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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 579
CUIJ: 13-03980617-1()
BIANCHINELLI CARLOS OMAR Y OTS. C/HONORABLE TRIBUNAL
DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN
PROCESAL ADMINISTRATIVA
*104034853*

En Mendoza, a los veintitrés días del mes de abril del año dos mil
diecinueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó
en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-03980617-1
"BIANCHINELLI, CARLOS OMAR Y OTS. C/ HONORABLE TRIBUNAL
DE CUENTAS DE MENDOZA s/A.P.A.”
Conforme lo decretado a fs. 575 se deja constancia del orden de estudio
efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los
Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Pedro J. LLORENTE; segundo: Dr.
Dalmiro F. GARAY CUELI; tercero: Dr. Mario D. ADARO.
Antecedentes:
A fs. 32/48 se presentan los accionantes Carlos O. Bianchinelli, Federico
Domínguez, Miguel A. Bondino y Carina G. Andreoni, a través de apoderado, y
demandan al H. Tribunal de Cuentas de la Provincia (H.T.C.), con la pretensión de
que se anule el dispositivo 7° del Fallo n° 16.663, en cuanto les impone un cargo
en forma solidaria, por su gestión durante el año 2014 en el ámbito del Instituto
Provincial de Juegos y Casinos (en adelante IPJC), con el siguiente límite
individual: Carlos O. Bianchinelli -Presidente- en $2.064.134,08.-; Federico
Domínguez -Direcctor- en $1.702.574,42.-; Miguel A. Bondino -Director- en
$554.893,01.-; y Carina G. Andreoni -Contador General- en $ 2.059.258,95.-
A fs. 62 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa
interpuesta, que es contestada a fs. 66/75 y 79/80, por la demandada directa y por
Fiscalía de Estado, respectivamente.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las
partes a fs. 553/567.
A fs. 569/572vta. obra el dictamen del Procurador General, quien por las
razones que expone, propicia que se rechace la demanda.
A fs. 574 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 575 se deja
constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las
cuestiones por el Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la
Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal
Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO J. LLORENTE, dijo:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:
1.- Posición de la parte actora.
Tal como arriba se describió, los accionantes demandan la declaración de
nulidad del acto administrativo arriba detallado, en cuanto les impuso en forma
individual y solidaria -entre ellos-, cargos contables relativos a las cuentas de sus
respectivas gestiones durante el Ejercicio 2014 en el ámbito del IPJC.
Refieren que la aplicación de los cargos proviene del Considerando VI del
fallo impugnado, que a su vez proviene del reparo contenido en el punto 11 del
Informe del Contador Revisor de la demandada y su Secretaría Relatora, que
concluyen en que no surge de los pliegos de condiciones particulares de la
contratación del servicio de limpieza del IPJC, que deban facturarse "horas
máquina" en forma separada de los horas cubiertas por operarios que prestan tal
servicio, lo cual constituye una erogación sin justificar.
Destacan en relación a lo anterior, que frente a tal reparo dieron las
explicaciones correspondientes, que consisten en que lo efectivamente abonado a
la empresa de limpieza corresponde por legítimo abono, en función de los
objetivos cumplidos -limpieza-, con respaldo en el control efectuado por el área
encargada de ello, que se ocupa de realizar un informe de calidad del servicio, en
función del detalle cuantitativo que la prestataria formula en cada factura.
Agregan que también explicaron que al momento del pago no se discriminaba
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entre horas máquina y horas hombre respecto del total facturado, ya que existe un
cupo de 15.000 horas aproximado fijado desde el año 2013; la prestadora del
servicio, por ejemplo, ha utilizado en concreto 15.032 horas en el mes de abril de
2014, y se le abonó sólo por el máximo de 15.000, abarcativo de todos los modos
mencionados de prestar el servicio.
Expresan que la demandada en el fallo impugnado omite valorar en forma
completa el informe realizado por un especialista en higiene y seguridad, en
relación a la temática en estudio. Al respecto, destacan que se ha soslayado que el
especialista dejó en claro que una máquina de limpieza operada por una sola
persona posee el mismo o mejor rendimiento que el desempeño de tres o cuatro
operarios con el método tradicional; que dada la tecnología utilizada por la
máquina de limpieza, se evitan accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, ya que se disminuye la utilización de productos químicos y las
lesiones articulares de los operarios; asimismo, los resultados de limpieza son de
mejor calidad, con menos humedad, sin ácaros ni insectos en las alfombras, con
todo lo cual se optimiza sustancialmente el trabajo en cuestión, en que se
reemplazan unos dieciocho operarios al mes, por máquina utilizada.
Relatan las características que a su entender, hacen que la limpieza del
Casino Central sea de gran magnitud y con cierta complejidad, entre las que
destacan que el mismo cuenta con una superficie cubierta de 4.252m2, que
funciona de lunes a domingo, inclusive, todos los días año, salvo dos o tres
feriados obligatorios, con una concurrencia promedio diaria de dos mil setecientas
personas. En relación a ello, afirman que la higiene y pulcritud que debe exhibir
el establecimiento resulta fundamental a los fines de la concurrencia de clientes,
que transitan por pisos alfombrados de alto tránsito, que cuentan con catorce
sanitarios, en su mayoría de uso público, que deben mantenerse limpios durante
las veinticuatro horas.
Observan que resulta complejo fijar un precio de referencia como
contraprestación por el servicio contratado, dadas las características particulares
del establecimiento como de la actividad lúdica que en el se desarrolla, en que la
seguridad resulta ser un punto sensible dados los caudales que allí circulan y se
resguardan. Al respecto, expresan que no resulta conveniente, por razones de
seguridad, el cambio permanente de operarios que deambula por las instalaciones,
que se intenta restringir a lo mínimo necesario; asimismo, que han existido
anteriores procedimientos de contratación realizados bajo diversas modalidades de
cuantificación del pago, como por horas hombre, o bien, de modo genérico por
servicio mensual de limpieza.
Afirman que en el transcurso de la ejecución continua del servicio de
limpieza, la empresa Masterful S.R.L. ofreció incorporar distintas máquinas, una
de las cuales contaba con la última tecnología para la limpieza de alfombras con
que cuentan todos los pisos del Casino, cuya utilización generaría un ahorro de
personas avocadas a la limpieza intensiva con lo cual se cambiarían algunas horas
de prestación de servicios por personas, por la aplicación de la máquina en
cuestión que supliría de forma parcial la mano de obra requerida a tales efectos.
Agregan al respecto que, el Coordinador de Administración y Servicios informó,
en cada factura que presentaba la empresa para su cobro, que el servicio satisfacía
los requerimientos preestablecidos, sin especificarse sobre cantidades puntuales de
personas o máquinas afectadas.
Explican el procedimiento seguido a los fines del pago del servicio de
limpieza, a cuyo efecto la empresa prestadora debe previamente acreditar haber
cumplido con sus obligaciones laborales y de la seguridad social frente a sus
empleados. Asimismo, destacan que la demandada ha observado inconvenientes
internos relativos a la forma de control de la facturación del servicio prestado y
que los pliegos que rigen la contratación prevén el cumplimiento de una serie de
variables que conforman el precio del contrato, lo que tiene por objetivo, en
definitiva, asegurar la efectiva prestación y calidad del servicio contratado.
Refieren que la demandada afecta su derecho a la igualdad, al haber
materializado un criterio zigzagueante en torno a la atribución de responsabilidad
contable, ya que por el mismo asunto en otros ejercicios no responsabilizó a las
autoridades del IPJC y en este sí los incluye, pero sin embargo no responsabiliza
al Gerente General, que conforme a su Organigrama tiene asignada en forma
previa el deber de informar al Directorio lo actuado por sus dependencias, entre
las que se encuentra la relativa a la limpieza del Casino.
Observan que la demandada si bien destacó que las contrataciones
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irregulares del servicio de limpieza que se les endilga a los aquí actores, es en
rigor pasible de multas, atento a que con ello presupone que se produjo un
perjuicio para el erario público, aplica los cargos aquí cuestionados, lo que en
realidad es errado y arbitrario ya que no hubo perjuicio alguno pasible de tal
sanción de responsabilidad contable. En relación a ello, sostienen que no surge de
las contrataciones efectuadas que se haya acordado facturar horas máquina por
separado de las horas de prestación de servicio por parte del personal de limpieza.
Relatan que en realidad lo que sucedió es que durante la ejecución del
servicio de limpieza la empresa prestadora incorporó nueva maquinaria, que no se
había previsto al comienzo de la prestación del servicio, pero que redundaba en
una mejora en la calidad de su prestación y en una disminución del personal de
limpieza dentro del Casino, lo que no podía conducir razonable ni legítimamente a
reducir los montos del pago a la empresa prestadora, que en definitiva debía
continuar prestando el servicio en igual extensión y calidad. Alegan que aquí
radica el error de la demandada, que ha interpretado literalmente que el servicio
contratado incluía la utilización de operarios y maquinaria para su prestación, pero
no advierte que en la ejecución si bien estos componentes variaron no así debía
ocurrir con el precio que se abonaba, que en concreto, no se aumentó ni se
disminuyó por tal razón.
Ofrecen prueba, fundan en derecho y formulan reserva del caso federal.
2.- Posición de la demandada.
A fs. 66/75 contesta la demandada directa, a través de su representante
legal que concurre con patrocinio letrado, y formula una negativa general de las
afirmaciones de los actores. Asimismo, defiende la legitimidad de su obrar
administrativo y niega expresamente la existencia de arbitrariedad.
En relación a lo anterior, refiere que de manera similar a lo que examinó en
la cuenta del ejercicio 2013, en el correspondiente al 2014 que aquí nos ocupa,
observó irregularidades en el proceso de contratación del servicio de limpieza, así
como en el pago de tal servicio. Respecto del primer aspecto, sostiene que se
detectaron demoras injustificadas en la tramitación de los proceso licitatorios,
situación que derivó en la realización de contrataciones directas por infundadas
razones de urgencia, entre los años 2013 y parte del 2015, a consecuencia de lo
cual se impuso el cargo que aquí cuestionan los actores.
En cuanto a las irregularidades detectadas en los pagos, que dieron lugar al
cargo impuesto, refiere que la factura se emitía por un monto global sin indicar
cantidad de horas prestadas, conformando la misma al dorso, el Coordinador de
Administración y/o el Gerente Administrativo. Entre las observaciones que se
realizaron, destaca que se advirtió específicamente, acerca de que: * Imposibilidad
de cumplimiento de la cantidad de horas contratadas y facturadas por la empresa,
en relación a las personas afectadas al servicio. * Pago de horas máquina que no
estaban contempladas en el objeto de la contratación.
Observa que esta acción, concretamente, se refiere al último punto
destacado, es decir, al cargo impuesto a los actores por el hecho de haber abonado
por horas máquina no contempladas en el objeto de la contratación, de modo tal
que se facturaron 40.580 horas máquina por un valor total de $2.523.100,32.-, que
no estaban previstas en los pliegos de Condiciones Particulares bajo las cuales se
realizaron las contrataciones directas en cuestión. Destaca que al igual que en el
Ejercicio 2013, se observó que de acuerdo a las condiciones originarias, el precio
presupuestado comprendía todos los gastos relativos a la prestación del servicio
en óptimas condiciones, incluyendo insumos para baños y cocinas, así como
máquinas y herramientas, su provisión, reparación o mantenimiento en general.
Expresa que los actores en su descargo afirmaron que durante la ejecución
contractual se acordó con la empresa prestadora la sustitución parcial de personal
por el uso de una maquinaria de última tecnología, sin embargo, no aportaron acto
administrativo alguno ni instrumento contractual por el que se haya resuelto el
cambio de las condiciones contractuales mencionadas, por lo cual no debió
aceptarse la pretensión de pago de "horas máquina" en forma separada de las
horas cubiertas por los operarios, razón por la cual se impuso el cargo en cuestión
a los aquí responsables.
Destaca en relación a lo anterior que las irregularidades mencionadas en el
procedimiento de contratación, derivó en el pago por la vía del trámite del
legítimo abono y/o contrataciones directas, y que ello implicó la violación del
mecanismo originalmente previsto para su cumplimiento y facturación, lo que fue
observado a los responsables, destacándose que se trata de un servicio permanente
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y previsible en que no se justifica la utilización de modos excepcionales de


contratación directa, que sí sería justificable ante situaciones de urgencia o
imprevistos.
Alega que los actores responsables utilizaron el mecanismo del legítimo
abono que si bien saneó la violación del deber de realizar el compromiso previo,
al no existir comprobación -control- del gasto en relación a las diferencias de
horas abonadas -hombre y máquina-, produjo un exceso en el pago del servicio,
configurándose por ese exceso una partida no comprobada.
Afirma que el fallo impugnado precisa la responsabilidad de cada
funcionario, así el Presidente y Vocales del Directorio resultan responsables por
haber suscripto las resoluciones que legitimaron los pagos, sin que pudieran ellos
desconocer la irregularidad en la contratación. En cuanto a la ejecución del gasto,
lo anterior implica el reconocimiento de un pago que si bien pudo estar respaldado
por una factura, evadió todo o parte de la tramitación administrativa y contable
que tiene por fin el control presupuestario interno del uso y destino de los fondos.
En cuanto a la responsabilidad de la contadora, ella contaba con el
mecanismo legal denominado control de oposición, por el cual para salvar su
responsabilidad debía oponerse por escrito ante todo acto que no se ajustase a las
disposiciones legales vigentes y no lo hizo.
Detalla las vicisitudes de los expedientes administrativos en que tramitaron
las sucesivas contrataciones irregulares y aclara en cuanto a las diferencias
surgidas en relación a las "horas hombre", que se dispuso la formación de pieza
separada, que al momento de la contestación no se encuentra aún resuelta.
Ofrece pruebas, funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda con
costas.
3.- Fiscalía de Estado.
A fs. 79/80 se hace parte Fiscalía de Estado, a través de su Sub-Directora
de Asuntos Judiciales, quien luego de realizar un resumen de los actos procesales
producidos hasta el momento, manifiesta que asume el control de legalidad del
proceso y la defensa del patrimonio Fiscal. Asimismo, expresa que en orden a la
plataforma fáctica controvertida, adhiere a la contestación de la demandada
directa, todo lo cual solicita se tenga presente.
4.- Dictamen del Procurador General del Tribunal.
A fs. 569/572vta. emite dictamen Procuración General a través de su Fiscal
Adjunto Civil, quien propicia el rechazo de la demanda. Al efecto de sostener su
opinión, afirma que los actores fracasan en el intento de demostrar la procedencia
de su pretensión reiterando argumentos ya expuestos en la instancia
administrativa, que no logran desvirtuar los extremos fácticos y jurídicos
debidamente ponderados al emitir la resolución impugnada; la prueba
instrumental, informativa y testimonial, confirma la posición adoptada por la
accionada; y el fallo impugnado en la Observación 10, hace referencia expresa a
contrataciones irregulares de limpieza, que da cuenta de la falta de diligencia en la
tramitación de los procesos licitatorios, lo que condujo a los responsables a
cancelar los existentes y a realizar contrataciones directas, prórrogas no
debidamente justificadas y pagos de prestaciones en las que no existió orden de
compra ni un pliego de condiciones, y con lo que se contó fue con una factura
conformada por las instancias de control competentes y una solicitud de estas de
reconocimiento de servicios prestados, que originó un expediente administrativo
que culminó con una resolución del Directorio.
Sostiene que a consecuencia de lo último mencionado, en el fallo en
cuestión devino el Reparo 11, relativo a pagos de servicio de limpieza y horas
abonadas sin la efectiva acreditación de la prestación del servicio. En relación a
ello, refiere que el servicio de limpieza se contrataba en el IPJC por un precio por
hora hombre que incluía todos los gastos que conforman la prestación del
servicio, incluidos insumos, máquinas y herramientas y no se podía facturar las
horas no trabajadas, dado que se contrataba una cantidad estimada de horas.
Destaca que si bien en enero de 2014 no existía contratación, las condiciones
pactadas continuaban siendo las mismas que en el ejercicio anterior, por lo que se
debió advertir que la facturación no se ajustaba a las disposiciones legales en
vigencia.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental.
* Copia de Fallo n° 16.633 emitido por la demandada directa, de fecha
09.08.2016, y su notificación a los aquí actores (fs. 4/19vta.).
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* Expediente administrativo n° 305-A-2014 y sus actuaciones acumuladas,


venido a efectos probatorios, conforme constancias de fs. 54.
* Expedientes judiciales n°s 13-03926632-0 “Jerez”, 13-03924840-3
“Cardone” (ambos de Sala II), 13-03987287-5 “Cardone” (Sala I), todos radicados
ante esta Suprema Corte de Justicia, y toda la prueba en ellos incorporada
conforme constancias de fs. 86/87, lo que incluye las actuaciones (n°s 9172-D-14,
10140-D-2014, 5339-D-2014, 10128-I-2013, 4365-D-2014, 4544-D-2014, 5340-
D2014, 7110-D-2014, 8101-D-2014, 3629-D-2014, 1750-D-2014, 972-D-2014,
2581-D-2014 y 6223-D-2014), ingresadas a esta Sala I como AEV n° 96.763
(Caja), a fs. 76 de la última causa judicial mencionada in re "Cardone".
* Expediente administrativo n° 1808-D-2005 referido a Organigrama
Institucional y Manual de Funciones 2005 del IPJC, venido a efectos probatorios,
conforme constancias de fs. 533.
B) Informativa.
A fs. 498/531 ingresa informe remitido por el IPJC, que da cuenta de que
mediante expte. adm. n° 9005-I-2012, se realizó la contratación directa de la
empresa Antawara para los meses de enero a marzo de 2013, inclusive, conforme
orden de compra n° 25/13 (fs. 517); que no cuenta con la documentación
respaldatoria respecto del oportuno proveedor del servicio de limpieza
denominado "Servicios Profesionales SA", dado el tiempo transcurrido de su
contratación y atento a que la Gerente Administrativa de tal época -Cont. Silvana
Suárez- no trabaja más en la institución (fs. 522); asimismo, da cuenta de una
serie de actuaciones administrativas remitidas a este Tribunal por el IPJC y HTC
(fs. 526).
C) Testimonial.
* Miguel A. Alonso: abogado que trabaja en sede de la demandada.
Refiere haber sido funcionario en tal ámbito entre los años 2000 y 2006, y que
actualmente está a cargo de su Secretaría Legal y Técnica. Preguntado acerca del
servicio de limpieza en el ámbito de la demandada, entre los años 2013 y 2014
refiere que sólo conoce en su relación en función de los medios de comunicación
periodística. Afirma que durante el año 2014 la empresa Masterful prestaba el
servicio de limpieza en todo el ámbito del IPJC y que se considera un servicio
muy importante en todas las áreas en que existe afluencia de público en forma
permanente, como el Casino Central y el Hipódromo. Refiere que el primer
establecimiento mencionado se encuentra abierto al público, desde las diez de la
mañana a las cinco de la madrugada del día siguiente, es decir, durante muchas
horas al día en que sucede una rotación permanente de concurrentes. Afirma que
conoce el procedimiento de legítimo abono, respecto del cual expresa que es un
procedimiento de reconocimiento de gastos para aquellas contrataciones que no
hayan seguido el trámite de licitación pública, que se utiliza de forma excepcional
ante urgencias significativas y siempre que se considera oportuno o conveniente.
Expresa que desconoce el sistema de contratación utilizado durante el período
2013/2014 dado que en al época no prestaba servicios en relación al circuito
administrativo de los expedientes correspondientes a tales servicios, pero que
durante la época en que él se encontraba en el Directorio del IPJC, se utilizaba el
sistema de la licitación pública a tales efectos. Afirma que el procedimiento de
reconocimiento de gastos debe ser utilizado en forma excepcional y con carácter
restrictivo, pero en el desarrollo de la actividad puede ocurrir que la autoridad
tenga que resolver estas situaciones ante urgencias merituadas, en que no proceder
así resultaría más dañino para el funcionamiento de las instituciones. En relación
a ello, destaca que las resoluciones del Directorio requieren una preparación
administrativa previa, con los informes de áreas o gerencias pertinentes al tema,
con emisión de previa dictamen de Gerencia de Legales (fs. 119/120vta.).
* José L. Sgroy: empleado, compañero de trabajo de los actores. En
relación al servicio de limpieza durante los años 2013/2014, manifiesta que el
conocimiento que tiene al respecto proviene de su cargo de Gerente de Juegos y
Casinos, en sede de la demandada. Refiere al respecto que anteriormente había
una empresa pero su servicio era bastante deficitario porque estaban concluyendo
la licitación, y se llamó a una nueva empresa que mejoró rotundamente la forma
de prestar el servicio, que lo hacía con más personal, más eficiencia en la limpieza
y mejores resultados en su relación, que describe. Refiere que el servicio de
limpieza resulta de fundamental importancia en el ámbito del IPJC, y explica el
método de pago denominado de legítimo abono, conforme el cual la empresa
prestadora debe cumplimentar toda la documentación necesaria en forma previa a
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los fines de hacer efectivo el pago, lo que incluye la factura, que debe ir
acompañada de un informe en que conste si el servicio se ha prestado
satisfactoriamente o no. Afirma conocer que para el año 2014 existía un cupo de
horas estimativo como necesario a los fines de cumplir el objetivo de calidad del
servicio de limpieza. Preguntado acerca de quién era el encargado y responsable
de acreditar que las horas y calidad del servicio se cumpliera conforme a la
contratación, contesta que eso dependía de la Gerencia Administrativa y del
Coordinador de servicios. Le consta que se incorporaron varios tipos de máquinas
por parte de la prestadora del servicio de limpieza, a lo que agrega que se hicieron
ampliaciones de lugares donde se pusieron más tragamonedas y paños de las
mesas de juego, que entre el 2010 y 2014 se ampliaron salas, se alquiló una casa
donde funciona el área de quiniela y alguna otra dependencia que no especifica;
que en el Hipódromo también se amplió la limpieza con turnos de veinticuatro
horas. Refiere que para el 2014 concurría diariamente a la sala central del Casino
aproximadamente entre tres mil quinientas y cuatro mil personas y, en el
hipódromo, unas cinco mil a seis mil personas por reunión que sucede cada quince
días. Describe la cantidad y ubicación de los sanitarios y cambiadores ubicados
en el Casino Central. Expresa que tiene entendido que el servicio de limpieza se
prestó durante los años 2013/2014 mediante licitación y preguntado acerca de qué
efectos contables produce la resolución del Directorio que reconoce un gasto,
afirma que corresponde su pago por legítimo abono si el servicio se ha prestado.
Afirma que existen otros servicios esenciales en el ámbito del IPJC como la
seguridad o vigilancia, la provisión de otros bienes o servicios que hacen al
funcionamiento normal de las salas de juego y el área administrativa. Respecto de
tales servicios considerados esenciales, afirma que el procedimiento normal de
contratación es mediante licitación que según el monto puede pública o privada,
pero cuando ello fracasa por no cumplirse con todos los requisitos las oferentes, el
servicio se debe prestar igual y en tal supuesto puede hacerse una contratación
directa. Refiere que no intervino en la contratación ni en el pago la limpieza
durante el año 2014. Sabe que se incorporaron máquinas de limpieza en general
para los distintos sectores del IPJC y preguntado acerca del respaldo documental
necesario para acreditar que el servicio fue prestado, responde que toda la
documentación debe ser presentada por empresa prestadora como cualquier
proveer del Estado. Preguntado acerca de la utilización del sistema de legítimo
abono, refiere que cuando una licitación se lleva a cabo y supera el monto a
pagarse la diferencia se canaliza a través de ese mecanismo. Contesta que no sabe
en función de qué parámetros se abonaban las horas de servicio de limpieza.
Finalmente, contesta que una decisión del Directorio, se adopta en función al
pedido de necesidades que solicite el responsable de cada área o gerencia (fs.
121/123).
* Mario A. Seguí: Especialista en Higiene y Seguridad, quien manifiesta
no tener relación con parte alguna en este pleito. Afirma que fue contratado por la
empresa Masterfull a los fines de informar acerca del aspecto ergonómico de sus
máquinas de limpieza. Al respecto, refiere recordar en qué consistía el servicio de
limpieza que tal empresa prestaba para el IPJC, respecto de lo cual afirma que el
mismo se realizaba mediante máquinas especiales para el limpiado de alfombras,
ya que el 90% de la superficie de la contratante se encuentra de alfombraba.
Destaca que las máquinas especiales de limpieza utilizaban jabones y polvos
especiales que optimizaban la tarea con menos personal, ya que eran manejadas
por un solo operario cada una. En cuanto a ventajas comparativas de tal sistema
de limpieza respecto del manual, refiere en síntesis que son la utilización de
menos personal, con mayor rapidez, menor humedad y secado más rápido.
Refiere que en la actualidad ingresan tres mil personas por día al Casino, que su
estudio se realizó específicamente en las áreas de salones de juego, tragamonedas
y ruletas y que se refirió a la optimización de tareas mediante la utilización de las
máquinas de limpieza en cuestión (fs. 168/169).
D) Periciales.
* Contable:
A fs. 130/131 obra informe del Perito Contador designado en la causa,
quien da cuenta de que: Conforme la plantilla del personal del IPJC, para el año
2014, la remuneración mensual de diciocho personas por jornada completa,
asciendía a la suma de $177.230,30.-, en promedio, y que de enero a noviembre
de tal año da un acumulado de $1.949.973,40.- Asimismo, describe el
procedimiento administrativo mediante el cual se realiza el pago de facturas en el
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ámbito del IPJC. La misma fue observada por la parte demandada a fs. 139/140 y
el Perito contesta a fs. 382/383 con documentación de respaldo en copia
certificada que se agrega a fs. 173/381.
* Higiene y Seguridad:
A fs. 479/481 obra informe del Perito en Higiene y Seguridad designado
en la causa, que da cuenta de que: Se verificó que se reemplazaron
aproximadamente dieciocho operarios por máquina para realizar las tareas de
limpieza en el IPJC. Especifica en cuanto al punto referido a la superficie cubierta
de alfombras, que la superficie total del Casino Central, entre planta baja y planta
alta es de 2.086,87 m2. Ratifica los beneficios y ventajas de la utilización de
máquinas de limpieza, que fueron expuestas en el informe obrante en el
expediente administrativo, a cuyo efecto adjunta especificaciones técnicas,
características y ventajas de la máquinas utilizadas durante el año 2014.
Asimismo, informa que conforme a las averiguaciones realizadas, para tal año se
necesitaron un total aproximado de 15.000 horas mensuales a los fines de la
limpieza en el IPJC, incluida la Casa Central y el Hipódromo. En relación al
pedido de informe de fecha en que fue incorporada la máquina que se señala en el
informe de Licenciado en Higiene y Seguridad, obrante en actuaciones
administrativas, responde que no pudo determinar tal dato porque no le fue
informado por la empresa prestadora.
El informe pericial es observado por la demandada directa a fs. 484/485, lo
que es contestado por el Perito a fs. 490/491.
III. SOLUCIÓN DEL CASO.
Tal como ha sido planteada la cuestión corresponde resolver si resulta
legítimo el acto administrativo impugnado, concretamente el artículo 7 del Fallo
n° 16.633, emanado de la demandada el 09.08.2016, en virtud del cual se aplicó
un cargo en forma solidaria a los aquí accionantes, conforme se detalló más arriba.
A los fines metodológicos de una mejor comprensión de los argumentos
que sustentarán esta sentencia, las circunstancias fácticas que se encuentran
probadas o bien sobre las que no existe controversia en la causa, y que resultan
relevantes para la resolución del litigio, se irán explicitando a medida que se
expresen las consideraciones del caso.
1. Cuestión preliminar -análisis de prescripción-.
Si bien no se ha planteado la defensa de prescripción por los actores, tal
como tuve oportunidad de recordar recientemente -ver sent. del 31.07.2018
dictada en expte. n° 13-03965470-3 in re “Almenara”-, la cuestión del plazo del
art. 182 de la Cont. Prov. puede y debe ser examinada de oficio por la Corte, toda
vez que las facultades de conocimiento y resolución del Tribunal de Cuentas se
encuentran expresamente restringidas por mandato constitucional, al término de
un año desde que le fuera presentada la documentación, y tal cláusula por su
naturaleza, alcance y efectos es de orden público (sent. del 25.10.1940 recaída en
"Fiscal de Estado", reg. en L.A.y S. 26-89, jurispr. de Mza. T. V p. 66; asimismo,
en sent. del 23.11.2011, dictada en "Ponce" y reg. en L.S. 435-19; recordadas
ambas en votos de los Dres. Pérez Hualde y Palermo del auto de fecha
06.11.2017, recaído en expte. n° 13-02122877-4 in re "Monetti").
Respalda tal tesitura, el hecho de que la materia jurídica en cuestión, en
general, no se rige por normas de derecho privado en que se produce la
prescripción liberatoria, sino que se encuentra alcanzada por normas de derecho
público, en que una entidad con deberes-atribuciones de control administrativo
contable, el HTC, conoce y resuelve respecto de la responsabilidad administrativa
contable de cuantos empleados y personas administren caudales de la Provincia u
otras corporaciones (cfr. art. 182 Const. Prov.; L.S. 294-116, 390-16, entre otros).
En tal función constitucional puede, según los casos, aplicar cargos y/o multas de
acuerdo a lo normado en la Ley n° 1003 y demás normas complementarias, que
más allá de que sean la consecuencia jurídica directa prevista ante supuestos de
responsabilidad contable, ello no obsta -y así debe ser por mandato constitucional-
a la aplicación de las garantías del debido proceso, a los fines del derecho de
defensa de los administrados en materia sancionatoria.
Se destaca que el mencionado ámbito jurídico no se trata de derecho penal
ni disciplinario, aunque sí sancionatorio, ya que tales consecuencias mencionadas
-aplicación de cargos y/o multas-, a todas luces resultan gravosas para quienes las
sufren, no sólo por sus consecuencias patrimoniales sino también por las
extrapatrimoniales, ya que constituyen antecedentes negativos para el ejercicio de
la función pública pudiendo dañar el prestigio de los funcionarios o personas que
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las padezcan, por lo cual debe asegurarse el derecho de defensa de los posibles
afectados y tenerse una especial prudencia en su relación, debiendo asegurarse el
acceso a la justicia con por lo menos una instancia de revisión jurisdiccional (cfr.
Fallos 247-646 in re "Fernández Arias" del año 1960).
Lo anterior conduce a advertir que la operación jurídica de controlar
jurisdiccionalmente el obrar administrativo sancionatorio de la aquí demandada,
conlleva tener que compatibilizar las normas que aseguran el derecho de defensa
de las personas, incluidos funcionarios y agentes públicos, con la alta tarea que las
normas locales constitucionales asignan al H. Tribunal de Cuentas, de ejercer el
control de la percepción e inversión de los caudales públicos (art. 181 Const.
Prov.), lo que a su vez se vincula con la prevención de la corrupción, conforme lo
recordé en el fallo “Almenara” arriba citado, por lo que a los fines de resolver
justamente el litigio, deberán interpretarse las normas de aplicación con
prudencia, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones en
que se autodestruyan, y en consecuencia, debe adoptarse como verdadero el que
las concilie y deje a todas con valor y efecto, de ser ello posible (arg. Fallos 304-
1820 in re "Rodríguez").
En consecuencia, en orden al análisis del cómputo de la prescripción
prevista en el art. 182 de la Constitución Provincial, debe tenerse presente que el
plazo anual mencionado se computa desde la fecha en que la cuenta se encuentra
integrada, es decir, desde que se encuentra rendida la cuenta documentada de
forma tal que no falte ningún elemento de juicio necesario para el estudio de la
rendición (cfr. fallo registrado en L.S. 66-137, in re "Nanclares", del 18.11.1957 y
L.S. 390-16, in re "Falconi", del 09.06.2008; ambos citados en auto de fecha
06.11.2017, recaído en expte. n° 13-02122877-4 in re "Monetti")
Conforme los criterios arriba mencionados y del análisis de las constancias
de la causa, se advierte que en la misma no se ha producido la prescripción de las
facultades de la demandada a los fines de investigar y aplicar cargos y/o multas a
los actores en razón de la gestión de cuentas correspondientes al año 2014 en el
ámbito del IPJC, atento a que la investigación se inició en tiempo oportuno y
nunca transcurrió el plazo de un año sin que se realizaran los actos
procedimentales necesarios a los fines del dictado del fallo aquí cuestionado.
En efecto, del expediente administrativo n° 305-A-2014, surge claramente
que con fecha 26.03.2015 la Contadora Revisora del HTC requirió a las
autoridades del IPJC que pusiera a su disposición una serie de actuaciones
relativas a contratataciones, a los efectos de poder realizar la Revisión del
Ejercicio 2014 (v. fs. 828 -pza. 4-). Tal pedido fue tramitado por el IPJC dentro de
su ámbito, de lo cual resultó que con fecha 21.01.2016 se le informó al HTC que
se encontraban a su disposición los expedientes solicitados (v. fs. 831 -pza. 4-).
De la lectura de las actuaciones administrativas se observa que lo anterior
no fue óbice para que la demandada pudiera ejercer, en relación al material
remitido con anterioridad, el 06.04.2015, por lo menos en forma parcial, su
función de control de las cuentas en cuestión, dado que con fecha 20.11.2015, la
Contadora Revisora de Cuenta emitió su Informe General del Ejercicio 2014 del
IPJC (v. fs. 670/752 -pza. 3-), y el 16.12.2015 la Secretaría Relatora emitió el
Pliego de Observaciones previsto en el art. 32 de la Ley n° 1003, de lo cual se
corrió traslado el día 19.02.2016, a la nómina de funcionarios y/o agentes
cuentadantes que el mismo contiene a los fines del ejercicio de su derecho de
defensa (v. fs. 859/906 -pza. 4-).
Posteriormente, luego de incorporadas diversas presentaciones de los
responsables ejerciendo su derecho de defensa, con fecha 28.06.2016, la
Secretaría Relatora emite su Dictamen Final (fs. 1434/1526) y, finalmente, el HTC
con fecha 09.08.2016 emite el Fallo n° 16.633, objeto de impugnación en estas
actuaciones judiciales, que fuera notificado a los interesados el día 17.08.2016 (v.
fs. 1594vta.).
Todo lo anterior, da la pauta de que el plazo anual de prescripción,
correctamente valorado de acuerdo a las pautas normativas y jurisprudenciales
arriba mencionadas, no se ha producido, lo que explica que tal defensa no haya
sido planteada por los aquí actores y corresponde, por tanto, proseguir el análisis
de las impugnaciones formuladas en la demanda al obrar administrativo.
2. La norma de alcance particular impugnada (acto administrativo) y
sus fundamentos.
La norma de alcance particular aquí impugnada se encuentra contenida en
el art. 7 del Fallo n° 16.633, emanado del HTC el día 09.08.2016, cuyo texto es el
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siguiente: Artículo 7º: “Formular cargo por TRES MILLONES OCHENTA Y


CUATRO MIL CIENTO TRECE PESOS CON 49/00 ($ 3.084.113,49), en forma
solidaria, hasta los montos que en cada caso se detallan, a los siguientes
responsables: Sr. Carlos O. Bianchinelli (Presidente – DNI 13292462) por la
suma de DOS MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y
CUATRO PESOS CON 08/00 ($ 2.064.134,08); al Sr. Federico Domínguez
(Director – DNI 24467649) por la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS DOS
MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON 42/00 ($ 1.702.574,42);
al Sr. Miguel A. Bondino (Director – DNI 13168756) QUINIENTOS CINCUENTA
Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON 01/00 ($
554.893,01); al Sr. Carlos Cardone (Coordinador de Administración y Servicios -
DNI 12584662) por la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y
TRES MIL NOVENTA Y OCHO PESOS CON 18/00 ($ 2.743.098,18); al Cont.
Gonzalo Javier Jerez (Contador General - DNI 23840639) por la suma de
TRESCIENTOS 31 CUARENTA Y UN MIL QUINCE PESOS CON 31/00 ($
341.015,31); y a la Cdora. Carina G. Andreoni (Contador General - DNI
20115158) por la suma de DOS MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL
DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON 95/00 ($ 2.059.258,95),
según lo expresado en el Considerando VI y emplazarlos en treinta (30) días a
contar desde su notificación para que depositen dicha suma en el Banco de la
Nación Argentina, Cuenta Corriente Nº 628-02371-81 Suc. Nº 2405 Mza. a la
orden de "Hon. Tribunal de Cuentas- TC AUR", como así también para que
remitan al Tribunal el respectivo comprobante del depósito. Los montos
depositados por el concepto señalado deberán ser girados por el Tribunal a la
Tesorería General del Instituto Provincial de Juegos y Casinos, en el plazo
previsto en el Acuerdo Nº 3098.”
De su lectura, se advierte que los fundamentos de la imposición del cargo
se encuentran expresados en su Considerando VI, que textualmente dice en las
partes pertinentes que interesan a los fines de la resolución del caso:
“VI. Que, habida cuenta de las deficiencias en la contratación del servicio
de limpieza, enunciado en el Considerando anterior, deviene el tratamiento del
reparo 11. Pagos servicio de limpieza. Horas abonadas sin la efectiva
acreditación de la prestación del servicio, a saber: Se verificaron los siguientes
expedientes de pago de facturas presentadas por Masterful S.R.L. por el servicio
de limpieza:
Expte. N° Período Orden de Importe $
facturado Pago
0972-D-2014 Enero 914/14 871.200,00
1750-D-2014 Febrero 1596/14 871.200,00
2581-D-2014 Marzo 2672/14 840.000,00
3629-D-2014 Abril 4113/14 840.000,00
4544-D-2014 Mayo 4743/14 837.592,00
5339-D-2014 Junio 5817/14 139.997,00
5340-D-2014 5458/14 845.060,85
6223-D-2014 Julio 6539/14 1.019.485,98
7110-D-2014 Agosto 7537/14 1.017.173,92
8101-D-2014 Septiembre 8956/14 998.269,36
9172-D-2014 Octubre 10108/14 1.019.009,97
10140-D-2014 Noviembre 11302/14 1.016.969,91
Total 10.315.958,99

Se observó que:
a) La empresa remite mensualmente informe al Sr. Coordinador de
Servicios Carlos Cardone, con detalle del servicio correspondiente a cada mes.
Se detalló en el pliego de observaciones -mes por mes- la cantidad de horas,
operarios, y monto de factura. La revisora en su informe advirtió que se
facturaron 40.580 horas máquina, por un valor total de $ 2.523.100,32 (9.704 hs.
a un precio de $58,08; 11.673 hs. a un precio de $ 56,00 y 19.203 hs. a un precio
de $ 68,00), que no estaban previstas en los Pliegos de Condiciones Particulares
bajo los cuales se realizaron las contrataciones (contrataciones directas
tramitadas en Exptes. N°5129-I-13-prorrogada y N°4365-D-2014), y que además
no han sido acreditadas de ninguna manera. Al igual que en el ejercicio 2013, se
observó que el artículo 8° de ambos pliegos de condiciones, dentro del precio
presupuestado (valor unitario) quedaban comprendidos todos los gastos que
conformen la prestación del servicio en óptimas condiciones que tenga la
Empresa Adjudicataria, incluyendo insumos para baños y cocinas, máquinas y
herramientas, su provisión y reparación o mantenimiento en general, patentes,
seguros, sueldos, cargas sociales, licencias y demás obligaciones impuestas por
las leyes nacionales, provinciales y/o municipales en materia impositiva, mejoras
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o tasas de servicios, provisional, laboral y convenios colectivos del personal


dependiente. En consecuencia, no debieron facturarse “horas máquina” en forma
separada de las horas cubiertas por los operarios que prestan el servicio.
b) Se observó una imposibilidad de cumplimiento de la cantidad de horas
contratadas y facturadas por la empresa en relación a la cantidad de personas
afectadas al servicio, según el siguiente análisis efectuado por ejemplo en el mes
de agosto: horas facturadas de operarios 11.598 hs. mensuales, que divididas por
la cantidad de personas afectadas al servicio (46 personas) supera las horas
mensuales de cada persona con la jornada laboral de 8 horas más el descanso
semanal que corresponde por ley (11.598 / 46 / 27 días de trabajo considerando
un descanso semanal=9,33 hs.). Además en los recibos de sueldos no surge
liquidación de horas extras. También en los meses de enero a junio surge del
detalle expuesto, horas prestadas por “operarios tercerizados”. No se encuentra
debidamente acreditada la prestación efectiva de la totalidad de las horas
facturadas, debiendo los responsables remitir, a los efectos de su comprobación,
las planillas de control horario del personal de limpieza que acrediten las horas
prestadas y la contratación del personal tercerizado que manifiestan prestó
también el servicio.
c) Las órdenes de pago en concepto del servicio de limpieza de los meses
de febrero y marzo no han sido firmadas por el Contador General del Instituto de
ese período...
...A fs. 999/1000 se adjunta constancia de Inspección al Establecimiento
Casino de Mendoza, solicitada por empresa Masterful S.R.L. y firmada por Lic.
Mario Segui (Higiene y Seguridad). En el informe presentado por este
profesional, con fecha 19/02/2014, se menciona el equipamiento de maquinarias
con las cuales trabaja la Empresa y los beneficios respecto del mismo. A fs. 1001
se adjunta una planilla de tareas mensuales realizadas en Casino de Mendoza de
la empresa Masterful, con el detalle de las tareas a realizar, máquinas necesarias,
características, periodicidad de las tareas, reemplazo de operarios por horas, la
cantidad horas hombres/día y el total horas máquinas. Al final de la planilla se
indica que la cantidad de operarios reemplazados por maquinaria son 18,
teniendo en cuenta una jornada laboral de 8 hs. contemplando 31 días por mes.
Análisis de la Revisión y Conclusión
En primer lugar no se remite documentación respaldatoria que acredite la
efectiva prestación del servicio del total de horas facturadas y abonadas
(planillas de control horario del personal de limpieza que acrediten las horas
prestadas y la contratación del personal tercerizado que manifiestan prestó
también el servicio).
Determinación de efectiva prestación por parte de la Revisión:
Visto el listado de personas afectadas a la prestación del servicio adjunto
en cada uno de los expedientes de pago, firmado por el apoderado de la empresa,
la Revisión procedió a ubicar la liquidación de haberes de estos empleados de la
empresa (bonos de sueldos), que en fotocopia son remitidos con las facturas del
mes posterior.
En Anexo adjunto al informe, la revisión detalla mes a mes el listado de
personas y la liquidación que se les efectuó, a efectos de poder determinar las
horas trabajadas (con la aclaración de que consideró que el total de la
liquidación corresponde a prestación laboral en el Instituto).
Como resultado de dicho análisis surgen significativas diferencias entre
las horas que estarían acreditadas por los bonos de sueldos como prestadas por
el personal señalado por la empresa afectado a la prestación del servicio, y las
“horas operario” facturadas por la empresa, según el siguiente resumen extraído
del detalle expuesto en el Anexo:
Mes Total Total Diferenc Precio Importe Fecha de
horas horas ia por hora abonado pago
“hombre” que ($) sin
facturada surgen respaldo
s por la de docume
empresa bonos ntal (en
de $)
sueldos
Enero 10.392 6.330 4.062 58,08 235.920, 17/02/2014
96
Febrero 10.432 6.794 3.638 56,00 203.728, 11/03/2014
00
Marzo 10.416 5.204 5.212 56,00 291.872, 15/04/2014
00
Abril 11.312 9.022 2.290 56,00 128.240, 28/05/2014
00
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Mayo 12.288 8.963 3.325 56,00 186.200, 16/06/2014


00
Junio 1.800 1.520 280 56,00 15.680,0 17/07/2014
0
9736 7604 2132 68 144976 17/07/14
Julio 11.736 7.987 3.749 68,00 254.932, 07/08/2014
00
Agosto 11.718 8.778 2.940 68,00 199.920, 04/09/2014
00
Setiembre 11.420 8.980 2.440 68,00 165.920, 10/10/2014
00
Octubre 11.764 8.970 2.794 68,00 189.992, 11/11/2014
00
Noviembr 11.420 9.065 2.355 68,00 160.140, 12/12/2014
e 00
Total 2.177.520,96

Con los elementos reunidos por la Revisión, y dado que no se remitieron


las planillas de control horario, esta considero los bonos de sueldos incluidos en
los expedientes y el listado de personal que prestó el servicio, como respaldo
documental que permite acreditar la cantidad de horas efectivamente prestadas
por la empresa. Así, determina un monto sin justificar (diferencia entre horas
acreditadas y horas facturadas) que asciende a $ 2.177.520,96.
Respecto de las “horas máquina”, no surgen de las contrataciones
efectuadas que se haya acordado facturar horas máquina por separado de las
horas de prestación del servicio.
Si bien los responsables, en el punto d) de la contestación efectuada a la
observación N° 10 manifiestan que a partir de un determinado momento, la
Empresa ofrece incorporar distintas máquinas como una de última tecnología
para la limpieza de alfombras, lo que generó un ahorro de personas avocadas a
la limpieza intensiva de las alfombras, cambiándose algunas horas de prestación
de servicio de personas por la aplicación de una máquina; y otro tanto ocurre
con máquinas que se utilizan en el Hipódromo como sopladoras o aspiradoras;
los pliegos de condiciones particulares establecen a cargo del adjudicatario los
insumos, máquinas y herramientas necesarias para la prestación del servicio, que
son incluidos en la composición del precio presupuestado (valor unitario) en
cada una de las contrataciones efectuadas.
La planilla de reemplazo de operarios por máquinas que presentan los
responsables a fs. 1001 (sin fecha ni indicación de a qué período se refiere), no se
encuentra firmada por ningún funcionario del Instituto, ni existe acto
administrativo alguno que haya resuelto el cambio en las condiciones
contractuales con la empresa. Por otro lado, del listado de maquinaria utilizada
por la Empresa informada a fs. 999, se observan aspiradoras, lustradoras y
lavadoras de alfombra en seco, que son las necesarias para cubrir los
requerimientos de limpieza descriptos en los pliegos (“Se deberá tener especial
cuidado con la alfombra del casino de Mendoza, para lo cual se acompaña al
presente Pliego, las condiciones para el correcto mantenimiento de las mismas, el
cual deberá ser observado con absoluta atención.” “La empresa adjudicataria
deberá proveer un sistema de limpieza para el cuidado de alfombras y tapizados,
en seco (manifestar características técnicas de la máquina)”).
En virtud de lo expuesto, la revisión considera que no se encuentra
justificado el pago de horas máquina, por lo que subsiste el reparo por un monto
de $ 2.512.500,64 según el siguiente detalle:

Mes Horas Valor Total $ Fecha de


máquina hora pago
s
Enero 4.608 58,08 267.632,64 17/02/2014
Febrero 5.096 56,00 285.376,00 11/03/2014
Marzo 4.584 56,00 256.704,00 15/04/2014
Abril 3.720 56,00 208.320,00 28/05/2014
Mayo 2.669 56,00 149.464,00 16/06/2014
Junio 700 56,00 39.200,00 17/07/2014
2691 68 182988 17/07/14
Julio 3.256 68,00 221.408,00 07/08/2014
Agosto 3.240 68,00 220.320,00 04/09/2014
Septiembr 3.260 68,00 221.680,00 10/10/2014
e
Octubre 3.221 68,00 219.028,00 11/11/2014
Noviembr 3.535 58,08 240.380,00 12/12/2014
e
40.580 2.512.500,64

Asciende la erogación sin justificar a un monto total de $4.690.021,60


(sumatoria de $2.177.520,96 de horas de operarios que no ha sido acreditada su
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prestación y $2.512.500,64 de horas máquina).


La revisión delimita asimismo en su informe las responsabilidades de
cada uno de los funcionarios según detalle de los documentos suscriptos por cada
uno de ellos, obrantes en los expedientes de pago.
Opinión de Secretaría Relatora
1. LA SUBSISTENCIA DEL REPARO
Como aclaración preliminar es dable destacar que esta irregularidad en
los pagos ha sido objeto también de reparo en el ejercicio anterior, donde los
responsables han desarrollado la misma mecánica en torno a esta contratación,
abonando horas máquina fuera del precio que establecían los pliegos, y horas
hombre en mayor cantidad que las efectivamente acreditadas.
En relación a los aspectos observados en el presente ejercicio, los
responsables no han justificado documentalmente la efectiva prestación del
servicio del total de horas facturadas y abonadas. No aportan planillas de control
horario del personal de limpieza que acrediten las horas prestadas, como así
tampoco acreditan documentadamente la contratación del personal tercerizado
que manifiestan prestó también el servicio.
La revisión, toma como dato objetivo la liquidación de haberes de los
empleados de la empresa (bonos de sueldos), que están adjuntados en copia a las
facturas, determinado significativas diferencias entre las horas que estarían
acreditadas por los bonos de sueldos como prestadas por el personal señalado
por la empresa como afectado a la prestación del servicio, y las “horas
operarios” facturadas por la empresa.
Otro tanto ocurre respecto de las “horas máquina”. En efecto, no aportan
documento alguno que permita justificar el pago por separado de las mismas. No
consta ningún informe técnico que especifique las características de las máquinas
utilizadas, que tornara aconsejable el reemplazo por horas hombre, su necesidad
de utilización por las virtudes tecnológicas que las mismas pudieran presentar,
así como su valuación económica en comparación a las horas hombre y su
“supuesto” ahorro en relación a estas, no precisando cómo negociaron este
cambio de horas hombre por horas máquinas, cuál es la norma legal que autoriza
dicho reemplazo, cuya modificación afectó al contrato original.
En efecto, como señala la revisión, la planilla de reemplazo de operarios
por máquinas que presentan los responsables a fs. 1001 (sin fecha ni indicación
de a qué período se refiere), no se encuentra firmada por ningún funcionario del
Instituto, ni existe acto administrativo alguno que haya resuelto el cambio en las
condiciones contractuales con la empresa.
El listado de maquinaria utilizada por la Empresa (ver fs. 999), describe
la utilización de aspiradoras, lustradoras y lavadoras de alfombra en seco, que
son las necesarias para cubrir los requerimientos de limpieza descriptos en los
pliegos, por lo que no se observa qué nueva tecnología y beneficios aportan estas
“horas máquina”.
Como ya se citó en la observación anterior, el pliego de condiciones
constituye la ley de la licitación, por ello debe especificar con precisión, el objeto
de la contratación, los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del
adjudicatario.
El pliego de condiciones para la contratación anterior expresamente
dispuso que “Se deberá tener especial cuidado con la alfombra del casino de
Mendoza, para lo cual se acompaña al presente Pliego, las condiciones para el
correcto mantenimiento de las mismas, que deberá ser observado con absoluta
atención.” “La empresa adjudicataria deberá proveer un sistema de limpieza
para el cuidado de alfombras y tapizados, en seco (manifestar características
técnicas de la máquina)”, lo que evidencia qué tipo de máquinas eran necesarias
para el servicio y por ende comprendidas dentro del precio que venía pagándose
por el servicio.
En concordancia con el criterio expuesto en el dictamen relativo al
análisis de la cuenta del ejercicio 2013, se entiende que las horas máquinas
abonadas resultan injustificadas el uso de maquinaria estaba comprendida dentro
del precio unitario. A lo que se suma que debían pagarse las horas efectivamente
prestadas. En consecuencia, existe un incumplimiento y apartamiento de las
condiciones de contratación que ha originado pagos en exceso por los que los
responsables deben responder.
En efecto, se configura una partida no comprobada por un monto total de
$4.690.021,60 (sumatoria de $2.177.520,96 de horas de operarios que no ha sido
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acreditada su prestación y $2.512.500,64 de horas máquina) atento que las


erogaciones no han sido debidamente justificadas, por lo que corresponde
sancionar con cargo solidario, conforme art. 40 de la ley 1003...
...El Tribunal comparte parcialmente el informe y el dictamen de sus
órganos asesores antes transcriptos, ya que se debe diferenciar los dos casos por
los cuales se insinuó la formulación de cargo al darse vista de lo observado.
El primer tópico refiere al concepto horas máquinas respecto del cual se
consideró el pago como no justificado y consecuentemente una partida no
comprobada por el monto de $ 2.512.500,64, determinado por Revisión como
monto definitivo a fs. 1.298 vta. de su informe complementario y pasible de cargo
solidario conforme a lo dispuesto en el art. 40 de la Ley Nº 1.003. En este aspecto
el Tribunal considera, al igual que sus órganos asesores, que la defensa
presentada no justifica documentadamente estos pagos observados, por lo cual
corresponde la formulación de cargo a los responsables en forma solidaria por
dicho importe, con más los intereses determinados según ley a fs. 1.531 por $
571.612,85, totalizando un monto de $ 3.084.113,49. Son responsables del cargo
solidario, en la medida de su intervención documentada en la tramitación de los
pagos indebidos, los que se indican a fs. 1.532. La solidaridad de cada uno de
ellos se limita al monto que se indica en cada caso.
El segundo tópico se relaciona, tal como refiere la Revisión a fs. 760, a
que quedaba sin justificar todas aquellas horas abonadas sin haberse acreditado
documentalmente la prestación del servicio, por cuanto excedían la cantidad de
horas posibles que podría haber prestado el personal afectado en su jornada
laboral y sus correspondientes francos semanales. La Revisión consideró que la
cuenta no estaba rendida, debiendo los responsables acompañar, a efectos de su
comprobación, las planillas de asistencia y control horario del personal de
limpieza que acreditaran las horas prestadas y la contratación del personal
tercerizado. La Secretaría Relatora al formular el pliego de observaciones
consideró la cuenta no rendida en los términos del art. 40 de la Ley Nº 1.003 en
tanto no se aportara el respaldo documental suficiente que acreditara la efectiva
prestación del servicio del total de horas facturadas y abonadas (art. 19, Ley Nº
3799).
La Revisión en su informe complementario antes transcripto, debido la
falta de aporte por parte de los responsables de la documentación requerida,
consideró los bonos de sueldos incluidos en los expedientes y el listado de
personal que prestó el servicio, como respaldo documental y determinó de oficio
un monto sin justificar (diferencia entre horas acreditadas y horas facturadas)
que asciende a $ 2.177.520,96. La Secretaría Relatora considera que debe
formularse el cargo respectivo en los términos del art. 40 de la Ley Nº 1.003.
No obstante, el Tribunal entiende que no se ha cumplido con el debido
proceso, ya que en tanto se consideró en el pliego de observaciones que no se
había presentado este aspecto de la cuenta y que los responsables en sus
contestaciones no aportaron los elementos reclamados, el paso siguiente es
darles el derecho de defensa por la determinación de oficio (art. 28, segundo
párrafo de la Ley Nº 1.003) de las partidas no comprobadas que realizó la
Revisión en su informe complementario.
Por ello el Tribunal entiende que con relación al segundo tópico
corresponde la apertura de una pieza separada con copia de este Considerando y
de fs. 1.530 a fin de que los responsables, cuya participación se indica en ésta
última, presenten su descargo por el monto que se considera no documentado
bajo apercibimiento de formular cargo según lo dispuesto por el art. 40 de la Ley
Nº 1.003.
Con relación a la responsabilidad de la Subgerente de Compras, por los
procedimientos irregulares en esta contratación tratados en el Considerando V,
observación 10., que quedará sujeto a resultas del tratamiento de los pagos
indebidos por los que no se le formulará cargo, el Tribunal resuelve que es
responsable por las irregularidades del proceso de compras y por lo tanto se le
aplica la sanción de multa a que refiere el art. 42, primera parte, de la Ley Nº
1.003.
En cuanto al Gerente Administrativo, Sr. Sabino (fallecido) se procederá
según lo aconsejado por Secretaría Relatora, dando vista por cuerda separada de
las observaciones a los herederos denunciados en Autos N° 251.777 originarios
del 21° JCCM de la Primera Circunscripción, a fin de que aporten sus defensa
por las erogaciones no justificadas mencionadas en el primer y segundo tópicos
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antes mencionados, por los montos de $ 2.512.500,64 (horas máquinas) y de $


2.177.520,96 (horas operarios), bajo apercibimiento de formular cargo según lo
dispone el art. 40 de la Ley Nº 1.003, manteniéndose la cuenta como no rendida
por el responsable en este aspecto.
A su vez, tratándose de un caso por el cual existe denuncia penal y
considerando la posible comisión de un delito, corresponde dar intervención al
Sr. Fiscal de Estado, según lo dispuesto por el art. 52 de la Ley Nº 1.003, con
copia de los considerandos V y VI.”
3. Análisis de procedencia de la acción.
Ingresando al fondo de la cuestiones planteadas, en primer término se
destaca que el cargo impuesto a los aquí actores, se funda específicamente en
supuestas horas máquina abonadas a una empresa de limpieza en exceso de lo
previsto en su contratación o bien en los pliegos previstos para la contratación y
sin que estuviera acreditada la prestación de algún servicio en su relación.
A los fines de delimitar concretamente el objeto de controversia, se
advierte que en el aspecto bajo análisis, el H. Tribunal de Cuentas al imponer
cargo a los aquí accionantes, lo hizo siguiendo en este punto la opinión de sus
órganos asesores, lo que se plasmó en los fundamentos del fallo impugnado, que
aquí se estima útil reproducir nuevamente, pero de forma más específica en
relación al modo en que se lo hizo en el anterior apartado: "VI. Que, habida
cuenta de las deficiencias en la contratación del servicio de limpieza, enunciado
en el Considerando anterior,...Análisis de la Revisión y Conclusión:... Respecto
de las “horas máquina”, no surgen de las contrataciones efectuadas que se haya
acordado facturar horas máquina por separado de las horas de prestación del
servicio. Si bien los responsables, en el punto d) de la contestación efectuada a
la observación N° 10 manifiestan que a partir de un determinado momento, la
Empresa ofrece incorporar distintas máquinas como una de última tecnología
para la limpieza de alfombras, lo que generó un ahorro de personas avocadas a
la limpieza intensiva de las alfombras, cambiándose algunas horas de prestación
de servicio de personas por la aplicación de una máquina; y otro tanto ocurre
con máquinas que se utilizan en el Hipódromo como sopladoras o aspiradoras;
los pliegos de condiciones particulares establecen a cargo del adjudicatario los
insumos, máquinas y herramientas necesarias para la prestación del servicio, que
son incluidos en la composición del precio presupuestado (valor unitario) en
cada una de las contrataciones efectuadas.
La planilla de reemplazo de operarios por máquinas que presentan los
responsables a fs. 1001 (sin fecha ni indicación de a qué período se refiere), no se
encuentra firmada por ningún funcionario del Instituto, ni existe acto
administrativo alguno que haya resuelto el cambio en las condiciones
contractuales con la empresa. Por otro lado, del listado de maquinaria utilizada
por la Empresa informada a fs. 999, se observan aspiradoras, lustradoras y
lavadoras de alfombra en seco, que son las necesarias para cubrir los
requerimientos de limpieza descriptos en los pliegos (“Se deberá tener especial
cuidado con la alfombra del casino de Mendoza, para lo cual se acompaña al
presente Pliego, las condiciones para el correcto mantenimiento de las mismas, el
cual deberá ser observado con absoluta atención.” “La empresa adjudicataria
deberá proveer un sistema de limpieza para el cuidado de alfombras y tapizados,
en seco (manifestar características técnicas de la máquina)”).
En virtud de lo expuesto, la revisión considera que no se encuentra
justificado el pago de horas máquina, por lo que subsiste el reparo por un monto
de $ 2.512.500,64...
Opinión de Secretaría Relatora
1. LA SUBSISTENCIA DEL REPARO... Otro tanto ocurre respecto de las
'horas máquina'. En efecto, no aportan documento alguno que permita justificar
el pago por separado de las mismas. No consta ningún informe técnico que
especifique las características de las máquinas utilizadas, que tornara
aconsejable el reemplazo por horas hombre, su necesidad de utilización por las
virtudes tecnológicas que las mismas pudieran presentar, así como su valuación
económica en comparación a las horas hombre y su “supuesto” ahorro en
relación a estas, no precisando cómo negociaron este cambio de horas hombre
por horas máquinas, cuál es la norma legal que autoriza dicho reemplazo, cuya
modificación afectó al contrato original.
En efecto, como señala la revisión, la planilla de reemplazo de operarios
por máquinas que presentan los responsables a fs. 1001 (sin fecha ni indicación
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de a qué período se refiere), no se encuentra firmada por ningún funcionario del


Instituto, ni existe acto administrativo alguno que haya resuelto el cambio en las
condiciones contractuales con la empresa.
El listado de maquinaria utilizada por la Empresa (ver fs. 999), describe
la utilización de aspiradoras, lustradoras y lavadoras de alfombra en seco, que
son las necesarias para cubrir los requerimientos de limpieza descriptos en los
pliegos, por lo que no se observa qué nueva tecnología y beneficios aportan estas
'horas máquina'.
Como ya se citó en la observación anterior, el pliego de condiciones
constituye la ley de la licitación, por ello debe especificar con precisión, el objeto
de la contratación, los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del
adjudicatario.
El pliego de condiciones para la contratación anterior expresamente
dispuso que 'Se deberá tener especial cuidado con la alfombra del casino de
Mendoza, para lo cual se acompaña al presente Pliego, las condiciones para el
correcto mantenimiento de las mismas, que deberá ser observado con absoluta
atención.' 'La empresa adjudicataria deberá proveer un sistema de limpieza
para el cuidado de alfombras y tapizados, en seco (manifestar características
técnicas de la máquina)', lo que evidencia qué tipo de máquinas eran necesarias
para el servicio y por ende comprendidas dentro del precio que venía pagándose
por el servicio.
En concordancia con el criterio expuesto en el dictamen relativo al
análisis de la cuenta del ejercicio 2013, se entiende que las horas máquinas
abonadas resultan injustificadas el uso de maquinaria estaba comprendida dentro
del precio unitario. A lo que se suma que debían pagarse las horas efectivamente
prestadas.
En consecuencia, existe un incumplimiento y apartamiento de las
condiciones de contratación que ha originado pagos en exceso por los que los
responsables deben responder...."
En relación a lo anterior, se observa que no existe controversia en cuanto a
que el reparo en cuestión no fue por supuestas horas hombre abonadas de más o
sin respaldo alguno, observación que tramita en otro expediente separado con su
propia resolución que no es objeto de discusión en esta causa (v. fs. 68 y 560).
A los fines de resolver el caso debe distinguirse cuándo corresponde la
aplicación de una multa y cuándo un cargo a los cuentadantes, en relación a lo
cual este Tribunal ha tenido oportunidad de observar (en sent. del 30.05.2016,
dictada en expte. n° 13-02123087-6 in re "Agüero"), que la normativa prescribe
que, culminados los trámites en ella reglados, el Tribunal de Cuentas dictará la
resolución que corresponda, pudiendo aprobar la misma y declarar libre de cargo
al que la presentó o al observado, determinando las partidas ilegítimas o no
comprobadas y declarándolas a cargo del responsable. Se prevé que si fuera
necesario analizar y resolver aspectos no rendidos, podrá ordenar la apertura de
piezas separadas, para cuya tramitación regirán los plazos procesales previstos
para el juicio de cuentas (art. 40° Ley N° 1.003, texto según Ley N° 7.144).
En tal precedente también se observó que de manera complementaria, el
art. 42° de dicha Ley especifica que cuando en el juicio de cuentas “no se
establezcan daños para la hacienda pública, pero sí procedimientos
administrativos irregulares, el Tribunal de Cuentas impondrá al o los
responsables una multa...”. Por otra parte, “si los reparos u observaciones
efectuados y no salvados sólo consisten en no haberse llevado la cuenta conforme
a los modelos e instrucciones del caso, el que las rindió será apercibido y pagará
-además- una multa” (art. 42° in fine Ley N° 1.003 s/ art. 2º, Ley 5466).
Conforme se desprende de las previsiones del art. 12 de Ley n° 1003, allí
se contempla a las partidas ilegítimas y a las no comprobadas, como supuestos en
que corresponde la formulación de cargo, dado que ellas suponen la existencia de
un daño a la hacienda pública. Cabe interpretar, de la correlación de la normativa
aplicable, que se configura daño para la hacienda pública y por ello corresponde
imponer cargo al cuentadante, cuando la partida no está justificada de forma
documental, es decir, cuando ante un asiento o partida de cargo y verificada la
erogación, no se pueda comprobar su destino o, cuando ante un asiento o partida
de abono no se acredite el documento de pago del crédito fiscal (cfr. art. 40 de Ley
n° 1003 y precedente jurisprudencial ya citado).
También podrá corresponder la imposición de cargo al cuentadante cuando
se determinare que la partida es ilegítima, ya sea porque la inversión de los
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caudales públicos -que refleja el asiento- no ha sido realizada conforme a las


normas constitucionales, legales y reglamentarias o porque el documento que la
justifica es ilegítimo o insuficiente, pero ello será así siempre que tales procederes
impliquen daños para la hacienda pública, ya que de lo contrario, aunque se esté
frente a una determinación de partidas ilegítimas, la consecuencia no será la
aplicación de un cargo, sino la sanción de multa por tratarse de procedimientos
administrativos irregulares (cfr. art. 42 de Ley n° 1003 y sent. del 09.12.2015,
dictada por esta Sala en expte. n° 104.853/104.867 in re "Carretero" y acum.
"Marziali" ).
En lo concreto de este caso, se advierte que no existe controversia acerca
de que existieron pagos a la mencionada prestadora de servicios, ya sea en
concepto de legítimo abono por la prestación de sus servicios o bien en concepto
de contraprestación por haber cumplido su prestación contractual. En relación a
esto, lo relevante es determinar si existió o no daño para la hacienda pública, ya
que ello es lo que indicará la procedencia o no de la aplicación del cargo
cuestionado. En cambio, sólo ante el supuesto de irregularidades, correspondería
aplicar la sanción de multa a sus responsables, como más arriba se explicó.
Al respecto, la prueba incorporada a esta causa da la pauta de que el
servicio de limpieza durante el período en cuestión, enero a noviembre del 2014,
efectivamente se prestó con la eficiencia y calidad requeridas para los fines del
buen funcionamiento del casino, con lo cual lo abonado a la empresa prestadora
posee causa que se sustenta en la efectiva prestación del servicio y lo disquisición
de su abono por horas máquina u horas hombre en todo caso hace al modo de
formular su valuación.
En relación a lo anterior, se observa que si existe alguna diferencia entre la
cantidad de operarios que prestaban servicios en un momento y luego durante el
período en cuestión, excede el objeto de discusión de este proceso, como arriba se
consignó y deberá, en su caso, ser resuelto en el expediente correspondiente. En
cambio si se abonó por el concepto de horas máquina, lo cierto es que
efectivamente las máquinas especiales que pudieron sustuir la mano de obra de
personal existieron y de ello da cuenta tanto el informe incorporado a las
actuaciones administrativas (v. fs. 999/1001 -pza. 4- expte. adm. n° 305-A-2014),
como los informes periciales incorporados en esta causa, especialmente el relativo
a higiene y seguridad, en que el Perito describe la relación costo-beneficio de su
utilización y concluye afirmando que: "... se observa un total de 15.000hs. aprox.
entre cantidad de horas hombre y horas máquina.", lo que encuentra
concordancia con lo expresado por los testigos en esta causa (v. fs. 479/481,
490/491, así como fs. 119/120vta. y 168/169, respectivamente).
La información que surge de tales pruebas se correlaciona con las
constancias de las actuaciones administrativas, en que se observa, por ejemplo que
la factura presentada para su cobro por la empresa prestadora del servicio de
limpieza ("Masterfull S.R.L."), por el mes de enero 2014, refiere como concepto
de pago "1 Mes de Servicio de Limpieza correspondiente a Casino Central,
Oficinas Administrativas e Hipódromo de Mza.", sin especificarse cantidad de
horas hombre ni máquina, y en que consta en su reverso que "El servicio se prestó
de manera correcta y cumpliendo con los estandares establecidos.", constancia
suscripta por quien aclaró su firma como "Asesor de Servicios y Seguridad",
luego de lo cual, en el mismo reverso de factura se hizo constar con la firma del
Gerente Administrativo del IPJC, "Diplomado Alejandro SABINO", que: "De
acuerdo a lo informado por el Área de Serv. y Seguridad, se conforma la presente
factura."
Con posterioridad a tales actuaciones, en el expediente adminstrativo en
que tramitó tal pago (expte. n° 972-D-2014), consta en forma sucesiva: Informe
del mencionado Gerente Administrativo, en sentido favorable a su pago, dado que
el trámite de la licitación para la contratación del servicio se encontraba aún en
trámite y pendiente de resolución, como así también el expediente en que
tramitaba la contratación directa por 90 días mientras el anterior no concluyera (fs.
139); volante de imputación preventiva por el monto de la factura en cuestión y
por el concepto de "Servicio de Limpieza" (fs. 142); dictamen favorable al pago
emanado de Asesoría Letrada, con fundamento normativo en el art. 15 de Ley n°
3799, que contenía la posibilidad del reconocimiento de gastos; y Resolución n°
54, del 13.02.2014, emanada del Directorio del IPJC, que reconoce y ordena el
pago de la factura en cuestión, en concepto de "servicios de limpieza en oficinas
del IPJC e Hipódromo."
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Similares constancias pueden observarse en los expedientes


administrativos correspondientes a los pagos de los meses subsiguientes, incluso
hasta la primera semana de junio de 2014 y el correspondiente a noviembre de tal
año (v. exptes. adm. n°s 1750-D-2014, 2581-D-2014, 3629-D-2014, 4544-D-
2014, 5339-D-2014 y 10140-D-2014), en que consta la profusa documentación
necesaria presentada por la empresa prestadora a los fines de la habilitación del
pago mensual del servicio y el informe correspondiente del Gerente
Administrativo del IPJC, quien por ejemplo en el mes junio de 2014, se expidió en
relación al servicio prestado durante mayo, respecto de lo cual expresó en su
informe: "...todo lo concerniente al cumplimiento y prestación del servicio ha
sido supervisado y controlado por el Dpto. de Coordinación de Servicios y
Seguridad, dependiente de esta Gerencia... El pedido de reconocimiento se motiva
en el hecho de que la contratación anual para dicho servicio...se dio de baja por
Resolución de Directorio n° 282/14, por lo que se dio inicio a un nuevo llamado a
Licitación Pública mediante expediente...el que se encuentra en etapa de
tramitación y, a su vez, oportunamente se está tramitando la contratación por 90
días del servicio a pedido del Honorable Directorios...mediante expediente n°
4365-D-2014..."
En los meses posteriores rigió la Resolución n° 281/14 de Presidencia,
dictada ad referendum del Directorio del IPJC, de fecha 06.06.2014, por la cual se
adjudicó la contratación directa por noventa días del servicio de limpieza de las
instalaciones del IPJC, a la empresa Masterfull S.R.L., por un monto total de
$3.060.090.-, para los meses de junio a agosto de 2014, inclusive, por lo cual en
los expedientes de pago de tales meses, al igual que en los mencionados
anteriormente se daba comienzo a los mismos mediante factura emitida por la
empresa prestadora del servicio, la que se abonaba previo informe del Gerente
Administrativo que daba cuenta de la prestación satisfactoria del servicio durante
el mes que se pretendía abonar, más la documentación complementaria que debía
adjuntar la prestadora del servicio -al igual que en el resto de expedientes de
pago-, y constancia de orden de compra inicial por los tres meses de la
contratación directa (v. expte. adm. n° 5340-D-2014, especialmente, sus fs. 1, 119
y 121).
Justamente, a colación de lo anterior, en el expediente administrativo n°
4365-D-2014 consta que tramitó la contratación directa del servicio de limpieza
del IPJC, hasta tanto se definiera la Licitación pública que tramitaba en otro
expediente (n° 3635-D-14), a los efectos de asegurar el normal funcionamiento
del Casino Central, Oficinas Administrativas de calle España e Hipódromo, con
un costo inicial estimado de $3.240.000.-, IVA incluido, a los fines de su
prestación durante los meses de junio a agosto del 2014 con opción de prórroga
para los meses de septiembre y octubre, o hasta tanto se adjudicara la licitación
arriba mencionada (v. sus fs. 1/2).
En el mencionado expediente de contratación directa, asimismo, consta en
la Planilla de Presupuestos que la contratación se encontraba expresada en un
Renglón de 45.000 horas por tres meses de servicio de limpieza, mano de obra
incluyendo maquinarias y suministros de insumos, a un promedio de 15.000 horas
mensuales; con la aclaración de que el servicio corresponde a los edificios
administrativos del IPJC, Casino Central, oficinas administrativas de calle Av.
España 263 de Ciudad y el Hipódromo Provincial ubicado en Godoy Cruz (v. sus
fs. 5).
Del Pliego de Condiciones Particulares de tal expediente, inserto en sus fs.
6/9, consta en su artículo 8, referido al Presupuesto del llamado a contratación
directa, que en él debían quedar incluidos todos los gastos que conformaran la
prestación del servicio en óptimas condiciones, incluyendo insumos para baños y
cocinas, máquinas y herramientas, su provisión y reparación o mantenimiento en
general, patentes, seguros, sueldos, etc.
Atento a lo anterior, resulta claro que se llamaba a la contratación del
servicio de limpieza con disposición de una cantidad de horas de trabajo que se
estimaban necesarias para cubrir el servicio en los diversos inmuebles y sectores
del IPJC, lo que a todas luces, conforme a su formulación, incluía tanto mano de
obra como las máquinas necesarias a tal efecto. En ninguna parte de las
Condiciones Particulares o en algún otro documento de estas actuaciones consta
que se debía cuantficar por horas hombre u horas máquina. Ello es así, porque en
rigor se trataba de horas de trabajo a realizarse con los operarios que la empresa
prestadora estimase necesarios para cumplir su prestación, al igual que con todas
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las máquinas e implementos necesarios a tales efectos. Es decir, no consta que el


trabajo debiese realizarse con una cantidad determinada de operarios o máquinas,
por lo cual las horas cuya cotización se solicitaba por el IPJC resultaba indistinto
que se cumplieran con más o menos personas o máquinas: Lo fundamental (objeto
de contratación), es que el servicio se prestase en óptimas condiciones con la
utilización de los operarios y/o máquinas que se necesitase al efecto, sin necesidad
de especificarse esto último.
En razón de lo anterior, resulta coherente el modo de facturación de los
servicios de la empresa prestadora, más allá de que luego se agregara un detalle de
las horas consumidas con operarios y máquinas en forma diferenciada, lo que
pudo conducir en un primer momento a confusión en cuanto a si se estaba
pagando por el mismo servicio por dos conceptos distintos -horas hombre y horas
máquina-, cuando de las constancias integrales de la causa, surge claro que se
abonaba por un servicio único de limpieza en óptimas condiciones en los diversos
edificios del IPJC, de lo que las autoridades encargadas del control interno de ello
dieron cuenta en forma previa a ordenarse el reconocimiento y/o pago de tales
servicios.
A los fines de una mayor claridad en lo que aquí se quiere significar,
resulta ilustrativa la norma contenida en el art. 1255 del C.C.C., inserto en el
cápitulo relativo a contratos de obras y servicios, que prevé en cuanto al precio
que: "...Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una
unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del
precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la
obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o
mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091." Este último artículo
mencionado como excepción a la regla allí expresada, se refiere a la imprevisión.
En relación a ello, se ha dicho que el texto de la norma considerada exhibe
elevados niveles de continuación del régimen precedente, que no hace más que
consolidar las soluciones aplicadas en las últimas décadas. Es que en este aspecto,
la continuidad del modelo jurídico es apreciable, ya que similar previsión se
encontraba inserta en el art. 1633 y 1633bis del C.C. derogado, y la norma implica
que en los supuestos de contratación por un precio global o unidad de medida,
rige para las partes el principio general de invariabilidad del precio; por el cual
ambos contratantes asumen el riesgo en más o en menos que implica cualquier
modificación en los costos o en el tiempo de ejecución de la obra o del servicio,
solución que sólo cede frente al instituto de la imprevisión (cfr. HERNÁNDEZ,
Carlos A., en AA. VV., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Dir. LORENZETTI, Ricardo L., T. VI, p. 781).
En el caso, el modo de cuantificar y computar los montos a abonar es lo
que puede generar alguna duda por su poca claridad de formulación. Se observa
al respecto, que el cálculo de 15.000 horas mensuales de limpieza,
indudablemente no se refiere a cantidad material de horas del día, ya que en una
fracción de tiempo correspondiente a un mes -compuesto de 30 días-, transcurren
720 horas aproximadamente, con lo cual resulta imposible, desde tal punto de
vista, el consumo de aquella cantidad horas en un mes (a menos que se entiendan
acumuladas por diversos operarios y/o máquinas), por lo que a todas luces aquella
previsión se refiere a horas de trabajo, sin que se haya discriminado si son
prestadas por operarios o por máquinas -automáticas o manejadas por operarios-,
lo que puede suscitar diversas posibilidades interpretativas y esto, a su vez,
constituye algo inconveniente y deseable de eliminar en cuanto puede generar
incertidumbre y con ello darse lugar a suspicacias en cuanto al modo de llevarse
las cuentas públicas y en cuanto a la eventual posibilidad de afectarse la confianza
legítima del tercero prestador frente a la entidad pública que debe abonar por el
servicio contratado o utilizado en su beneficio.
Ahora bien, como ya se valoró, ello se vincula al concepto de
procedimientos irregulares y por ende mejorables, e incluso corregibles mediante
las multas que prevé la Ley n° 1003, como ya se observó, pero de ningún modo,
bajo las circunstancias probadas de este proceso, puede hacer dudar de la
existencia de causa en relación a la obligación del IPJC relativa al pago del
servicio de limpieza efectivamente cumplido y que por ello debía recibir la
prestataria la contraprestación correspodiente. La pericial en Higiene y Seguridad
producida en esta causa, da cuenta de que la cantidad de horas contratadas y/o
abonadas se condice con lo acreditado por la prestadora del servicio en cuanto a
utilización de operarios y máquinas por tal tiempo aproximado para la ejecución
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de la limpieza en las instalaciones del IPJC, dando cuenta además de que sólo la
superficie alfombrada del Casino Central es de 2.086,87 m2 (v. fs. 479/480), sin
contar las demás instalaciones cuya limpieza la prestadora realizó durante los
meses bajo análisis, es decir, entre enero y noviembre del año 2014, inclusive.
A lo anterior, se suma el hecho de que del expediente de la contratación
directa, surge que se presentaron tres empresas oferentes, y resultó adjudicataria
del contrato la de menor monto (v. sus fs. 346) , con lo cual aquí se suma un
elemento más, indicador de que no se encuentra acreditado que haya existido daño
para el erario público, no siendo el pago más que la contraprestación por el
servicio de limpieza contratado mediante Resolución de Presidencia n° 281, de
fecha 05.06.2014, emitida ad referendum del Directorio del IPJC, el que luego
emitió la Resolución n° 969, de fecha 06.11.2014, que hizo uso de la opción de
prórroga contractual -por dos meses- hasta el 31.10.2014, y que allí se reconociera
que el servicio en cuestión había sido abonado por legítimo abono en el mes de
setiembre de tal año (v. sus fs. 355/358 y 374/375).
Otro aspecto que se suma, a los fines de descartar el daño al erario público,
es que más allá de los diversos procedimientos utilizados en el ámbito del IPJC a
los fines de la contratación del servicio de limpieza, y sus modalidades, cuya
conveniencia, oportunidad, incluso regularidad podría criticarse en forma
integralmente considerada, y que podría justificar la aplicación de multas, lo cierto
es que los montos abonados a lo largo del año 2014 guardan coherencia y
similitud, especialmente los pagados por reconocimiento de gastos, durante los
meses de enero a mayo de 2014, inclusive, en que no hubo contrato (v. exptes.
adm. n°s 972-D-2014, 1750-D-2014, 2581-D-2014, 3629-D-2014, 4544-D-2014 y
5339-D-2014), máxime si se los compara con los precios abonados
posteriormente durante la contratación directa (v. cuadro comparativo transcripto
arriba al detallar la norma impugnada y exptes. de pago, allí consignados, n°s
5340-D-2014, 6223-D-2014, 7110-D-2014, 8101-D-2014 y 9172-D-2014).
En conclusión, conforme a las constancias de la causa y de acuerdo a los
fundamentos expresados en el fallo impugnado, se advierte la existencia de
incongruencia en relación a los criterios normativos de aplicación, dado que no se
encuentra acreditada la existencia de daño para la hacienda pública en razón de los
pagos efectuados a la empresa prestadora del servicio de limpieza en la órbita del
IPJC para el año 2014.
En razón de lo analizado hasta el momento, se advierte que el acto
impugnado se encuentra gravemente viciado en los términos previstos en el
artículo 52 inciso B de la Ley n° 3909 y 9003, en tanto resulta discordante con la
situación fáctica prevista en la normativa que rige la materia, por la cual y
conforme lo probado en el caso, no correspondía la aplicación de cargos a los
actores, conforme ya se ha valorado más arriba, y ello deriva a su vez en el vicio
grave contemplado en art. 63, inciso C, en función del art. 39, todos de la misma
Ley de Procedimiento Administrativo ya mencionada.
En virtud de todo lo anterior y si mis distinguidos colegas de Sala
comparten la solución que se propone, corresponde hacer lugar a la demanda.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Dalmiro F. GARAY CUELI y Mario D.
ADARO, adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:
Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde anular el
art. 7° del Fallo n° 16.633, dictado por el H.T.C., el día 09.08.2016 en cuanto
aplicó un cargo en forma solidaria a los aquí accionantes.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Dalmiro F. GARAY CUELI y Mario D.
ADARO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:
Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas del
proceso deben imponerse a la parte demandada vencida, en un todo de acuerdo
con las previsiones del artículo 36 del CPCCyTM.
Dado que todas las etapas procesales se han cumplido durante la vigencia
de la Ley n° 3641, corresponde aplicar la última ley mencionada, no obstante la
reciente vigencia de la Ley n° 9131 -B.O. 12.12.2018- (cfr. Fallos: 321:146;
328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos; Fallos 268:352; 318:445,1887;
319:1479; entre varios y sent. del 04.09.2018 in re "Establecimiento Las Marías"
de la C.S.J.N.). Atento a la existencia de base regulatoria, la regulación se
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA
PODER JUDICIAL MENDOZA

practicará en función del monto del cargo impuesto en forma solidaria a los
actores, tomándose de base en concreto el de mayor monto aquí cuestionado
($2.064.134,08), ya que el resto de cargos formulados en forma solidaria -a los
demás actores- quedan subsumidos en aquel, dado que tramitaron en forma
subjetivamente acumulada en este único proceso, con tratamiento de las
cuestiones en forma conjunta e igualitaria para todos ellos.
En cuanto a la regulación a los peritos intervinientes debe tenerse presente
el criterio seguido desde larga data por este Tribunal, en cuanto a que ellos deben
guardar proporción con los de los profesionales del derecho (L.S. 98-200; 170-68;
171-375; 215-345; 244-114; 268-001; 316-038), tomándose en cuenta el monto,
los valores en juego y la importancia del proceso para las partes, la incidencia
probatoria de las pericias y su extensión. El honorario máximo de la labor pericial
se traduce en el tercio de lo que correspondería al patrocinante de la parte
ganadora en todo el proceso (L.A. 94-145; 195-243), a cuyo efecto se tomará la
base regulatoria ya expresada en el anterior párrafo y se deberá tener presente que
todas las labores se desarrollaron en su totalidad, o bien tuvieron principio de
ejecución, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo CPCCT
(01.02.2018, cfr. su art. 374).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Dalmiro F. GARAY CUELI y Mario D.
ADARO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 23 de abril de 2019.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Hacer lugar a la demanda entablada, a fs. 32/48, por Carlos O.
Bianchinelli, Federido Domínguez, Miguel A. Bondino y Carina G. Andreoni.
2°) Anular el artículo 7 del Fallo 16.633 en cuanto aplicó un cargo
solidario a los aquí actores.
3°) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 36 del CPC y 76 del
CPA).
4°) Regular honorarios a los profesionales intervinientes del siguiente
modo: Dra. M. Laura BARBOD VIÑUELA en la suma de PESOS OCHENTA Y
DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO ($ 82.565); Dr. Guillermo J.
VIZCAÍNO en la suma de PESOS DOSCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS
DOCE CON 50/100 ($ 206.412,50); Perito Contador Héctor M. BERÓN en la
suma de PESOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS
CON 50/100 ($ 41.282,50); y Perito en Higiente y Seguridad del Trabajo, Lic.
Carlos E. SCHNEIDER, en la suma de PESOS CUARENTA Y UN MIL
DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS CON 50/100 ($ 41.282,50). (Arts. 2, 13, 31 y
ccs. de la Ley n° 3641, criterios jurisprudenciales citados en la Tercera Cuestión, y
sin perjuicio de los complementarios que correspondan -art. 4° de la misma ley-,).
A esta regulación deberá adicionarse el monto correspondiente al I.V.A., respecto
de los profesionales que acrediten encontrarse en tal situación fiscal.
5°) Devuélvanse las actuaciones administrativas a su origen.
6°) Dese intervención a la Caja Forense y a la A.T.M., a los efectos legales
pertinentes.
7°) Oportunamente, ARCHÍVESE.
Notifíquese.
14346-89917

DR. PEDRO JORGE LLORENTE DR. DALMIRO FABIÁN GARAY


Ministro CUELI
Ministro

DR. MARIO DANIEL ADARO


Ministro