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Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 16, págs.

23 - 32 [2006]
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Vergara Blanco, Alejandro Técnicas Jurídicas de la Neo-moderna regulación económica

TÉCNICAS JURÍDICAS DE LA NEO-MODERNA REGULACIÓN


ECONÓMICA. RECONFIGURACIÓN DOGMÁTICA1
Alejandro Vergara Blanco2

RESUMEN: Ofrece el autor una perspectiva jurídica sobre la llamada “regula-


ción”, mostrando el diseño matriz de los fundamentos con que los juristas suelen fundar sus
ideas en el campo del derecho administrativo, exponiendo en especial la relevancia de los
derechos públicos subjetivos. Realiza, además, un breve esquema de las técnicas jurídicas
que a juicio del autor han entrado en una notoria crisis conceptual, y que abrirán paso a un
derecho administrativo neo-moderno, apropiado a la nueva escena de la que llama neo-
moderna regulación de la acción económica.

Los juristas, en el necesario diálogo con – en seguida, siquiera mostrar el diseño


economistas, ingenieros, políticos y demás inte- matriz de los fundamentos con que los juristas
resados en la marcha de la sociedad, en tiem- solemos fundar nuestras ideas; y, en fin,
pos de cambios (como son, con mayor o me- – un breve esquema de las técnicas jurídi-
nor profundidad, todos los tiempos), nos ve- cas que indudablemente han entrado en una no-
mos enfrentados constantemente a reconstruir, toria crisis conceptual; dicho sea de paso las cri-
a reconfigurar, a acomodar nuestros dogmas, sis por lo demás son normales en las ciencias, y
nuestras verdades, nuestros conceptos, nues- lo más probablemente abrirán paso a un dere-
tros modelos de solución de problemas. cho neo-moderno, apropiado a la nueva escena
Hoy el tema es la neo-moderna regulación de la que sólo podemos llamar igualmente neo-
económica. La llamo así, neo-moderna, pues si moderna regulación de la acción económica.
bien forma parte de ese fenómeno sociológico
general que llamamos modernidad, que es de un I. EN PRIMER LUGAR: ¿QUÉ ES LA
espacio de tiempo más amplio, la actual regula- REGULACIÓN? ¿CÓMO NACE
ción dice más bien relación con los cambios pro- UNA NUEVA REGULACIÓN?
fundos de ese otro fenómeno sociológico que lla-
¿CÓMO EVOLUCIONA UNA RE-
mamos “Estado”, y que se ha producido desde
GULACIÓN A UNA NEO-REGU-
hace un cuarto de siglo: el paso del que llamába-
LACIÓN? ¿CÓMO SE CONECTA
mos “Estado del Bienestar” al que ahora llama-
CON NUESTRA REALIDAD DE
mos “Estado subsidiario” o simplemente “Libe-
“JUDICIALIZACIÓN” DE LOS PRO-
ral”, como opuesto a un estatismo más intenso.
Para ofrecer una perspectiva jurídica, BLEMAS DE LAS REGULACIONES?
cabe analizar brevemente:
En otras palabras, cabe analizar el modo
– en primer lugar lo que sea la llamada como se conecta nuestro rol de juristas con esta
“regulación”; realidad denominada regulación.

1 Conferencia inaugural del Primer Congreso Iberoamericano de Regulación Económica, celebrado en Santia-
go los días 14, 15 y 16 de noviembre de 2005. De ahí la ausencia de aparato bibliográfico.
2 Profesor Titular de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica de Chile.
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1. ¿Qué es una regulación? Es una res- tico. Estos cambios políticos que pesan sobre
puesta, antes que nada una respuesta a los pro- los cambios de la regulación (creación de un
blemas creados por el juego espontáneo de los órgano regulador, reforzamiento de sus potes-
mercados en materia de producción de bienes tades, ampliación o limitación de su campo de
o de prestación de servicios, teniendo cada mer- su campo de competencia, supresión, etc.) sur-
cado unas especificidades propias, de lo que se gen a la vez de la naturaleza de los beneficios y
derivan usualmente regulaciones particulares. costos implicados, pero también de su percep-
Los problemas de los mercados, que llamamos ción por los actores políticos. De ahí la impor-
“fallos del mercado”, son asimismo variados: tancia de las ideas.
b) Las ideas económicas. La intervención
– puede ser un defecto de competencia reguladora sobre el juego de los mercados tro-
(posiciones dominantes, monopolios, acuer- pieza, o se apoya, sobre las ideas económicas.
dos); El análisis económico está construido como un
– o un exceso de competencia (competen- análisis del juego de los mercados y, por lo de-
cia destructiva, defectos de calidad); más, históricamente, contra el intervencionis-
– o de externalidades negativas. mo del Estado. El rol de las ideas es esencial.
Esta respuesta puede darse entre dos extremos: La regulación se inscribe en un campo de con-
– la puesta entre paréntesis del mercado troversias entre economistas, y las evoluciones
(el llamado “Estado”, más bien la autoridad de la regulación reflejan los cambios de las ideas
administrativa, ejecutiva, toma a su cargo la dominantes en los campos universitarios. En
producción de bienes o la prestación de servi- el caso de Chile, y de los economistas de los
cios, según reglas que no tienen mucho que años 70, de esta universidad, es un ejemplo in-
ver con el mercado); y negable.
– el libre juegos del mercado. Si conectamos con el punto preceden-
te: los cambios en el curso de las ideas no pro-
La intensidad de la regulación se esta- ducen cambios en el campo de la regulación
blece entre estos dos puntos: por un lado, la sino sólo en la medida que ellos sean el sopor-
suspensión de la espontaneidad del mercado; te o el apoyo de cambios políticos.
y, por otro, el juego del mercado. c) La innovación. Los mercados evolucio-
El punto donde se pone el cursor nun- nan sin cesar bajo el efecto de la innovación,
ca corresponde a un equilibrio estable; el mo- ya sea ella tecnológica u organizacional. Las
vimiento denominado de “desregulación”, ha fronteras de los mercados se desplazan, su fiso-
consistido en desplazar el cursor hacia el libre nomía cambia. Estos cambios tienen un efecto
juego del mercado. Pero este movimiento del sobre la regulación. Desde luego, la regulación
cursor se efectúa bajo el efecto potencial de tres debe adaptarse a la nueva configuración de cada
factores: el político, las ideas económicas y la mercado.
innovación. La manera en que se ejerce la regulación
2. ¿Cómo nace una política de regulación? de un mercado es entonces un equilibrio, di-
¿Cómo evoluciona? Son estos tres los efectos námico, sin cesar en redefiniciones, determi-
determinantes de la aparición o desaparición nado por la situación política, las controver-
de una regulación. sias en el campo del análisis económico y la
innovación dentro de cada mercado. Es éste el
a) Las ideas políticas. Los cambios en ma- dispositivo de regulación, y es la manera en
teria de regulación resultan siempre, de una que se refleja estos tres factores la que fija el
manera directa o indirecta, de un cambio polí- punto de equilibrio en la práctica.
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Y de ahí, surgen los modelos de regulación. II. ¿QUÉ PUEDE APORTAR EL DERE-
3. Modelos de regulación. En realidad, la CHO A ESTA ESCENA? FUNDA-
regulación jurídica. Los modelos de regulación MENTOS
se suelen clasificar según las experiencias co-
nocidas en distintas épocas y países. Los mo- Esta realidad la enfrentamos los juristas
delos conocidos son variados: por ejemplo, la con nuestro propio aparataje conceptual y
regulación por golpes de proyector; por metodológico, el que es traspasado a las pro-
autodisciplina; transversal de mano ligera; sec- pias leyes, muchas veces mediante cedazos no
torial independiente. Pero es evidentemente el muy bien ceñidos. Pero debemos seguir dando
modelo de regulación jurídica la que opera en respuestas y explicaciones. Y ello lo enfrenta-
nuestras sociedades. mos con nuestros fundamentos y nuestras téc-
Esta es una realidad incontestable: ni si- nicas, todo lo cual debe amoldarse al deseo per-
quiera los movimientos de “desregulación”, pa- manente de búsqueda de justicia, certeza y se-
radójicamente, logran evitarla. Si bien ciertos guridad jurídicas.
tipos de regulación más intervencionista se han Comenzaremos por los fundamentos y
suprimido, hay otros que son intensificados. Eso seguiremos por las técnicas.
ya lo veremos, al analizar las técnicas jurídicas El fundamento más claro del llamado
derecho “moderno” es el vasto movimiento de
puestas al servicio de la neo-regulación.
teorías y de ideas desarrolladas desde hace dos
Esto trae como consecuencia el nece-
siglos, que se desenvuelve bajo un eje, que es el
sario dominio de esta materia por abogados
del subjetivismo jurídico.
y juristas. Y es inevitable la entrada en esce-
Del reconocimiento, en beneficio de
na de los abogados y juristas ante la apari-
toda persona, de verdaderos derechos subjeti-
ción incesante de las llamadas en otros ám-
vos garantizados por la ley y susceptibles de ser
bitos “agencias de regulación”, o entre noso-
protegidos jurisdiccionalmente. Es la gran Es-
tros “órganos reguladores”. Pues los poderes
cuela del liberalismo clásico, que irriga sobre
otorgados a dichos órganos reguladores son el derecho y su lugar en nuestra sociedad.
de tipo jurídico, y esto le da un estilo propio Es necesario entonces partir de la no-
a nuestro neo-moderno modelo de regula- ción de “derecho subjetivo”, como fermento y
ción: y es el siguiente: los conflictos están motor de la revolución jurídica que ha signifi-
institucionalizados. La búsqueda del respe- cado el advenimiento de “derechos” de la per-
to de las potestades (de la autoridad) y de sona, emblema por excelencia del pensamien-
los derechos (de cada uno) tiene formas evi- to occidental.
dentes de expresarse, de hacer conocer sus Y los juristas contemporáneos, no sólo
diferentes puntos de vista, de defender sus contemplamos, sino reivindicamos del ideal de
intereses y sus posiciones, todo lo cual es ri- la subjetividad el reconocimiento a los llama-
gurosamente respetado. dos “administrados” (esto es, a los ciudadanos),
¡Los problemas técnicos son mediatiza- de verdaderos derechos subjetivos de frente a la
dos por el derecho! De ahí que nuestro mode- Administración, esto es, de frente a la autoridad
lo de regulación para algunos sea demasiado administrativa; o, como se dice, de modo usual
jurídico, y para muchos es de lamentar la deri- (lo que tendremos oportunidad de precisar más
vación de este modelo: “el gobierno de los jue- adelante), de frente al llamado “Estado”.
ces”. Y, por cierto, el co-gobierno de juristas y 1. La idea de “derecho subjetivo”. Forma
abogados. parte desde hace largo tiempo de nuestro hori-
Seguramente por esa razón habemos zonte científico y ha dado lugar a una literatu-
tantos abogados en esta Sala. ra impresionante. Pero si uno la emplaza en su
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contexto socio-histórico no puede sino cons- tivos, y de la conexión instituida entre la pro-
tatar su influencia determinante en la forma- clamación de tales derechos, en tanto que ta-
ción de nuestra manera de pensar y de aplicar les, y su garantía objetiva por la ley. Esta es la
el derecho. diferencia fundamental que separa el texto fran-
a) Es necesario alzar la voz en defensa de cés y el Nacional chileno de su homólogo de
las tesis subjetivistas. La acepción de “derechos América del Norte.
subjetivos” más clásica es la relativa a los dere- En este contexto, la ley es en toda suer-
chos reconocidos a la persona humana, al in- te la otra faceta de la libertad conferida al ser
dividuo, que implica un poder de hacer del humano; ella contribuye a rendir efectivos esta
sujeto de derecho de frente a otros sujetos, den- libertad y los derechos subjetivos que ella
tro de un orden jurídico correspondiente a una vehicula.
sociedad políticamente organizada en un mo- Es bien conocido que las tesis de
mento determinado de su historia y que se be- Rousseau han tenido una influencia determi-
nefician (del hecho mismo que de esta organi- nante en esta construcción (teórica, pero
zación política) de una protección apropiada. innegablemente eficaz). Al votar la ley, el ciu-
Estos derechos pertenecen al hombre en dadano-sujeto se obliga a sí mismo; y no cede
tanto que hombre; son prerrogativas o faculta- en nada su libertad y su autonomía. La ley es
des ligadas a la naturaleza humana; son los “de- la mejor, sino la única, protección contra la
rechos innatos” o “derechos naturales”. Su ori- arbitrariedad: ella no podría ser opresiva sin
gen remonta a la Edad Media (y al nombre de socavar sus propios objetivos.
Guillermo de Occam), y su configuración téc- Al lado del reino de los hombres, este
nica es atribuida, al menos pro parte, a los teó- “reino de la ley” va a marcar su impronta en la
ricos de la Escuela del derecho natural y de filosofía política contemporánea occidental
gentes (Grocio, Suárez y otros). El tema apare- hasta nuestros días.
ce en seguida en la filosofía política inglesa Incluso, uno podría encontrar en los
(Hobbes, Locke), donde él prospera rápida- textos revolucionarios los primeros rudimen-
mente, ligado a las reivindicaciones liberales. tos de lo que los juristas del siglo XIX llama-
La propiedad y la libertad personal han ban “control de la constitucionalidad de las
sido el centro de reflexión. Y ellos desarrollan leyes”.
una vis expansiva poco común. El derecho sub- Estos postulados han devenidos mitos
jetivo no significa por tanto el capricho y la y ellos han recibido la virtud legitimante que
arbitrariedad en la medida en que él está en- ha conducido al “legicentrismo”, es decir a una
cuadrado por las leyes y las instituciones, las idealización excesiva de la ley. Ella deviene el
cuales le dan un contenido fijo y ético. “punto central” del sistema, el “mecanismo
En todo caso, es durante la Revolución milagroso” de la ley se transforma en produc-
Francesa (y de ahí a las revoluciones indepen- tor de libertad, al mismo tiempo que fija los
dentistas iberoamericanas, entre ellas la de Chile límites, genera los derechos, y previene el uso
de 1810, consolidada en 1818), que el subjeti- abusivo. La verdadera libertad es aquella de
vismo jurídico encontrará su expresión simbó- estar sometido únicamente a la ley.
lica más espectacular. Basta leer la Declaración De esta mistificación de la ley nació la
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de idea misma de la codificación que, en reali-
1789, y la Declaración de Independencia Na- dad, es su coronamiento lógico.
cional, para darse cuenta de la significación b) La refutación implícita pero necesaria
profunda que en tales declaraciones revolucio- de las tesis objetivistas. Las críticas en relación a
narias tiene la ideología de los derechos subje- la noción de derecho subjetivo y del subjeti-
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vismo jurídico han jalonado la evolución del chos aún toman en serio la supuesta personali-
pensamiento jurídico moderno. La “absolu- dad jurídica del llamado Estado.
tización” del derecho subjetivo y la excesiva Esta figura del derecho subjetivo, ima-
exaltación de sus defensores del individuo en ginada en el contexto del derecho privado, es
detrimento de la colectividad, esto es, de los perfectamente traspasable al derecho público,
intereses particulares a expensas del interés ge- en especial a favor de los administrados o ciu-
neral, han suscitado vivas reacciones doctrina- dadanos. Es posible, perfectamente introducir
les. una cierta subjetividad en el contencioso de la
El desarrollo de la “personalidad jurídi- legalidad administrativa, lo que es plenamente
ca”, con la creación de personas morales o jurí- concordante con la actual promoción consti-
dicas, de derecho privado y de derecho públi- tucional e internacional de los derechos fun-
co, igualmente titulares de derechos subjetivos damentales, así como el progreso contempo-
y habilitados a hacerlos prevalecer ante la jus- ráneo de la ideología liberal, han contribuido
ticia, ha contribuido desde fines del siglo XIX a reforzar la protección de los administrados o
y principios del siglo XX, a alimentar la con- ciudadanos frente a la autoridad administrati-
troversia. va; o de frente al llamado “Estado”.
En la empresa de contestación de los Y es innegable que esta ideología de los
derechos subjetivos algunos nombres surgen de derechos subjetivos del administrado se ha in-
inmediato: León Duguit, Maurice Hauriou, troducido en el corazón de la reforma del de-
Hans Kelsen. Últimamente, es Alf Ross que recho neo-moderno, que es el instrumental
ha considerado al derecho subjetivo como “la jurídico con el que enfrentamos la asimismo
[mera] consecuencia de una reglamentación neo-moderna regulación.
jurídica”. Y la pregunta espontánea es la siguien-
c) Los derechos subjetivos de los adminis- te: ¿qué técnicas jurídicas podrán enfrentar esta
trados. Pero a nosotros nos preocupa el sujeto, nueva realidad? ¿Las mismas técnicas antiguas
el ciudadano, de frente a la Administración, del llamado Estado del bienestar? ¿Cómo en-
que la titular de poderes de regulación. Esto frentar esta nueva situación sin descuidar esta
es, los derechos subjetivos de los administra- ideología permanente, de hace dos siglos, de
dos. los derechos subjetivos?
La teoría de los derechos subjetivos de
los administrados, o derechos públicos subje- III. ENTONCES, LO QUE ESTÁ EN CA-
tivos, se vincula bien con la teoría general de MINO DE PRODUCIRSE ES: LA
los derechos subjetivos, pero ella introduce una RECONFIGURACIÓN DOGMÁTI-
dimensión suplementaria, que amplía singu- CA DEL DERECHO, DANDO LU-
larmente su campo de acción: los derechos en GAR A UN NEO-MODERNO DE-
cuestión corresponden a obligaciones para las RECHO ADMINISTRATIVO
personas públicas o para la autoridad adminis-
trativa, en que el Estado (personalizado) es la Al respecto, es necesario referirse prime-
expresión jurídica más simbólica. ro a dos supuestos teóricos evidentes y luego a
Este tema de la personalidad jurídica del las técnicas propias del moderno derecho de la
Estado estuvo en el corazón de las controver- regulación.
sias doctrinales del fin del siglo XIX; fue siste- A/ Supuestos teóricos. Es necesario redefinir
matizado por Georg Jellinek, y dio lugar a una más claramente lo que entendemos por “Esta-
vasta disputatio teórica, pero que hoy pareciera do”, y en seguida, manteniendo una defensa
pacífica. Pero es sólo la apariencia, pues mu- natural del subjetivismo, evitar lo que podemos
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llamar el hiper-subjetivismo, hijo del fanatismo ii) ya como autor del Derecho (el que se
antiestatista (estatismo que se diluye al desapa- aplica a través del poder jurisdiccional, de lo
recer el mito de la personalidad jurídica). que se deriva que los órganos jurisdiccionales,
a) Entonces, es necesario redefinir jurídica- más que órganos “del Estado” son órganos “del
mente el concepto de Estado. La ambigüedad ac- Derecho”).
tual de varias tesis jurídica proviene del concepto
jurídico (no sociológico) que tenemos de “Esta- Si observamos atentamente el fenóme-
do”, el que por una ficción de origen Hegeliano, no, descubriremos que el “Estado” es un com-
retomada por Jellinek, Kelsen y casi todo el gre- positum estructural, con relevancia en las Re-
mio de juristas del siglo XX, fue dotado de perso- laciones Internacionales (donde cabría quizá
nalidad jurídica, y además dotado de verdaderos personificarlo), pero ante el Derecho interno
derechos patrimoniales, como un particular más; es esencialmente: o un Legislador (delegado
así, se lo consideraba del “titular” de los bienes del pueblo); o un Juez o la propia Adminis-
no-privados, como las minas; o una especie de tración. En donde sí que existe una persona
titular de los servicios públicos. jurídica es en la Administración, la cual se su-
Pero, la expresión “Estado” en Derecho jeta al Derecho. Así se construye el derecho
resulta polisémica: puede estar dirigida a sig- público chileno.
nificar al menos dos realidades: primero) el El sustento patrimonial del ejercicio
compositum sociológico estructural, el cuerpo práctico de estos poderes, recae en una faz de
político en su conjunto; y, segundo) el con- la persona jurídica Administración: el fisco (el
junto de los órganos de gobierno de un país Estado/fisco), y tal persona jurídica, a pesar de
soberano; más bien cada uno de los “órganos” su conexión con todos los órganos potestati-
a los cuales el soberano delega su poder. vos, actúa en tal esfera (la patrimonial) bajo el
Sin necesidad de detenernos aquí en una mismo régimen de base de un particular: su
disquisición terminológica estricta, de la que vínculo con el dinero y los bienes es idéntico
se derivan consecuencias dogmáticas ineludi- al de un particular; lo cual no debe confundir-
bles, sólo cabe recordar que en el derecho de se con la “finalidad” de su utilización; o de las
cada país u “orden interno” lo que existen son “capacidades” para disponer de ellos; o de la
organizaciones políticas, que ejercen poderes “responsabilidad” de sus agentes, por tratarse
específicos, a los que la CP se refiere como “ór- de dinero o patrimonios de una persona jurí-
ganos del Estado”: con poder de administrar (el dica (el fisco) manejados por otras personas [los
Estado/Administración); poder de legislar o funcionarios fiscales, llamados funcionarios
regular (el Estado /Legislador); poder de juz- “públicos”, pero más bien administrativos].
gar (el Estado/Jurisdicción). b) Pero, del mismo modo que es necesario
Una doctrina demasiado asentada, acep- desarticular esa superestructura ficta que todos
tada acríticamente hasta ahora, postula la per- seguimos llamando Estado, también lo es: evitar
sonalidad jurídica para el “Estado”, esto es, el el hipersubjetivismo. De manera paradojal, bajo
cuerpo político en su conjunto; pero ello es el sustento técnico de la (falsa) personalidad
muy ambigüo y no explica la realidad del de- jurídica del “Estado”, se construyen a veces
recho vigente, sino que aparece como una for- teorizaciones que exacerban la necesaria defensa
ma de evitar la titularidad del pueblo: de los derechos subjetivos, llevándola a extre-
mos insostenibles, como las tesis que postulan
i) ya como poder soberano (pues es la co- la responsabilidad, a todo evento, por toda le-
munidad la que se autorregula a través del Le- sión a las personas, sea por actos lícitos o ilícitos
gislador) y, de alguna autoridad administrativa, sin dejar
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lugar a la evaluación del cumplimiento de iniciativa privada directa. El acceso de los par-
estándares prefijados para cada servicio. ticulares se entendía con un amplio margen
B/ En seguida, y teniendo presente la discrecional para el Estado/Administración. Se
señalada revisión de conceptos señalada, es entendía que el particular sólo tenía un dere-
necesario observar las técnicas que presta el cho de petición, sin exigibilidad frente a la
derecho a esta neo-moderna regulación. Administración, esto es: sin un derecho públi-
1. Es que el derecho debe ajustarse a un co subjetivo. En este sentido, imperaban las
cambio de época: desde un “Estado interventor” tesis objetivistas, entregadas a la voluntad de
a un “Estado regulador”. En Chile, a partir de este Ente Estatal, a la vez autor del Derecho.
la redefinición de la relación entre lo que lla- b) A partir de la Constitución de 1980.
mamos Estado (esto es, la autoridad adminis- El Estado Administrador ya no tiene asigna-
trativa predominantemente) y los particulares das las potestades que históricamente consti-
en el área económica, a través de nuevos prin- tuyeron la base de dichas teorías objetivistas
cipios de Derecho Público que consagra la del servicio público y de los bienes públicos, y
Constitución de 1980, la ciencia jurídica está se ha traspasado la iniciativa de tales activida-
enfrentada a la necesidad de reformular los con- des a los particulares, bajo esquemas de super-
ceptos jurídicos atinentes; en especial, aque- vigilancia de mayor o menor intensidad; se ha
llos que dicen relación con el acceso de los par- producido la transformación hacia el que lla-
ticulares a la prestación de los servicios públi- mamos “Estado regulador”: es el neo moderno
cos abiertos a la competencia y al aprovecha- fenómeno de la regulación.
miento de algunos bienes públicos; tanto ex El principio de subsidiariedad reempla-
ante: esto es, la posibilidad de obtener dere- za la antigua titularidad estatal de bienes y ser-
chos ex novo; como ex post: derecho a ejercer vicios, limita la actividad del Estado Adminis-
esos derechos así reconocidos o creados, en ta- trador, y garantiza que la iniciativa económica
les áreas. corresponde esencial y originariamente a los
a) Bajo la concepción regaliana. Se esta- privados.
blecía que era función primigenia del Estado/ Reconoce el derecho público subjetivo
Administrador prestar los servicios públicos y a dicha actividad económica, en general, como
que ostentaba una verdadera titularidad patri- espontánea; y sólo se regula su ejercicio cuan-
monial de los bienes públicos; y sólo secunda- do hay peligro de afectar ciertos bienes jurídi-
ria y derivativamente se le permitía a los priva- cos protegidos, y que deben ser “regulados”,
dos, ya sea a través de contratos administrati- por lo que el instrumento jurídico denomina-
vos, delegación, o concesión tales prestaciones do publicatio opera de un modo distinto: ya
o aprovechamientos. no como una pretendida apropiación estatal
En otras palabras, fenomenológicamen- de servicios y bienes, sino como una “prohibi-
te, la publicatio en ambos casos producía ab ción general con reserva de autorización” en
origine una titularidad estatal. Así, operaba, estas materias económicas.
armoniosamente, al servicio de esa realidad, la 2. Y, los antiguos instrumentos jurídicos,
técnica concesional, la que tradicionalmente, ¿sirven para la nueva realidad? Dada esta nueva
se entendía como instrumento de creación de realidad, es posible plantear como hipótesis que
derechos ex novo por la Administración del las técnicas más usuales en estas materias, como
Estado en beneficio de un particular, dada la lo son la concesión y la autorización, como
publificación previa de la actividad o el bien técnicas del derecho administrativo, han sido
que se concede, con una prohibición general crecientemente desnaturalizadas en este proceso
previa, eliminando la espontaneidad y la libre de transición desde una concepción estatal
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regaliana a una concepción donde predomina área, y ante la nueva realidad, dado que en los
la espontaneidad y libre iniciativa de los parti- actuales procedimientos concesionales, podría
culares; pero la ciencia jurídica sigue operan- haber quedado reducida a su mínima expre-
do con estos conceptos, formalmente idénti- sión.
cos, pero con un contendido que puede haber c) ¿En qué quedan aquellas viejas cláusu-
cambiado radicalmente. las de caducidad, tanto para extinguir derechos
Surge, entonces, la necesidad de obser- en medio de los procedimientos administrati-
var la coherencia interna de un orden jurídico vos como derechos ya creados por las conce-
que cambia sus principios, pero que formal- siones, usuales en la antigua realidad
mente sigue utilizando las mismas técnicas ju- concesional? En verdad, difícilmente podrán
rídicas: concesiones. operar, o al menos con la antigua discreciona-
Cabe plantearse como primera cuestión, lidad, ante la nueva realidad garantística, dada
y de carácter general, la explicación de la evo- la cada vez mayor potencia de unos “derechos
lución, nuevo papel y actual aplicación prácti- públicos subjetivos” operados a partir de la
ca de las técnicas concesionales y autorizacio- misma formulación regulatoria.
nales, en materia económica; pues, como cabe d) ¿Cómo controlar un nuevo tentáculo de
presumir, al observar la actual función de estas la Administración, como lo es el derecho ad-
dos técnicas jurídicas, descubriremos el ministrativo sancionador? Ante la nueva reali-
rediseño a que han sido sometidos estos dos dad, éste proporciona nuevos brazos de inter-
conceptos jurídicos, lo que produce consecuen- vención para la administración; y, al menos en
cias jurídicas en su aplicación práctica ante la el caso chileno, en que el control judicial de la
nueva realidad. administración se encuentra en una fase de bajo
Entre otros temas, cabe preguntarse por la: desarrollo (inexistencia de textos articulados
básicos de derecho administrativo, falta de tri-
3. Caracterización y problemas actuales de bunales contencioso-administrativos, no sien-
los servicios públicos abiertos a la competencia. do esto sino mínimamente salvado por el par-
Al caracterizar al neo moderno derecho admi- ticular “recurso de protección”, entre otras ra-
nistrativo, debemos conectarlo con la evolu- zones).
ción, nuevo papel y actual aplicación práctica
de las viejas técnicas, como es el caso que he En todo caso, es obvio que en el neo
traído como simple ejemplo a esta exposición: moderno derecho de la neo moderna regula-
como la técnica concesional y la autorizacional. ción no podía dejarse de lado ni impedir que
la Administración siga interviniendo en la ac-
a) ¿Cuán amplia es la operatividad que tividad de los agentes económicos, por libres
puede llegar a tener la técnica de la “prohibi- que éstos sean en su actuación, pues si hay algo
ción general con reserva de autorización”, que que es permanente en la subsistencia de los
alterará las bases de los procedimientos Estados de Derecho y democráticos, es la bús-
concesionales? ¿Qué ocurrirá con las demás queda del bien común y la servicialidad del
técnicas que pudiesen haber operado tradicio- Estado, y estos fines no pueden ser olvidados
nalmente, como aquella del ius ad rem; de los por la Administración del Estado.
derechos adquiridos; entre otras? En tal perspectiva:
b) ¿En qué sitio queda reducida la antigua
y amplia discrecionalidad administrativa (mu- 1º Cabe estudiar con alguna precisión las
chas veces disfrazada de discrecionalidad téc- técnicas de la concesión y de la autorización,
nica, con pretensiones de inmunidad)? En esta que siguen enquistadas en nuestros ordena-
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mientos jurídicos, quedándonos cada vez más únicos, como la calidad de tales servicios, que
claro que son técnicas moldeables y reajustables fue en definitiva el impulso de la liberalización
para la nueva realidad, y que nacieron como ta- de tales actividades de servicio público; si la
les no sólo al servicio de un tipo de interven- Administración del Estado ha sido excluida no
ción estatal, sino como goznes acomodables in- sólo de la titularidad sino también de la ges-
cluso ante cambios tan radicales de la interven- tión, salvo casos excepcionales, de los servicios
ción del Estado administrador. públicos, fue por una búsqueda de calidad y
2º Cabe señalar cómo lo que antiguamen- eficiencia, y ello parece que está en el centro de
te llamamos los principios de los servicios pú- los nuevos “principios” del servicio público, en
blicos, no sólo ya han cambiado de perspecti- la perspectiva de su gestión.
va, sino que se han especificado hacia los obje- 3º En seguida, existe otro papel que ha ido
tivos últimos que propiciaron su cambio: ha- asumiendo cada vez con mayor énfasis el Esta-
cia la búsqueda de eficiencia, de calidad. Por do, o más bien los órganos reguladores de la
cierto que lo anterior es posible afirmarlo, dan- Administración, íntimamente conectado con
do por supuesto que hay algunos principios la calidad de los servicios públicos, y que, al
jurídicos nuevos que permiten comprender la menos en la realidad chilena, cabe destacar
actual posición de los agentes económicos ante como un aspecto que ha ido produciendo cada
la prestación de los servicios públicos, los cua- vez más complejidad y problemas: las potesta-
les han sustituido al Estado en su antigua (y des sancionatorias dirigidas a castigar las su-
hoy derrumbada) titularidad: son ellos los que puestas faltas a la calidad de los servicios pú-
por aplicación del principio de subsidiariedad blicos; o, en otras palabras, los quebrantos a
han de llevar adelante, prioritariamente, estas los principios de la gestión del servicio públi-
actividades; principio éste del cual se derivan co. Se trata de una nueva tarea de la Adminis-
otros relevantes principios del servicio públi- tración, la que si bien ahora no tiene a su cargo
co, como son la libertad de entrada; el libre las prestaciones de servicio público, se solaza
acceso al mercado, esto es, a las redes, a las in- exigiendo a los particulares o a los agentes eco-
fraestructuras; la libertad de contratación y de nómicos la calidad de servicios que, en su in-
formación competitiva de precios; y otros, di- terpretación, establece el ordenamiento jurídi-
rigidos a permitir el amplio ejercicio de la li- co, lo que es comprensiblemente esperado por
bertad económica por los agentes que prestan la sociedad, ante lo cual estos organismos sólo
el servicio público. pueden tener dividendos políticos ante la ciu-
No es que ya carezcan de importancia las anti- dadanía, pero que puede terminar por cerce-
guas “leyes” o “principios” del servicio público nar en su base el incentivo económico de los
(como la igualdad, la continuidad, etc.), por privados por llevar adelante estos servicios.
un lado; ni que carezcan de relevancia estos En fin, termino mis palabras señalando sólo lo
nuevos principios de la actividad (como la li- siguiente: los juristas debemos esforzarnos por
bertad de entrada, el acceso al mercado, etc.) comprender el fenómeno regulatorio; no olvidar
sino que dado que tales prestaciones las llevan los fundamentos de los derechos que defende-
adelante ahora los particulares, pareciera que mos y aplicar o reestructurar en lo que sea nece-
todo se ha concentrado en buscar caracteres sario todo nuestro viejo aparataje conceptual.
Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 16, págs. 23 - 32 [2006]
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Vergara Blanco, Alejandro Técnicas Jurídicas de la Neo-moderna regulación económica