Derecho de

daños

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
 Derecho de daños
Nociones introductorias
Queremos aprovechar esta primera lectura para darles una calurosa
bienvenida e introducirlos en la materia. Tal como se expone en los
fundamentos del programa, la comprensión analítica de la asignatura
Derecho privado VIII (derecho de daños) constituye un aspecto de suma
relevancia en la actualidad del derecho privado.

Más allá de las múltiples razones que sostienen esta afirmación, existen dos
cuestiones que no pueden soslayarse en esta introducción. La primera tiene
que ver con el material de estudio que aquí se presenta. Como alumno
deberás considerar que estas lecturas son básicas y limitadas para la
compresión de la norma; toman como base las lecturas elaboradas con
anterioridad y no suplen la bibliografía obligatoria.

En segundo lugar deberás tener presente un hecho de gran importancia:

la sanción del Código Civil y Comercial unificado, que ha generado un gran
impacto en algunos puntos de la asignatura al incorporar legislativamente
ciertos aspectos que, si bien –en su generalidad- contaban con aprobación
doctrinaria1 y jurisprudencial, desde agosto de dos mil quince constituyen
norma jurídica vigente.

Esta norma nace, con el proyecto de ley de reforma, actualización y

unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación creado por el
decreto presidencial Nº 191, del 23 de febrero de 2011, y crea una comisión
reformadora presidida por el Prof. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por
las juristas Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta
comisión presentó ante el Ejecutivo el anteproyecto de Código Civil y
Comercial2, que cuenta con el articulado y sus fundamentos. El Ejecutivo,
luego de efectuarle algunas modificaciones, lo presentó ante el Congreso
de la Nación3. Allí se conformó la Comisión Bicameral del Congreso de la
Nación4 que efectuó algunas reformas al proyecto5 y finalizó con la sanción

1
De allí que la remisión a la bibliografía obligatoria sea necesaria aun cuando esté referida al Código Civil
derogado, pues la nueva norma no se aparta de los parámetros que señala la doctrina, salvo en cuestiones
puntuales. Dicho en otras palabras, podrás, sin ningún inconveniente, estudiar la matera en base a la
bibliografía obligatoria, y consultar estas lecturas para la actualización y adecuación normativa.
2
Puedes ver el texto del anteproyecto presentado por la Comisión reformadora al Poder Ejecutivo en:
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/texto-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-la-
nacion.pdf
3
Puedes ver las modificaciones en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/7-
Fundamentos-de-los-cambios-introducidos-por-el-P.E.N.pdf.
4
La Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación, creada por resolución conjunta de ambas Cámaras con fecha 04 de julio de 2012 (OD 636/12 y 531/12).
2
 de la Ley N° 26.994/2014 que introduce el nuevo Código Civil y Comercial
que rige a partir del 1 de agosto de 2015.

En la comisión de reforma, el equipo de responsabilidad civil estaba formado

por los profesores Jorge M. Galdós, Sebastián Picasso, Fernando Sagarna,
Silvia Tanzi, Adela Seguí y Graciela Messina de Estrella Gutiérrez. Muchos de
los puntos de estas lecturas seguirán las pautas aportadas por los artículos
escritos por estos autores, además de remitirnos siempre a la bibliografía
obligatoria de esta materia. Sin perjuicio de lo expuesto, la redacción del
Nuevo Código Civil y Comercial contó con la colaboración de varios
profesores y especialistas de reconocida trayectoria; algunos de ellos son
profesores de esta universidad, entre los que se encuentran, referidos a
nuestra materia, los profesores Ramón Daniel Pizarro y Gustavo
Vallespinos6. Razón por la cual podrás observar, en estas lecturas,
constantes remisiones a la bibliografía obligatoria de la cátedra para ampliar
los fundamentos de algunas de las modificaciones implementadas.

En relación a la norma específica, podemos decir que, en el Código Civil y

Comercial (CCC), la responsabilidad civil se encuentra regulada en el Capítulo
I del Título V del Libro III.

El Libro III se refiere a los derechos personales.

Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
El Capítulo Iº del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad
civil.

No obstante, existen diversas normas específicas, relativas a la

responsabilidad civil, dispersas en el ordenamiento. Por ejemplo, el art.
1243, referido a la responsabilidad en el leasing; el artículo 1493, referido al
contrato de agencia; el art. 1413, referido al contrato bancario de caja de
seguridad; el art. 134, que trata la responsabilidad del tutor frente al
tutelado.

Para tratar estos tópicos, la materia está dividida en dos grandes partes:
una general, que nos introduce al concepto de derecho de daños, su
evolución histórica, principios y funciones, los presupuestos o elementos de
la responsabilidad civil; una especial, que está orientada al estudio de las
responsabilidades en particular. Por último, se estudiarán las cuestiones
procesales vinculadas a la pretensión resarcitoria considerada en sí mismo y
en su relación con la pretensión penal. Estos tópicos están divididos en
cuatro lecturas.

Sentado lo que antecede, pasamos a trabajar la primera unidad de esta

lectura.

5
Las reformas efectuadas por la Comisión. Bicameral del Congreso puede verse en el siguiente link:
http://www.casi.com.ar
6
El listado de profesores y especialistas puede verse en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/6-Anexo-de-Fundamentos-y-Reconocimientos.pdf
3
Caracterización
En este primer punto trabajaremos qué aspectos comprende la asignatura y un
elemento novedoso introducido por el Código Civil y Comercial que tiene que ver
con la prelación normativa establecida para la responsabilidad civil.

i) Responsabilidad civil y derecho de daños

La responsabilidad civil es definida como “la obligación de resarcir el daño
injustamente causado a otro, en las condiciones que fija el ordenamiento jurídico”
(Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 45).

La doctrina calificada enseña que, muchas veces, se utiliza la denominación

“derecho de daños” como sinónimo de “responsabilidad civil”, es decir
refiriéndose a la obligación de reparar el perjuicio causado a otra persona al violar
el deber general de no dañar. En este sentido, se limitaría la idea de derecho de
daños a la reparación del perjuicio. Sin embargo, resulta adecuada la postura que
incorpora en la expresión “derecho de daños” las cuestiones relativas a su
prevención, la reparación y, llegado el caso, la punición. En efecto, la materia no
solo implica reparar los daños, sino también engloba las cuestiones relativas a la
prevención y, eventualmente, puede dar lugar a la punición con el pleno
desmantelamiento de los efectos del ilícito dañoso (Pizarro y Vallespinos, 2014)

El propio texto del nuevo código, en el Capítulo 1 del Título V del Libro III, se
refiere a la responsabilidad civil y no al derecho de daños. Por caso, el art. 1708 se
titula "Funciones de la responsabilidad"; debemos entender que el sentido
utilizado por el legislador es el expuesto en el párrafo que antecede. Sin perjuicio
del nomen juris (el hecho de que la ley adopte una cierta denominación), se
prefiere el uso en el sentido antes expuesto se entiende que el derecho de daños
no es solo el deber de resarcir.

En este sentido, dice la comisión redactora del anteproyecto en sus fundamentos:

Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor

doctrinal, es notorio que la función resarcitoria es prevalente.
Esta puede ser una finalidad única y excluyente si el bien
protegido es, principalmente, el patrimonio. En la medida en
que se trata de bienes que tienen un precio o un valor
expresable en dinero, es posible una indemnización y por eso el
resarcimiento es el mecanismo fundamental. La necesidad de
una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en
este anteproyecto no solo se tutela el patrimonio, sino también
la persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se
trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención,
y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la
identidad, esta última es mucho más eficaz. (Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

Es decir que la responsabilidad civil no solo implica resarcimiento, sino también

prevención del daño. Además, existe una tercera función del derecho de daños 4
 que es la punitiva; esta, si bien fue incluida en el proyecto de reforma, no fue
incorporada en el texto legal oportunamente aprobado por el Congreso (hoy, Ley
N° 26.499). Sobre eso volveremos en los puntos siguientes.

Prelación normativa en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial comienza el tratamiento de la responsabilidad civil con

dos normas fundamentales. La primera establece las funciones del sistema, y la
segunda alude a la prelación normativa. Trataremos ahora esta última, y las
funciones del sistema en el punto siguiente.

Conforme el artículo 1709, se estatuye una prelación normativa, que establece

que:

En los casos en que concurran las disposiciones de este

Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad
civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley
especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código7.

Esta prelación normativa aporta pautas generales que facilitan y aclaran la tarea
interpretativa de jueces y abogados y despeja posibles colisiones, incoherencias o
inconsistencias normativas entre el Código Civil y Comercial y las leyes especiales.
Se trata una incorporación provechosa para el sistema normativo nacional ya que
nuestro sistema genera una frecuente superposición de normas de diversa
jerarquía y especialización. De allí que sea útil esta norma aclaratoria respecto a la
prelación normativa para solucionar los casos.

En este sentido, el art. 1709 del Código Civil y Comercial (en adelante, C.C.C.)
cierra la 1° Sección y reproduce casi textualmente el texto del art. 1583 del
proyecto de 1998, que establecía también un grado de prevalencia en la aplicación
de las normas. Como se ha dicho, el artículo es importante en casos de colisión
entre los preceptos del Código con los de la ley especial y podría presentarse, por
ejemplo, si debe determinarse cuál es el régimen aplicable en ciertos supuestos, si
el general de la responsabilidad objetiva prevista en el Código para la intervención
de cosas y de ciertas actividades (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1726,
1730, 1731, 1733, 1757, 1758) o el especial de la responsabilidad agravada en
materia ambiental (art. 29, Ley N° 25.675) o de residuos industriales (art. 40, Ley
N° 25.612) o residuos peligrosos (art. 45, Ley N° 24.051), entre otros (Galdós,
2012).

7
Art. 1709 – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina
5
 Funciones del derecho de daños. El Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de 2012 y el Código Civil y
Comercial.
Al tratar, en el punto que antecede, qué aspectos implica la responsabilidad civil,
algo se dijo sobre las funciones del derecho de daños; veamos ahora el tema un
poco más en profundad.

La doctrina (Pizarro y Vallespinos, 2014; Picasso 2014; Matilde Zabala de González

2015) distingue –al menos- tres funciones del derecho de daños: la prevención, la
reparación y la punición, las que veremos en detenimiento en las unidades 9 y 10.
Sin embargo, corresponde trabajar en este primer módulo una innovación
legislativa, en torno a la expresa inclusión normativa de las funciones del derecho
de daños, en el texto del nuevo Código Civil y Comercial. Comprender las funciones
del derecho de daños nos permitirá interpretar adecuadamente el resto de las
normas que componen el sistema.

Es de hacer notar que el Anteproyecto8 –antecedente inmediato del nuevo Código

Civil y Comercial de la Nación vigente- establecía las funciones del derecho de
daños e indicaba que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la
preventiva y al punitiva. En efecto, en sus fundamentos mencionaba que –tanto
en nuestro país como en el derecho comparado- existen discusiones acerca de si la
prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad y se afirmaba
que es necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razón, quienes
elaboraron el anteproyecto de Código Civil y Comercial señalaban que la función
resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es propia de esta
materia y que los daños punitivos se encuentran ya incorporados en el derecho
argentino y resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de
responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo. Por lo
tanto, el anteproyecto de Código Civil incluía una norma que establecía
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva.
Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria disuasiva”. En
el proyecto elaborado por la comisión de reformas se preveía la función tripartita:
prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el
proyecto del Poder Ejecutivo.

En efecto, el mencionado artículo 1708 establecía: “Funciones de la

responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del
daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria
disuasiva”9. En concordancia, el articulo artículo 1714 establecía la llamada
“sanción pecuniaria disuasiva”, referida a la función punitiva; el artículo 1715
regulaba incluso la solución en caso de que la punición fuera excesiva.

Sin embargo, el nuevo Código no refleja la opción legislativa del anteproyecto y ha

establecido que las funciones del derecho de daños son la prevención y la
reparación. En efecto, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva al
eliminar el art. 1714 originario y desdobló el anterior art. 1715 en los actuales

8
Podrás ver el texto completo en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-
Proyecto.pdf
9
Art. 1708 – Ley N° 26.994. Op. cit.
6
artículos 1714 y 1715 del Código vigente.

Por lo cual, la punición ha sido expresamente descartada como posible función del
sistema por el Código Civil y Comercial, pues el articulo 1708 expresamente
establece que las funciones de la responsabilidad son la prevención del daño y su
reparación; queda eliminada con ello toda referencia a la sanción pecuniaria
disuasiva representativa de la función punitiva del derecho de daños.

Para sintetizar la cuestión, en el proyecto elaborado por la Comisión de reformas

designada por decreto 191/2011 e integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento
y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el proyecto del Poder
Ejecutivo. Sin embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva. En
tal sentido, el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso dice que "Se
elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto (art. 1714) con
el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones" (Comisión Bicameral para la
Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación,
2012, http://www.cabb.org.ar/noticias/proye.pdf).

Más allá de lo discutible y las críticas de las que puede ser objeto esta eliminación,
lo cierto es que, en el actual Código, las funciones del derecho de daño son solo
dos: la preventiva y la resarcitoria; la función punitiva queda reservada para el
derecho de consumo y los daños ambientales. Veamos esta primera función
preventiva.

La función preventiva del derecho de daños

Enseña Vázquez Ferreyra (2015) que no toda la doctrina está de acuerdo con la
función de prevención de la responsabilidad civil y que hay quienes prefieren
hablar de esta función dentro del más amplio derecho de daños, que, como su
propia denominación lo indica, va mucho más allá de la mera función resarcitoria.
De idéntica manera, la sociedad no está dispuesta a evitar absolutamente todo
daño a cualquier costo. Así, por ejemplo, la mejor manera de evitar accidentes
viales sería prohibir la circulación de vehículos, lo que resulta tan absurdo que
hacer perder toda razonabilidad a tal ejemplo falaz. Por lo cual, como primera
medida debemos decir que la prevención es deseada, pero en su justa y razonable
medida (Vázquez Ferreyra, 2015)

Por otro lado, si bien es cierto que se puede “reparar” el perjuicio en términos
jurídicos (vgr., por el pago de una suma de dinero a la víctima de un siniestro que
le causó la pérdida de una de sus piernas), lo cierto es que en el mundo real o
material, ese bien (la integridad física de la víctima), ha perecido y no hay
verdadera posibilidad de recomposición, más que la reparación pecuniaria,
imaginemos que el mejor jugador de futbol del mundo en un accidente pierde una
pierna, la indemnización aunque millonaria nunca podría volver las cosas al estado
anterior. Por tal razón, la prevención es fundamental en ciertos y determinados
supuestos.

Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daños la prevención es esencial,
mayor aún parece serlo en cuestiones como son los daños ambientales, dada su
7
complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados.

La prevención presenta dos formas (Pizarro y Vallespinos, 2014):

1. La primera, de carácter general, es la amenaza que implica una consecuencia

legal, una sanción, frente a una conducta determinada. En este caso juegan
un factor preponderante la disuasión y la intimidación o consecuencia
jurídica que la norma impone ante el incumplimiento.
2. La segunda forma es más específica y se justifica en cuestiones que
manifiesten una peligrosidad inusitada, una dañosidad potencial alta, o la
presencia de determinados bienes jurídicos (vgr., bienes personalísimos).
De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes especiales de control,
aminoramiento (reducción) de riesgos de la actividad por ellos producida.
Un ejemplo de ello sería los deberes especiales que debe cumplir el agente
que opere una caldera, o un productor de desechos tóxicos, etc.

El Código Civil y Comercial dedica cuatro artículos a la función preventiva del

derecho de daños (arts. 1710, 1711, 1712 y 1713). Establece el deber general de
prevenir el daño (art. 1710), regula la acción preventiva (art. 1711), la legitimación
(art. 1712) y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713); normas, estas, de
carácter tanto sustancial como procesal, tendientes a una mayor prevención del
daño. Estas normas serán analizadas en la unidad 10.

Existen, además de las citadas, otras normas de carácter constitucional en el

derecho argentino que regulan las cuestiones tendientes a la prevención del
daño, entre las que podemos mencionar el art. 43 de la Constitución Nacional, el
art. 11, inc. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

La función resarcitoria del derecho de daños

Es la función más importante de todas y sobre la cual se ha cimentado

tradicionalmente la idea de responsabilidad civil. Cuando hablamos de
resarcimiento no nos referimos a una sanción, sino, en realidad, a la forma de
distribuir los daños en la sociedad. Esto implica en última instancia la justificación
de por qué alguien, diferente de la víctima, debe cargar con las consecuencias
negativas del daño. La idea de resarcimiento viene ligada a la noción de
antijuridicidad, ya que, para que el daño sea resarcido, el mismo tiene que ser
consecuencia de una conducta antijurídica (ilícita), tal como estudiaremos
oportunamente.

La reparación del perjuicio tiene en mira a la víctima e intenta colocarla en el

estado que se encontraba antes del evento dañoso.

La función punitiva del derecho de daños

En términos conceptuales, podemos decir que esta función busca el pleno

desmantelamiento de los efectos del ilícito.

En muchos casos sucede que el accionar del sindicado como responsable es

deliberado, malicioso, en grave desconocimiento de los intereses ajenos (sean
individuales o colectivos), o importa un rédito económico que se mantiene aún

8
 luego de haber resarcido el daño. En estos casos, toma protagonismo la función
sancionatoria o punitiva, que puede implicar una pena civil de carácter pecuniario
de una magnitud tal que desmantele el efecto del ilícito, anule el remanente de
enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria, disuada el comportamiento
reprochable.

Si bien, como afirmáramos antes, la reforma normativa no la incluyó

expresamente, la función punitiva del derecho de daños en el Código Civil y
Comercial, queda latente en el sistema. Volveremos sobre este punto más
adelante, pues el art. 52 bis de Ley N° 24.240 (modificada por Ley N° 26.361,
B.O. 07.04.2008) no fue derogado, lo que deja abierta la puerta para la discusión
dogmática del tema. En efecto, la Ley N° 26.994 que promulgó el Código Civil y
Comercial no modifica el referido art. 52 bis de la Ley N° 24.240. Sí, en cambio, el
40 bis, que es el texto ahora agregado por la Ley N° 26.993 de Servicio de
Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo que copia el art. 40 bis
introducido por la reforma al Código Civil al modificar la Ley N° 24.240.

Luego de trabajar las primeras nociones sobre el concepto y funciones del derecho
de daños pasamos al análisis de los principios que lo informan.

Principios fundamentales del derecho de

daños
Los principios básicos o fundamentales son criterios que informan el origen y
desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresados en reglas,
tienen virtualidad y eficacia propias, dan sentido y sirven para analizar la
coherencia de la regulación positiva, y constituyen estándares críticos del sistema.
En el derecho de daños encontramos los siguientes.

Neminem laedere
Este viejo principio tiene orígenes en el derecho romano. Es una regla explícita y
universal e implica una presunción iuris tantum de que todo daño causado es
antijurídico, salvo que exista una causa de justificación. Este principio fue
reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
causas como “Santa Coloma”, “Gunther” y “Aquino”10, entre otros, por lo cual se
lo considera de carácter constitucional. En este sentido, dijo la Corte que "el
principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación, tiene raíz constitucional, y la reglamentación que hace el Código Civil
en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con

10
Se sentenció que el principio de alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19 de la Constitución
Nacional) a partir del fallo CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A., sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167.

9
 carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado” (CSJN, Fernando Raúl
Gunther c/ Estado Nacional, sentencia del 5 de agosto de 1986, Fallos 308:1139).

En relación al nuevo Código Civil y Comercial, podemos decir que la

constitucionalización del derecho privado nacional provoca que se haya
incorporado al Código el principio alterum non laedere (no dañar a otro) como un
norte a seguirse en la aplicación de la responsabilidad civil. Al decir de Fernando A.
Sagarna “El nuevo Código tiene como fin la protección de la ‘persona’, a diferencia
del Código Civil de Vélez Sarsfield basado en una fuerte focalización en los bienes.
(…) Por ello, la responsabilidad civil centra su mirada en el damnificado” (Sagarna,
2015, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/04/Los-
cambios-en-la-responsabilidad-civil-por-SAGARNA.pdf). En este sentido, el Código
Civil y Comercial recepta expresamente este principio: “Art. 1716: Deber de
reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código”11.

Necesidad de factor de atribución

El factor de atribución es un presupuesto de la responsabilidad civil. No existirá
responsabilidad civil sin un factor de atribución, es decir un parámetro axiológico
(valorativo) que justifique, ya sea objetiva o subjetivamente, la atribución de un
daño en particular al sindicado como responsable.

Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de factor
objetivo podemos nombrar al riesgo creado. El factor objetivo y el factor subjetivo
poseen igual jerarquía en el derecho argentino.

El Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una norma consagratoria del

principio de la culpa, como lo hace el art. 1109 del Código de Vélez, por lo cual, el
art. 1721 del nuevo Código refiere que la atribución de un daño al responsable
puede basarse en factores objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribución es la culpa, pero no hay relación de jerarquía entre los factores
objetivos y subjetivos (art. 1721 y subsiguientes del C.C.C. de la Nación). Como
excepción, solo en la función preventiva veremos que se alude a una prescindencia
(art. 1711 del C.C.C.), lo que es opinable.

11
Art. 1716 – Ley N° 26.994. Op. cit.
10
 El Código Civil y Comercial y la protección de la
“persona”
Íntimamente conectado con lo expuesto en los principios anteriores, el
reconocimiento que el nuevo Código Civil y Comercial hace respecto del deber de
no dañar a otro, como también la idea de reparación plena e integral hacen que la
responsabilidad civil tenga como eje o como centro a la persona. En este sentido,
la doctrina enseña que “El acento jurídico, antes colocado en la propiedad privada,
hoy apunta a la persona. El personalismo ha sustituido al patrimonialismo, que
cosificaba las personas y personalizaba las cosas” (Zabala de González, 2015, p.40).
Tendiente a la protección de la persona, en el artículo 1740, el Código Civil y
Comercial de la Nación tiende a garantizar la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, en todas sus facetas e implica un
cambio de paradigma de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la
inviolabilidad de la persona (Tanzi y Casazza, 2015). La inviolabilidad de la persona
humana constituye de este modo un fin en sí mismo; supone su primacía
jurídica como valor absoluto, que debe ser protegido no solo por lo que tiene y
pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección. Además
configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que
pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales. En los párrafos que antecede
decíamos que autores como Fernando A. Sagarna (2015) afirman –con razón- que
el nuevo Código tiene como fin la protección de la “persona”, a diferencia del
Código Civil de Vélez, más focalizado en los “bienes”. En los fundamentos del
anteproyecto elaborado por la comisión redactora, se anticipa que el régimen de la
responsabilidad civil parte de la clasificación de los derechos según el objeto de la
protección: la persona, el patrimonio y los derechos individuales o de incidencia
colectiva. Utiliza el vocablo "persona humana" porque es una terminología que
vincula a la persona con el estatus normativo de los tratados de derechos
humanos, que en nuestro ordenamiento tienen rango constitucional. Asimismo, la
noción es comprensiva tanto de los aspectos físicos como de los que no lo son, lo
cual tiene importantes efectos, como por ejemplo en el daño a la persona.

Principio de reserva
Conforme a este principio, no existe deber ni transgresión sin norma que lo
imponga. Este principio surge del art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio
de lo señalado, cabe destacar que, a diferencia del derecho penal, en materia de
responsabilidad civil rige la atipicidad del ilícito, con lo cual la regla es que todo
daño se reputa antijurídico, salvo que medie causa de justificación. Esta idea se
plasma en el nuevo Código Civil y Comercial; según ella, la simple violación del
neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren
justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que sostiene la CSJN
en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene
jerarquía constitucional. En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya
de por sí constituye una conducta antijurídica. El art. 1717 expresa: "Cualquier
acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”12.

12
Art. 1717 – Ley 26.994. Op. cit.
11
 Principio de prevención
Relacionado con la función preventiva del derecho de daños se decía en la doctrina
que todo sujeto tiene el deber de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar
daños no justificados, o aminorar la gravedad y magnitud de un daño ya causado.
Con la sanción del nuevo Código, este principio se establece como un deber
concreto: el deber de prevención.

En efecto, en forma específica se refieren al mentado deber los arts. 1710 a 1715
del C.C.C. En ellos se dispone de manera genérica que toda persona tiene el
deber de prevenir un daño.

Esa tarea preventiva se descompone en tres aspectos: i) evitar causar un daño no

justificado, ii) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y iii)
no agravar el daño ya producido.

Conforme al art. 1711 del nuevo Código, esta función preventiva procede siempre
que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u
omisión antijurídica, no es necesaria la presencia de ningún factor de atribución
que califique esa conducta activa u omisiva.

Cabe agregar que el art. 1710 refiere que el principio es de aplicación para la
persona “en cuanto de ella dependa”13. Esta afirmación implica la exigibilidad de
acciones preventivas que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de control
de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de
cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables, según las
circunstancias del caso.

Principio de reparación plena e integral

Este principio implica la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la
reparación. Tal como nos referíamos más arriba, normalmente es difícil que la
recomposición sea posible y se logre colocar las cosas en el estado en que se
encontraban antes del evento dañoso; es una limitación propia del derecho. Sin
embargo, este principio viene a garantizar que –al menos- la reparación tenga
cierta equivalencia con el daño padecido por la víctima. La equivalencia jurídica
deber ser razonable y está sujeta a cuatro reglas:

a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas

situaciones al momento de sentenciar el daño es mayor o menor); b) la
indemnización no debe ser inferior al perjuicio; c) la valoración debe realizarse
en concreto, y d) la reparación no puede ser superior al daño sufrido por la
víctima (Pizarro y Vallespinos, 2014).

El derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido ha sido

desarrollado por la Corte Suprema, en distintos y sucesivos fallos, como un
derecho de raigambre constitucional con fundamento en el principio de no dañar

13
Art. 1710 – Ley 26.994. Op. cit.
12
 del art. 19 de la Constitución Nacional. En el caso "Aquino", el Máximo Tribunal
determinó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera "justa",
puesto que "indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal
resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier
medida (…) Más aún, la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de
lo que pueda corresponder por el menoscabo de actividad productiva y por el
daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable”
(CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A., sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167).

El Código Civil y Comercial hace suyas estas enseñanzas de la corte a lo largo de

todo su articulado, plasmándolas de manera directa en los arts. 1738 y 1740. En
efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa recepción legislativa
del principio de reparación plena e integral. Estas normas imponen al agente del
daño recomponer económicamente al damnificado y lo deja indemne por las
pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a raíz del hecho antijurídico
que lo ha afectado. Se consideran en forma íntegra los perjuicios a reparar de los
damnificados de lesiones, tales como “la pérdida o disminución del patrimonio de
la víctima”17, el lucro cesante, la pérdida de chance, las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos, de la salud, de la integridad personal, la
salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que interfieran en el
proyecto de vida del dañado.

Así, los arts. 1738 y 1740 expresan:

Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la

pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida14.

Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser

plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el
pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el
reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la
lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable15.

14
Art. 1738 – Ley 26.994. Op. cit.
15
Art. 1740– Ley 26.994. Op. cit. 13
El derecho de daños en el Código Civil
y Comercial y la dispersión
normativa. Aspectos generales
El Código Civil y Comercial contempla la responsabilidad civil en el Capítulo I del
Título V del Libro III. El Libro III se refiere a los Derechos Personales. Su Título V
regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos. El Capítulo 1º
del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad civil.

Si bien se trata una adecuada sistematización sobre los aspectos nodales del
derecho de daños, existen diversas normas específicas relativas a la
responsabilidad civil dispersas en el ordenamiento, tal como se expuso en los
ejemplos al inicio de la presente lectura.

Por otro lado, existen diversos cuerpos normativos, que regulan aspectos también
esenciales del derecho de daños, que se mantienen en pleno vigor aun con la
entrada en vigencia del nuevo Código, como por ejemplo el estatuto consumeril,
la ley general de ambiente, etc., sin perjuicio de la lógica aplicación de las normas
de carácter constitucional (arts. 17, 41, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Es por ello que el estudio del derecho de daños no se encuentra limitado

normativamente al C.C.C; existen numerosas normas con plena aplicabilidad en la
materia.
Esto lleva a preguntarnos: ¿Cómo ha quedado el sistema de responsabilidad civil
en el actual Código Civil y Comercial?

En respuesta al interrogante, en primer lugar y para aclarar alguna posible

confusión, debemos decir que los presupuestos de la responsabilidad civil son los
mismos que están receptados en el Código de Vélez, analizados por la
jurisprudencia y la doctrina mayoritarias, a saber: la antijuridicidad, los factores de
atribución, el daño y la relación de causalidad.

En el art. 1716 se establece que la violación del deber de no dañar a otro o el

incumplimiento de una obligación dan lugar a la reparación del daño causado,
conforme a las disposiciones del Código. Se habla aquí del daño como presupuesto
de la responsabilidad civil.

Luego, el art. 1717 expresamente establece que cualquier acción u omisión que
causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Se advierte en este
punto que se avanza desde un esquema de antijuridicidad típica o restringida a
uno más amplio, que ya era receptado por la jurisprudencia de nuestro país. Ya no
resulta relevante si la conducta que causa el daño se encuentra expresamente
reñida con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto o no, sino que
basta con que la conducta que causa el perjuicio no esté justificada por el
ordenamiento jurídico. A partir de allí se configura el primer presupuesto de la
responsabilidad civil.

El art. 1749 determina que “Es responsable directo quien incumple una obligación

14
 u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”16. Nótese cómo también en
esta norma se pone el acento en el "daño injustificado" y se acentúa la idea de
antijuridicidad material.

Esta norma no es más que un reflejo de lo que señalaba nuestro Máximo

Tribunal Nacional cuando entendió que

El principio del alterum non laedere, entrañablemente

vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y
la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las
personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga
con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado,
sino que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurídica (CSJN, Fallos 308: 1160; Fallos 308:1118
entre tantos precedentes dictados en este mismo sentido).

En definitiva, cuando se produce un daño sin causa de justificación, nace el deber

de reparar ese perjuicio. El C.C.C toma este camino y lo plasma en sus normas.

En cuanto al factor de atribución, el art. 1721 determina que la atribución de un

daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Con lo cual
se advierte que en este punto se recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial
que exige la presencia necesaria de un factor de atribución y formulaba esta
misma distinción entre factores objetivos y subjetivos. A su vez, la misma norma
determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa, por
lo que esta opera como un factor de cierre del sistema.

El art. 1722 preceptúa que “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se liberará de responsabilidad demostrando la causa ajena, excepto
disposición legal en contrario”17

El art. 1724 establece que los factores subjetivos de atribución son la culpa y el
dolo:

Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y

el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según
la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos18.

. Como se advierte, se sigue, en términos generales, la definición del art. 512 del
Código Civil de Vélez, con la salvedad de la referencia a la palabra "diligencia" en
lugar de "diligencias"; en acuerdo con lo reiterado por la doctrina, se mejora la

16
Art. 1749 – Ley 26.994. Op. cit.
17
Art. 1722 – Ley 26.994. Op. cit.
18
Art. 1724 – Ley 26.994. Op. cit.
15
 definición de culpa. Se trata de los distintos rostros de la culpa y se aclara la
configuración del dolo.

El art. 1725 recepta la norma ya contemplada en el esquema de Vélez en el art.

902, del que la doctrina y la jurisprudencia entendían que complementaba el
sistema de imputación por culpa. Dicha norma establece que:

Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno

conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe
una confianza especial se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición

especial o la facultad intelectual de una persona determinada,
a no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad por la condición especial del agente19.

En términos generales, esta disposición reproduce el art. 909 del Código de Vélez.
El art. 1726 regula otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, a saber, la
relación de causalidad. La norma establece que “Son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño”20. El Código recepta la teoría de la causalidad adecuada en concordancia
con el régimen legal derogado (art. 906 del Código de Vélez).

También determina que se indemnizan por las consecuencias inmediatas y mediatas

previsibles, salvo que legalmente se disponga lo contrario.

El art. 1727 señala cuáles son los distintos tipos de consecuencias, establece que
son consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resultan
solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Las
consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse.
En este aspecto, el C.C.C ha seguido la regulación del Código de Vélez, conforme
a la reforma de la Ley N° 17.711. En los fundamentos del Código se destaca que el
distingo ha sido ampliamente aplicado por la doctrina y la jurisprudencia y se da
lugar a una consolidada interpretación que mantiene su utilidad, aun en el sistema
unificado de responsabilidad. También se señala que “es prudente mantener la
terminología a la que están acostumbrados los operadores jurídicos, y no parece
necesario cambiar las palabras (…) porque ello daría lugar a nuevos problemas
hermenéuticos” (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-
del-Proyecto.pdf).

19
Art. 1725- Ley N° 26.994. Op. cit.
20
Art. 1726- Ley N° 26.994. Op. cit.
16
 En cuanto a la exención o limitación de la responsabilidad, el art. 1729 se refiere al
hecho del damnificado, que representa una hipótesis distinta de la culpa o del
dolo de la víctima. El art. 1730 se refiere al caso fortuito y a la fuerza mayor, y
expresamente determina que se los considera sinónimos. El art. 1731 se refiere al
hecho de un tercero, en tanto que el art. 1732 se ocupa de la imposibilidad de
cumplimiento.

El art. 1734 se refiere a la carga de la prueba de los factores de atribución y de las

circunstancias eximentes y dispone que corresponde a quien los alega, salvo
disposición legal en contrario. Ello, sin perjuicio de la facultad del juez de “distribuir
la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla”21.

El art. 1736 determina que

La carga de la prueba de la relación de causalidad

corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o
la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena o de la
imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la invoca22.

Como puede advertirse, el Código recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial

en la materia, sin introducir figuras o regulaciones extrañas a dicha tendencia. Aun
cuando algunas figuras pueden ser novedosas desde el punto de vista de su
recepción normativa, ellas ya eran materia de estudio de la doctrina. Basta repasar
la bibliografía obligatoria de esta materia para comprender este punto, sin
perjuicio de los agregados que estas lecturas pueden efectuar ante algunas
novedades introducidas.

Responsabilidad por daños.

Noción
Como pudimos ver en los apartados que anteceden la expresión responsabilidad
por daños es ajustada definitoria y comprensiva de la institución como relación
jurídica entre quien soporta la carga de responder y una víctima perjudicada. En
este sentido se procura “un sistema armónico de un conjunto de principios
racionalmente vinculados que contribuyan con determinado objetivo” (Zabala de
González, 2015, pág. 22). Esta idea de responsabilidad por daños o
responsabilidad civil se acuñó en sus comienzos para diferenciarla de la
responsabilidad penal, que –como sabemos- tiene otros fines y objetivos.
Actualmente el derecho de daños implica otras esferas de aplicación además de la
resarcitoria, sino además la preventiva y la punitiva.

21
Art. 1735 – Ley N° 26.994. Op. cit.
22
Art. 1736 – Ley N° 26.994. Op. cit.
17
Presupuestos: a) enunciado; b) quid de
la acción o conducta humana como
presupuesto de la responsabilidad por
daños. Concepto de acción. Actos
reflejos. Causas excluyentes de la
acción. Ámbitos de la responsabilidad
civil en función de la acción
El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado preocupación acerca de
la causación de daños y de la postura que debía tomar al respecto. Incluso en las
comunidades más primitivas, la generación de un daño generaba diversas
respuestas. En un principio, un daño sufrido en la persona o en los bienes
implicaba que la víctima hiciera uso de la venganza y causaba daños en la persona
o los bienes del victimario. Quizás, el primer antecedente jurídico en respuesta a
esta cuestión sea la ley del talión (ojo por ojo y diente por diente), la cual, pese a
su carácter rudimentario y alejado a los cánones de derecho que hoy manejamos,
implicaba limitar la contraofensiva de la víctima al victimario, permitiéndole causar
un daño similar al que ella hubiera recibido, pero no mayor. Sin embargo, esta
forma de represión de la injusticia no dejaba de ser injusta, y constituye una
actuación del derecho por demás primitiva e inadecuada (Pizarro y Vallespinos
2009).

Hasta aquí, la fuerte connotación instintiva y la ausencia de reflexión en las

conductas tanto del victimario como de la víctima privaban a la sociedad de la
utilización de una solución más razonable y jurídicamente aceptable.

Posteriormente, se manifiesta un grado de evolución social mayor cuando la

víctima y el ofensor logran acordar el perdón de la víctima mediante la entrega de
una suma de dinero por parte del sindicado como responsable. Este remedio
constituía una composición voluntaria, debido a que supone el acuerdo de
voluntades de los sujetos involucrados. En consecuencia, podemos decir que, por
medio de esta composición voluntaria, el ofensor recibía una pena civil cuyo
beneficiario sería la víctima.

Una vez consolidado el poder político en una institución, la autoridad va a

establecer un sistema de composición legal (de carácter obligatorio y forzoso) con
la finalidad de garantizar la paz en la sociedad. Este hecho es fundamental; con la
evolución de este modelo, finalmente va a ser el estado el único que posea el
poder de castigar al ofensor y deja en manos de la víctima la posibilidad de
reclamar la reparación del daño causado.

18
 Los romanos proclamaron diversos principios que de algún modo sintetizaron las
máximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere
(dar a cada uno lo suyo), alterum non laedere (no dañar al otro). El principio del
alterum non laedere es una noción inherente a la de alteridad, es decir, a la de la
presencia de un “otro” sin el cual difícilmente podamos hablar de sociedad. La
consagración de este principio posee gran trascendencia, ya que implica una veda
a la posibilidad jurídica de dañar a otro, y la obligación de resarcir en cabeza del
sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento23.

De este modo, en el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un

concepto clave que implica la obligación de indemnizar todo daño injustamente
causado a otro. No hay responsabilidad sin daño. Más adelante veremos en detalle
sus presupuestos (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de
atribución), cuya configuración resulta imprescindible para que se produzca la
mentada responsabilidad civil.

23
Podrás profundizar sobre estos temas en Pizarro y Vallespinos (2014) a partir de la página 45 y en Pizarro y
Vallespino (2009) a partir de la página 447.
19
Diferencias entre la
responsabilidad por daños y otras
instituciones
Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daños y otras
instituciones tales como:

a) Enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento sin causa es la acción que

reconoce el ordenamiento jurídico a cualquier persona que ha
experimentado, sin causa justa, una disminución patrimonial, a raíz del
desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, en contra de
quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta
institución es compensar el desplazamiento patrimonial no justificado. La
suma por la cual prospera es la del enriquecimiento o del detrimento, la
que sea menor.

Como vemos, existen varias diferencias con la responsabilidad civil, que

toma a consideración el daño causado a la víctima, exista o no
enriquecimiento del dañador, y cuyo objetivo se encuentra la reparación
integral del daño.

b) Seguros. Las indemnizaciones provenientes de seguros por daños

normalmente son tarifadas y surgen de un contrato de seguro que estipula
un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien está
pensado para reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el
contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá
derecho a reclamarle al dañador el pago de la reparación integral del daño.

Evolución histórica y actualidad de la

responsabilidad por daños
A los fines de un estudio completo y acorde a las exigencias de la universidad, en
este punto se remite a la bibliografía obligatoria (Pizarro y Vallespinos (2014), pág.
52 y ss.).

A modo informativo, se pude decir que la evolución histórica del derecho de daños
involucra diferentes períodos:

a) Derecho romano.
b) Edad Media: derecho español antiguo y derecho francés.
c) Revolución Francesa y Código de Napoleón (la responsabilidad
basada en la culpa).
d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El
advenimiento de la responsabilidad objetiva.
e) La responsabilidad en la era tecnológica.
20
Aspectos actuales del derecho de daños

El desarrollo de la ciencia y de la tecnología, al igual que el mejoramiento de las

condiciones de la vida moderna, eleva el nivel de vida, facilita el consumo y las
comunicaciones, ayuda a prolongar la duración normal de la vida. Sin embargo,
aumentan también los riesgos de daños y se expone a los seres humanos a una
incertidumbre mayor.

En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada por el riesgo de dañosidad y el

principio de vulnerabilidad.

Los nuevos contornos del derecho de daños abren posibilidades mayores,

alejándose cada vez más de aquella estructura simple y rudimentaria del acto
ilícito que desde la época romana hasta principios de este siglo conformó la
llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, basada en la
culpa, pasó de ser el actor de atribución imperante a quedar casi recluida ante el
crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la
conducta reprochable.

Es por eso que la responsabilidad civil, desde la óptica actual, no pone el acento
en el autor, a fin de castigarlo, sino en la víctima, a fin de reparar el daño causado.
Por esta misma razón, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de
algún modo, la responsabilidad civil.

Por otro lado, la preocupación del derecho no solo se centra en la reparación del
daño mediante la sanción resarcitoria, intenta además regresar el estado de las
cosas a como se hallaban antes del hecho dañoso y también a la prevención y
punición del daño (Bustamante Alsina, 1993).

Decodificación y socialización del derecho

de daños
En países más desarrollados, la evolución de la responsabilidad civil y la influencia
de la socialización del derecho de daños han llevado a que ciertos juristas definan
la responsabilidad civil como un crédito del damnificado a la reparación y proclama
la crisis del sistema de la responsabilidad individual.

Tal como nos enseñan Pizarro y Vallespinos (2014), la víctima ha pasado a primer
plano. Muchos autores consideran que la socialización de riesgos ha estimulado
el desarrollo y la transformación del derecho de daños de una responsabilidad
más individualista a otra más socializada.

Sin embargo, los mencionados juristas cordobeses consideran que, pese a la

importancia de los mecanismos de socialización de riesgos, los mismos son aún
meros complementos del derecho de daños. Distintos argumentos fundamentan
su posición:

a) No todos los riesgos y daños pueden ser englobados en una cobertura

social de carácter total (vgr., daños corporales, etc.). 21
 b) Ciertos daños suelen asegurarse mediante una indemnización tarifada que
no logra cubrir la totalidad del daño causado. Esto implica que a la víctima
le quede abierta la posibilidad de accionar por la vía ordinaria en contra del
sindicado como responsable.

c) Por último, la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso en contra del

autor del daño implicará derivar la cuestión a la responsabilidad civil.

En el actual C.C.C vemos reflejadas esas ideas. Así por ejemplo, además de
plasmarse en preceptos normativos los principios más relevantes del derecho de
daños, se recepta la responsabilidad colectiva y anónima y por el accionar de
grupos; es una responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado e importa una
forma de socialización del daño en base a principios solidaristas asociados con la
equidad. Actualmente se afirma que debe prevalecer la víctima sobre el victimario
y que el propósito de la ley no es castigar sino reparar, entre el daño cierto
causado a la víctima y la posibilidad de imponer el resarcimiento a quien no fue
causante directo, pero ciertamente produjo hechos que lo desencadenaron, la
opción por la víctima es clara en la norma tal como manifiesta la doctrina (Tanzi y
Casazza, 2015)

El derecho de daños y la integración

comunitaria

El derecho comunitario tiende a producir un proceso de progresiva aproximación

entre los regímenes nacionales de responsabilidad civil de los estados miembros de
determinada comunidad o mercado común. El proceso de convergencia de los
ordenamientos internos no es consecuencia exclusiva de la formulación de unas
mínimas condiciones sustantivas en el ámbito de la responsabilidad patrimonial,
sino que también se trata de un proceso enmarcado en el contexto general de la
influencia que ejerce el derecho comunitario en los derechos internos de los
estados miembros.

La existencia de ese mínimo denominador común a los ordenamientos jurídicos de

los estados miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada país,
aunque es cierto que es difícil lograr una plena unificación de los regímenes de
responsabilidad. Piénsese en cuestiones como el trato al consumidor y usuario en
un país o en otro. Una menuda protección al consumidor en un país implicará, o la
pérdida competitiva en otro país, o que se le apliquen estándares superiores
(exigidos por los otros países) de los que no gozan los consumidores internos. La
realidad demuestra que, dado que las comunidades supranacionales implican la
circulación más expedita de personas y cosas, al igual que una mayor flexibilización
en la comercialización y en el intercambio de recursos humanos, técnicos y
mercaderías, la armonización de los ordenamientos jurídicos puede tener una
relevancia más que evidente en la consecución o no de los fines comunitarios
(Pizarro y Vallespinos 2014).

22
 El derecho de daños en la Ley de Defensa
del Consumidor
Como esta sabido, el régimen consumeril se encuentra regulado en la Ley N°
24.240 y normas modificatorias. El C.C.C. viene a complementar este sistema de
protección jurídica del consumidor, dentro del marco legislativo vigente. Es decir,
la Ley N° 24.240 se mantiene vigente, pero viene a complementarse con las pautas
que aporta el nuevo Código. Estos aportes, como se explica en los fundamentos
del proyecto, son importantes ya que existen reglas generales en el Código –sobre
contratos o responsabilidad civil- que complementan la legislación especial y
proveen un lenguaje normativo común. Algunas de las innovaciones que C.C.C. de
la Nación introduce en el régimen general de responsabilidad civil, aplicables y
ventajosas (progresivas) en orden a los daños a consumidores y usuarios, tienen
que ver con la función preventiva de la responsabilidad civil, los avances en torno a
nuevos daños resarcibles y legitimados activos (damnificados indirectos,
convivientes, etc.), pautas adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva,
entre otras cuestiones.

Cabe señalar una ventaja –si se quiere, pragmática (Stiglitz, 2014)- en esta
nueva legislación, para el estudiante: la inclusión de la alusión de la protección del
consumidor en el Código Civil y Comercial obliga a su lectura y por lo tanto asegura
un completo conocimiento del estudiante, pues se advierte en los exámenes que,
lamentablemente, el régimen de la ley especial (Ley N° 24.240) aún no ha sido
íntegramente reconocido, e incluso, a veces, es ignorado, a pesar de contar con
casi 20 años de vigencia.

En relación a la norma especial, es decir la Ley N° 24.240, la responsabilidad por

daños está consagrada sus arts. 40 y 40 bis.

Los artículos mencionados rezan:

Artículo 40. — Responsabilidad solidaria. Si el daño al

consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.
El transportista responderá por los daños ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repetición que correspondan. Solo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha
sido ajena24.

Artículo 40 bis. — Daño directo. El daño directo es todo

perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes

24
Art. 40- Ley N° 24.240 (1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
23
 o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación,
mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones
para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad
solo puede ser ejercida por organismos de la administración
que reúnan los siguientes requisitos:
a) La norma de creación les haya concedido facultades para
resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del
objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e
imparcialidad indubitadas;
c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación
de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales25.

Finalmente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de cosas

o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la Ley N° 24.240 (transcripto
supra), vendría a complementarse con la sanción del nuevo Código a través de
pautas adicionales incorporadas por el art. 1757 del mismo.

El derecho de daños y los derechos

colectivos en Anteproyecto de 2012 y la
regulación del Código Civil y Comercial

Los cambios operados en la sociedad contemporánea han llevado a que el derecho

en general y el derecho de daños en particular amplíen sus estándares, puesto
que, el daño no solo puede ser analizado desde la afectación individual, sino
también en cuanto puede implicar a un grupo o grupos de personas que viven en
situación similar. Esto es fácil de imaginar en relación al medio ambiente y una
fábrica que contamina. En este ejemplo los afectados no son personas
determinadas, sino un grupo o grupos de personas.

Este cambio operado en la realidad actual permite colegir que no solamente el

damnificado tiene derecho a la indemnización o el resarcimiento, sino que se hace
lugar al daño colectivo y lo que la moderna doctrina llama “daños de incidencia
colectiva”. Hoy se admite en la doctrina la categoría de los "daños colectivos o
difusos” y se consagra una apertura legitimatoria en favor de grupos o sujetos
representativos para el ejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia
la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada. Ello, sin menoscabo
25
Art. 40 bis - Ley N° 24.240. Op. cit.
24
 de la opción que cabe a cada miembro del grupo para reclamar individualmente el
daño proporcional a la propia fracción del interés lesionado. Cabe también
mencionar los intereses individuales homogéneos, reconocidos por la Corte
Suprema de Justicia: el daño que "un individuo causa al ambiente se lo está
causando a sí mismo" y "la mejora o degradación del ambiente beneficia o
perjudica a toda la población” (CSJN, Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado
Nacional y otros, Fallos 329:2317)

Consagrando esta evolución, el proyecto de 2012 distinguió o diferenció entre los

derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, conforme el art. 14 del
Proyecto de Código Civil y Comercial, y los daños a los derechos de incidencia
colectiva, en el art. 1745 del mencionado proyecto tal como se expresara la CSJN
en el precedente “Halabi”. Al respecto, explicaba la comisión sobre esta regulación
normativa que se distinguen dos supuestos, el primero referido a la lesión a un
derecho de incidencia colectiva requiere que la pretensión recaiga sobre su
incidencia colectiva. El segundo trata los daños a intereses individuales
homogéneos, que se configuran cuando medie una pluralidad de damnificados
individuales con daños comunes o diferenciados, provenientes de la lesión de un
interés colectivo o de una causa común, fáctica o jurídica.

Sin embargo, la diferenciación entre "derechos individuales y derechos de

incidencia colectiva” fue eliminada por el Poder Ejecutivo y terminaron por no
incluirse en la norma vigente tal como fuera proyectada por la comisión. De este
modo, la redacción original del Anteproyecto incluía una Sección sobre los daños a
los derechos de incidencia colectiva, que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo
Nacional, cuya redacción puede verse en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/texto-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-la-
nacion.pdf.

Al quedar eliminada esta sección, podemos decir que si bien el C.C.C reconoce la
diferencia entre los derechos individuales y colectivos, como también los daños
derivados de la afectación de un derecho individual de otro de incidencia colectiva,
no hay efectos para la categoría de "daño de incidencia colectiva", al menos en el
texto de la norma. Esto no quiere decir que los daños colectivos queden impunes.
Por vía jurisprudencial y doctrinaria, con una interpretación integral del sistema
normativo estos daños pueden ser objeto de prevención, sanción o
resarcimiento.

Como hemos mencionado precedentemente, el art. 1737 del Código Civil y

Comercial fija el daño como toda lesión "a un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
26
derecho de incidencia colectiva” , un cuando el Poder ejecutivo haya eliminado
del texto legal la regulación dedicada al daño a los derechos de incidencia
colectiva.

26
Art. 1737- Ley N° 26.994. Op. cit.
25
El derecho a la reparación desde la
perspectiva constitucional

Bases constitucionales del derecho a la reparación.

Criterios de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
El derecho de daños ha evolucionado mucho, tanto en lo conceptual como en lo
funcional. Podemos señalar una elongación de sus fronteras como resultado de la
expansión de los presupuestos clásicos, que son valorados bajo una visión
menos limitada respecto de la que se tenía tiempo atrás. Las funciones del
derecho de daños, consecuentemente, se han ampliado, tanto en la prevención del
daño, la reparación y la eventual punición de determinados ilícitos.

En esa línea de pensamiento, observamos que el derecho a la reparación del daño

material o moral injustamente sufrido fue consagrado como derecho
constitucional en diversos fallos de la Corte Suprema, por ejemplo, en la causa
“Aquino” (Fallos 327:3753). Esta proclamación del derecho a la reparación como
derecho constitucional es un dato más que significativo, a partir del cual surge un
análisis jurídico que no podemos obviar.

En el caso “Santa Coloma”, la Corte se pronunció en el sentido de que

La sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que

tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental) y ofende el
sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada
por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en
consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna.

[Asimismo, expresó que] no figura entre las potestades de un estado

constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las
requeridas por la solidaridad social (CSJN, Santa Coloma, L. F. y otros
c/ Ferrocarriles Argentinos, sentencia del 5 de agosto de 1986,
Fallos: 308:1160).

En los precedentes Gunther (Fallos: 308: 1118) y Luján (Fallos 307:1921), la Corte
reconoció en forma expresa la jerarquía constitucional del derecho a la reparación,
con fundamento en el art. 19 de la Constitución Nacional. En concreto, la Corte
declaró:

26
 Los artículos 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio
general establecido en el art. 19 C.N. que prohíbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio
alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que
hace el Código Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter
exclusivo y excluyente en el Derecho Privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina
jurídica.

Esta tesis se reitera a través de los años, proclamando en “P., F.F., c/ Ferrocarriles
Argentinos” (LL, 1995-E-17) y “Peón” (LL del 9.8.200 p.8 y JA, 2000-IV-17) que dicha
reparación de carácter constitucional debe ser plena e integral.

En estos fallos, la Corte esgrimió el fundamento constitucional del principio

neminem laedere en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Por medio de este proceso, y con fundamento en dicho artículo, la Corte Suprema
de Justicia establece las bases jurídicas del principio alterum non laedere y de la
reparación plena e integral.

En síntesis, dichos principios poseen jerarquía constitucional, sea que se los

emplace en el art. 19 de la C.N., como derecho autónomo dentro de los derechos
no enumerados del art. 33 de la C.N., o incluso como un derecho que se desprende
del derecho a la propiedad privada.

Otro acápite para analizar surge de la causa "Gorosito" (Fallos 325:11), en la cual
la Corte intentó limitar nuevamente su posición con un pronunciamiento a favor
de la constitucionalidad del art. 29 de la Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de
ello, en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posición coherente con el
principio de reparación plena e integral.

En un caso más reciente (CSJN, Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército
Argentino s/ daños y perjuicios, sentencia del 27 de noviembre de 2012), pero
anterior a la vigencia del Código Civil y Comercial, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la extensión de un reclamo
indemnizatorio, para lo cual no solo apeló a las normas constitucionales, sino
también a los tratados internacionales, a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc.
22, como así también al control de convencionalidad; esto es, el deber de la
Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le resten eficacia a las
normas convencionales (v.g., tratado o convención internacional), y que en dicha
tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia contemplen
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana. En el precedente, el alto tribunal aborda las temática del
daño y recuerda que el principio general que establece el artículo 19 de la
Constitución, según el cual se prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un
tercero, se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación" que
establece el Código Civil, y que dicha reglamentación no tiene carácter exclusivo
y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que
regula cualquier disciplina jurídica, y que la integridad física tiene en sí misma
27
un valor indemnizable; la adecuada protección del derecho a la vida y la
integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio alterum
non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como que se evite la fijación de
limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los derechos reconocidos
por la Constitución Nacional (art. 28).

Que es la violación del deber de no dañar a otro –razona- lo que genera la

obligación de reparar el menoscabo causado, y que tal noción comprende todo
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro
en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha reparación
no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la
indemnización debe ser integral (conf. fallos: 324:2972, arg. fallos: 326:2329); ni
tampoco si el resarcimiento –derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio
especial- producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces resulta
en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible
(fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).

¿Qué debemos entender por reparación plena o

integral? Reconocimiento legislativo de la reparación
plena efectuado por el Código Civil y Comercial
Al trabajar eta idea en el tomo tercero de “Instituciones” Pizarro y Vallespinos
(2013) se preguntan: ¿qué debemos entender por reparación plena o integral y
cuál es su utilidad y alcance? Y afirman que el tema suele ser conectado con dos
cuestiones de relevancia en materia de indemnización: "la determinación del
contenido del daño y la medida de ese contenido" (Pizarro y Vallespinos, 2013, p.
181).

En cuanto a la primera, refieren que

Se advierte la estrecha vinculación que existe entre el

principio de la reparación plena o integral del daño y el
régimen predeterminado de imputación de consecuencias
que consagra nuestro Código Civil (...) Y por vía de
contraposición, con otros supuestos, en donde el legislador
se aparta del régimen general y consagra, sobre la base de
distintas técnicas jurídicas, una extensión del resarcimiento
más acotada. (Pizarro y Vallespinos, 2013, p. 181).

Respecto de la medida del contenido del daño, ella se debe vincular con la idea de
equivalencia, que genera dificultades porque se puede transitar desde una
económica y rigurosa a otra más flexible. Determinan cuatro reglas fundamentales:
"el daño debe ser fijado al momento de la decisión, la indemnización no debe ser
inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en concreto y la reparación no
debe ser superior al daño sufrido" (Pizarro y Vallespinos, 2013, p. 181).

Resaltan el principio de reparación plena o integral como una de las grandes

columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil.
28
 Y en ese ámbito adquiere relevancia el tema –siempre ríspido- de la cuantificación
de los daños a las persona (Tanzi, 2012).

Todo lo analizado ha tendido repercusiones concretas en la comisión redactora del

proyecto del Código Civil y Comercial.

En efecto, esta posición asumida por la Corte, en los últimos años, ha tenido
efectos relevantes en el derecho de daños legislado en el nuevo cuerpo normativo.

La plena eficacia de un derecho de jerarquía constitucional es inherente a la

racionalidad de su reglamentación y a la respuesta que ensaye el sistema frente a
normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.

Consecuencias que derivan de atribuir, al derecho a la

reparación, carácter de derecho constitucional
La actitud de la Corte Suprema al asumir una posición de protección a la víctima
del daño y que reconoce el derecho a la reparación plena con estándar
constitucional, tiene su norte en la reforma constitucional del año 1994, con la
consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos
humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con
relación a tan significativos cambios normativos.

Esto implica tomar muy en cuenta los tratados, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.
Esta decisión se ve claramente reflejada en casi todos los campos, en especial, en
la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales.

Así, podemos decir que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado.

Todos estos postulados son tomados por el C.C.C., que, al constitucionalizar el

derecho privado, reconoce con carácter expreso el derecho a la reparación plena.
Dice el artículo 1740: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena”27,
y el articulo 1716 completa: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar
a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado”28.

El citado art. 1740 sienta el principio de la reparación plena en dinero o especie, y

en los daños a la intimidad y el honor incluye la publicación de la sentencia en
sentido acorde con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La reparación plena admite ciertos supuestos de limitación previstos
expresamente, sea por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por los
daños corporales o muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art.
1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375). En la obligación de saneamiento se tienen por no
convenidas las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad si el

27
Art. 1740- Ley N° 26.994. Op. cit.
28
Art. 1716- Ley N° 26.994. Op. cit.
29
enajenante conoció o debió conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción,
o si el enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los
que el gestor es responsable frente al dueño del negocio, aun cuando el daño
resulte por caso fortuito (art. 1787).

Ahora bien, este principio reconocido constitucionalmente puede verse limitado,

conforme veremos en las unidades 9 y 10. Adelantándonos al análisis, podemos
decir que, en algunos casos, resulta coherente con el sistema; en otros, resulta
opinable.

30
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