El efecto retrospectivo y la vigencia ultractiva de la ley sucesoral

Liliana Del Carmen Pinto Leal

ID: 435411

Universidad Cooperativa De Colombia, Bucaramanga

Facultad De Derecho
Sucesiones
Marzo, 2019
 El efecto retrospectivo y la vigencia ultractiva de la ley sucesoral
La retroactividad y la ultractividad de la ley tienen carácter excepcional y deben estar
expresamente previstas en el ordenamiento. En ese contexto, retroactividad y ultractividad
son fenómenos simétricos, aunque de sentido contrario, en la medida en que se refieren a la
aplicación de una ley para regular situaciones de hecho que han tenido ocurrencia por fuera
del ámbito temporal de su vigencia.

La retroactividad, ultractividad y retrospectividad son instituciones jurídicas desarrolladas

para resolver los problemas de sucesión de leyes en el tiempo, con el fin de definir el marco
normativo aplicable a la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Son
reglas de transición que asignan, a las diferentes situaciones jurídicas, las reglas que han de
gobernarlas, considerando el estado en que se encuentran al momento de la sucesión.

Las leyes sucesorales tienen un carácter retrospectivo y una vigencia ultractiva. Lo podemos
apreciar en lo contemplado en el inciso 2º del art. 34 de la ley 153 de 1887 cuando dice: En
consecuencia prevalecerán sobre las leyes anteriores a la muerte del testador, las que al
tiempo en que murió regulaban la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios,
las legítimas, mejoras, porción conyugal y desheredamientos.

Ejemplo clásico seria, si se hubiese adoptado a un hijo bajo la fórmula anterior y ya derogada,
caso en el cual deberá heredar de conformidad a las normas vigentes en esa época para esas
adopciones.

En materia de sucesiones en la actualidad existen dos leyes sustanciales, las cuales se aplican
de forma simultánea, así:
Ley 45 de 1936, sobre reformas civiles (filiación natural). La ley fue vigente hasta el 8 de
marzo de 1982, pero se aplica actualmente por el fenómeno de la ultractividad, es decir que
la ley se aplica más allá de su vigencia, para las muertes acaecidas durante su vigencia.

Ley 29 de 1982, por el cual se otorga igualdad de derechos herenciales los hijos legítimos,
extramatrimoniales y adoptivos y se hacer los correspondientes ajustes a los diversos órdenes
hereditarios. Esta ley se encuentra vigente a partir del 9 de marzo de 1982, se aplica por
efecto de la retrospectividad, es decir, que la ley rige hacia futuro a partir de su promulgación
donde por regla general es 2 meses después de su publicación en el Diario Oficial. Esta ley
es la que regula las muertes ocurridas en la actualidad.

El derecho a suceder no prescribe, razón por la cual, en la actualidad se pueden realizar

sucesiones por muertes acaecidas durante la vigencia de la Ley 45 de 1936.

Sentencia C-377 de 2004

El accionante advierte que en los eventos en que la apertura de una sucesión forzosa o
intestada se hubiese verificado antes del 8 de marzo de 1982, el derecho de representación
de los llamados a ella no se rige por el artículo 1043 del Código Civil actualmente vigente,
sino por el contenido normativo que fue derogado por el artículo 3º de la Ley 29 de 1982,
según el cual la descendencia ilegítima carece del derecho de representación hereditaria.

La retroactividad y la ultractividad de la ley tienen carácter excepcional y deben estar

expresamente previstas en el ordenamiento. Tal es el caso del principio de favorabilidad en
materia penal, por virtud del cual “la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable” (C.P. art. 29), o de los efectos
ultractivos de la ley procesal derogada en relación con los términos que hubiesen empezado
a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan
rigiéndose por la ley antigua.

En ese contexto, retroactividad y ultractividad son fenómenos simétricos, aunque de sentido

contrario, en la medida en que se refieren a la aplicación de una ley para regular situaciones
de hecho que han tenido ocurrencia por fuera del ámbito temporal de su vigencia.

De este modo, para las sucesiones intestadas cuya apertura aconteció antes de la vigencia de
la Ley 29 de 1982, la determinación de las personas llamadas a suceder por derecho de
representación se produjo, de manera instantánea, en el momento de la delación, lo cual dio
lugar, a su vez, a una situación jurídica particular y concreta, materializada en el derecho de
aceptar o repudiar la herencia. En tal virtud, el artículo 1043 del Código Civil entonces
vigente agotó su capacidad de producir efectos a partir de la expedición de la Ley 29 de 1982,
sin que por otra parte resulte posible aplicar retroactivamente la nueva ley, para incluir entre
los herederos a personas que no adquirieron tal calidad de conformidad con la ley vigente en
el momento de la delación.

Conforme al régimen de las sucesiones, el derecho de herencia se defiere en el momento de

la muerte del causante. En ese momento, por ministerio de la ley entonces vigente, se define
quienes tienen la calidad de herederos, por derecho propio o por representación, momento en
el cual dicha ley, en relación con esos hechos, agota su efecto regulatorio. Lo que sigue en el
derecho de sucesiones es la materialización de la herencia, mediante la consolidación de
quienes de manera definitiva habrán de tener la calidad de herederos y la distribución de la
masa herencial entre ellos.

Quiere esto decir que para los supuestos normativos previstos en el artículo acusado, se
configuró, con anterioridad a la expedición de la Ley 29 de 1982 una situación jurídica
consolidada y que en relación con la misma el artículo 1043 del Código Civil previo a dicha
ley ya no está produciendo efectos.

Ejemplo 1:
Sentencia de Casación 17162-2015
Recurso de casación interpuesto por los demandados Ligia Usme de Hernández y Abel
Antonio Hernández Pachón frente a la sentencia de 3 de septiembre de 2013 corregida el día
23 de los mismos mes y año, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario que Jairo Rosmiro Barrera Sánchez
promovió contra los herederos determinados e indeterminados de Eiberts Hernández Usme
El accionante pidió declarar la existencia de la unión marital de hecho que tuvo con Eiberts
Hernández Usme, del 25 de enero de 2004 al 28 de septiembre de 2009; así como la respectiva
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, durante igual lapso
El criterio de la Corte señala que la Ley 54 de 1990 impone reconocer, respecto de sus efectos
en el tiempo, las uniones maritales de hecho nacidas con anterioridad a la promulgación de
dicho mandato y que perduraron sin solución de continuidad hasta épocas posteriores
(aplicación retrospectiva), mientras que las fenecidas antes de la expedición de tal
normatividad no podían serlo (retroactividad). La Ley 979 de 2005, reformó algunos artículos
de la ley 54 de 1990.

La unión constituida por Jairo Rosmiro Barrera Sánchez con Eiberts Hernández Usme inició
el 31 de diciembre de 2004 y culminó el 28 de septiembre de 2009 cuando éste falleció; es
decir, tuvo vigencia en época ulterior a la declaratoria de exequibilidad de la sentencia C 075
de 2007 (reconocimiento de derechos de los homosexuales), establecida por la jurisdicción
constitucional.

Ejemplo 2:
Tutela 1203 de 2005
La señora Yolanda Hernández Vélez, actuando en calidad de curadora de su hijo Andrés,
instaura acción de tutela en contra del Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, invocando el
amparo constitucional de los derechos fundamentales de su representado a la igualdad y al
debido proceso, dentro del Proceso de Sucesión de Alvaro Gutiérrez Piñeros, porque no
prosperaron las objeciones al trabajo de partición formuladas por su apoderado, fundadas en
que i) los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio tienen iguales derechos y deberes y ii)
no se inventariaron los frutos producidos por el único bien que integra el caudal relicto.

Sí se tiene que la distribución y adjudicación realizada por la partidora, en cuanto a otorgarle

la mitad a ANDRES GUTIÉRREZ HERNANDEZ, como hijo extramatrimonial, de lo que le
corresponde a un hijo legítimo, es acertado, pues ello atiende a la aplicación de la
retrospectividad de la ley 45 de 1936, ya que el deceso de ALVARO GUTIÉRREZ PIÑEROS
acaeció el 15 de marzo de 1977, preceptiva que era la vigente al momento de su muerte.

Así como el legislador tiene competencia para mantener en el ordenamiento las leyes hasta
el momento en que encuentra conveniente derogarlas, modificarlas o subrogarlas, de igual
manera puede determinar el momento hasta el cual va a producir efectos una disposición
legal antigua, a pesar de haber proferido otra nueva que regula de manera diferente la misma
materia. La aplicación ultractiva, entendida como la determinación legal según la cual una
ley antigua debe surtir efectos después de su derogación, tiene fundamento constitucional en
la cláusula general de competencia del legislador para mantener la legislación, modificarla o
subrogarla por los motivos de conveniencia que estime razonables. Ahora bien, a pesar de lo
anterior, la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas
superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos
constituyen limites generales a la libertad de configuración legislativa.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el señor Gutiérrez Piñeros no otorgó testamento y tuvo
descendencia, dentro y fuera de su matrimonio, el llamamiento a que se hace mención recayó,
en abstracto, en sus hijos, en cuanto éstos excluyen a los otros herederos, según lo disponía
el artículo 18 de la Ley 45 de 1936 y lo prevé el artículo 4° de la Ley 29 de 1982.

Establecido que las calidades de herederos de Alvaro Gutiérrez Piñeros, reconocidas por el
Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá a los señores Alicia Yilma Gutiérrez Beltrán y Andrés
Gutiérrez Hernández tienen que respetarse, porque la decisión quedó en firme dando lugar a
un estado jurídico que garantiza el artículo 58 constitucional, debe la Sala determinar si dicha
situación comporta i) para el señor Gutiérrez Hernández la obligación de soportar –en
vigencia del artículo 42 constitucional y 4° de la Ley 29 de 1982- la transmisión de las
relaciones jurídicas dejadas por su padre en una cuota inferior en la mitad a la de su hermana;
y ii) y para la señora Gutiérrez Beltrán el derecho de exigir que su participación en el caudal
relicto de su padre exceda en el doble la de su hermano, dada su condición de hijo
extramatrimonial, porque así lo disponía el artículo 18 de la Ley 45 de 1936 vigente al tiempo
de la delación.

Ahora bien, el 31 de marzo de 2005, el Juzgado accionado i) sostuvo que el artículo 34 de la

Ley 153 de 1887 dispone la aplicación ultractiva de las normas vigentes al tiempo de la
delación, es decir las previsiones de la Ley 45 de 1936 para efecto de resolver sobre
la “incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción
conyugal y desheredaciones”; y ii) también consideró que “el artículo 25 de la prenombrada
norma señala que los derechos de los hijos ilegítimos y naturales se sujetan a la ley
posterior en cuanto a su aplicación no perjudique a la sucesión legítima”.

Ejemplo 3:
Con la expedición de la Ley 1934 de Agosto 2 de 2018, grandes cambios se han efectuado
al régimen de las herencias en Colombia; norma esta que traerá consigo la aplicación de los
efectos retrospectivos o ultractivos, según sea el caso. Uno de los más sustanciales es aquel
que permitirá, a partir del 1º de Enero de 2019, adjudicar el cincuenta por ciento (50%) de
los bienes a quien se desee (libertad testamentaria), con lo cual, se amplía la posibilidad de
disponer libremente por parte del testador, que a la fecha es sólo del veinticinco por ciento
(25%) y que se conoce con el nombre de cuarta de libre disposición. Adicionalmente, en
virtud de la Ley 1893 de Mayo 24 de 2018, vigente desde esa misma fecha, se modificó el
artículo 1025 del Código Civil, en materia de indignidades para suceder, agregando nuevas
causales, tales como: el abandono sin justa causa de la persona a quien se pretende heredar,
el condenado por los delitos de: violencia intrafamiliar, maltrato por descuido o abandono de
persona mayor de 60 años de edad, ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad
(Artículos 229, 229A, 230, 230A del Código Penal); el abandono sin justa causa de quien se
pretende suceder, estando en situación de discapacidad.

Ejemplo 4:
En 1935, las relaciones fuera del matrimonio eran consideradas ilegales. Hoy pueden
reclamar bienes.
“Amantes”. “Concubinos”. “Mancebos”. “Barraganes”. Hace un poco más de ocho décadas,
quienes sostenían una relación extramatrimonial no solo eran calificados por las normas con
esas peyorativas denominaciones, sino que también incurrían en un delito que, en muchos
casos, significaba permanecer un tiempo en prisión.
Además de los señalamientos morales y sociales, las relaciones por fuera del matrimonio
implicaban cometer el delito de amancebamiento público, ante el que era impensable
reclamar cualquier tipo de derecho. Esa condición podía agravarse si quienes formaban
la pareja eran casados, parientes o funcionarios públicos.
Reconociendo los cambios en la sociedad, la transformación de las familias y la evolución
de los diferentes tipos de parejas, en las últimas décadas las altas cortes han proferido fallos
en los que les han reconocido derechos económicos, propios de las sociedades de hecho, y la
pensión de sobreviviente a quienes sostienen relaciones extraoficiales. (Además: Personas en
concubinato también pueden heredar bienes de su pareja

Uno de los casos se dio cuando la Corte Suprema de Justicia publicó una sentencia en la que
le reconoció a Adriana Díaz Benavides que la unión que tuvo con Julián Mantilla, dueño de
la finca en la que ella trabajaba recolectando café en El Socorro (Santander), y que se dio por
fuera del matrimonio, se trató de una sociedad de hecho.

Aunque el fallo no habló específicamente de una herencia entre concubinos, y se limitó a

liquidar la sociedad que tuvo con Mantilla, sí hace una descripción histórica de lo que ha
significado el concubinato.

Recordó que mientras en 1935 era un delito, hoy está “despenalizado y des estigmatizado”,
y puede verse también como un vínculo comercial.
Ese reconocimiento le permitió a Díaz que, tras la muerte del hacendado, reclame beneficios
económicos de la disolución de la sociedad que formó con el finquero.

La Corte Suprema aseguró que en el “proceso se demostró con las correspondientes

pruebas, que fuera de la relación personal de convivencia que existió entre las
mencionadas personas, quienes vivieron en concubinato entre 1995 y 2007, se presentó una
sociedad de hecho de carácter económico”.

En este caso se probó que tanto Díaz como Mantilla realizaron aportes en dinero, trabajo o
especie “para construir un capital social que se debe liquidar tras la muerte de uno de los
socios”.
A pesar de que Mantilla seguía casado, los fallos de la Corte han sostenido que nada impide
que se puedan dar de manera simultánea casos de matrimonios y relaciones
extramatrimoniales como sociedades de hecho, en las que ambas generen cierto tipo de
derechos económicos.

Esto se explica porque, mientras las leyes castigan la bigamia –dos matrimonios al mismo
tiempo, pues esas sociedades son universales–, nada dice de su concurrencia con sociedades
de hecho, que son individuales. “El matrimonio en sí no es obstáculo para que se forme
una sociedad, incluso la patrimonial entre compañeros permanentes”, dice un fallo del
2011 de la Corte Suprema de Justicia.

La diferencia es que mientras la persona que tiene el vínculo del matrimonio puede reclamar
la titularidad de todos los bienes de su pareja, quien tiene la sociedad de hecho –la relación
extramatrimonial– solo puede hacerlo sobre los que haya tenido influencia en sus aportes de
capital.

Para la Corte es claro que más allá de una relación sentimental, las uniones
extramatrimoniales también pueden tener fines económicos, pues “no nacen para satisfacer
solo necesidades de tipo personal, sino también repercuten en los campos social y
patrimonial”.

Además de los derechos patrimoniales que puede generar este tipo de uniones, la Corte
Constitucional también ha reconocido la posibilidad de dividir las pensiones entre quienes
figuren como esposos y compañeros permanentes. En mayo pasado ordenó dividir por
mitades la pensión entre quien fue la esposa de un cotizante al sistema de seguridad social y
la compañera permanente con la que vivió en sus últimos años de vida.

Julia Botero, magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, aseguró que estas
leyes dan una estabilidad jurídica: “Si se ve que en la sociedad se están generando muchas
uniones maritales y uniones entre concubinos, hay que legislar sobre eso. Esta es una
realidad que no se puede desconocer”, dijo. Deben probarse.
No es la primera vez que la Corte reconoce este tipo de derechos. En el 2011, por ejemplo,
falló a favor de una mujer que conformó una sociedad de hecho con el dueño de la empresa
en la que trabajó y con quien sostuvo una relación sentimental.

En medio del proceso, el empresario, que se había casado con otra mujer en Venezuela,
aseguró que el hecho de que tuviera un matrimonio aparte impedía jurídicamente que se
reconociera que había constituido una sociedad de hecho con su exempleada. En la sentencia,
la Corte aseguró que “nada se opone a que la pareja, fuera de conjugar su vida sexual y
de compartir su común destino en el mundo de los afectos, aúne sus propósitos, buscando
uno y otro un lucro común, en el desarrollo de una actividad económica”.

La diferencia entre los matrimonios, las uniones maritales de hecho y las que se dan entre
concubinos, según Luis Enrique Galeano, abogado civil y gerente en resolución de conflictos
de Torrás Abogados, es que mientras las dos primeras no deben demostrarse, porque la ley
las presume como válidas, las sociedades de hecho entre concubinos, sí.

En estos casos se tiene que demostrar “la prueba de la intención de asociarse, los aportes
recíprocos y el propósito de repartir utilidades o pérdida“.
Los cuatro reclamos que las cortes escucharon
1. Bienes solo para el cónyuge
Como el cónyuge tiene derechos universales sobre los bienes, ¿qué pasa con el patrimonio
que se consiga en común si alguno de los compañeros permanentes sigue casado? La Corte
Constitucional dijo en el 2013 que no se pueden discriminar las diferentes uniones, y por eso
declaró inexequible la expresión que obligaba a que el matrimonio estuviera “liquidado” para
que el compañero permanente pueda reclamar bienes.

2. Hijos sin derechos

Desde 1996, numerosos fallos de las altas cortes han reconocido la filiación
extramatrimonial, que es la posibilidad de que hijos por fuera del matrimonio puedan ser
reconocidos y tengan derechos de heredar bienes. Recientemente, la Corte estableció que los
hijastros tienen los mismos derechos que los hijos biológicos en el reconocimiento que las
empresas hacen a sus empleados de salud y educación.

3. Nada a mi nombre
En el 2005, la Corte Suprema conoció el caso de una mujer que tuvo una unión
extramatrimonial por 19 años con un hombre. Tras terminar su relación, la mujer reclamó
que en ese tiempo formaron una sociedad de hecho, pero su expareja dijo que los bienes que
tenía eran personales. La mujer demostró que, además de las labores domésticas del hogar,
se involucró en su empresa y tenían cuentas bancarias conjuntas.

4. No heredaban pensión
La Corte Constitucional asegura que la pensión de sobreviviente puede dividirse entre los
esposos y compañeros permanentes de los cotizantes, ya sea en proporción al tiempo de
convivencia que se haya tenido con el pensionado o en partes iguales.
 Bibliografía

1. Código Civil Colombiano

2. Ley 45 de 1936
3. Sentencia 1969 de la Corte Suprema de Justicia
4. Ley 29 de 1982
5. Sentencia C-377 de 2004 de la Corte Constitucional
6. Tutela 1203 de 2005
7. Sentencia de Casación 17162-2015
8. Ley 1934 de 2018