decisión; y las fases externas que no
signifiquen una manifestación clara y directa de la voluntad criminal (los llamados
actos preparatorios del delito.

Hasta aquí el sujeto ha imaginado, planeado y decidido como llevar adelante su obra
delictiva, incluso hasta la puede haber preparado, disponiendo los medios elegidos
para obtener su finalidad.

Estos actos preparatorios si bien no son punibles como delitos suelen algunas veces ser
materia de infracciones contravencionales.

Tentativa.
La segunda parte, ya punible, es la comprensiva de los actos certeramente
demostrativos de intención criminosa para unos, o productores de peligro para otros,
según se parta de teorías subjetivas u objetivas respectivamente, en los que
inequívocamente el autor demuestra que ha puesto en marcha la ejecución de su plan
delictivo. Los llamados actos de tentativa.

Consumación y Agotamiento.
También comprende los actos de consumación en los que ya concurren la totalidad de
la circunstancias y elementos del tipo tanto objetivo como subjetivo, y el agotamiento
que suma a la consumación, el logro de la finalidad y objetivos que se propuso el
autor.

2- La tentativa: Concepto.
Lascano: Actos certeramente demostrativos de intención criminosa para unos, o
productores de peligro para otros, según se parta de teorías subjetivas u objetivas
respectivamente, en los que inequívocamente el autor demuestra que ha puesto en
marcha la ejecución de su plan delictivo. Los llamados actos de tentativa.

La circunstancia impeditiva de la consumación que torna inidónea la ejecución delictiva

en el caso concreto, debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto en
un peligro real.

Caso contrario si esta inidoneidad se da desde el comienzo del obrar del autor en
forma que el bien no hubiera corrido riesgo alguno, el caso no será de tentativa sino de
delito imposible.

Zaffaroni: Incurre en tentativa el que con el fin de cometer un delito determinado

comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

Hay tipos que:

a) Exigen lesiones para bienes jurídicos (delitos de lesión).

b) Otros que, anticipando la tipicidad a momentos anteriores a la lesión, se
conforman con exigir solo el peligro para el bien jurídico (delitos de peligro).

La tentativa es una forma específica de estos últimos: la tentativa de delito sintetiza

una formula general con la que se criminaliza en razón del peligro de lesión, o sea,
peligro de las conflictividades lesivas en que el resultado se releva en el tipo como
requerimiento ineludible. La tentativa, desde la perspectiva del bien jurídico, no se
identifica pero tampoco difiere mucho de un delito doloso de peligro y, por ende,
siempre su contenido injusto es menor que en un delito de lesión.

Artículo 42 del Código Penal.

Art.42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero
no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas
en el artículo 44.

3- Teorías sobre el fundamento de su punición:

Fundamento de la punición en nuestro ordenamiento jurídico:
El criterio legal en nuestro ordenamiento jurídico es el principio de lesividad.

Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las que causan perjuicio.
Sin duda alguna dentro de estas esta la consumación, pero también serán punibles los
actos de ejecución delictivos que no impliquen consumación, ya que ponen al bien
jurídico protegido en un peligro real e inminente de daño. Peligro que por su
proximidad e inmediatez al daño queda atrapado en el propio concepto de lesividad.

Será necesario que la acción de que se trate importe un verdadero y próximo peligro
concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los llamados
actos de tentativa. Así se amplía la imputación delictiva a una forma imperfecta pese a
la falta de alguno de los elementos del tipo objetivo.

a- Subjetiva.
Funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria a derecho.

Justifican el ejercicio del ius puniendi toda vez que se manifieste de alguna manera una
voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propósito de cometer un delito, mas
allá de si logra el resultado, o de si logra poner eficazmente en peligro el bien jurídico.

b- Objetiva.
La ley pena la tentativa porque implica un peligro para el bien jurídico.

Es atípica toda acción que no hubiera determinado que el bien jurídico en concreto
haya corrido algún peligro: quien penetrase en una habitación en la que no hubiese
nada que hurtar, no cometería tentativa de hurto. Consecuencia necesaria del punto
de vista objetivista es que la pena de la tentativa sea inferior a la del delito
consumado.

c- Peligrosidad del autor.

Los positivistas sostuvieron que no debían ser impunes los actos preparatorios
reveladores de la peligrosidad del autor, por lo cual procuraron la punición de todos
los actos preparatorios.

Se penan los actos de tentativa en los cuales se revele la peligrosidad del autor.

4- Estructura del delito tentado.

Los elementos constitutivos de la tentativa son 3:

- El fin del autor (elemento subjetivo).

- El comienzo de ejecución (elemento objetivo).
 - La falta de consumación por circunstancias ajenas al autor.

Dolo.
El art. 42 requiere por parte del autor el fin de cometer un delito determinado, de allí
que la doctrina descarta la posibilidad de la tentativa culposa.

Asimismo se descarta la tentativa por dolo eventual.

En otras palabras, solo el dolo directo tiene cabida en la formula del Código Penal.

Lo que sucede es que a la imperfección del tipo objetivo que implica la falta de
consumación, el legislador la ha compensado con una exigencia subjetiva mayor. Es
por ello que pese a que la figura perfecta admita las formas culposas o el dolo
eventual, su realización imperfecta no las acepta.

Análisis del resultado.

Termina por caracterizar a la tentativa, la interrupción involuntaria del proceso
ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumación.

Es decir que el tipo objetivo queda trunco, y asi permanece, por causas no queridas
por el autor, que vienen a salvar al bien jurídico impidiendo la consumación, ya sea
que el autor aun no haya realizado todo lo necesario para que se produzca el resultado
(tentativa inacabada); o que lo haya hecho (delito frustrado o tentativa acabada);
siempre que haya comenzado la ejecución y mientras que el delito no se haya
consumado.

Distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos.

Es indispensable distinguir cuando estamos frente a los actos preparatorios simples o
cuando traspasamos esa frontera llegando a terrenos de la ejecución.

Es el el limite entre ambos tramos del iter criminis, esto es, en el límite entre los
punible y lo impune, entre actos preparatorios y actos ejecutivos, donde surgen las
diferencias y donde tiene gravitación la perspectiva de la que se parta.

Teorías para establecer esta distinción:

1) Subjetivas.
Procuran la punición de todos los actos preparatorios, pretenden que no es posible
distinguir actos preparatorios de los ejecutivos.

Los positivistas sostuvieron que no debían ser impones los actos preparatorios
reveladores de la peligrosidad del autor, o sea, molestos para la policía.
2) Objetivas.
Admiten la posibilidad de esta distinción.

a) Formal objetivas.
Exige que el autor haya realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta
típica, penetrando así en el núcleo típico. Indica como comienzo de ejecución el inicio
del respectivo verbo típico, lo que no tendría lugar cuando el autor solo esta
extrayendo el arma. Por ejemplo: comenzar a matar disparando el arma o lanzando
una puñalada.

b) Material objetivas.
Recurren al peligro corrido para el bien jurídico protegido, requerido por gran parte de
los autores.

Exige que los actos ejecutados impliquen la iniciación de la acción típica y tratándose
de tipos agravados que se haya ejecutado el primer acto de realización de la
agravante. Por ejemplo: el robo con fractura, comenzando la fractura.

c) Plan del autor (individual objetiva).

Determina el comienzo de ejecución según la representación del autor, según su plan,
del momento en que el comienza a ejecutar el delito y la cercanía de la acción con la
lesión del bien jurídico.

Cuando en ese plan concreto la acción sea inmediatamente anterior a la de comenzar

a matar, etc., se tratara de un acto ejecutivo.

Cuando en ese plan deban realizarse aun otras acciones intermedias a la del verbo
típico, se tratara de un acto preparatorio.

Requiere esta inmediatez o proximidad inmediata ponderable por un tercero, a efectos

de no caer en un puro subjetivismo.

5- Tentativa acabada e inacabada.

El tipo objetivo debe quedar trunco, y así permanecer, por causas no queridas por el
autor, que vienen a salvar al bien jurídico impidiendo la consumación, ya sea que:

1- El autor aun no haya realizado todo lo necesario para que se produzca el

resultado (tentativa inacabada);
2- O que lo haya hecho (delito frustrado o tentativa acabada);
Siempre que haya comenzado la ejecución y mientras que el delito no se haya
consumado.

6- Punición de la tentativa.

Art. 44 Código Penal.

Art. 44: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince

a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a
quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al

mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.

La falta de consumación determina, por ausencia de un resultado lesivo, una

disminución del contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una
consecuente reducción obligatoria de la pena.

Para una primera línea de pensamiento, el juez debe determinar, en abstracto, dentro
de la escala respectiva, la pena que, conforme con las circunstancias de los arts. 40 y
41 hubiese correspondido; una vez efectuada esta operación fijar la pena que
corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad, como
máximo.

En consecuencia, en toda escala penal salvo las penas perpetuas, la escala que
corresponde a la tentativa tiene un límite superior infranqueable, equivalente al
máximo de la pena menos un tercio y un mínimo posible, igual a la mitad del mínimo
legal.

Ejemplificativamente según esta tesis, si la pena hubiera correspondido al delito

consumado, hubiera sido de 12 años de prisión, la de su tentativa podrá ser entre 8 y 6
años. Esto es, disminuida como mínimo un tercio (un tercio de 12=4, 12-4=8) y como
máximo la mitad (12:2=6).

Otra corriente interpretativa, en cambio, sostiene que el art. 44 establece en abstracto

la escala penal correspondiente a la tentativa, la que estaría fijada entre el mínimo de
la pena del delito disminuida en un tercio y el máximo disminuido en la mitad.

Conforme a esta tesis la tentativa de un delito cuya pena sea de 6 a 12 años de prisión,
será de 4 a 6 años de la misma especie de pena, porque un tercio de 6=2, 6-2=4 como
mínimo y la mitad de 12=6, 6 como máximo.
Si ahora interpretáramos la norma del art. 44 al revés, para la disminución, esta
operaria en la mitad del mínimo y un tercio del máximo. Así, en una pena de 6 a 12
años de prisión para el delito consumado, la pena del correspondiente delito tentado
seria de 3 a 8 años (por que la mitad de 6 es 3, y un tercio de 12 es 4, por lo cual 12-
4=8).

Por esta vía interpretativa se amplían las escalas penales, haciendo la pena a aplicar
por el juez más flexible, desde que le otorga mayores márgenes de discrecionalidad en
la apreciación y valoración del hecho a la hora de individualizar judicialmente la pena.

Adscribe a esta tesis la jurisprudencia nacional.

7- Delito imposible o tentativa inidónea: Concepto.

(Zaffaroni)

Siempre que un delito queda en grado de tentativa es porque la acción ejecutiva no

fue la adecuada (idónea) para consumarlo. Esto plantea un problema de tipicidad
objetiva: si bien hubo actos ejecutivos, no puede decirse que cualquier acción dirigida
al resultado sea típica de tentativa, pues a veces la inadecuación puede ser totalmente
disparatada. Esto obliga a distinguir grados de idoneidad de las conductas de tentativa.

Se distinguen 3 niveles o situaciones diferentes de inidoneidad de la acción para

consumar el delito:

a) Una ausencia de tipicidad objetiva sistemática que solo daría lugar a una
apariencia de tentativa, que llamamos tentativa aparente.
b) Una acción que, ex ante (antes del suceso), observada por cualquier tercero, es
idónea y peligrosa, pero ex post (después del suceso) se verifica una
imposibilidad total y absoluta de consumación del delito, sería el delito
imposible.
c) Cuando el medio ex ante fue idóneo y hubo peligro y ex post no se comprueba
ninguna imposibilidad absoluta de consumar el delito, la cual sería la tentativa
común.

Tentativa aparente:

La tentativa puede ser aparente por la ausencia de tipo, son todos aquellos casos en
que desde el principio faltan elementos del tipo objetivo, como puede ser la vida
humana en el homicidio, la cosa ajena en el hurto. En estos supuestos la tentativa es
incuestionablemente aparente, porque los elementos del tipo objetivo solo existen en
la imaginación del autor.

También puede ser aparente por falta de medio. Toda tentativa se lleva a cabo
conforme a un plan concreto que implica el empleo de un medio concreto. Cuando el
agente cree poner en practica su plan por aplicación del medio y este en la realidad no
existe, tampoco existe ningún comienzo de ejecución o, mejor dicho, no hay un
comienzo de ejecución conforme al plan trazado, por lo cual la tentativa también es
meramente aparente. Ejemplo: el que pretende arrollar a alguien con un automóvil sin
motor; el que cree poner veneno en la comida y pone sal.

En todos estos casos el agente no comienza ejecutar nada porque en realidad hace
algo completamente diferente de lo planeado. La atipicidad obedece a que el medio
empleado realmente no es el que había escogido.

Se da también la atipicidad en el supuesto inverso al anterior, o sea, cuando en la

realidad existe el medio que el autor eligió conforme a su plan concreto, pero es
absurdamente incapaz de producir el resultado lesivo. Tampoco hay un comienzo de
ejecución, porque nadie comienza a matar a una persona agujereando con alfileres
una fotografía o un muñeco. Falta la tipicidad objetiva, porque tampoco el agente está
comenzando la ejecución de algún delito, dado que eligió un medio absolutamente
inadecuado para producir el resultado.

Delito imposible:

El art. 19 de la Const. Nacional impone como condición elemental para la habilitación

del ejercicio del poder punitivo, que ex ante, el medio haya sido idóneo y, por ende,
haya existido peligro y verdadero comienzo de ejecución. Partiendo de estos requisitos
constitucionales, sin los cuales no puede haber conflicto y, en consecuencia, tampoco
tipicidad, debe concluirse que el último párrafo del art.44 trata de casos en los cuales,
pese a que ex ante el medio haya sido idóneo y el observador tercero pueda haber
creído que existía un peligro para el bien jurídico, el delito haya sido imposible, o sea,
la consumación o perfeccionamiento del delito haya sido imposible.

Existe un injusto de menor entidad en la tentativa cuando ex post se verifica que la

consumación del delito era imposible.

Puede considerarse que no hubo posibilidad alguna de consumar el delito cuando:

a) El medio se uso de modo absurdamente inadecuado: cuando alguien pretende

cometer un delito electrónico sin saber operar una computadora.
b) El medio tenía un defecto muy grave: sería el caso del arma inidonea o con las
balas humedad.
c) El objeto se volvió invulnerable por un accidente: la cosa que se quería hurtar
se cambio a una caja de seguridad inexpugnable con los medios que tenía el
agente.
d) Por una neutralización previa del peligro: cuando la trama había sido
descubierta y, sin que el agente lo supiese, se hubieran tomado las medidas
para impedir su consumación.
La pena del delito imposible es la de la tentativa disminuida a la mitad, pudiéndosela
reducir al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por
el delincuente. El único fundamento para establecer su procedencia o cuantia es, la
pura peligrosidad del autor.

8- Desistimiento voluntario.
El art.43 CP establece: “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito”.

Se desiste voluntariamente, no solo cuando se abandona definitivamente la ejecución

mediante la omisión en la continuación de la realización de los actos tendientes a la
consumación (tentativa inacabada), sino también cuando mediante acciones
concretas, se evita la producción del resultado consumativo (tentativa acabada).

Requisitos.
1- Que haya habido un comienzo de ejecución con finalidad delictiva: el autor
podrá desistir del delito tentado hasta que se produzca la consumación, o
antes.
2- Requiere de la decisión no coacta u obligada del autor, de no consumar el
delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y
aun existente de llevarlo a cabo.
3- No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan
delictivo.
4- No es voluntario el desistimiento cuando proviene del convencimiento o
descubrimiento por parte del autor de la imposibilidad de consumarlo o cuando
es determinado por una acción especial del sistema de prevención penal
(policía, alarmas, etc.).

Efectos.
El efecto del desistimiento voluntario es que el autor no estará sujeto a pena, según lo
establece el art.43.

9- Desistimiento en tentativa acabada e inacabada.

Nos referimos a casos de desistimiento en tentativa acabada cuando mediante
acciones concretas, se evita la producción del resultado consumativo.

En estos casos el autor ya ha realizado todo lo necesario para que el resultado delictivo
se produzca (colocar la bomba y poner en funcionamiento el reloj que la hará estallar)
y luego de ello se arrepiente. En este caso para poder desistir obteniendo el beneficio
de la eximición de pena de art. 43, el autor deberá impedir la consumación mediante la
realización de comportamientos positivos (desactivar la bombo anteriormente
activada).

Se desiste también voluntariamente, cuando se abandona definitivamente la ejecución

mediante la omisión en la continuación de la realización de los actos tendientes a la
consumación (desistimiento en tentativa inacabada).
1- Participación: concepto amplio y restringido.
En sentido amplio, que es el que usa el CP en la rúbrica del título 7, participación es
una pluralidad de personas tomando parte en el delito, como participes en el carácter
que fuere, es decir, como autores, como participantes o instigadores.

Quedan fuera del universo de la participación criminal, porque exceden la regulación

legal de la participación criminal:

- Participación necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como

elemento del delito la intervención punible de dos o mas personas.
- Encubrimiento: no significa contribución al delito, tiene independencia
funcional y es una categoría de delito autónomo.
- Cooperación intencional en hipótesis en las cuales surge la comisión de un
delito para una sola personas de las intervinientes: para que se configure el
delito para una de las personas debe existir otra que sin realizar una conducta
delictiva, concurra con el sujeto activo en la realización del hecho. Estos
supuestos son:
 Si uno de los intervinientes es la víctima del delito: se castiga a quien
con la intención de menoscabar su integridad sexual, sustrajere o
retuviere a una persona menor de dieciséis años, con su
consentimiento.
 Si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando a quien se
encuentra como garante de la no realización de aquella: es el caso del
favorecimiento de la evasión de algún detenido o condenado.
- Delitos cometidos por la prensa: no se consideran participes de los delitos
cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del
escrito o grabado la cooperación material para su publicación, difusión o venta.

En sentido limitado, se dice que hay participación cuando una o más personas toman
parte en el delito ajeno, siendo participes solo los cómplices y los instigadores, con
exclusión de los autores.

Principios comunes a la participación.

Exterioridad: todo derecho penal debe construir su sistema de ilicitudes sobre el
concepto de hechos o exteriorización que vulneren aquellos bienes jurídicos estimados
como valiosos por una sociedad en un momento determinado, debe ser aplicado en su
totalidad a aquellos ilícitos consumados mediante la participación de mas de una
persona.

Comunidad de hecho: para que sea posible la responsabilidad en común que la

participación criminal supone, la base indefectible es un hecho común que la genera.

a) El hecho común no deber ser indefectiblemente unitario desde el punto de

vista jurídico, en el sentido de que diversas conductas deban siempre convergir
hacia una misma figura delictiva. En la participación criminal el titulo delictivo
es divisible entre los varios participes. Los participes merecen distintas
imputaciones delictivas y, por lo tanto, diferentes calificaciones.
b) La participación exige, desde el punto de vista material de la unidad del hecho,
un concurso de contribuciones a este hecho. Se puede integrar por otros
aportes físicos o por otros aportes puramente morales comunicados al
ejecutor.

Convergencia intencional: la esencia de la participación reside en que la intervención

de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda, sea reciproca entre si,
sea unilateralmente solo de una parte a otra. La ayuda supone una convergencia de las
particulares intenciones en un mismo objetivo, que puede tener su fuente en el
acuerdo de los participantes, reflexivo o improviso, o en la respectiva intención de
contribuir a un objetivo común. Puede por consiguiente, haber participación en hechos
culposos.

Irreductibilidad: participar es cocausar o cooperar en la causación de un resultado

delictivo, jurídicamente unitario y mediando la convergencia subjetiva del participe.
Solo nos encontramos en posición de excluir lo que no es participación, e
internamente, clasificar en grandes grupos las distintas formas, pero de ninguna
manera podemos extremar dicha clasificación, por que el objeto con que trabajamos
es reacio a dicho tratamiento y bien pronto nos traición y se vuelve contra nosotros.

Artículos 45 y ss CP.
Art.45: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores
un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena
establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.

Art.46: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán
reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si
la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si
fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.

Art.47: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de

complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el
autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió
ejecutar.

Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los

preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.

Art.48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir
o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

Art.49: No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las

personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación
material necesaria para su publicación, difusión o venta.

2- Autoría: Concepción extensiva y restrictiva de la autoría.

La doctrina extensiva no acepta ningún tipo de distinción entre las conductas de
autoria y participación. Según ella, son autores todos aquellos intervinientes que han
realizado algún aporte causal al hecho. Aplica la teoría de la equivalencia de las
condiciones.

- Teorías restrictivas: Criterio subjetivo.

Estas teorías difieren respecto de si la distinción entre autoría y participación depende
de criterios facticos generales, validos para todos los casos (teorías objetivas) o si la
distinción se debe practicar teniendo en cuenta la significación que el propio participe
le atribuyo a su aporte al hecho (teorías subjetivas). De otro costado, a partir de la
oposición de legalidad-valoración, se busca la diferenciación exclusivamente partiendo
de las previsiones de la ley (teorías formales) o apelando a criterios valorativos
basados en la importancia del aporte realizado al hecho (teorías materiales).

Teoría subjetiva:

Solo es autor el que contribuye al hecho y, a la inversa, no será autor aquel cuya
contribución no sea causal.

Desde el punto de vista subjetivo, autor será, quien realizando una aportación causal,
cualquiera que sea la entidad de esta, lo haga con voluntad de autor, esto es, actue
con voluntad de realizar su propio hecho o tenga interés personal en este. Será un
participe quien, realizando una aportación causal, cualquier sea su entidad (incluso
cuando realice la acción típica), lo hace con voluntad de participe, o sea, de intervenir
en un hecho de otro o no tiene un interés personal en el (teoría subjetiva extrema).

Existe también una teoría subjetiva restringida que no solo apela a elementos
subjetivos (animo o interés), sino también a criterios objetivos con efectos prácticos,
coincidentes con los de la doctrina mayoritaria (dominio del hecho).

Teorías objetivas y mixtas:

a) Teoría Formal-objetiva;
Esta teoría estima autor a aquel que ejecuta por si mismo total o parcialmente las
acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial. Todos los demás son instigadores
o cómplices.

b) Teoría Material-objetiva;
Sería autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante.

Quien pone la causa es autor; quien aporta solo una condición para el resultado, es
cómplice.

c) Teoría del Dominio del hecho.

Aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere solo la
finalidad, sino también una posición objetiva que determine el objetivo dominio del
hecho.

Ser autor es tener en las manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en los
objetivo y subjetivo, como en lo material.

A partir de la clara distinción de la ley entre autores y cómplices, según hayan

intervenido en la ejecución del hecho (autores) o hayan contribuido, sin realizar actos
ejecutivos típicos, a la producción del ilícito (cómplices), la teoría del dominio del
hecho se presenta como criterio material de distinción no solo en las zonas grises
donde resulta altamente dificultosa la distinción entre autoría y participación en
sentido estricto, sino también para discernir entre las distintas clases de autoría.

- Formas de la autoría:

a) Autoría directa;
Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por si mismo la acción típica; es el
que comete por si mismo el hecho punible.
El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular quien
concretamente dirige la totalidad del suceso a un fin determinado.

Características especiales:

 Elementos subjetivos de la autoría: se trata de referencias anímicas del autor

(su ánimo de lucro, intención o tendencia).
 Elementos objetivos de la autoría: surgen cuando el tipo requiere ciertas
circunstancias de carácter objetivo en la persona del autor (profesión,
determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes, delitos de
propia mano).

b) Autoría mediata;
En la autoría mediata un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que
será quien lo ejecutara. La doctrina mayoritaria admite los siguientes supuestos de
autoria mediata:

 Instrumento que obra sin dolo: se trata de casos en que el autor aprovecha o
provoca el error de tipo del instrumento. Sea el error invencible o vencible, el
hombre de atrás es autor doloso en autoría mediata. En cuando al instrumento,
en el primer caso no es responsable; en el segundo es autor imprudente del
delito (en caso de que se encuentre expresamente previsto).
 Instrumento que obra lícitamente: en este caso el instrumento actúa conforme
a derecho aunque con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho
que, por el contrario, son poseídos por el hombre de atrás.
 Instrumento que actúa bajo coacción: en estos casos el instrumento actúa con
dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera. Algunos consideran que
solo cuando por efecto de la coacción se haya perdido la ultima y relevante
decisión, se configurara la autoría mediata; en los demás supuestos, estaríamos
frente a instigación.
 Instrumento que obra sin culpabilidad:
a) Instrumento inimputable: aquí el instrumento actua en estado de
incapacidad de culpabilidad (menores de 16 años, insuficiencia o
alteración morbosa de las facultades).
b) Instrumento que actúa en error de prohibición: en estos casos el
instrumento no comprende la criminalidad del acto. Aun cuando el
error de prohibición haya sido evitable.
 Instrumento que obra dentro de un aparato de poder: existe autoría mediata
en el caso de que un sujeto (no coaccionado ni engañado) que forma parte de
una organización de poder actúa como intermediario (fácilmente
reemplazable) en la ejecución de una decisión delictiva determinada. Sus
características principales son:
 a) La existencia de un aparato de poder.
b) La fungibilidad del ejecutor.

c) Coautoría.
Existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la fase
ejecutivo de la realización del tipo, codominando el hecho entre todos (dominio
funcional del hecho).

La coautoría se basa en el dominio funcional del hecho, en la división de trabajo.

El requisito de carácter subjetivo es:

 La decisión conjunta.

Los requisitos de carácter objetivo son:

 El codominio del hecho: esto no significa que la coautoría se niegue cuando

cada persona que interviene no realiza por si solo y enteramente el tipo
delictivo, en tanto es posible derivar también un dominio del hecho, en razón
en cada aportación al hecho, basada en la división de trabajo o de funciones
entre intervinientes.
 Aporte realizado en fase ejecutiva: es indispensable que preste su aporte en el
momento de ejecución del acto.
 Esencialidad del aporte, bien o función: es coautor quien ha ejercido una
función, quien ha prestado un aporte o ha contribuido con una cosa o una
actividad esencial y necesaria, difícil de reemplazar.

En la coautoría rige el principio de imputación reciproca mediante el cual a cada uno

de ellos se le imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta
aportación que cada autor haya realizado.

- Autoría dolosa y culposa.

En tanto que la autoría dolosa se configura sobre la base del dominio del hecho, el
fundamento de la culposa es completamente distinto, puesto que se basa solo en la
causación. Autor culposo es el que causa un resultado determinado por una acción
violatoria de un deber de cuidado, no pudiéndose hablar aquí de dominio del hecho,
que es un concepto propio del dolo de autor.

La autoría dolosa se basa en el dominio del hecho y la culposa en la causación del

resultado.

Esta diferencia tiene claras consecuencias en el campo de la participación, que queda

limitada únicamente a los delitos dolosos. Solo se puede participar en la autoría
dolosa, porque en la culposa, todo el que pone una causa para un resultado es autor.
La única participación posible es la dolosa en delito doloso.

 No hay participación culposa en delito doloso: cuando alguien presta un arma a

su vecino, quien le argumenta que debe regresar tarde y teme un asalto, no
comete ninguna complicidad culposa si el vecino usa el arma para matar a la
esposa, sin perjuicio de que puede haber de su parte una autoría culposa, si se
diesen los requisitos típicos de esta (el sujeto supiese de un conflicto grave del
vecino con la esposa, lesiones la noche anterior, etc.).
 No hay participación dolosa en delito culposo: si un sujeto le indica a un miope
que solo ve un bulto que dispare sobre este porque se trata de un jabalí, es
absurdo pretender que media una instigación dolosa al delito de homicidio
culposo, porque se trata de una autoría mediata del delito de homicidio doloso.
 No hay participación culposa en delito culposo: cuando quien va justo al chofer
y le convence de que viole una norma de transito y con ello produce lesiones a
una persona, al convencerle ha puesto una causa y, por tanto, resulta autor
culposo y no participe.

- Autor de determinación (Zaffaroni).

En los delitos de propia mano el determinador no es autor. Es inadmisible tanto la
autoría mediata como la autoría directa cuando el agente se vale de quien no realiza
conducta.

Tampoco son autores los no calificados en delitos propios (delicta propria). No cabe la
autoría mediata por parte de quienes no tienen los caracteres necesarios para
configurar el tipo.

Tampoco son participes. La participación tiene carácter accesorio de un injusto y, en

muchos casos, este no existe.

El art.45 CP dispone claramente: en la misma pena incurrirán los que hubiesen

determinado directamente a otro a cometerlo. Son casos de determinación directa, la
autoría directa por medio de quien no realiza conducta, los de autoría mediata y los de
instigación, pero también los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores.

El CP en la fórmula del art.45 crea un tipo de autor de determinación. Los

determinadores que no son autores ni cómplices son penados como autores, pero no
del delito, sino de la determinación de otro a la producción de un resultado típico.

El concepto de determinador no se agota en la instigación y en la autoría mediata, sino

que incluye una tercera variable, que es el tipo de autor de determinación, lo que
implica una prohibición legal de ser autor de la determinación misma de otro a la
materialización de una mutación típica del mundo. Se trata de un tipo especial que
está en la parte general, nada tiene que ver con la instigación ni con la autoría
propiamente dichas.

Entonces, la figura del determinador del art.45 encierra los casos de:

a) Autoría directa de quien se vale de otro que no realiza conducta.

b) Autoría mediata (quien se vale de otro que no realiza injusto).
c) Instigación (que no es autoría sino participación).
d) Quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como
autores de determinación de otro a provocar una mutación típica del mundo.

3- Participación en sentido restringido: Concepto

La participación es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de
instigación o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el
participe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor.

Carácter accesorio.
La propia expresión participación indica una relación, porque siempre que se participa
se lo hace en algo: un baile, una obra o un delito. Este carácter referencial o relativo es
lo que confiere a la participación su naturaleza accesoria.

La participación debe ser siempre accesoria de un injusto doloso ajeno. No puede

haber participación criminal en la conducta de otro, si esta no es típica y antijurídica.

De la ultima parte del art.47 surge que la pena del cómplice, en caso de que el autor
haya intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de la
tentativa y de la participación, lo que indica claramente que la participación es
accesoria del hecho principal, es decir, que si el hecho penal se intenta, el participe
será penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa con la propia de la
participación. Si el autor se queda en la etapa preparatoria, o sea, si no intenta el
hecho, la tentativa de complicidad será atípica y, por ende, no habrá manera de
penarla.

Dentro de esta posición existen diferentes corrientes: la accesoriedad mínima, limitada

y extrema.

Requisitos.
1) Comienzo de ejecución: ningún acto de participación es punible si el autor no
ha comenzado al menos, la ejecución del delito.
2) La medida de la pena del participe esta vinculada al proceso ejecutivo
cumplido: la pena del participe se fija en relación con la parte del proceso
ejecutivo cumplida por el autor.
 3) La tentativa de participación no es punible: tentativa de participación es el
comienzo de la ejecución de un acto de participación sin llegar a su
consumación incluso involuntariamente.
4) Hay participación en tentativa, pero no hay tentativa de participación.

- Accesoriedad mínima, limitada y extrema.

La accesoriedad es extrema tan pronto como se exige que el autor principal haya
actuado, además de típica y antijurídicamente, también culpablemente. Se da en la
sistemática objetivo/subjetiva que funda la participación en el hecho doloso, y como el
dolo se ubicaba en la culpabilidad, no podían menos que hacerla participar en la
culpabilidad ajena.

La participación es accesoria al mínimo, cuando para su punición es suficiente que el

autor principal haya cometido un tipo legal (accesoria de la tipicidad). La participación
era accesoria de una conducta meramente típica porque la tipicidad era entendida
como la causación típica de un resultado, según la concepción meramente objetiva.
Consecuencia: teoría extensiva de la autoría, en el curso causal no se podía diferenciar
participación de autoría.

Es accesoria en forma limitada, si la realización del tipo por parte del autor principal
tiene que ser antijurídica, además de típica (accesoria del injusto). Este es el principio
general que se desprende de nuestro Código Penal. Se da ya con una concepción
compleja del tipo. La participación es el aporte doloso al injusto doloso ajeno.

- Participación y encubrimiento. Diferencia entre estos conceptos.

En los antiguos códigos penales el encubrimiento estaba legislado en la parte general,
junto a la participación criminal. En razón de que este tiene lugar cuando ya se ha
consumado el delito, no puede considerarse una participación en el delito, sino una
cooperación posterior al autor, lo que hizo que la doctrina primero y la legislación
después le reconocieran el carácter de tipo independiente, como delito contra la
administración pública en la forma de administración de justicia.

- Punición de la participación.
Nuestro Código Penal prevé para los autores y coautores la pena establecida para el
delito.

Al instigador se le adjudica la misma pena que a aquellos.

Los cómplices necesarios también son castigados con la misma pena prevista para
autores y coautores.
Los cómplices secundarios deben ser reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de reclusión perpetua, se aplicara
reclusión de quince a veinte años. Si fuere de prisión perpetua, se aplicara prisión de
diez a quince años.

- Participación o complicidad primaria y secundaria.

Cómplices primarios:

El art.45 establece que los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación
sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito.

Es decir, que si ese auxilio o cooperación debe prestarse al autor o autores, esto
significa que quienes lo prestan no son los autores. Solo pueden ser quienes pese a
hacer un aporte indispensable, no pueden ser autores por tratarse de delitos propios o
delitos de mano propia.

El que ejerce fuerza inmovilizando a la mujer mientras otro la viola, no es coautor de la

violación, porque se trata de un delito de propia mano, pese a que hace un aporte
indispensable según el plan concreto del hecho.

Tampoco es autor de parricidio quien presta un auxilio indispensable al pariente,

porque se trata de un delito propio que solo puede cometer el pariente.

En estos casos, los agentes no pueden ser autores, por limitaciones legales al principio
del dominio del hecho como configurador de la autoria, pero sin duda que son
complices que, por tener el dominio del hecho, la ley sanciona con la misma pena que
al autor del delito.

Hay un tercer caso: el que presta auxilio o cooperación necesaria en un acto

preparatorio, anterior al comienzo de ejecución o tentativa, supuesto en que, pese a
tener también el dominio del hecho, no puede ser considerado autor, porque el agente
no toma parte en la ejecución. Dentro de estos casos cabe incluir al entregador que
facilita toda la información necesaria para un plan de robo.

Complicidad secundaria:

Consiste en una cooperación dolosa que se presta al autor de un injusto penal doloso.
La cooperación es la ayuda que el autor recepta, es decir, que la misma siempre
requiere una cierta coordinación entre autor y cómplice. Si el autor no se entera de la
ayuda que se le presta, o si enterado la rechaza, no puede haber complicidad
secundaria.

Nada obsta para que esta pueda tener lugar por omisión, como el funcionario que deja
de cumplir con su deber de vigilancia para permitir que otro cometa un delito.
Para que haya complicidad secundaria, la cooperación no debe ser necesaria para la
comisión del hecho.

Entre estos cómplices simples, la ley no distingue categorías, aplicando a todos la

escala reducida. Para individualizar la pena debe tomarse en cuenta la participación
que haya tomado en el hecho.

Es requisito necesario que el aporte que hace el cómplice sea causal para el resultado.
Sea que esta asuma la forma de una participación por cooperación física o psíquica con
el autor. La cooperación física es la acción que facilita la conducta del autor. En cuando
a la psíquica o intelectual se pueden distinguir dos formas: el consejo técnico y el
reforzamiento de la decisión del autor. La primera es la que proporciona quien da
indicaciones que facilitan el hecho.

- Instigación: Concepto.
La instigación es una forma de determinación en la que el determinador no tiene el
dominio del hecho: determinar significa aquí hacer surgir en el autor la decisión al
hecho, es decir, provocar que el autor se decida.

El dolo del inductor debe estar dirigido a un determinado hecho, debe estar referido a
la ejecución de un hecho definido en sus elementos esenciales o rasgos
fundamentales. No puede ser objeto idóneo de instigación el que ya está decidido al
hecho.

Instiga el que determina directamente.

Punición.
Se le adjudica la misma pena que a los autores y coautores, la cual es la establecida
para el delito.

- Cuestionamiento de la participación en delitos culposos.

En cuanto a la participación en la forma culposa del delito, se la admite en tanto
nuestro Código Penal solo se limita a exigir la intervención del participe en la ejecución
material del hecho, lo que es posible respecto de la acción u omisión constitutiva de la
ejecución del tipo culposo.

Nuestra ley no realiza la distinción entre delitos dolosos y culposos, por lo cual, desde
el punto de vista dogmático, es viable la participación en los últimos.

5- Incomunicabilidad de las relaciones, circunstancias y calidades

personales.
Artículo 48 del Código Penal.
Art.48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir
o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

La ley asume el principio más severo, en tanto no se comunican las circunstancias que
disminuyen o excluyen la penalidad y si, en cambio, las que tienen consecuencias más
graves para el participe, cuando son conocidas por el.
1- Concurso de delitos: Concepto.
Ejemplo:

Pedro es el padre de Juan, quien actúa conociendo el vinculo parental y dispara desde
la calle hacia el interior del bar donde Pedro estaba sentado tomando un café con un
amigo; la bala homicida destroza el vidrio de la ventana e impacta en el corazón de
Pedro; Juan para eludir rápidamente la persecución policial, apunta con su arma de
fuego a un automovilista que estaba en la esquina esperando que el semáforo le diera
paso y lo desapodera ilegítimamente del automotor.

En esta situación un solo y mismo agente ha realizado una conducta o una secuencia
de conductas encuadrables en varios tipos delictivos, lo que plantea la cuestión del
concurso de delito o de la unidad o pluralidad delictiva.

Si la conducta del sujeto activa se adecua a la descripción de varios tipos delictivos, en

primer término se deberá esclarecer en qué relación se encuentran tales tipos entre si,
pues la aplicación de uno de ellos puede excluir a otros (concurso de tipos). En el
ejemplo, habrá que ver si el disparo de Juan que mata a Pedro, puede ser encuadrado
en los tipos de homicidio simple y parricidio o si solo uno de ellos es aplicable y
desplaza al otro.

También ocurre que varios tipos penales puedan reclamar su aplicación efectiva, sin
que exista un desplazamiento o exclusión de unos a otros. Asi la misma conducta de
Juan de disparar el arma, que lanzó la bala que rompió el vidrio de la ventana del bar y
luego causo la muerte de Pedro, para algunos podría dar lugar a un concurso ideal
entre los tipos de parricidio y daños, aunque para otros seria una hipótesis de
concurso real entre ambos delitos. El nuevo comportamiento de Juan en la secuencia
de su actividad delictiva, al apoderarse de un bien ajeno, ilegítimamente y con un
arma, encuadra en el robo calificado, que concurre materialmente con el hecho
anterior.

En todos estos casos se debe apelar a las reglas de unidad o pluralidad delictiva.

La solución que se brinde a tales cuestiones tendrá decisiva influencia en la

cuantificación de la pena aplicable al sujeto.
-

La idea central sobre la que se construye la distinción entre unidad y pluralidad de

delitos es la unidad o pluralidad de hechos.

Es preciso en primer lugar estudiar el poder de absorción de las figuras, pues en

algunos tipos delictivos es muy estrecho, pero en otros alcanza gran amplitud. Por ello,
debemos conocer cual es la extensión de cada tipo para luego establecer la relación
entre ellos, mediante una comparación de sus respectivos contenidos.

Por ejemplo: el rodo calificado (art. 167 inc.3) al exigir su perpetración con perforación
o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus
dependencias inmediatas ya contiene elementos del tipo de daño del art. 183. Por ello,
al sujeto que realiza tal conducta no se lo puede penar por ambos tipos (robo agravado
y daño), pues el primero de ellos, mas severamente penado, desplaza al segundo,
porque este ultimo ya esta contenido o incluido en aquel.

Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el

delito continuado. El concurso real de delitos configura la pluralidad delictiva.

2- Concurso ideal de delitos: Concepto.

Su base legal es el art. 54 que dispone: “cuando un hecho cayere bajo más de una
sanción penal, se aplicara solamente la que fijare pena mayor”.

Lo fundamental consiste en determinar cuando la multiplicidad de encuadramientos

típicos no corresponde a una pluralidad de delitos, sino a una unidad delictiva, esto es,
cuando a un solo hecho se le pueden atribuir varias calificaciones penales.

Los plurales tipos en conflicto prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero hay
una mínima superposición de espacios típicos ente ellos, sin que ninguno de los tipos
incluya dentro de si al otro.

Ejemplo: Violación (acceso carnal con violencia) e incesto (acceso carnal con la hija).

Criterios para su determinación.

- Unidad de acción en sentido natural:

Funda el concurso ideal en la unidad de acción entendida naturalmente, es decir,

tomando en cuenta solo si la conducta es material o corporalmente unitaria, dejando
de lado el resultado material causado.

Ejemplo: sujeto que en un lugar cerrado arroja un explosivo que mata y hiere personas
y destruye cosas.

- Unidad de acción fundada subjetivamente:

Solo tienen en cuenta la unidad del ánimo del autor, el fin último que se propuso, sin
considerar su comportamiento corporal o material.

- Unidad de fin, propósito o designio del autor:

Sostenía la existencia del concurso ideal si el autor de varios delitos los había cometido
con un único fin, propósito o designio, porque esa unidad anímica unificaba los
distintos hechos delictivos.

- Teoría del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones):

Soler sostiene que existe concurso ideal de delitos cuando las lesiones producidas por
el autor son natural o jurídicamente inseparables, de modo que queriendo el autor
producir una debe producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de
producir más daño que el causado queriendo una.

Conforme a este punto de vista, existía concurso ideal cuando es mataba a una mujer
embarazada, porque las muertes de la madre y el feto eran lesiones materialmente
inseparables.

En cambio, si las lesiones fueran separables habría varios delitos, porque el autor los
ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y respetando el
otro; si el agente los unió es porque quiso las dos lesiones jurídicas en un solo hecho.
Ello ocurre en el caso del acceso carnal violento realizado en público, pues el autor
pudo evitar la producción de la segunda lesión jurídica (exhibición obscena)
consumando la violación en lugar privado.

- Unidad de hecho:

Nuñez sostiene que el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de la

objetividad real del delito, es decir, que el hecho consiste en la modificación causada
por la conducta del autor en el mundo exterior, o sea en el efecto real del delito.

El concurso ideal implica la unidad delictiva, pero esta no reside en la unidad de las
lesiones jurídicas buscadas subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho.

El concurso ideal es un hecho típico que, por las circunstancias de modo, lugar, tiempo,
personas, etc., ajenas a su propio modo de ejecución, reviste una doble tipicidad, pues,
sin que se multiplique materialmente la conducta del autor, se multiplica su
delictuosidad. Quien comete un delito en determinadas circunstancias
automáticamente ejecuta otro.

Ejemplo: el médico que para deshonrar al paciente revela la enfermedad venérea de

este, no hace más que una manifestación que constituye el delito de violación del
secreto profesional, pero además comete el delito de injuria.
Punición.
El art. 54 unifica la pena de los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: “se
aplicara solamente la que fijare pena mayor”.

Para determinar cual es la pena mayor se deben considerar dos situaciones:

a) Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza:

1) Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior.
2) Si los máximos son iguales, la que presente un mínimo mayor.
3) Si tanto los máximos como los mínimos son iguales, pena mayor será la del
tipo que prevé penas conjuntas.
b) Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor seta la de naturaleza más
grave, según el orden del art.5 CP.

3- Concurso real de delitos: Concepto.

El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el
concurso real, pues el agente comete varios hechos independientes.

En los casos de concurso real de delitos los tipos prohíben aspectos diferentes de la
conducta, sin tener elementos comunes, porque no existe repetición alguno de la
prohibición.

Según el art. 55 el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una
pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios
tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados
en el mismo proceso. Si los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo
penal, estamos en presencia de un concurso real homogéneo, como ocurre si Juan
mata a Pedro y priva de la vida a Nicolás. En cambio, se produce un concurso real
heterogéneo cuando el agente consuma diversos tipos penales como acontece si
Enrique viola Luisa, hurta mercadería en un supermercado y mata a Carlos.

Solo puede haber concurso real si la misma persona ha cometido dos o mas delitos
que no han sido juzgados con anterioridad.

Punición.
El Código Penal consagra el sistema de pena única, que rige tanto si cada uno de los
distintos delitos esta reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo
están con penas alternativas.

Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran los plurales
hechos independientes están conminados con penas divisibles de la misma especie, las
penas correspondientes a tales hechos no se suman de modo aritmético, sino que
tienen un tope: el máximo de la escala de la pena única “no podrá exceder el
máximum legal de la especie de pena de que se trate”. Por ejemplo, si la pena es
privativa de libertad, no podrá ser superior de veinticinco años. El mínimo de la escala
del concurso real es el mínimo mayor de las escalas penales de los tipos en juego,
aunque pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior al de los otros.

Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos correspondientes a los distintos

hechos independientes están conminados con penas divisibles de diversa especie, se
aplicara la pena mas grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. La mas
grave es la pena de reclusión, según surge del art.57 CP y su remisión al orden de
prelación del art. 5 CP.

En tal caso corresponde la acumulación de las penas de diferente especie, previa su

conversión.

Ejemplo: Victor mata en estado de emoción violenta a Luisa (reclusión de 3 a 6 años) y

luego comete fraude en perjuicio de la administración publica (prisión de 2 a 6 años).
El tribunal para establecer la escala penal única para este concurso real deberá
convertir la escala penal del segundo hecho a la del primer hecho pues esta es la mas
grave (reclusión). Lo hace aplicando el art.24 CP, con lo cual la escala penal de la
defraudación calificada equivale a reclusión de 1 a 3 años. ya teniendo dos escalas con
penas homogéneas, ambas reclusión, se aplica el procedimiento del art.55 CP: se
construye una escala penal cuyo minimo es el minimo mayor (en este caso, 3 años) y
cuyo máximo resulta de sumar los máximos de cada delito (en el ejemplo 9 años, que
no supera el tope legal). En consecuencia, la pena única aplicable a este concurso real
será la de reclusión de 3 a 9 años.

Si concurren penas privativas de la libertad divisibles con una pena de igual naturaleza
no divisible, se aplicara únicamente esta pena, salvo el caso en que concurran la de
prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicara reclusión perpetua.

Si alguno de los tipos conmina penas de inhabilitación o multa, estas se aplicaran

siempre, sumándose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas
precedentes (art. 56).

4- Concurso aparente de leyes: Concepto.

El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente
y de manera efectiva (no aparente) en varios tipos penales que entran en conflicto
entre si, porque tienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan,
de modo inevitable, una superposición de espacios típicos.

Como consecuencia de la superposición de espacios típicos, uno de los tipos puestos

en movimiento aprehende en forma total el hecho y el otro u otros lo hacen de
manera parcial, teniendo como efecto a su vez, que el o los tipos que describen el
hecho en forma parcial están contenidos (forman parte) del tipo que describe el hecho
en forma total, que es el que se aplica al caso y desplaza al otro u otros.

Ejemplo:

Tomamos el tipo de robo simple y el tipo de robo calificado por el lugar (despoblado).
El primer tipo tiene 2 elementos, a y b. El segundo tipo tiene 3 elementos a, b y c.

Si se compara el primer tipo con el segundo se puede advertir que ambos coinciden en
sus elementos a (apoderamiento ilegitimo de cosa mueble ajena) y b (violencia sobre
cosas y personas), configurándose una superposición de tales espacios típicos; la
diferencia entre ambos reside en que el segundo tipo tiene como plus respecto del
primero el elemento c (ejercida en despoblado).

El que comete robo en despoblado no comete dos robos, a pesar del encuadramiento
típico múltiple que presenta la conducta; no puede ser penado por robo simple y robo
calificado, pues ello importaría castigar dos veces una misma conducta con lesión del
principio non bis in idem.

Principios que rigen la exclusión de otros tipos en este concurso

aparente.
a) Especialidad:

Esta relación se integra con un tipo genérico y uno especifico y se produce cuando dos
tipos penales tienen un núcleo típico común (describen la misma conducta prohibida),
pero se diferencian entre si, en razón que uno de ellos, el especifico, describe el
comportamiento con mas detalles que el otro, el genérico. El tipo específico cuando
aprehende al hecho desplaza al genérico.

Ejemplo: el parricidio y el homicidio simple, tienen como núcleo típico común la

conducta de matar a otro, pero el primero exige como plus que la victima sea
ascendiente del autor y que este lo sepa.

b) Implicación:

Es una relación que se configura cuando un tipo, el implicante, contiene o involucra de

modo necesario al otro, el implicado, que integra la composición del primero, pero no
tienen entre ellos un núcleo típico común y describen conductas distintas. El tipo
implicante cuando aprehende al hecho desplaza al tipo implicado.

Ejemplo: el robo calificado y el daño.

c) Absorción:
Es la relación que se da entre un tipo absorbido y un tipo absorbente. Este ultimo
describe una conducta que puede llevarse a cabo bajo formas de conducta descriptas
por otro tipo penal, el absorbido. Las conductas descriptas por uno y otro tipo penal
son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al
tipo absorbido.

Ejemplo: la estafa y el libramiento de cheques sin provisión de fondos.

5- Delito continuado: Concepto.

También existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de
conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal.

En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias

infracciones ente las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre
si), por lo que jurídicamente se las computa como una sola.

Es la concurrencia de varios hechos, cada uno de ellos delictuoso en si mismo, que por
su dependencia entre si, están sometidos a una sola sanción legal.

Sus elementos son:

- Pluralidad de hechos.
- Dependencia de los hechos entre si.
- Sometimiento a una misma sanción legal.

El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos
dependientes son sancionados con una pena única.
1- La punibilidad: Concepto.
Punibilidad en sentido amplio son todas aquellas condiciones de las que la ley hace
depender el castigo penal.

En este marco quedarían incluidas las categorías que incluidas las categorías que
integran el concepto analítico de delito (acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad),
porque como elementos que caracterizan al hecho punible, no se presentan más que
como presupuestos que subordinan su punición.

Sin embargo, las nociones constitutivas del delito como ente jurídico, solo permiten
examinar las condiciones relativas al merecimiento de la sanción penal, sin abarcar el
análisis de otras circunstancias, que también están previstas en la ley penal y que
hacen depender la operatividad o posibilidad jurídica de aplicar esa sanción penal
merecida.

Punibilidad en sentido estricto, comprende solo el estudio de aquellas condiciones de

las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en
un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito.

Sus rasgos fundamentales son:

- Revisten carácter subjetivo, puesto que solo se refieren a la posibilidad de

sancionar a determinados intervinientes en el delito, sin afectar, como dijimos,
su objetiva relevancia jurídico-penal.
- Su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda
aplicar la sanción merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y
culpable.
- Se inspiran en criterios político criminales.

Naturaleza y evolución de su ubicación sistemática en la teoría jurídica

del delito.
La sanción penal del autor de un hecho concreto depende, además de la existencia de
un delito (que la hace digna o merecedora de castigo), de la concurrencia de otras
circunstancias que conforman la categoría independiente de punibilidad, ya que solo
hace a la operatividad de esa coerción penal merecida, con relación a ciertos
intervinientes en el hecho (carácter subjetivo).

Sin embargo en cuanto a su ubicación sistemática:

1- Algunos consideran que se trata de un presupuesto del castigo penal que,

como tal, debe situarse antes de la teoría de las consecuencias del delito, de
modo que al análisis de la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad,
agregan el de la punibilidad (teoría del delito).
Lo cual da paso a la teoría de la imputación jurídico-delictiva, que en vez de
referirse exclusivamente al delito, comprende el estudio de todos los que, para
los sostenedores de esta perspectiva son presupuestos de la pena (acción,
tipicidad, antijuricidad, culpabilidad + punibilidad) de modo que la
consideración del delito solo sirve para el análisis de solo una porción, aunque
predominante, de la totalidad de las condiciones que hacen depender su
imputación concreta a una persona determinada.
2- Otros consideran que el tratamiento de las circunstancias que componen la
punibilidad, corresponde a la teoría de las consecuencias del delito (o teoría de
la coerción penal).
Desde este punto de vista la punibilidad reviste dos alcances:
a) Como consecuencia del delito, nos indica que una conducta resulta
digna o merecedora de castigo.
b) Como la categoría dogmatica independiente que aquí estudiamos, alude
a la posibilidad jurídica de aplicar esa sanción merecida.

2- Excusas absolutorias: Concepto y Fundamento.

Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal
sustantivo, que fundadas en razones político-criminales de diversa naturaleza, actúan
como causas personales de exclusión o de levantamiento de la pena merecida por un
hecho típico, antijurídico y culpable.

*Existen casos en los que, a pesar de haberse cometido una acción típica, antijurídica y
culpable, el legislador decide no aplicar pena al autor o participe del delito, priorizando
ciertos intereses por sobre el interés de castigar. Las circunstancias que motivan esta
decisión del legislador, y que se inspiran en criterios de política criminal, se llaman
excusas absolutorias. Es asi que el legislador reconoce la existencia de situaciones en
las que la aplicación de la pena al autor de un determinado delito puede contrariar
intereses a los que se concede mayor valor que el que se otorga a la necesidad de
castigar los delitos.

Casos previstos en el Código Penal.

Operan como causas que excluyen la penalidad:
 - Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas con su
persona. Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de
aborto; de los familiares enunciados por el art. 185, respecto de los hurtos,
daños o defraudaciones que recíprocamente causaren; y del autor de
encubrimiento de un delito que no este previsto con pena privativa de libertad,
cuando se cometiere por imprudencia, en el sentido del art. 278.
- Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el
delito: la impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o
defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos ante los tribunales
y no dados a publicidad.

Actúan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozo de
operatividad:

- Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun a la

consumación de la conducta delictiva. Son los casos de desistimiento voluntario
de la tentativa y de la retractación pública previa o concomitante a la
contestación de la querella en los delitos contra el honor.
- Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la exención de pena
en las injurias reciprocas previstas por el art. 116 CP.

3- La acción penal como pretensión punitiva: Concepto.

Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del
Estado de aplicar la sanción establecida por la ley al participe (en sentido amplio) de un
hecho típico y penalmente antijurídico. Se trata de los modos a través de los cuales se
pretende el ejercicio de la fuerza represiva del Estado.

Clases de acciones penales:

La acción penal, por su naturaleza, es siempre pública, pues, a través de ella, el Estado,
en caso de condena, estabiliza las expectativas sociales en relación a la validez del
derecho, garantizando asi a los demás ciudadanos que su confianza en el sistema no ha
sido en vano (prevención general positiva).

No obstante, las acciones penales se distinguen por su disposición, en públicas y

privadas, según sea público (Ministerio Público) o privado (ofendido) el titular de su
ejercicio. A su vez, las acciones públicas, por su promoción, se subdividen en
promovibles de oficio, o promovibles a instancia de parte, de acuerdo a que no sea
obligatorio, o si, la provocación de la actividad persecutoria por parte del ofendido

a) Pública (de oficio y de instancia privada)

Promovible de oficio:
Por regla general la acción penal es pública y se ejerce de oficio (art. 71 CP).

El art. 120 CN otorga al Ministerio Público la función de promover la actuación de la

justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad.

Esta acción penal tiene tres características:

- Oficiosidad: en tanto exige que la promoción de la acción, la cual se constituye

en jurídicamente inevitable, sea de oficio por el órgano del Estado habilitado a
tal fin.
- Legalidad: torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo el órgano
habilitado, una vez iniciada, retractarla: la acción se agota por los medios
expresamente establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera
voluntad del órgano persecutor.
- Indivisibilidad: de haber varios participes (en sentido amplio) no puede
ejercerse la acción contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.

Promovible a instancia de parte:

Son acciones públicas en que el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal, sino
un derecho pre-procesal y también sustantivo, que es la facultad de provocar la
promoción.

La instancia a través de la cual se puede realizar este derecho es la denuncia

(espontanea aunque informal manifestación de la existencia del hecho ante la
autoridad competente) o acusación (que se plasma en una querella) del agraviado por
el delito.

Desde la óptica de la oficiosidad, la instancia, una vez incoada, es irretractable.

Desde el punto de vista de la divisibilidad es divisible objetivamente, en tanto

concurran en el mismo contexto distintos hechos subsumibles en delitos de acción de
ejercicio público promovible a instancia de parte. Una vez ejercida, es indivisible
subjetivamente, respecto del hecho por el cual se impetró.

Según el art. 72 CP, son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de
los siguientes delitos:

- Los previstos en los art. 119, 120 y 130 CP, cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91.
- Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este
inciso se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o interés
público.
 Concurren razones de interés público para ejercer de oficio la acción, cuando su
conocimiento y juzgamiento sea útil, conveniente o necesario para el orden o
bienestar de la comunidad (razones de seguridad pública).
- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En este caso no se procede a formar causa sino por acusación o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se
procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no
tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes,
tutor o guardador.

b) Privada:
Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe también un interés
social en la persecución y represión del delito, este se identifica con el interés del
agraviado por el hecho; se ajusta al interés del ofendido.

Son acciones privadas (art. 73) las que nacen de los siguientes delitos:

1- Calumnias e injurias. La acción por estos delitos puede ser ejercitada solo por el
ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres
sobrevivientes (art. 75).
2- Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157.
3- Concurrencia desleal, prevista en el art. 159.
4- Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera el
cónyuge.

Esta acción carece del carácter de oficiosidad en tanto no existe promoción de oficio ni
tampoco su articulación es inevitable.

En cuanto a la legalidad, tampoco es válido en ese sector pues el agraviado dispone de

la posibilidad de ejercer o no la acción y ella es retractable.

En relación a la divisibilidad, si en el mismo contexto concurren varios delitos de acción

de ejercicio privado, puede no ejercerse la acción o solo ejercerse respecto de algunos.
Desde el punto de vista subjetivo, la acción puede ejercerse contra algunos o contra
todos los participes (en sentido amplio) del delito.

Arts. 71 a 76 CP.
Art. 71: Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las
siguientes:

1º. Las que dependieren de instancia privada;

2º. Las acciones privadas.

Art. 72: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes
delitos:

1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.

2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas.

Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren
razones de seguridad o interés público.

3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo,
se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga
padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador.

Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el

menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el
interés superior de aquél.

Art. 73: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:

1. Calumnias e injurias;

2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;

3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;

4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el

cónyuge.

Art. 74: (Derogado)

Art. 75: La acción por calumnia o injuria podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y
después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.

Art. 76: En los demás casos del artículo 73, se procederá únicamente por querella o
denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.

4- Extinción de la acción penal.

Para caracterizar una causal como extintiva de la acción penal o de la pena es
necesario que produzca la caducidad de ellas con la concurrencia de los siguientes
requisitos: que no se trate de una novación legislativa, es decir, un cambio favorable al
reo de la ley vigente en el momento de consumación del hecho delictivo; que
constituya un suceso posterior a dicho momento; que no sea un modo anormal de
producir tal cancelación.

Arts. 59 a 64 CP.
Art. 59: La acción penal se extinguirá:

1º. Por la muerte del imputado.

2º. Por la amnistía.

3º. Por la prescripción.

4º. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.

Art. 60: La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal sólo

perjudicará al renunciante y a sus herederos.

Art. 61: La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus
efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.

Art. 62: La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o
prisión perpetua;

2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito,

si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso,
el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;

3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua;

4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación

temporal;

5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

Art. 63: La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en
que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.

En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—,
y 130 —párrafos segundo y tercero— del Código Penal, cuando la víctima fuere menor
de edad la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en
que éste haya alcanzado la mayoría de edad.
Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte
del menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr desde la
medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad.

Art. 64: La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier
estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario
del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el
delito.

Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente,

además de repararse los daños causados por el delito.

En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.

El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por
segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho
años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la
acción penal en la causa anterior

a) Muerte del imputado

Art.59: La acción penal se extinguirá:

1º. Por la muerte del imputado.

La muerte del sujeto activo del injusto, se trate del autor o de cualquiera de los
participes, produce la extinción de la pretensión punitiva del Estado con respecto a
dicha persona.

Según se haya dictado o no la sentencia firme al momento de producirse la muerte del

autor o del participe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del
fallecimiento del condenado o del imputado, respectivamente, el efecto extintivo de la
pena o medida de seguridad o de la acción penal.

El fundamento de esto es el principio de personalidad de la pena. Dicho postulado

implica que la pena no puede trascender la persona del que la sufre, pues tiene su
finalidad con relación al sujeto de la misma.

Se trata de una causa general, porque se refiera a cualquier clase de acciones penales.

La causal en estudio debe tener como presupuesto el hecho de la muerte. El concepto

de esta puede ser natural, que coincide con la denominada muerte real que se
produce en el instante de detención de la funciones cardiocirculatorias y respiratorias.
Pero también puede tratarse de un proceso irreversible de muerte cerebral.
No puede equipararse al concepto de muerte como hecho exigido por el art.59 inc.1 la
ausencia con presunción de fallecimiento, que solo atiende a finalidades civiles.

b) Amnistía
Art. 59: La acción penal se extinguirá:

2º. Por la amnistía.

La amnistía es un acto de soberanía interna del Estado por el que, fundado en graves
razones de orden publico cuya existencia y oportunidad solo al Poder Legislativo le
compete valorar, este, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido
de infracciones de naturaleza penal, ocurridas con anterioridad, produciendo la
extinción de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios
del beneficio, quienes no pueden renunciarlo y, una vez reconocido por una resolución
judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable.

El fundamento de la amnistía es una razón de necesidad extraordinaria y superior,

prudentemente evaluada por el órgano legislativo, que hace imperioso optar por el
mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, con la finalidad de
restablecer la tranquilidad de la comunidad.

La ley 22924 del gobierno militar fenecido en 1983, denominada de pacificación

nacional fue inconstitucional porque significo un exceso de los poderes reconocidos a
los gobiernos de facto para conceder amnistías generales, por no existir una verdadera
necesidad y urgencia cuando era inminente el restablecimiento del Congreso de la
Nación.

Caracteres:

- Generalidad.
- Objetividad e impersonalidad: se amnistían hechos no personas.
- Totalidad: alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su
tipo o especie delictivos.
- De orden público: consiste en el conjunto de condiciones fundamentales de la
vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar
centralmente a la organización de esta, no pueden ser alteradas por la voluntad
de los individuos, ni en su caso, por la aplicación de normas extranjeras.
- Irrenunciabilidad: los efectos de ella no pueden ser rehusados ni rechazados.
- Irrevocabilidad: Lascano no ve inconveniente en que una ley de amnistía pueda
ser derogada o modificada por otra ley posterior.

Alcance
Debe ser determinado por la propia ley que la concede, en la forma mas clara y precisa
posible; el Congreso de la Nación puede válidamente amnistiar cualquier clase de
delitos (políticos o comunes, salvo los de imprenta).

Efectos respecto de los participes

Funciona objetivamente, pues al privar de efectos criminosos a ciertos hechos

delictivos del pasado, excluye su punibilidad, sin consideración alguna de las personas
que han intervenido en su ejecución, en virtud de la objetividad y la imperatividad que
están implicados en el carácter de generalidad que debe reunir la amnistía por
exigencia constitucional.

Extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos
comprendidos en la medida.

Por ello, son alcanzados por sus efectos no solo sus autores o coautores, sino también
los cómplices, necesarios y no necesarios, y los instigadores, conocidos o ignorados al
momento de dictarse la ley de amnistía, incluso los que se encontraban prófugos.

c) Prescripción de la acción penal.

Art. 59: La acción penal se extinguirá:

3º. Por la prescripción.

La prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la pretensión represiva

estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito, según
los plazos que fija la ley, impidiendo su iniciación o prosecución de la persecución
penal de los supuestos responsables, como autores o participes, a quienes beneficia,
dejándola subsistente con respecto a los demás.

La prescripción no borra el delito, como hecho penalmente típico, antijurídico y

culpable, sino que elimina su punibilidad, pues extingue la acción penal, sea pública de
oficio, pública dependiente de instancia privada o privada.

Esta es de carácter personal.

Es una institución de orden público; opera de pleno derecho y debe ser declarada de
oficio.

Es irrenunciable.

Causas de suspensión e interrupción de la prescripción de la acción

penal.
Suspensión de la prescripción de la acción penal:
La suspensión importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida o la
no iniciación de aquella cuyo ejercicio es inminente. Esta referido a un concepto
procesal de acción.

Removida la causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierda, pues se adiciona

al que pueda transcurrir en el futuro.

La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas
en otro juicio.

Estos supuestos constituyen circunstancias impeditivas de la persecución penal, que

no pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones de índole jurídica, cuya decisión
concreta depende de un juez extraño al del proceso por el delito de que se trata y cuya
materia no integra un elemento de dicho delito.

Las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal, pero no hacen
cosa juzgada.

Las cuestiones prejudiciales, no son anteriores ni impiden la iniciación o la prosecución

del trámite del proceso penal por el respectivo delito, pero obstan al dictado de la
sentencia en sede penal, hasta tanto exista una resolución en otro juicio, la cual hace
cosa juzgada.

Se introdujo otra causal de suspensión de la prescripción de la acción penal, mientras

cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la administración
pública se encuentre desempeñando un cargo público.

Con ello, se pretendió evitar que, las facultades o las influencias emergentes del
ejercicio de una función pública por parte de cualquiera de los participes en tales
delitos, opongan obstáculos de hecho a las investigaciones que posibiliten que el plazo
de prescripción de la respectiva acción penal fenezca durante el tiempo de desempeño
funcional.

Se incorpora un tercer párrafo, el cual establece, que el curso de la prescripción de la

acción penal correspondiente a los atentados al orden constitucional y a la vida
democrática previstos en los art. 266 (rebelión) y 277 bis (consentimiento o
cooperación en ella), se suspenderá para todos los participes hasta que se produzca el
restablecimiento del orden constitucional.

Otra ley incorpora la suspensión del juicio a prueba o probation, según la cual, el
tribunal, según la gravedad del delito, deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio,
entre uno y tres años. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción
penal.
Interrupción de la prescripción de la acción penal:

Es presupuesto de estas causales que el termino de prescripción haya comenzado a

correr y que no se encuentre suspendido. La interrupción tiene como efecto borrar el
plazo ya transcurrido con anterioridad, e impedir su continuación. Por ello, una vez
producido el acto interruptor comienza un nuevo término de prescripción.

Las causales del art. 67 parr.4 son:

a) La comisión de otro delito;

b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con

el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;

c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma

que lo establezca la legislación procesal correspondiente;

d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y

e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

Tiempos de prescripción.
El art. 62 CP establece diferentes plazos para la prescripción de la acción penal, de
conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto
para el delito imputado.

En los supuestos de delitos conminados con penas perpetuas, el plazo de prescripción

es de 15 años si se trata de reclusión o prisión (inc. 1) y de 5 años si es de inhabilitación
(inc. 3).

Si en el primer caso el delito conminado con reclusión o prisión perpetua quedó en

grado de tentativa, el tiempo de la prescripción no será conforme al máximo de la
escala que establece el art. 44, porque, al haber perdido el carácter de indivisible la
prisión o la reclusión, rige el tope máximo de doce años establecido en el inciso
siguiente.

En los casos de delitos conminados con penas temporales, cuando se trata de

inhabilitación, el plazo de prescripción es 1 año (inc. 4). Cuando se trata de reclusión o
prisión la acción penal se prescribe cuando haya transcurrido el plazo máximo de
duración de la pena según la escala conminada legalmente para el delito imputado, sin
que dicho termino pueda ser superior a 12 años ni inferior a 2 años (inc. 2).

En los casos de tentativa o complicidad, el plazo de prescripción de la acción penal

será el máximo de las escalas penales propias predeterminadas por la ley para tales
formas ampliadas de imputación.
Si el delito imputado esta conminado con penas alternativas o conjuntas o si una de
las penas es principal y la otra accesoria, el plazo de prescripción es único y se rige
por la pena de mayor termino de prescripción, porque de ella depende la mayor
subsistencia de la acción penal.

En el caso de concurso ideal se debe tomar el plazo de la pena mayor conminada

legalmente, porque es la única pena aplicable.

En el caso de concurso real: para unos la acción emergente de cada delito prescribe
por separado; para otros existe un término único de prescripción, que resulta de la
suma de los términos máximos correspondientes a cada delito, sin que la suma pueda
exceder los límites máximos de prescripción que fija el art. 62.

Comienzo del plazo:

El art. 63 CP en su primer párrafo establece como regla general la prescripción de la ley

penal de los tipos instantáneos, cuya consumación se produce en el momento,
empezara a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito.

El segundo párrafo dispone que si se trata de un delito continuo, la prescripción de la

acción penal derivada de él, empieza a computarse desde la medianoche del día en
que ceso de cometerse. Se entienden comprendidos en esta categoría, tanto el delito
permanente (estado de consumación que se prolonga en el tiempo) como el delito
continuado (pluralidad de hechos dependientes entre sí).

d) Renuncia del agraviado en los delitos de acción privada.

Art. 59: La acción penal se extinguirá:

4º. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.

Es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o

proseguir el ejercicio de la acción penal.

El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la naturaleza del bien jurídico

ofendido, en el que el interés del particular es tanto o más importante que el del
propio Estado.

Se trata de una causa extintiva de la acción penal y no de la pena.

La renuncia de la acción se distingue del perdón del ofendido. La primera actúa sobre
la acción, el segundo sobre la pena ya impuesta.

Condiciones de procedencia:

- Se debe tratar de un delito de acción privada.

- La renuncia solo puede ser hecho por el agraviado u ofendido.
 - Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la
existencia del hecho delictuoso (probabilidad) que de lugar a la acción privada;
en caso contrario alcanzaría con querellar y luego perdonar para estigmatizar
socialmente con el mote de delincuente al supuesto favorecido.
- La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su
representante legal.
No es necesaria la aceptación del beneficiario.
La renuncia debe ser general o personal respecto a los favorecidos por ella.

Efectos:

Solo perjudica al renunciante y a sus herederos, no puede hacerse extensiva a las

demás personas ofendidas.

Es irretractable por el renunciante e irrenunciable por el beneficiario.

A pesar de la renuncia de la persona ofendida no exige el consentimiento o aceptación

del favorecido, si se introduce durante el curso del proceso y el querellado no presta
su consentimiento, el supuesto ofendido deberá cargar con las cosas procesales.

e) Oblación de la multa.
La oblación voluntaria de la multa es una causal no enumerada o impropia de extinción
de la acción penal.

El pago posterior a la sentencia condenatoria es un simple cumplimiento de ella.

Durante el procedimiento de conocimiento no puede extinguirse la pena, porque
nunca fue determinada judicialmente.

Se trata de una forma de extinción de la acción penal que como tal, hace cesar la
facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido,
impidiendo así que el órgano jurisdiccional concluya el proceso con un
pronunciamiento condenatorio.

La causa tiene carácter personal.

1- Disposiciones constitucionales sobre la pena (artículos 18; 19; 23; 36;

75 inc. 12, inc. 20, inc. 22 (Tratados internacionales).
La Constitución Nacional contiene garantías directamente relacionadas con esta
cuestión las cuales fueron ampliadas por la reforma constitucional de 1994 a partir de
la incorporación con jerarquía constitucional de los tratados internacionales aludidos
por el art. 75 inc.22 CN.
Enumeración de los principios constitucionales referidos a la sanción penal:

- Principio de la dignidad humana (art. 5 Pacto de San José de Costa Rica).

- Principio de humanidad; o de prohibición de torturas, penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (art. 18 CN; art. 5 Pacto de San José de Costa Rica;
etc.).
- Principio de personalidad de la pena (art. 5 Pacto de San José de Costa Rica; art.
119 CN).
- El fin resocializador como finalidad esencial de las penas privativas de libertad
(art. 5 Pacto de San José de Costa Rica).
- Garantías para la ejecución penitenciaria (art. 6 Pacto de San José de Costa
Rica).
- Prohibición de la confiscación (art. 17 CN).
- Prohibición de prisión por deudas (art. 7 Pacto de San José de Costa Rica).
- Principio de legalidad (art. 18 CN).
- Garantías procesales:
 De debido proceso.
 De juez natural.
 De una duración razonable del proceso penal.
 De publicidad del mismo.
 De que una persona no pueda ser perseguida penalmente, mas de una
vez por el mismo delito.

2- Clasificación de las penas:

Principales y accesorias:
Principales: son las que se aplican autónomamente, por si solas. Es decir, sin depender
de la aplicación de otras penas.

Accesorias: su aplicación esta subordinada a la imposición de una pena principal. Es

decir, son inherentes a una pena principal y, por esa misma razón, suele entenderse
que no es necesaria su expresa imposición en la sentencia. Ejemplo: el decomiso.

Divisibles e indivisibles:
Divisibles: son las que permiten al juez seleccionar la que considera adecuada entre
distintas magnitudes, observando los máximos y los mínimos fijados por la ley. Tal lo
que sucede con las penas privativas de libertad temporales.

Indivisibles: se contemplan como una magnitud única, es decir, sin ninguna posibilidad
de graduación, como sucede con las penas perpetuas.

Alternativas y conjuntas:
 - Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley:

Hay casos en los que el legislador, procurando brindar mejores posibilidades de

individualización judicial, conmina varias penas en forma paralela para un mismo
delito.

Alternativas: son aquellas previstas simultáneamente en las que la aplicación de una

excluye la de la otra. Normalmente se encuentran separadas con la conjunción
disyuntiva “o”.

Conjuntas: en principio, las sanciones deben imponerse acumulativamente. Por lo

general en su redacción legal aparecen unidas por la conjunción copulativa “y”. Sin
embargo, la acumulación también puede ser facultativa. Tal lo que sucede en los casos
de inhabilitación especial y de la multa.

3- Pena de muerte: Reseña histórica y su consideración en la actualidad.

(Disposiciones constitucionales y Tratados incorporados a la
Constitución).
Consiste en la privación de la vida del condenado.

Se trata de la sanción penal mas grave, la cual ha sido intensamente discutida por la
diversidad de aspectos humanos, morales, políticos y religiosos que involucra la
autorización para que un hombre pueda privar de la vida a otro como respuesta por un
delito.

Nuestro régimen constitucional descarta toda posibilidad de reinstalar la pena de

muerte en nuestro ordenamiento positivo común. El Pacto de San José de Costa Rica
prescribe que en los países que han abolido la pena de muerte, no se restablecerá, y
que no podrá extenderse su aplicación a delitos a los cuales no se aplique actualmente
(al momento de suscribirse). Nuestro Código Penal, al no contemplarla, no podrá
restablecerla.

4- Penas privativas de libertad.

Son aquellas sanciones en las que el mal impuesto al condenado consiste en la
restricción de su libertad ambulatoria.

Especies.
La legislación argentina contempla la prisión, la reclusión y la expulsión del país.

Reclusión y prisión:

Constituyen las únicas penas de encarcelamiento vigentes.

Esencialmente consisten en la privación de la libertad ambulatoria del condenado
mediante su internación en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer
durante el tiempo que la sentencia determine.

Diferencias entre sí.

La diferencia entre ambas sanciones proviene de la antigua división entre crímenes y
delitos. Mientras la reclusión se aplicaba a los primeros y revestía carácter infamante
(quitaba la fama, la reputación, privaba del honor), la prisión se reservaba a los delitos
y se satisfacía con el encarcelamiento. Luego, la reclusión nació como una pena más
gravosa que la de prisión.

Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sanción privativa de la libertad se

encuentra equiparada por la ley de ejecución penitenciaria, la cual prescribe que: las
únicas diferencias en la ejecución obedecerán al tratamiento individualizado.

Sin embargo, aún subsisten algunos institutos, ajenos a la forma de cumplimiento del
encierro, que determinan que la reclusión siga siendo una pena más severa que la de
prisión.

El régimen de detención domiciliaria solo resulta aplicable para el condenado a pena

de prisión que no exceda los seis meses y siempre que se trate de mujeres honestas o
personas mayores de 70 años o valetudinarias.

Para el ejercicio de la libertad condicional se exige en caso de condenas privativas de la

libertad de tres años o menos, que el penado haya cumplido un año si la pena es de
reclusión, y 8 meses si es de prisión.

La condena de ejecución condicional puede ser otorgada únicamente en los casos de

primera condena a pena de prisión que no exceda de 3 años.

Si el delito queda en tentativa y la sanción es de reclusión perpetua, el condenado

sufrirá una pena mayor.

El art. 12 CP establece que toda condena a pena de reclusión o prisión por más de 3
años tendrá como consecuencia que mientras dure la sanción, se prive al condenado
del ejercicio de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de
disponer de ellos por actos entre vivos. Y que, además, se lo someta al régimen de
curatela previsto por el Código Civil.

Prisión preventiva:
Mientras que la pena privativa de la libertad es la impuesta como consecuencia
jurídica de un delito, la prisión preventiva consiste en una restricción excepcional de la
libertad ambulatoria de un individuo sometido a proceso que aun no ha sido
condenado ni declarado culpable, a los fines de posibilitar la aplicación de la ley penal
sustantiva.

Se computaran por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión y por un día de
prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el
Tribunal fijase entre 35 y 175 pesos.

Esta no podrá durar más de dos años sin que se haya dictado sentencia. No obstante,
cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de
la causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado, este podrá
prorrogarse por un año más.

5- Pena de multa: Concepto.

Es la única pena pecuniaria principal legislada en nuestro Código Penal. La coerción
estatal recae sobre el patrimonio del condenado.

Puede presentarse como pena exclusiva; conjunta con la de prisión, con la de

inhabilitación absoluta o con la de inhabilitación especial; o alternativa a la de prisión.

Consiste en el pago de una suma de dinero al Estado, impuesta bajo la forma de

retribución por el delito cometido.

Naturaleza.
Tiene naturaleza retributiva, lo cual la distingue del carácter reparativo de la
indemnización civil (impuesta para reparar el daño pecuniario causado.

La multa penal solo incide sobre el condenado y no tiene relación alguna con la
entidad de ese daño, a la vez que se encuentra sujeta a los principios de personalidad
de la pena y de la no confiscatoriedad.

Diferencia con la indemnización civil.

La diferencia es su naturaleza, la cual es retributiva y no reparativa como la
indemnización civil.

Además, la multa penal solo incide sobre el condenado y no tiene relación con la
entidad del daño causado, y se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la
pena y de no confiscatoriedad.

Conversión en prisión.
Cuando el condenado no paga la multa y fracasan todas las formas sustitutivas de
cumplimiento (pago en cuotas, amortización con trabajo, cobre compulsivo) deviene la
conversión de la pena de multa en pena de prisión.

El cómputo para la conversión se hará siguiendo lo dispuesto por el art. 24 CP, para el
cómputo de la prisión preventiva. De modo que un día de prisión equivaldrá a la
cantidad de multa que el tribunal fije entre el mínimo y el máximo previsto por la ley,
aunque la conversión no podrá superar en ningún caso, el año y medio de prisión y si
asi sucediera, quedara reducida a ese máximo. Lo único que se convierte es el
cumplimiento, ya que la pena conserva su naturaleza de multa con relación a todos los
demás efectos (prescripción, reincidencia, etc.). Tanto es así, que si durante el encierro
el reo satisface la multa, quedara automáticamente en libertad (art. 22).

Régimen legal: Arts. 21, 22 y 22 bis.

Art. 21: La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la
sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la
situación económica del penado.

Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no
excederá de año y medio.

El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la

satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras
entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.

También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará
el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.

Art. 22: En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedará en libertad.

Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de
la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.

Art. 22 bis.: Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la
pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo
esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá
exceder de noventa mil pesos.

El art. 21 trata la individualización judicial de la pena de multa, prescribe que además

de las pautas habituales de mensuración previstas, deberá ponderarse la situación
económica del penado; que el tribunal podrá autorizar el pago de la multa en cuotas; y
contempla la posibilidad del cobro compulsivo, el cual se da en caso de que el
condenado se resista al cumplimiento de la multa, que consiste en hacer efectivo el
pago de la multa sobre bienes, sueldos u otras entradas del condenado.

El art. 22 bis autoriza al tribunal, en casos de delitos reprimidos con penas privativas
de la libertad, a imponer una pena de multa no prevista por la figura o contemplada en
forma alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con ánimo
de lucro (multa complementaria).

6- Pena de inhabilitación: Concepto.

Es aquella sanción de carácter impeditivo consistente en la imposición de una
incapacidad con relación a determinadas esferas del derecho.

Nuestro ordenamiento la plantea como la pena mas leve de las previstas (art. 5 CP).

La inhabilitación puede ser absoluta (art. 19) o especial (art. 20). A su vez, las penas de
inhabilitación pueden encontrarse previstas como penas principales o accesorias (art.
12). En el primer caso, en forma exclusiva o con otras clases de sanción, conjunta o
alternativamente. Además, la pena de inhabilitación puede ser perpetua o temporal.

Inhabilitación absoluta.
Art. 19: La inhabilitación absoluta importa:

1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de
elección popular;

2º. La privación del derecho electoral;

3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;

4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo
importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.

El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los
deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo
perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión,
en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.

La inhabilitación absoluta importa la privación:

1) Del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección
popular. Exige una relación administrativa que no se da en los empleados de empresas
privadas contratadas por el Estado. Si concurre en cambio en los entes autárquicos y
en las empresas públicas.
2) Del derecho electoral, es decir, del derecho de votar en las elecciones nacionales,
provinciales o municipales.

3) De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas.

4) Del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar. Su importe se destinara
a los parientes que tengan derecho a pensión, el cual será percibido hasta la mitad, por
la victima o los deudos que estaban a su cargo cuando el penado no tuviere parientes
con derecho a pensión.

Puede imponerse simultáneamente con la inhabilitación especial.

Su ejecución comenzara desde el momento mismo en que la sentencia pasa a ser cosa
juzgada, sin necesidad de otro requisito.

Inhabilitación especial.
Art. 20: La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o
derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género
durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la
incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.

Se trata de una sanción impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso,

incompetente o abusivo de un empleo, cargo o profesión actividad o derecho, sobre el
que luego, en caso de condena, recaerá el impedimento para su ejercicio y la
incapacidad para obtener otro del mismo género.

La pena consiste en la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena.

La vinculación del delito con el derecho o actividad para el que se inhabilita, debe
extraerse tanto del tipo penal como del caso concreto. Por ejemplo: si las lesiones se
causaron en un accidente automovilístico, la actividad vedada será la de conducir.

Inhabilitación del art. 20 bis del Código Penal.

Art. 20 bis.: Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque
esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:

1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;

2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;

3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio

dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.
Se trata de una inhabilitación de tipo especial, como pena principal, paralela, conjunta
y facultativa. Sus alcances son los de la inhabilitación especial del art. 19 y su
imposición procederá por el término de seis meses a diez años cuando, aun no estando
prevista, el delito importe:

1- Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público.

2- Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela.

3- Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio

dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.

Rehabilitación.
Art. 20 ter.: El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce
de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente
durante la mitad del plazo de aquélla, o durante diez años cuando la pena fuera
perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.

El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del

plazo de ella, o cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado
correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en
nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo posible.

Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o

curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos.

Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que
el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad.

Consiste en la restitución del condenado al uso y goce de los derechos y capacidades

de los que fue privado con motivo de la imposición de una pena de inhabilitación.

No implica ni la desaparición de la condena sufrida, ni la reposición del inhabilitado en

el cargo público, tutela o curatela objeto de la inhabilitación. No obstante, una vez
obtenida la rehabilitación, la inhabilitación no puede volver a imponerse por ese
delito.

Para que proceda será necesario:

1- Que el inhabilitado se haya comportado correctamente durante los siguientes

plazos:

- Absoluta: la mitad del plazo de inhabilitación temporal o 10 años si la

inhabilitación es perpetua.
- Especial: la mitad del plazo o 5 años si es perpetua.
2- Que el penado haya reparado los daños en la medida de lo posible.

3- En caso de inhabilitación especial, se exige que haya remediado su incompetencia o

que no sea de temer que incurra en nuevos abusos.

7- Penas accesorias.
Son penas accesorias aquellas cuya imposición resulta inherente a una pena principal.

Especies:

a) Inhabilitación accesoria;
Prevista por el art. 12 CP, se trata de una pena accesoria e impeditiva de inhabilitación
absoluta, inherente a las condenas a penas de prisión o reclusión por más de 3 años.
Lógicamente, cuando el delito no contemple la inhabilitación absoluta como sanción
especifica.

Podrá imponerse por el lapso que dure la condena o hasta por tres años más, según la
índole del delito.

Su aplicación se suspende durante los periodos de libertad condicional y de libertad

asistida, por lo que su efectividad se circunscriba a los lapsos de autentico encierro.
Puede recobrar su vigencia en caso de revocación de la libertad, porque su extinción se
produce recién con la de la pena principal a la que es inherente.

b) Decomiso (art. 23 del Código Penal);

Prevista por el art. 23 CP, se trata de una pena accesoria consistente en la perdida de
las cosas que han servido para cometer el hecho (instrumentos del delito) y de las
cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito (efectos del delito).

En principio debe ejecutarse solo sobre el condenado. Sin embargo:

a) Cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un tercero a

título gratuito el comiso se pronunciara sobre este.

b) Lo mismo sucederá cuando se trate de cosas peligrosas para la seguridad común, en

este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser indemnizado, si fuere de buena fe.

c) Cuando el autor o los participes hayan actuado como mandatarios de alguien o

como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el
producto o el provecho del delito haya beneficiado al mandante o a la persona de
existencia ideal, el comiso se pronunciara contra estos.

Los bienes decomisados, como regla general ingresan al patrimonio de los Estados
nacional, provincial y municipal. Sin embargo, ello no sucederá cuando se trate de
derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros, supuesto en
que los bienes se destinaran a esos fines; o de cosas peligrosas para la seguridad
común. En cuanto a su destino, si los bienes tuvieran valor de uso o cultural para algún
establecimiento oficial o de bien público, serán afectados a entidades de esas
características. Si ello no sucediera y tuvieran valor comercial, se dispondrá su
enajenación. Y si no tuviera ningún valor licito, se procederá a su destrucción (como
sucede con los estupefacientes).

8- Extinción de la pena: Concepto.

Aun luego de haberse dictado una sentencia que declare al sometido a proceso
responsable de un delito y lo condene, imponiéndole una pena, pueden sobrevenir
causas que, extinguiendo la sanción impuesta, sustraigan al condenado de su
cumplimiento.

Las causas que extinguen la pena son las siguientes:

1. La muerte del condenado:

Solo el condenado debe cumplir la sanción, si fallece no podrá ejecutarse sobre un

tercero. De otro modo se violaría el principio de carácter personal de la pena.

2. La amnistía:

Se trata de aquel instituto de naturaleza política en virtud del cual, el Estado, en un

acto de soberanía interna fundado en graves razones de orden publico cuya existencia
y oportunidad solo al Poder Legislativo le compete valorar, este, por medio de una ley
con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal, ocurridas
con anterioridad, produciendo la extinción de todas sus consecuencias represivas, sin
individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo.

Tiene por objeto restablecer la calma y la concordia social.

Si la sanción ya ha sido impuesta, sus efectos recaen sobre la pena, que se extingue al
desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sanción.

Requisitos fundamentales:

- Debe dictarse mediante una ley del Congreso Nacional excepto aquellas
materias en las que las provincias conservan su competencia.
- Debe ser de carácter general, circunstancia que no implique una restricción
individualizadora por hechos o personas.
3. El indulto:
Consiste en el perdón de la pena impuesta, dejando subsistente la infracción cometida,
con el propósito de moderar o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la
aplicación de la ley penal que pueden resultar contrarios a la equidad.

El perdón puede ser total o parcial. En este último caso se denomina conmutación de
pena y opera sustituyendo la sanción por otra menor en especie o cantidad.

(Art. 68).

4. La prescripción:

Consiste en la extinción de la pena por el transcurso de un tiempo dado, fijado por la

ley, sin que se la ejecute, lo cual puede ocurrir, tanto cuando no ha comenzado a
ejecutarse, como cuando la ejecución se ha visto interrumpida por cualquier causa.
Esta segunda modalidad que se conoce como quebrantamiento de la pena, se produce
en los casos de sanciones privativas de la libertad, cuando el penado se libera; y en los
de la multa, cuando autorizando a un pago en cuotas paga una o más y luego deja de
hacerlo.

Términos establecidos para que opere la prescripción:

- En caso de prisión o reclusión perpetua, la extinción operará a los 20 años.

- Si la pena es de reclusión o prisión temporal, dicho lapso será igual al del
tiempo de la condena impuesta.
- La pena de multa prescribe a los 2 años.
- La única pena que no prescribe es la de inhabilitación.

Los plazos de prescripción corren desde la medianoche del día en que se notificare al
reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere
comenzado a cumplirse.

El termino de prescripción corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada

uno de los participes del delito. Se interrumpe cuando el autor comete un nuevo delito
antes de expirar el plazo. La principal consecuencia es la anulación del tiempo
transcurrido debiéndose volver a contar el plazo entero, a partir del hecho
interruptivo. Y se suspende cuando la ley impida la ejecución de la pena. Removido el
motivo de la suspensión, el término seguirá corriendo sin que desaparezca el computo
del transcurrido antes de la suspensión.

(Arts. 65,66 y 67).

5. El perdón del ofendido en los delitos de acción privada:

Consiste en un acto unilateral que puede ocurrir antes de que este comience a cumplir
la condena o durante la ejecución.
Si hubiere varios participes el perdón a favor de uno de ellos aprovechara a los demás.

En los casos de pluralidad de ofendidos, será necesario el consenso de todos.

Régimen legal: Arts. 65,66, 68, 69, 70 CP.

Art. 65: Las penas se prescriben en los términos siguientes:

1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años;

2º. La de prisión perpetua, a los veinte años;

3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;

4º. La de multa, a los dos años.

Art. 66: La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en
que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si
ésta hubiese empezado a cumplirse.

Art. 68: El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las
indemnizaciones debidas a particulares.

Art. 69: El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los
enumerados en el artículo 73.

Si hubiere varios partícipes, el perdón a favor de uno de ellos aprovechará a los demás.

Art. 70: Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse
efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto.
1- Individualización o determinación de la pena en el caso concreto:
Concepto.
En una etapa posterior a la actividad legisferante, luego de cometido, investigado y
juzgado el hecho (cuando el juez debe dictar sentencia), si el sujeto es culpable será
pasible de una individual sanción, que debe ser adecuada a su caso.

Para ello es que el juzgador cuenta no solo con la información existente en la causa y
las pruebas del juicio, sino que está obligado a tener un conocimiento directo del
delincuente que está juzgando, a los fines de la individualización de esa pena.

Además, el Libro II del código, contiene diversas hipótesis (tipos) en las que
predetermina penas de distinta clase, y de medidas y cantidades variables.

En efecto, un código penal es un sistema en el que, junto a las normas y sanciones del
Libro II, hay reglas técnicas que permitirán resolver uno de los problemas capitales del
derecho penal: establecer cual es la especifica y precisa pena que corresponderá en
cada caso, a cada individuo, de acuerdo con las circunstancias que lo rodearon y
condicionaron en el momento del hecho.

En el Libro II de nuestro Código Penal, la pena para cada delito no está conminada de
una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la delicada
misión de optar, no solo el monto o cantidad de la pena, sino su especie cuando así
está dispuesto.

Es la ley la que determina la pena y el juez quien la individualiza.

Podemos decir entonces, que de acuerdo con las disposiciones de nuestro Código, el
acto judicial de fijar una condena (individualización de la pena) es un procedimiento
intelectual y razonada del juez para adecuar la ley al caso concreto (determinado
individuo, momento y circunstancias).

Sistemas de determinación de la pena.

Existen 3 fases cronológicamente diferenciadas respecto de la pena:

1. La que corresponde a la tarea del legislador (génesis);

 2. Aquella en la que el juez dicta sentencia (individualización);
3. La fase ejecutiva o penitenciaria, también llamada administrativa.

Paralelamente a las fases descriptas, hay diferentes sistemas de determinación de la

pena. Se pueden describir agrupándolas en clases, según el criterio de la total, parcial o
nula determinación, que son:

a) Aquellos en que la pena está absolutamente indeterminada en la ley

(indeterminación legal absoluta: el juez no la individualiza):

No hay pena dispuesta por el legislador ni por el juez. La ley posibilita a este a dictar la
sentencia declarando la culpabilidad, en que la pena queda (en esta etapa de
enjuiciamiento) aún indeterminada.

La determinación final queda a cargo de la ejecución penitenciaria, cuya autoridad,

tendrá en cuenta la finalidad y necesidades de prevención especial que se adecuen a
las características particulares del sujeto.

b) En los que está absolutamente determinada en la ley (determinación legal

absoluta: el juez no puede, de hecho, individualizarla):

Legislativamente se establece y determina cada pena, ella es fija para cada infracción.

c) En la que queda relativamente indeterminada por el juez (indeterminación

judicial relativa: el juez se limita a indicar un mínimo y un máximo):

El juez debe asentar en la sentencia condenatoria, una pena a cumplir entre un mínimo
y un máximo pero sin fijarla o cuantificarla concretamente.

En la etapa de ejecución de la sentencia se determinara finalmente el monto de la

pena, mediante un procedimiento apropiado.

d) En los que queda relativamente indeterminada por la ley (indeterminación legal

relativa: el juez es el encargado de individualizarla):

Si se observa el Libro II del Código Penal, se advertirá que las penas están
relativamente indeterminadas por la ley.

Legislativamente, cada pena es establecida con cierta amplitud, fijándose, así su

especie, así como la duración y la cantidad en un mínimo y un máximo. El juez no está
facultado a superar el máximo ni imponer una sanción por debajo del mínimo. Solo
puede decidir la especie de la pena y su extensión con cierto grado de arbitririo,
aunque debe fundamentar su decisión.

Es el juez quien, en definitiva, dirá que pena y cuanto de ella está a la medida del
hecho, del sujeto y su conducta.
Formas de determinación que contiene nuestro Código Penal (arts. 40 y
41).
Las clases de pena establecidas en el sistema del Código, son según el art. 5: reclusión,
prisión, multa e inhabilitación. Estas se conminan particularmente estableciendo topes
legales en mínimo y en máximo.

Bajo estas circunstancias, las penas privativas de la libertad y la inhabilitación pueden

ser impuestas a perpetuidad.

Con respecto a la pena a aplicar en cada caso por el juez, el Código ha adoptado el
sistema de la indeterminación legal relativa, puesto que las penas ordenadas en el no
indican una magnitud fija para cada delito, sino que se señalan los limites dentro de los
cuales el juez puede fijar la sanción; además de permitir diversas variantes, como
cuando se disponen opciones alternativas, tanto para la especie de pena como para la
cantidad.

Se puede hacer una clasificación en base a las variantes existentes, y de acuerdo al

mayor o menos grado de libertad o arbitririo que tiene el juez, agrupándolos en tipos
en los que se prevé una sola especie de pena, los que tienen previstas penas
alternativas, y aquellos en que se amenaza con penas conjuntas:

- Tipos en que se prevé una sola especie de pena:

En estos casos, la tarea del juez se limitara a decidir el tiempo que el condenado ha de
sufrir privación de su derecho a la libertad, o la cantidad de dinero en que hará
disminuir su patrimonio.

- Tipos en que se ha previsto penas alternativas:

Ante estos hechos el juez deberá optar primero, entre una u otra especie de pena, y
una vez decidido esto, cuantificarla. Ello por ejemplo, cuando la elección deberá ser
entre la reclusión o prisión; prisión o multa; y multa o prisión.

Cuando existe una pena facultativa, el juez tiene una primera opción principal, con la
facultad de sumar otra pena. Ejemplo: art. 22 bis “si el hecho ha sido cometido con
animo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de la libertad una multa, aun
cuando no este especialmente prevista).

- Tipos con penas conjuntas:

La posibilidad de penas conjuntas se presenta en los delitos en que se amenaza con

mas de una especie de pena debiéndose aplicar ambas.
Se trata de situaciones en las que el legislador ha generado una ampliación de la
prevención general imponiendo al juez el deber de aplicar dos especies de pena
simultáneamente.

En algunos tipos el juez deberá fijar cantidad para la multa; o tiempo para
inhabilitación o prisión; como también encontramos tipos en los que una de las penas
es perpetua. El juzgador solo podrá individualizar el monto de la multa, mas no tiene
margen respecto de la otra pena que es indivisible.

La individualización de la multa en el Código Penal:

En el momento de fijar la pena de multa, los jueves tienen en el Código otra

disposición complementaria a la de los arts. 40 y 41. El art. 21 establece que se deberá
tener en cuenta la situación económica del penado.

La situación económica tiene importancia ya que, como la multa es una pena, deberá
ser de tal magnitud que sea suficientemente retributiva, con el objeto de cumplir con
la finalidad de prevención especial. Ello hace necesario que el juez imponga una multa
suficientemente gravosa en relación con la capacidad económica del sujeto.
Lógicamente que para el mismo delito cometido por dos individuos de muy diferente
capacidad económica, pueden resultar multas de montos totalmente distintos dentro
de la escala legal.

El art. 40 CP dispone que, en la fijación de las penas divisibles por razón de tiempo o
de cantidad (no perpetuas), el tribunal deberá contemplar ciertas pautas teniendo en
cuenta su incidencia para agravar o atenuar, conforme a las reglas del artículo que le
sigue.

Los arts. 40 y 41 conforman una regla técnica que los jueces están obligados a
observar como fundamento lógico y legal para la cuantificación de la pena.

En los casos de penas temporales de reclusión, prisión e inhabilitación, en el art. 41 se

exponen los criterios a tener en cuenta para la fijación del tiempo a cumplir por el
condenado.

Cuando se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe integrar al sistema lo

dispuesto por los arts. 21 y 22 bis del Código. En efecto, el art. 21 indica que se debe
tener en cuenta la situación económica del penado. Esto tiene la doble consecuencia
de agravar o atenuar la situación particular del sujeto. A su vez, el art. 22 bis, impone
agravantes para el caso de que el hecho haya sido cometido con ánimo de lucro.

El inc. 1 hace referencia a las circunstancias del delito y no del delincuente:

- La modalidad en que se llevo a cabo la acción de consumación o tentativa.

 - Los medios instrumentales para su concreción (ya sean objetivos: como tipo de
arma en el homicidio o lesiones, o herramienta para la fuerza en las cosas de
robo; como subjetivos: amenaza, alevosía, etc.).
- La extensión del daño y peligros causados, respecto a la víctima en su persona
o patrimonio, miembros cercanos a ella, etc.

El inc.2 presenta una enumeración meramente enunciativa, ya que al señalar que se

deben tener en cuenta “los demás antecedentes y condiciones personales, así como
los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión…” deja al juzgador un margen a los fines de evaluar toda circunstancia
jurídicamente relevante que pueda surgir en la causa.

El segundo inciso del art. 41 ordena evaluar características concomitantes de la

personalidad del sujeto: conducta precedente al delito, motivaciones, el grado de
participación criminal, si es reincidente, sus vinculaciones personales y demás
elementos de juicio que demuestren su mayor o menor peligrosidad.

Finalmente como una regla dentro de la regla: la obligación del juez de tomar
conocimiento directo y de visu (haber visto en persona) al sujeto y la victima (de ser
posible); y en caso de ser necesario, tomar igual conocimiento de las circunstancias del
hecho (como el lugar y su entorno, armas empleadas, etc.).

2- Reincidencia: Concepto.
Incidir es, caer en un error o falta. Una primera aproximación (no jurídica) del termino
reincidir, nos indica que se ha caído nuevamente en el error o falta.

Como significado amplio del término, es la reiteración o repetición de conductas

delictivas (caer nuevamente en el delito). En este sentido, será reincidente aquel que
habiendo sigo juzgado por un delito, vuelve a delinquir.

Distinto y mas restringido es el concepto ajustado a nuestro Código Penal, a partir del
cual podremos decir que hay reincidencia, cuanto el sujeto que ha cumplido total o
parcialmente condena a pena privativa de libertad impuesta por tribunal del país, es
condenado nuevamente con esa misma especie de pena, siempre que desde su
cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal que la excluye.

Excepción: ante la exigencia de que la condena anterior fuese impuesta por el tribunal
local, admite la condena sufrida en el extranjero, si el delito fuera extraditable según
nuestra ley.

No admite los delitos políticos, exclusivamente militares, amnistiados, ni cometidos

por menores de 18 años.
De acuerdo al modo de cumplimiento de la pena del demito anterior la reincidencia
ficta o real. Es ficta cuando jurídicamente es irrelevante si la condena anterior fue
cumplida efectivamente o se trato de condenación condicional. Es real o verdadera
cuando la condena anterior se cumplió efectivamente, sufrimiento real de la pena.

De acuerdo a la relación que hubiere entre las penas, es genérica y especifica. Es

genérica cuando no interesa el delito cometido con anterioridad, en cuando a su
calidad de doloso-culposo. Será específica, en cambio, cuando el sistema exige que la
condena actual sea por delito de la misma calidad que el anterior.

El sistema de nuestro código es de reincidencia real y genérica.

Fundamentos:

Aquel que sufrió efectivamente la privación de su libertad, en términos generales tuvo

el suficiente escarmiento, que ha de perdurar un tiempo. El recuerdo de tal
sufrimiento, lo determinara a evitar delinquir nuevamente.

Si a pesar de ello reincide, la ley dispone un agravamiento de su situación.

Efectos:
La reincidencia es un estado en que cae el sujeto.

Produce efectos que influyen en la situación del condenado, aparejándole condiciones

siempre desventajosas tales como la aplicación de pena de cumplimiento efectivo en
casos en que procedería condenación condicional, la exclusión de los beneficios de la
libertad condicional, la posibilidad de ser merecedor de una pena mas alta al momento
de la individualización, o la imposición de reclusión por tiempo indeterminado cuando
la reincidencia fuere múltiple.

La reincidencia veda la concesión de libertad condicional, tal como lo dispone el art.

14.

El que reincida tendrá como consecuencia la efectivización de la condena en suspenso

de la que gozaba (art.27).

El art. 41 fija pautas entre las que, a los fines de individualizar la pena, el juez deber
tener en cuenta las reincidencias en que hubiera caído el sujeto.

El art. 50 la define imponiendo sus límites.

Art. 50: Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente,
pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito
punible también con esa clase de pena.
El Código adopta la forma de reincidencia real, sin interesar que la pena se haya
cumplido solo parcialmente.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido

pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a
extradición.

Este segundo párrafo establece limitaciones para el caso de condena sufrida en el

extranjero. De esta forma, aunque con limitaciones se incluye dicha pena.

Si el delito cometido y juzgado en el extranjero es de los que no dan lugar a extradición

según la ley argentina, no se computara a los fines de declarar reincidente al reo.

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos
exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por
menores de dieciocho años de edad.

Este párrafo determina las exclusiones, es decir, los casos que especialmente no darán
lugar a reincidencia.

La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su

cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta,
que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.

Dicho párrafo indica que el transcurso del tiempo opera en forma negativa: habrá
casos en que a pesar de haber sufrido (cumplido total o parcialmente) la pena, esta no
se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia.

El paso del tiempo produce el olvido o atenuación del sufrimiento, que deja sin causa
un agravamiento de su situación.

Los registros penales, donde consta la reincidencia, pierden efectividad por caducidad,
según lo dispuesto en el art. 51.

- Plazo de 10 años desde la extinción de pena privativa de libertad y desde la

sentencia de condena condicional.
- Plazo de 5 años desde la extinción, para las penas de multa o inhabilitación.

Lo que caduca no es el antecedente sino su eficacia.

1- El derecho penal penitenciario: Concepto.

Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento de la condena. La
sentencia penal de condena es solo declarativa, no ejecutiva. Es este derecho el que
regula, como etapa final, la efectiva aplicación del derecho penal.

Evolución histórica de los sistemas penitenciarios.

Los orígenes de la pena privativa de libertad, entendida en sus términos actuales, son
relativamente próximos. Suele convenirse en que hasta el siglo 16 no comienza el
proceso histórico que en el siglo 18 dará lugar a la consolidación de la pena privativa
de libertad en su sentido actual de pena consistente en el propio internamiento de un
sujeto en un establecimiento penitenciario. Hasta entonces, la prisión cumplía
funciones diversas, como la de servir de custodia de quienes esperaban ser juzgados o
sometidos a tormentos o a trabajos forzados. Pero en su ulterior evolución y como
consecuencia de la irrupción en escena de los puntos de vista preventivo-especial, las
modalidades de cumplimiento de las penas privativas de libertad permiten distinguir
básicamente tres sistemas penitenciarios, que se corresponden con etapas diversas:

 Sistema filadélfico: la estrategia se originó en 1790 con la inauguración de un

conjunto de celdas en la cárcel de Walnut Street, en filadelfia, lo que dio origen
al desarrollo del denominado sistema filadélfico, que básicamente responde a
un modelo carcelario que presupone una base arquitectónica porque el mismo
muro de la celda aparece como un eficaz instrumento de castigo, propio de un
sistema que propugna el aislamiento absoluto del condenado, tanto diurno
como nocturno. En efecto, la pena privativa de libertad era ejecutada en el más
absoluto silencio, en la más absoluta soledad, y el interno debía dedicar el
tiempo a los ritos de las prácticas penitenciarias, como el aislamiento, el
trabajo y la oración. La idea disciplinaria era fragmentar la personalidad del
encarcelado, para luego reconstruirlo a imagen y semejanza de un “ser
civilizado”. Si el “salvajismo” no encontraba la medicina adecuada en la
disciplina institucional, se acudía a la violencia física, aunque la intención no era
aumentar el sufrimiento o el tormento sino obligar mecánicamente al
internado a modelar su cuerpo y su espíritu a la disciplina que se le imponía.
Como el aislamiento absoluto contradice la naturaleza social del hombre, fue
factor de desequilibrios emocionales y causa de las llamadas psicosis
carcelarias, razón por la cual las consecuencias político-criminales del sistema
bajo análisis fueron necesariamente perjudiciales.

 Sistema auburniano: las críticas formuladas en su momento al sistema

filadélfico se vinculaban con la convicción de que era necesario introducir en las
cárceles el trabajo productivo, experiencia imposible de concretar en un
sistema de total aislamiento. La primera experiencia orientada a tal efecto se
realizó en la penitenciaria de Auburn, y se difundió luego hasta imponerse
como el modelo dominante en la administración penitenciaria norteamericana.
 Se adoptó un régimen de aislamiento nocturno y trabajo diurno asociado, lo
que permitió relacionar las estrategias pedagógicas del sistema filadélfico con
la incorporación de un modelo reformador en función del trabajo productivo.
Este último aspecto, que se tradujo en la adopción de una verdadera
organización empresaria en la cárcel, favoreció modalidades de ejecución de la
pena privativa de libertad en buena medida preferibles al aislamiento. Sin
embargo, la necesaria organización de la vida en común de los condenados
durante el día de trabajo estimuló mecanismos de mayor rigor. Mientras que el
sistema filadélfico no requería normas de disciplina drásticas porque el
aislamiento impedía cometer infracciones, la regulación de los momentos de
vida colectiva que demandaba el sistema auburniano supuso la adopción de
una estrategia disciplinaria de tipo corporal y el endurecimiento de las reglas
del silencio ininterrumpido, ya que si bien los penados trabajaban de modo
grupal, por lo general no podían dirigirse la palabra.

 Sistema progresivo: fue la organización del régimen penitenciario sobre pautas

de prevención especial positiva lo que estimuló la adaptación de las prisiones a
efectos de que pudieran cumplir la finalidad de lograr la readaptación social de
los condenados. Lo cierto es que la sustitución de paradigma del castigo por la
idea de la pena-tratamiento, a pesar de sus escasos éxitos en la obtención de
los resultados indicados, favoreció la humanización de las modalidades de
ejecución de la pena privativa de libertad. Un aspecto central de esta estrategia
partió de la observación de que los súbditos y radicales cambios que el
encarcelamiento produce en el condenado constituyen importantes factores
criminógenos. Pasar de la libertad al encierro genera un desajuste de la
personalidad del sujeto que estimula la proclividad al delito, y lo mismo sucede
cuando, una vez cumplida la condena, sale de detrás de la reja. Dado que el
primer problema no ofrece solución alguna, el sistema analizado sugiere operar
durante el plazo de la pena el interno recupere sus derechos de modo gradual,
es decir, que el interno obtenga su libertad en forma progresiva.

Este sistema adapta entonces las modalidades de ejecución anteriores a medida que el
tiempo transcurre. Si en una primera etapa se somete al interno a un régimen de
aislamiento celular absoluto, como lo propone el sistema filadélfico, se organizará
luego el trabajo en prisión durante el día, según sugirió el sistema auburniano.
Finalmente, la lógica del modelo progresivo exige que exista una tercera y última etapa
de pre-libertad, durante la cual el condenado regresa al mundo libre, pero bajo el
control del Estado. Sin embargo, las virtudes del sistema de organización penitenciaria
orientado a procurar la readaptación social del condenado no alcanzan para
compensar sus deficiencias, por lo cual existe un generalizado consenso sobre la
profunda crisis que afecta al modelo, ya que se admite que regularmente los cambios
que la prisión genera en los internos son para peor. El principal motivo de impugnación
de los sistemas penitenciarios contemporáneos está dado por la influencia de los
denominados procesos de criminalización que la cárcel produce en los condenados, y
existe consenso en que el contagio carcelario favorece el desarrollo de verdaderas
carreras criminales, por la influencia de la subcultura de los reclusos que se advierte en
las prisiones. Pero aun cuando se prescinda de esta evidencia empírica las objeciones
subsisten como consecuencia de la tradicional relación de tensión que existe entre
tiempo y tratamiento. Es que el modelo penitenciario de la pena-tratamiento se apoya
en un defecto insuperable porque parte de la creencia errónea de que es posible
“imponer” un cambio psicológico, lo que conduce a los internos a tratar de convencer
a los funcionarios penitenciarios en el menor tiempo posible de que ya se encuentran
en condiciones de obtener la libertad condicional. Y a esto se agrega lo poco razonable
que resulta una estrategia que, mientras dura el encierro, pretende incidir sobre el
comportamiento que tendrá el condenado una vez que cumpla el plazo de la pena. Es
evidente que no es posible adaptar a un sujeto a la vida en libertad mientras carece de
ella, y, menos aun, predecir el comportamiento criminal que el sujeto tendrá en el
mundo libre solo basándose en la observancia de su respuesta a los programas
carcelarios de tratamiento. Por ello, las decisiones que se adoptan en el sistema
progresivo y especialmente la fecha de la libertad condicional no dependen de
pronósticos de reincidencia imposibles de formular, sino del buen comportamiento
carcelario, muchas veces involuntariamente asumido por el condenado al solo efecto
de poder acceder a dicha libertad anticipada.

2- Ley de ejecución de la pena privativa de libertad n° 24.660.

La ley 24660 de ejecución de la pena privativa de la libertad ha unificado la ejecución
de la reclusión y de la prisión, consultando así la tendencia universal y de la legislación
de nuestro país, y respondiendo a lo que, de hecho, se venía practicando en las
cárceles nacionales y provinciales.

Progresividad.
Sobre las características del régimen penitenciario dispone el art. 6 de la ley 24660: “El
régimen penitenciario se basara en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo
posible y conforme a su evolución favorable su incorporación a instituciones semi-
abiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina”.

Se consagra la conveniencia de un tránsito pausado, continuo, desde los

establecimientos cerrados a los abiertos; desde la máxima seguridad a la
autodisciplina.

Períodos.
El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se
caracterizará por su progresividad y constará de los siguientes períodos (art. 12):

1. Período de observación: estudios, diagnóstico y pronóstico (art.13).

2. Período de tratamiento, que podrá ser fraccionado en fases que importen para
el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la
pena (art.14).
3. Periodo de prueba, que comprende sucesivamente:
a) La incorporación del condenado a establecimiento o sección
independiente de este, que se base en el principio de autodisciplina.
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento.
c) La incorporación al régimen de semilibertad.

4. Periodo de libertad condicional. El juez de ejecución o juez competente podrá

conceder libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por
el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico
criminológico y del consejo correccional del establecimiento.

Salidas transitorias y semilibertad.

Son modalidades particulares de ejecutar la pena privativa de la libertad.

Las salidas transitorias según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el
nivel de confianza que se adopte podrán ser:

1) Por el tiempo:
a) Salidas de hasta 12 horas.
b) Salidas de hasta 24 horas.
c) Salidas en casos excepcionales, hasta 72 horas.
2) Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar lazos familiares y sociales.
b) Para cursar estudios de educación básica, polimodal, superior,
profesional y académica de grado o de los regímenes especiales
previstos en la legislación vigente.
c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la
inminencia del egreso o la por libertad condicional, asistida o por
agotamiento de la condena.
3) Por el nivel de confianza:
a) Acompañado por un empleado que en ningún caso ira uniformado.
b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable.
c) Bajo palabra de honor.
La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin
supervisión continua en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y
seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada.

Son requisitos para la concesión tanto de las salidas transitorias como para el régimen
de semilibertad:

I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:

a) Pena temporal sin la accesoria del art. 52: la mitad de la condena.
b) Penas perpetuas sin la accesoria del art.52: 15 años.
c) Accesoria del art.52 cumplida la pena: 3 años.
II. No tener causa abierta donde interese su detención y otra condena pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado
según el tiempo de internación.
IV. Merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto
beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el
futuro personal, familiar y social del condenado.

Programa de prelibertad.
Entre 60 y 90 días antes del tiempo mínimo exigible para la concesión de la libertad
asistida del art. 54, el condenado deberá participar en un programa intensivo de
preparación para su retorno a la vida libre el que, por lo menos, incluirá:

- Información, orientación y consideración con el interesado de las cuestiones

personales y prácticas que deba afrontar al egreso para su conveniente
reinserción familiar y social.
- Verificación de la documentación de identidad indispensable y su vigencia o
inmediata tramitación, si fuere necesario.
- Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicación en otro lugar,
trabajo, continuación de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento
médico, psicológico o social.

Alternativas para situaciones especiales.

Prisión domiciliaria:

La pena de prisión que no exceda de 6 meses puede hacerse cumplir por simple
detención domiciliaria, cuando se trata de mujeres honestas o de personas mayores de
60 años o valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada (art. 10).

El juez de ejecución confiara la supervisión de la detención domiciliaria a un patronato

de liberados o servicio social calificado de no existir aquel.
Si el condenado con beneficio a detención domiciliaria llegar a quebrantarlo le será
revocado el beneficio y quedara sometido al régimen de prisión discontinua

Prisión discontinua y semidetención:

La primera consiste en la permanencia del condenado en una institución basada en el

principio de autodisciplina, por fracciones no menores de 36 horas, procurando que
ese período coincida con los días no laborables de aquel (art. 36 ley 24660).

La semidetención consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado en una

institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del dia no
destinada al cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus
modalidades pueden ser diurnas o nocturnas.

Tales instituciones resultan procedentes cuando:

- Se revocare la detención domiciliaria prevista en el art. 10 CP.

- Se revocare la detención domiciliaria prevista en el art. 33 de la ley 24660, el
caso del condenado mayor de 70 años.
- Se convirtiere la pena de multa en prisión (art. 21 inc.2 CP).
- Se revocare la condenación condicional prevista en el art. 26 CP, por
incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis CP.
- Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 CP, en el caso que el
condenado haya violado la obligación de residencia.
- La pena privativa de libertad, al momento de sentencia definitiva, no sea mayor
de 6 meses de efectivo cumplimiento.

Trabajos para la comunidad:

El art. 50 de la ley 24660 establece que en los casos de los incisos c (cuando se
convierte la multa en pena de prisión) y f (cuando la pena privativa de la libertad no
sea mayor de 6 meses de cumplimiento efectivo) del art. 35, cuando se presente la
ocasión para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez
competente podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la
semidetención por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera
de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal caso se
computaran 6 horas de trabajo para la comunidad por 1 día de prisión. El plazo
máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de 18
meses.

En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el art. 50, el juez de

ejecución revocara el trabajo para la comunidad. La revocación implicara el
cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado.

Libertad asistida.
La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del art.52 el egreso
anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena
temporal.

El beneficio pretende, con esta libertad anticipada antes del agotamiento de la pena,
evaluar cual es el grado de reinserción logrado y a ello se dirigen las condiciones que se
imponen y la supervisión que se exige.

El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir las siguientes

condiciones:

1- Presentarse dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al
patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las
condiciones impuestas.

2- Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, podrán ser:

a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos

necesarios para ello.
b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester.
c) No frecuentar a determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o
de hábitos que en el caso, se consideran inconvenientes para su adecuada
reinserción social.

3- Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser

modificado previa autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual
este deberá requerir opinión del patronato respectivo.

4- Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los
plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente.

3- Libertad condicional: Concepto.

Es el período durante el cual el penado sale de su encierro, pero esta sometido a una
serie de obligaciones. Es una característica del sistema progresivo y forma parte de la
pena.

La libertad condicional es una suspensión condicional del encierro que se cumple como
pena o medida de seguridad, la cual, no es una ejecución de la pena o medida, sino
precisamente todo lo contrario. El liberado condicionalmente no ha cumplido su pena
o medida, pero tampoco la esta cumpliendo en libertad. Solo esta sometido a un
termino de prueba destinado a decidir si la sanción a de declararse extinguida por el
encierro sufrido o si el condenado la debe seguir cumpliendo.
Requisitos.
La autoridad competente para otorgarla es la judicial, previo informe de la dirección
del establecimiento penitenciario sobre la conducta del interno.

La autoridad judicial competente es el juez de la condena.

La solicitud o instancia de libertad condicional es indispensable, porque el obtenerla es

un derecho del condenado. El trámite para su obtención no puede iniciarse de oficio
por la autoridad administrativa ni por el tribunal. Deberá presentarse por escrito
firmado por el penado.

El beneficio solo corresponde a los condenados, vale decir, a quienes una sentencia
firme les ha dado tal calidad.

En cuanto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo se deben enumerar

situaciones diversas:

a) El condenado a reclusión o prisión perpetua, deberá haber cumplido 20 años

de condena.
b) El condenado a prisión o reclusión por mas de 3 años, dos tercios de aquella.
c) El condenado a reclusión por 3 años o menos, 1 año.
d) El condenado a prisión por 3 años o menos, 8 meses.
e) Si hubiere correspondido la aplicación de la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado, 5 años de cumplimiento de esta.

A los efectos del cómputo de la condena cumplida se cuenta, según lo dispuesto por el
art. 24, el tiempo de prisión preventiva que haya sufrido el penado a raíz del delito que
motivo su condena, por cada 2 días de prisión preventiva 1 de reclusión y 1 a 1 para la
pena de prisión.

La observancia regular de los reglamentos carcelarios (buena conducta) es un requisito

exigible desde el momento mismo de la detención y no solamente a partir de que el
condenado empieza a cumplir la pena.

Régimen legal.
Condiciones compromisorias:

Art. 13: El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y
cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3)
años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres
(3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de
prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la
libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción
social, bajo las siguientes condiciones:

1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;

2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la
obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias
estupefacientes;

3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no
tuviere medios propios de subsistencia;

4º.- No cometer nuevos delitos;

5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;

6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su

necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.

Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las
penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del
otorgamiento de la libertad condicional.

Revocación:

Art. 15: La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo
delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el
término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.

En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que
no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado
la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.

Extinción de la pena:

Art.16: Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el

artículo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará
extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12.

4- Condena de ejecución condicional: Concepto.

Es la condena dictada a pena privativa de libertad de corta duración, suspendiendo en
el mismo pronunciamiento su efectiva ejecución, con un plazo en que el condenado
deberá observar ciertas conductas y abstenciones.

Finalidad.
La finalidad perseguida por el instituto es la redención del delincuente no habitual,
otorgándole el beneficio como estimulo para su esfuerzo de reinserción a la vida
normal, bajo la condición determinante de que no cometa otro delito durante el
tiempo de prueba.

Pero la ley no ha previsto únicamente un beneficio estimulante de la voluntad del

delincuente, sino que lo acompaña con el apercibimiento de ejecutar la pena impuesta
en su totalidad, si en el lapso acordad, la conducta posterior demuestra que no hubo
arrepentimiento por el delito cometido. A esta amenaza, se agrega que en el caso de
comisión de un nuevo delito dentro del plazo legal, sufrirá íntegramente la pena que
estaba suspendida, junto con la del último delito (ambos en concurso real).

La falta de arrepentimiento se patentiza por la recaída en el delito, o por la

inobservancia de las reglas de conductas fijadas por la ley y por el juez.

El Código dispone su procedencia para los casos de condena a pena de prisión que no
exceda los 3 años, haciendo referencia a la pena fijada en concreto y no al máximo
conminado en abstracto para cada delito, excluyendo las penas de multa e
inhabilitación.

Regulación legal.
Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta, la ley exige
como requisito, que se trate de una primera condena a la especie de prisión no mayor
de 3 años (aunque se trate de concurso de delitos).

Para la procedencia de la suspensión de la ejecución penal, el juez deberá fundar bajo

pena de nulidad su decisión. Los fundamentos consisten en la valoración que haga el
juzgador en la misma sentencia, de circunstancias subjetivas y objetivas, “que
demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad”
(art.26).

Las circunstancias que deberá valorar el juez son: su personalidad moral, su actitud
posterior al delito, motivos que lo impulsaron a delinquir; y, respecto al hecho, la
naturaleza de este.

La suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el condenado no cumple con

las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión de un nuevo delito dentro del
termino de cuatro años, como el incumplimiento persistente o reiterado de las reglas
de conducta que el reo debe observar cabalmente durante el tiempo ordenado (art.
27).

El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entro 2 y 4 años, puede

extenderse por su interrupción.
La dispensa de ejecutar la pena es solo un derecho ya adquirido pero subordinado a
que no acaezca cualquiera de los hechos condicionantes que impone la ley. Tales
hechos son:

a) Que no cometa un nuevo delito.

b) Que cumpla adecuadamente la o las reglas de conducta ordenadas.

Algunas reglas son de abstención: como de concurrir a determinados lugares,

relacionarse con determinadas personas, usar estupefacientes o abuso de bebidas
alcohólicas.

Otras son de actividad: fijar residencia, someterse al cuidado de un patronato,

capacitarse laboral o profesionalmente, completar sus estudios primarios, etc.

También, el tribunal puede imponerle el cargo de realizar trabajos no remunerados a

favor del Estado o de instituciones de bien público fuera de sus horarios habituales de
trabajo.

Dichas reglas de conducta deben ser seleccionadas y pueden ser modificadas por el
juez.

La suspensión de la pena puede ser concedida por una segunda vez. El segundo
párrafo del Art. 27 establece un tiempo entre los delitos a contar desde la sentencia
firme, y condiciona ese tiempo a la relación entre ambos hechos: ocho años si uno u
ambos fueran culposos; y diez años para el caso que fueran dolosos.
Medidas de seguridad: Concepto.
Son los medios de que dispone el derecho penal moderno, distinto de las penas y que
cumplen una función de prevención especial.

Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en los cuales
la pena no ha cumplido el efecto esperado.

Para Liszt, son todos aquellos medios por los cuales se trata de obtener la adaptación
del individuo en la sociedad (medidas educativas o correccionales), o la eliminación de
los inadaptables de la sociedad (medidas de protección o de seguridad, en sentido
estricto).

Según Bettiol, son un medio preventivo y profiláctico de lucha contra la delincuencia,

aplicado respecto de personas socialmente peligrosas con motivo de la comisión de
una infracción.

Estas medidas de reclusión no penales, presuponen la peligrosidad del sujeto en el

sentido usual de la expresión, como posibilidad de causar un daño a si mismo o a los
demás.

Si bien están despojadas de todo sentido punitivo, producen una considerable

restricción de la libertad.

Peligrosidad: Concepto.
La peligrosidad es básicamente una situación o estatus de la persona que ha de ser
formulado judicialmente.

Constituye un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la medida que
supone la afirmación de una probabilidad de delinquir.

Pero como pauta legislativa definitoria de la peligrosidad criminal, se exige que el

autor haya cometido un hecho previsto como delito. Hablamos, por lo tanto, de la
peligrosidad post delictual.
Para Debuyst, es un fenómeno psicosocial caracterizado por los índices reveladores de
gran probabilidad de que un individuo cometa una infracción contra las personas y los
bienes.

Para Pinatel, el criminal es un hombre como los otros que se diferencia simplemente
de los demás por una aptitud particular para pasar al acto, cuya aptitud, a nuestro
entender, no constituiría otra cosa que la peligrosidad.

Para este autor el egocentrismo, la agresividad, la indiferencia afectiva, las

necesidades nutricias y sexuales, serian el núcleo central que llevan al acto y originan
la capacidad criminal.

Bonnet establece que para determinar la peligrosidad del sujeto debe recurrirse a
índices:

1. Médico-psicológicos: como estados de alienación o semialienación o simple

desequilibrio psíquico, vinculado o no con perturbaciones somáticas, que en
determinadas circunstancias permiten pronosticar una reacción antisocial de
un sujeto dado.
2. Sociales: como factores ambientales, económicos, marginación o
discriminación racial, etc.
3. Legales: referidos a los antecedentes judiciales y policiales, a las figuras
delictivas, a la conducta, al concepto y a la laboriosidad carcelaria.

Función de la peligrosidad en el Código Penal.

Nuestro Código recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Lo vemos
expresamente en la individualización judicial de la pena (art. 41) para su mensuración
en el caso concreto; como fundamento de la medida de seguridad curativa (art. 34
inc.1) si existo peligro de que el sujeto se dañe a si mismo o a los demás y cuando se
dispone la internación en establecimientos especiales para quienes cometen el hecho
en estado de ebriedad u otra intoxicación, no debiendo cesar la medida hasta que
desaparezcan las condiciones que hicieron al sujeto peligroso.

No solo se aplicara la medida de seguridad a los inimputables, ya que el Código la

prevé para imputables, como en los casos de los arts. 52 y 80.

También se considera la personalidad del delincuente, tanto en la condenación

condicional (art.26) como en el caso de la libertad condicional para el reincidente (art.
53) al suponer que no constituirá peligro para la sociedad.

Sistemas monista y dualista de penas y medidas de seguridad:

 Sistema monista: constituye una expresión simplificadora del derecho penal
que propugna, en realidad, desde sus distintas propuestas, que se utilicen
 penas o medidas de seguridad pero no en forma conjunta. Suele
fundamentarse en que penas y medidas de seguridad son materialmente la
misma cosa y su ejecución, en realidad esta identificada.
 Sistema dualista: ante la insuficiencia de utilizar solo penas en la lucha contra
el delito, se incorporan medidas de seguridad para un correcto planteamiento
político criminal. Es el denominado sistema dual que contempla el delito y su
consecuencia jurídica, la pena, fundada en la culpabilidad del sujeto y la
peligrosidad criminal como origen de las medidas de seguridad y prevención.
En este sistema la medida de seguridad es acumulada a la pena, ejecutándose
antes esta por razones de justicia.

Art. 34 inc. 1° párrafos segundo y tercero.

Art.34: No son punibles:

1º…

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un

manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado
hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

Régimen legal:
En nuestro derecho positivo, de acuerdo con su fin especifico, se distinguen: medidas
de seguridad:

1) Educativas
2) Curativas
3) Eliminatorias

Las primeras llamadas también tutelares, se aplican a los menores, consistiendo en su

internación en un establecimiento de corrección (ley 22278); las curativas que se
encuentran en el art. 34 inc.1 hacen referencia a enajenados e inconscientes y las
eliminatorias destinadas a multirreincidentes, en el art. 52 del mismo cuerpo legal.

a) Mayores inimputables (artículo 34 inciso 1° CP.);

A ellos corresponden las medidas de seguridad curativas enunciadas en el art. 34 inc.1
CP.
Para poder aplicar una medida curativa es necesario que el delito haya sido cometido
por el agente al cual se le impondrá esta, el hecho le debe pertenecer, respetándose el
principio de legalidad.

El fundamento particular es el peligro de que el enfermo se dañe a si mismo o a los

demás, debiendo permanecer en un manicomio hasta que se declare desaparecida la
causa que motivo la decisión del tribunal, siendo el fin de la medida: la cura y la
seguridad.

El autor que en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades
mentales o alteración morbosa de ellas, o estado de inconsciencia, no pudo
comprender la criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir sus acciones, no
será punible pero se le puede aplicar una medida de seguridad, que es la internación
con fines terapéuticos-

En el Código Penal argentino encontramos dos tipos de medidas de seguridad

curativas:

- La internación manicomial:

Enunciada en el art. 34 inc.1 párrafo 2.

Es una medida facultativa del juez, quien puede considerar no necesaria la imposición,
cuando el enajenado no presenta un peligro para si o para los demás que es el
fundamente de la decisión. De acuerdo a la ley, no necesita para imponerla el
dictamen de un perito, pero si lo requiere para hacerla cesar. De todos modos el juez
deberá apoyarse en un diagnostico serio al aplicarla.

Respecto del lugar de internación, la doctrina ha propuesto tres sistemas:

a. Alojarlos en manicomios criminales.

b. En los hospitales comunes para otros alienados.
c. En secciones especiales de manicomios comunes, que es el utilizado en nuestro
país.

La medida cesara por resolución judicial con audiencia del Ministerio Publico y previo
dictamen de los peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dañe a si mismo o a los demás.

Esta liberación es definitiva e irrevocable.

- La internación en un establecimiento adecuado:

Enunciada en el art. 34 inc.1 párrafo 3.

Los demás casos a que hace referencia este artículo son los estados de inconsciencia.
Solo en los delitos cometidos en estados de inconsciencia (especialmente por ebriedad
o toxicomanía) puede aplicarse la medida, no así en los casos de error o ignorancia ya
que el agente posee capacidad mental y no revela peligrosidad.

En estos casos, la imposición de la medida es obligatoria para el juez, quien debe

mantenerla hasta que se compruebe la desaparición de las condiciones que lo hicieron
peligroso.

Mismas condiciones que el párrafo anterior (dictamen de peritos, etc.).

b) Menores.

Ley n°22.278 reformada por la ley n° 22.803 y/o leyes vigentes.

Componen el derecho tutelar de menores las leyes 10903 que regula el Patronato de
Menores, la ley 22278 y su modificatoria la ley 22803, que regulan la situación del
menor autor de delitos.

Esta ley posee un marcado carácter tutelar, que se manifiesta en el condicionamiento

de la pena a la previa declaración de responsabilidad penal y civil, al cumplimiento de
los 18 años de edad y al sometimiento de un periodo de tratamiento no inferior a 1
año y prorrogable hasta la mayoría de edad, cumplidos estos requisitos recién podrá
imponerse una sanción si el juez lo considera necesario.

Según la edad se observan 3 regímenes diferentes:

1) Menor de 16 años: el art. 1 de la ley 22278 determina la total irresponsabilidad

penal de este menor, considerándolo no punible. Hasta esta edad son
absolutamente inimputables, sin que se admita prueba en contrario. El juez
tomara intervención cuando existiese imputación contra alguno de ellos,
procede a la comprobación del delito, a tomar conocimiento directo del menor,
de sus padres, tutor o guardador y a ordenar los informes y peritaciones
conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y
ambientales en que se encuentre, de acuerdo con los resultados de ello puede
internar al menor en un establecimiento adecuado.
2) Mayores de 16 y menores de 18: en esta categoría nos encontramos ante 2
situaciones:
a. No son punibles cuando el delito imputado es de acción privada o está
amenazado con pena privativa de libertad menor de 2 años en su
máximo, con multa o inhabilitación, quedando sometidos al mismo
régimen que los que no han llegado a los 16 años.
b. Los que no estén sometidos a las excepciones antes mencionadas, se los
somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de
 analizar la personalidad y el ambiente donde se encuentra el menor. Si
se comprueba que el menor se encuentra abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de
conducta, el juez lo dispondrá definitivamente. Luego de la declaración
de responsabilidad, antes de dictar la sentencia definitiva, el juez
deberá esperar que haya cumplido 18 años y que haya estado sometido
a una tratamiento tutelar no inferior a 1 año, recién podrá dictar la
sentencia condenatoria aplicando una pena que podrá ser reducida en
la forma prevista para la tentativa. También puede considerar
innecesario condenarlo y absolver al imputado.
3) Mayores de 18 y menores de 21: estos menores son punibles, es decir,
plenamente responsables, están asimilados a los mayores, pero la ejecución de
las penas privativas de la libertad se cumplirá en establecimiento especializados
hasta que lleguen a la mayoría de edad, pasando luego a los establecimientos
para adultos.

Reclusión por tiempo indeterminado: Artículo 52 del Código Penal.

Esta medida de seguridad llamada eliminatoria se impone a delincuentes imputables y
consiste en la reclusión por tiempo indeterminado (o perpetua, en la de incorregibles)
en un establecimiento especial nacional.

Son individuos con plena capacidad, en quienes la ejecución de penas privativas de la

libertad ha resultado ineficaz para ejercer su misión de reinserción social.

La culpabilidad y la peligrosidad constituyen su fundamento.

Se impone a los habituales que son lo que hacen del delito su profesión.

Pueden mencionarse dos criterios para legislar sobre la habitualidad:

a. El criterio subjetivo: que tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la

naturaleza de sus infracciones, la personalidad del autor y, en ciertos casos, la
cantidad de delitos cometidos.
b. El criterio objetivo: considera solamente el número de condenas o de delitos y
su gravedad.

Nuestro país adopto el criterio subjetivo luego de la reforma de los arts. 52 y 53 por la
ley 20942/44.

Respecto a su naturaleza jurídica, si es una pena o una medida de seguridad, las

opiniones se encuentran divididas dado la divergencia casi insalvable entre penas y
medidas de seguridad.
Art. 52: Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última
condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las
siguientes penas anteriores:

1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;

2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el
artículo 26.

Suspensión del juicio a prueba.

Todo condenado de delito que pueda ser condenado condicionalmente tiene derecho
a requerir la suspensión del juicio a prueba (probation).

Art. 76 bis y ss CP.

Art. 76 bis.: El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión
o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a
prueba.

En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del

juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de
tres años.

Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del

daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la
responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del
ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere,
tendrá habilitada la acción civil correspondiente.

Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la

condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la
realización del juicio.

Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con
pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será
condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.

El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de
sus funciones, hubiese participado en el delito.

Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos
con pena de inhabilitación.

Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos
por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones.

Art. 76 ter.: El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y
tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta
que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis.

Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.

La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran
circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca
de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena.

Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los
daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se
extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado
fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa
pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.

Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito,
la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.

La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo
delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de
expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.

No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido

las reglas impuestas en una suspensión anterior.

Art. 76 quater: La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación
de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran
corresponder.

Condiciones de concesión.
Además del requisito material de posibilidad de condenación condicional, la ley
establece otras condiciones positivas y negativas:

Entre las primeras figuran:

 - Ofrecimiento de reparación a la víctima, que no debe entenderse como la
indemnización prevista en el art. 29 CP, sino según las posibilidades del
imputado.
- En caso de que el delito este conminado con pena de multa conjunta o
alternativa con la de prisión, el imputado deberá pagar el mínimo de la multa.
- También deberá abandonar a favor del estado los bienes que presumiblemente
resultaran decomisados en caso de recaer condena.

Entre las segundas:

- El supuesto del funcionario público que en el ejercicio de sus funciones hubiese

participado en el delito.
- La hipótesis de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.

Finalidad y consecuencias.
a) Se suspende el plazo de prescripción de la acción penal.
b) Si durante el término de prueba el imputado no comete un nuevo delito y
cumple con las reglas de conducta fijadas por el tribunal en función del art. 27
bis, se extinguirá la acción penal.
c) Una nueva suspensión del juicio procederá si el nuevo delito fuese cometido
después de transcurridos 8 años a partir del momento en que venció el termino
fijado para la prueba del proceso anterior.