Bogotá, D.C., 10 de Noviembre de 2015.

Señor:
JUEZ PRIMERO (1) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ.

Ref: Alegatos de conclusión.

Proceso No: 11001333400120150006900.

Dte: ORDOÑEZ MENDIETA & COMPAÑÍA S.A Nit No 860.055.069 – 4.

Dddo: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Yo, FREDY HUERTAS BUSTAMANTE, colombiano, hábil con Cédula de

Ciudadanía No.- 79.752.324 de Bogotá, abogado de profesión, portador de la
tarjeta profesional No 93.358 del CSJ, actuando en nombre y representación del
EDIFICIO MAZAL P.H Nit No 900.392.877-6, lo cual está debidamente acredito
en el proceso, procedo a alegar de conclusión, conforme lo ordenado .

ANTECEDENTES:

De acuerdo con lo que se aprecia en los actos administrativos demandados en

esta instancia, provenientes de una vía gubernativa sancionatoria, en ejercicio de
las facultades de policía administrativa concedidas a la Superintendencia de
industria y Comercio, se condenó pecuniariamente a la sociedad constructora
ORDOÑEZ MENDIETA & COMPAÑÍA S.A LTDA Nit No 860.055.069 – 4 –
ORMECO S.A.

Lo anterior, en razón a que dicha constructora adelantó la obra del Edificio Mazal,
un proyecto ubicado en la Calle 137 No 19 A – 42 de Bogotá, consistente en una
copropiedad de apartamentos sometida a régimen de propiedad horizontal,
desatendiendo las promesas que desde el área de ventas se efectuaron a los
compradores, particularmente en cuanto alude a los pisos, barandas y
dependencias de las zonas comunes, entre otras, empleando para el efecto
materiales de muy diferente calidad a los que habían sido publicitados
inicialmente.

En desarrollo del proceso – ajustado a lo reglado en la normatividad nacional - la

Superintendencia recaudó una serie de medios de prueba que se enuncian en la
resolución No 17557 del 27 de marzo de 2012, la cual hace parte del expediente
arrimado a este proceso, destacando el análisis que se efectuó a la prueba
documental, desechando la testimonial.

En tales documentos obrantes en la foliatura de la vía gubernativa, se destacan

piezas procesales tales como: copia de los escritos presentados ante la Secretaria
del Hábitat de la Alcaldía de Bogotá, informe de la arquitecto designada para el
efecto, folletos de publicidad empleados, copia de la licencia de construcción,
incluidas sus modificaciones, comunicaciones mediante las cuales los
compradores se quejan ante la constructora, entre otros.

Ahora bien, para efectos de evidenciar si existió o no un desvío de poder, resulta

claro que ha de acudirse al texto de la resolución No 60171 del 1 de octubre de
2012, emanada de la SIC, que tiene como encabezado el de: “Por el cual se
resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”, situación que
deja a todas luces a salvo la legalidad del acto administrativo, pues evidentemente
se resolvieron los recursos que interpuso la aquí actora, sin que haya la más
mínima muestra de violación al debido proceso.

En tal resolución se observa el que en el ítem 5.3 cómo se hace un recuento de la

normatividad que impone al comerciante (constructora en este caso) la obligación
de entregar “toda información” acerca de los componentes y propiedades del bien
a adquirir y aun cuando allí se tiene en consideración que en efecto se incluye la
palabra “gres” en las promesas de compraventa, eso no es ni suficiente ni
adecuado para que el consumidor – comprador de vivienda, haya sido
debidamente enterado de los cambios, pues bajo el postulado de la buena fe, y
como pudo observarse en los distintos testimonios aquí rendidos, los compradores
esperaban calidades similares en los materiales empleados, en caos tal de que la
leyenda del faccisil promocional se hiciera realidad, en cuanto a que las imágenes
allí contenidas no son más que una representación artística, con lo cual se
evidencia la intención de que tal faccimil o brochure promocional no era más que
una guía, que en nada resultaba vinculante u obligatoria.

Tales aseveraciones encuentran sustento en las declaraciones que rindieron los

diferentes testigos, pues al referirse en particular a los pisos empleados en las
zonas comunes, y las condiciones en que fueron entregadas las mimas, se
emplearon adjetivos descalificativos para concluir que lo entregado no
correspondía al estrato socioeconómico que el vecindario esperaba.

Tal expectativa, además no era el producto de la imaginación delirante de un

grupo de felices compradores, sino que la misma tenía asidero tanto en las
manifestaciones del cuerpo de ventas de la constructora aquí demandante, como
de la propia licencia de construcción que inicialmente soportaba el proyecto y que
fue incorporada al reglamento de propiedad horizontal.

Dichas especificaciones fueron determinantes al momento en que los

compradores adquirieron sus unidades de vivienda en el proyecto Edificio Mazal, a
pesar de lo cual, el proyecto presentó el siguiente paralelo entre lo prometido,
según el reglamento de propiedad horizontal – Escritura 4253 del 7 de octubre
de 2008, artículo 104, otorgada en la Notaría 48 de Bogotá, las promesas de
compraventa, escrituras de compraventa, licencia de construcción (LC 06 – 5 –
0894 del 13 de julio de 2006, otorgada en la Curaduría Urbana No 5, con
modificación posterior LC 06 – 5 – 894 del 4 de abril de 2008, expedido por la
Curaduría urbana No 3 de Bogotá, según radicación No 07 – 3 – 03000 del 17 de
julio de 2008 de la Curaduría urbana No 3) y lo finalmente entregado:

LO PACTADO LO ENTREGADO
Áreas comunes en cerámica con Enchape en ladrillo
guarda escoba.
Escaleras, huella y contrahuella en Enchape en ladrillo
cerámica.
Salón comunal, gimnasio y recepción, Enchape en ladrillo
con cerámica y guarda escoba.
Piso de la Escalera. Cerámica Enchape en ladrillo
Corona, con guardaescoba en pizarra
gris.
Baranda de la escalera, en tubular de Baranda en tubo pintado, que ya se
acero inoxidable. deterioró.
Cuarto de basuras en cerámica. Material diferente.
 (3) Baños de zonas comunes (Salón Se construyó tan solo un gimnasio
Comunal y zona de lobby para el
personal de vigilancia o portería).
Cuarto de bombas: Material diferente.
Domos en policarbonato para el No se entregó.
ascensor que evita su deterioro:
Cocina en el salón comunal: No se entregó
Zona de Gimnasio y Administración No se entregó tal división
con división:

En efecto, en la Resolución No 46082 de 2013, emanada de la Superintendencia

de Industria y Comercio, en sede de apelación en la vía gubernativa, se puede
leer, que:

“Así las cosas, no es procedente el descargo presentado

por la libelista sobre la presunta existencia de falsa
motivación, toda vez que como quedó claramente
establecido, existen suficientes elementos que permiten
determinar la inducción en error, con ocasión de la falta
de información sobre los cambios efectuados en las
áreas sociales. (…)”

A su turno y obrante igualmente en el expediente, la Secretaría del Hábitat del

Distrito Capital de Bogotá estableció, dentro de sus competencias, y de acuerdo
con su Resolución No 2190 del 15 de noviembre de 2013, el que la licencia de
construcción se había otorgado conforme con unas características específicas de
los acabados de las zonas comunes y dado el hecho de que el proyecto no se
desarrolló conforme con la licencia de construcción, lo que de por sí ya constituye
una falta administrativa, ésta impuso la sanción de multa, en la suma de:
VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL
CUATROCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($23.294.400,oo). Ello, en
atención a diferentes aspectos como los que se citan textualmente de la aludida
resolución No 2190, en la que se indica que:
“Por lo anterior y siendo que la enajenadora no
corrigió los hechos. 1. A RAÍZ DE LAS
CONSTANTES LLUVIAS QUE HAN CAÍDO EN
LA CIUDAD, EL EDIFICIO SE HA VISTO
AFECTADO CON UN GRAN NÚMERO DE
GOTERAS Y FILTRACIONESW2.
“MODIFICACIONES A LA (SIC)
ESPECIFICACIONES OFRECIDAS 2.1”SALÓN
COMUNAL”, 2 MODIFICACIONES A LA (SIC)
ESPECIFICACIONES OFRECIDAS DE OFICIO”
2.2 “PISO AREAS COMUNES”, 2.3. “PISO
ESCALERAS” Y 5.- ACABADO EN ADOQUIN
DEL SEGUNDO PISO”, pertenecientes a las zonas
comunes del proyecto EDIFICIO MAZAL, el
Despacho impondrá sanción por valor de (…) QUE
INDEXADOS CORRESPONDEN A VEINTITRÉS
MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO
MIL CUATROCIENTOS PESOS MONEDA
CORRIENTE ($23.294.400,oo) a la sociedad
ORDOÑEZ MENDIETA & COMPAÑÍA S.A -
ORMECO S.A.”

Dicha resolución fue confirmada en su totalidad, dado que los recursos de la vía
gubernativa fueron desechados al no interponerse en su debido momento, según
se observa en la resolución No 688 del 25 de junio de 2014, emanada de la
Secretaría del hábitat, del Distrito Capital.

AL HECHO PRIMERO (2.1): Es cierto.

AL HECHO SEGUNDO (2.2): Es cierto.
ALHECHO TERCERO (2.3): Es cierto parcialmente. En efecto, la demandante sí
dio inicio a la promoción del proyecto inmobiliario denominado Edificio Mazal,
advirtiéndole al público en general las calidades de los pisos, advirtiéndole al
público que si los materiales no fueran exactamente los ofertados, serían
reemplazados o sustituidos por otros de iguales o mejores condiciones, mas
nunca se estipuló – ni en las promesas de compraventa – ni en la licencia de
construcción, que la constructora podía desmejorar las condiciones de tales
acabados y sí es cierto en cuanto a que esas fueron las explicaciones rendidas
ante la Superintendencia demandada, mas no corresponden tales aseveraciones
con la realidad, pues como ya se dijo, NUNCA la documentación promocional o los
contratos de promesa de compraventa, o la licencia de construcción y sus
posteriores prórrogas o adiciones o el reglamento de propiedad horizontal,
generaron la oportunidad al constructor – aquí demandante – de desmejorar las
condiciones del proyecto, lo cual además es apenas obvio, dado que esas
especificaciones de materiales en acabados, entre otros aspectos, fueron
determinantes (causa) para que los interesados adquirieran cada una de las
unidades de vivienda promocionadas.

AL HECHO CUARTO (2.4): Es cierto.

AL HECHO QUINTO (2.5): Es cierto.
AL HECHO SEXTO (2.6): Es cierto en cuanto a que dicha relación resume la
intervención de la aquí demandante, mas no es cierto en cuanto a las
conclusiones a las que esa misma parte arriba, dado que la modificación de las
especificaciones no solo requería de un mero aviso sino de la aceptación expresa
de los promitentes compradores y además, que los elementos que reemplazaría a
aquellos que se sustituyen en cuanto alude con los acabados, debían ser de
iguales o mejores condiciones, lo cual NO se cumplió.
AL HECHO SEPTIMO (2.7): No nos consta. Que se pruebe, dado que en la
investigación aludida (procedimiento administrativo mediante el cual se tramita la
vía gubernativa) el afectado o quejoso no es parte, por lo cual, con posterioridad a
la queja, mi representada perdió contacto con los aspectos más íntimos del
procedimiento administrativo, siendo solo de su interés las decisiones que en firme
quedaron en contra de la constructora demandante. No obstante lo dicho, si ello
fuese cierto, no puede decirse que el vicio alegado constituye un yerro de la
administración de tal carácter, que anula de alguna forma el proceso que dio
origen a las resoluciones administrativas atacadas.
AL HECHO OCTAVO (2.8): Es cierto.
AL HECHO NOVENO (2.9): No nos consta. Que se pruebe. Como se dijo en
momento anterior, al no ser parte el quejoso del proceso sancionatorio
administrativo, carece mi representada de la información que pueda darle la
certeza de la fecha específica en la cual el acto de notificación de la resolución
mediante la cual se le sancionó en firme (resolviendo una apelación en vía
gubernativa) a la constructora ORDOÑEZ MENDIETA & COMPAÑÍA S.A Nit No
860.055.069 – 4
AL HECHO DÉCIMO (2.10): No nos consta. Que se pruebe. Es del caso
manifestar el que a dicha audiencia no fue convocada mi representada, de tal
suerte que desconocemos las actuaciones que haya adelantado la aquí
demandante frente a la entidad demandada.
AL HECHO DÉCIMO PRIMERO (2.11): No nos consta. Que se pruebe. Es del
caso manifestar el que a dicha audiencia no fue convocada mi representada, de tal
suerte que desconocemos las actuaciones que haya adelantado la aquí
demandante frente a la entidad demandada. Pese a ello, obra en el expediente
una constancia que presuntamente da fe de la realización de dicha diligencia en la
cual, además, se evidencia el que no existe ni citación ni presencia de parte del
Edificio Mazal, mi prohijada.

AL HECHO DÉCIMO SEGUNDO (2.16): Antes que nada se aclara que existe un
error mecanográfico en la numeración de los hechos, de tal manera que
correspondiendo éste al hecho 2.12, en realidad aparece en la demanda como:
2.16. Ahora bien, en cuanto al hecho en sí, debe decirse que no nos consta, dado
que, como ya se ha reiterado, la copropiedad que represento no hizo parte del
proceso administrativo que culminó con la sanción del demandante, a pesar de lo
cual, obra en el expediente copia de una consignación, según se observa
acompañando a la adición de la demanda con número 15 - 0035238.

II.- EN CUANTO A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Me opongo a todas y cada una de dichas pretensiones al no compartir en lo más

mínimo la argumentación empleada, ni dar por ciertos los hechos en que se
basan, razón por la cual rechazo toda prosperidad que dichas pretensiones
procuran, conforme con los elementos de hecho y derecho que a continuación se
indican.

III.-EXCEPCIONES DE FONDO Y FUNDAMENTOS DE DERECHO.

La demanda, con su posterior modificación, en términos generales, se resume en

el hecho de que a pesar de haber informado a los respectivos afectados
(promitentes compradores en el Proyecto Edificio Mazal) los cambios en las
especificaciones de los acabados de las zonas comunes, principalmente en lo que
atañe con la calidad de los pisos y de estar jurídicamente facultada la vendedora -
constructora, para hacer los ajustes o cambios en desarrollo del proyecto, en todo
caso fue sancionada con un amulta que entienden injusta e ilegal, lo que
constituye un desvío de poder que señala como falsa motivación y violación al
debido proceso, esto último al no resolvérsele un recurso.

En relación con tales aspectos jurídicos, se puede decir lo siguiente, a manera de

medios exceptivos o excepciones de fondo:

III.I.- CORRECTA, VERAZ O SOPORTADA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS ATACADOS. INEXISTENCIA DEL DESVÍO DE PODER. (EL
ABUSO DEL DERECHO NO GENERA LEGITIMIDAD – ACTOS ABUSIVOS NO
GENERAN DERECHO).

El argumento de la actora se reduce al hecho de que, habida consideración de

una patente de corsoi contenida en las promesas de compraventa suscritas por
diversos interesados en adquirir inmuebles o unidades de vivienda en la
edificación denominada Edificio MAZAL, el promitente vendedor (constructora,
aquí demandante) podía adelantar, aun con el desconocimiento del promitente
adquirente, o lo que es peor, con su oposición, cualquier tipo de modificación a los
elementos que constituirían los acabados de la edificación y en particular, en
cuanto toca con las zonas comunes, de tal suerte que el resultado de la
construcción sería toda una “sorpresa”.

Ahora bien, igual estupor genera el hecho de que se afirme sin más, que con la
inclusión de dicha cláusula en las aludidas promesas de venta (cambios sin previo
aviso ni consentimiento) bastaba para que los promitentes compradores,
inversionista en el proyecto MAZAL, se dieran no solo por enterados, sino por
satisfechos (folio 88), dado que la constructora TODOPODEROSA, podía a su
antojo variar cualquier condición de los elementos que serían incorporados al
edificio, como si a los promitentes compradores les afectara en ese negocio en
particular una especie de capitis diminutio, mediante la cual su voluntad carecía de
toda relevancia negocial o jurídica. Es decir, la constructora tenía el derecho
contractual – siguiendo la lógica de la exposición de la demanda - de sustituir la
voluntad de los compradores y en ese sentido, imponerles cualquier tipo de
acabado, siendo solo la constructora quien definía qué era “de similares calidades”
y que no lo era.

Estas aseveraciones, que rayan con el absurdo, En evidente conflicto de interés, a

la constructora no le era posible sustituir la voluntad de los promitentes
compradores cuando de variar los acabados de las zonas comunes se refiere, de
tal manera que, bajo el principio de la buena fe, que se predica de la celebración y
ejecución de los contratos, incluyendo, necesariamente claro está, la fase previa o
denominada doctrinalmente de las “tratativas”, es absolutamente coherente y
necesario consultar el querer de las personas que habían prometido en compra
varias unidades de vivienda en el proyecto MAZAL, para saber si los elementos
eran a juicio de ellos y no de la constructora, aceptables, dada su equivalencia en
cuanto a la calidad y la estética de los nuevos elementos a ser incorporados.

La buena fe se define, desde la óptica de la doctrina se entiende como:

“El principio general de la buena fe es aquella norma jurídica que

impone a las personas el deber de comportarse lealmente en el
tráfico jurídico y ajustar el propio comportamiento al arquetipo de
conducta social reclamado por la idea ética vigente (1). En esta
exigencia de comportarse leal y éticamente quedan comprendidas
obligaciones concretas que deben cumplir las personas que se
relacionan jurídicamente. Esta relación se funda en la actitud
positiva de cooperación que las partes deben exhibir, y en la
necesidad de que las propias declaraciones despierten confianza
en el otro (2), lo que se alcanza manteniendo la palabra empeñada
(3). Y como consecuencia de ello, este comportamiento legal y
 ético, núcleo del principio general de la buena fe, opera como
límite al ejercicio de los derechos subjetivos 4.”

(Tomado de: Borda, Alejandro, La buena fe en la etapa

precontractual, 129 Vniversitas, 39-79 (2014).
http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.VJ129.lbfe
doi:10.11144/Javeriana.VJ129.lbfe)

En efecto, ha de decirse que la buena fe impone deberes de conducta, como obrar

de forma leal, lo que para el caso en comento se traduce en el hecho de que no
puede un vendedor – constructora de una edificación, alegando su autonomía y
autorización previa, sorprender a su co – contratante con la instalación de
elementos que distan mucho de lo prometido, máxime cuando tales cambios
fueron absolutamente inconsultos. No hay entonces lealtad o comportamiento
ético si se promete algo (materiales de primera para los acabados) y luego no se
cumple (materiales de regular condición) y además, se exige que sea aceptado
por los compradores que no fueron consultados para adelantar esas
modificaciones, dado que de conformidad con una cláusula abusiva, ello no era
necesario.

Por ende, las normas de orden público, inderogables por las partes protegen al
consumidor, de tal suerte que la información es un derecho que debe ser atendido
SIEMPRE por parte de quien – como profesional del comercio – procura la
colocación de sus productos en el mercado.

En este sentido, la doctrina ha avanzado en cuanto proteger la más frágil de las

posiciones en una relación comercial, la del consumidor, pues éste no es un
experto, ni en materia de negocios, ni tampoco en aspectos tan técnicos como lo
son los constructivos, ni menos es conocedor de los vericuetos legales que
pueden acompañar la redacción de un texto legal como lo es una promesa de
compraventa.

A este respecto, es del caso recordar la ponencia que efectuó la H. Magistrada

Liana Aida Lizarazo Vaca, Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá en el
Segundo encuentro de Autoridades Jurisdiccionales en Materia de Competencia
Desleal y Derechos de Propiedad Industrial, cuando indicó:

“La naturaleza proteccionista que caracteriza al Derecho del

Consumidor fue plasmada en la exposición de motivos de la ley
1480 de 2011, en la que puntualizó que las cláusulas abusivas
son aquellas “producen un desequilibrio injustificado en
perjuicio del consumidor como las que limitan la
responsabilidad del productor o proveedor, invierten la carga de
la prueba, trasladan al consumidor o a un Tercero la
responsabilidad o las que impidan al consumidor resolver el
contrato, entre otras”. Así mismo, definió que “las cláusulas
abusivas son ineficaces de pleno derecho, pero la nulidad de una
cláusula no afecta la totalidad del contrato”1

(…)

Al respecto, la Corte Suprema de justicia ha señalado que las

cláusulas abusivas son “(…) todas aquellas que aún negociadas
individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o
corrección y comportan un significativo desequilibrio de las
partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y
obligaciones contraídos (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de
1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de
febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho
comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las
de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas,
excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la
ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente
asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de
los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en
el contenido del negocio o el desequilibrio "significativo" (art.
L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis
Codice Civile italiano) "importante" (Directiva 93/13/93, CEE y
Ley 7ª/1998 -modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España),
"manifiesto" (Ley 14/7/91 Bélgica), "excesivo" (art. 51, ap. IV.
Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de
contratos standard del 5743/1982 de Israel) o "exagerado" (C.D.
del Consumidor del Brasil),"sustancial y no justificado" (Ley
alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la
Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en
menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente
estatuto del consumidor, las "que producen un desequilibrio
injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las
mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el
consumidor 1 Gaceta del puede ejercer sus derechos", en cuyo
caso "[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del
desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares
de la transacción particular que se analiza", no podrán incluirse
por los productores y proveedores en los contratos celebrados
con los consumidores, y "en caso de ser incluidas serán
ineficaces de pleno derecho" (artículos 42 y ss), y que
igualmente las Leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133) y
1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2o, 7o, 9o, 11
y 12 ), prohíben estipular”2 .
 Tomado de:
http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/files/ponencia
%20segundo%20encuentro%20autoridades
%20jurisdiccionales.pdf)

De esta manera, una cláusula abusiva no tiene efecto alguno de pleno derecho, es
decir, la ineficacia de las cláusulas abusivas NO requiere de declaración judicial,
de tal manera que un acuerdo como el que faculta al vendedor (constructora) a
hacer cambios en los acabados sin previo aviso, en toda la edificación y de una
magnitud que implica la afectación de la totalidad de los acabados de las zonas
comunes, ciertamente no es un tema de trámite o menor que puede pasar
desapercibido y sin que cause revuelo en los consumidores afectados.

En consonancia con lo anterior, ha de decirse que si una cláusula ineficaz debe

entenderse por no escrita, es forzoso concluir en el presente caso que debe
tenerse por no escrita (ineficaz) la cláusula que autorizaba a la constructora “a
realizar cambios inconsultamente” por lo que no hubo aviso previo en la promesa
acerca de las variaciones de los acabados, como tampoco se dio tal aviso con
posterioridad a la suscripción de tal promesa y con antelación a la realización de
las obras que dieron lugar a la incorporación de los elementos radicalmente
diferentes, alusivos a los acabados de las zonas comunes de la edificación
MAZAL.

En otras palabras, la tipicidad de la conducta de la constructora ORDOÑEZ

MENDIETA & COMPAÑÍA S.A Nit No 860.055.069 – 4 es absolutamente clara,
pues ni la cláusula tantas veces aludida le puede servir de pretexto, dada su
ineficacia.

Ahora bien, reforzando la idea de la necesidad u obligación de informar, es del

caso traer a colación la interesante disertación denominada “ El deber de
información contractual y sus límites”, divulgada en la “Revista de
Derecho Privado de la Universidad Externado de Colombia” en su publicación
número 21 del año 2011, por el Dr. Carlos Alberto Chinchilla Imbett, en la cual se
indica que:

“La obligación de informar encuentra su razón de ser en dos

supuestos. Por una parte, la desigualdad de conocimientos
entre los contratantes10, cuyo cumplimiento pretende lograr
el restablecimiento de la igualdad entre las partes evitando el
ejercicio abusivo de posiciones dominantes; y por la otra,
formar adecuadamente el consentimiento del
11
contratante en cuanto el cumplimiento del deber de
información robustece dicho consentimiento al permitir su
formación.
En el primero de sus fundamentos, el deber de información
encuentra razón de ser en un desequilibrio de conocimiento
entre los contratantes, ya sea debido a la forma como se
construye el contrato12 o a las circunstancias que rodean al
contrato mismo, en ambos eventos la información versará
sobre los sujetos contratantes, el objeto del contrato, los
vicios del consentimiento, los vicios de la cosa, el contenido
del contrato y los efectos de éste. En ese sentido, ese
desequilibrio de conocimiento genera la obligación a la parte
enterada de informar sobre todas aquellas circunstancias
que rodean al negocio y que la otra parte tiene interés en
conocer, pero que ignora legítimamente por su condición
social, económica, intelectual o cultural.

En aquellos eventos en que la relación contractual se

establece entre un profesional y un inexperto, la obligación
de informar a cargo del profesional se hace más evidente.
Ello debido a la necesidad de reequilibrar la relación
mediante la exigencia de protección de la parte débil; al
efecto se ha construido una presunción de ignorancia
legítima consistente en que por el solo hecho de su
condición, su conocimiento es precario, situación ésta que
exige una mayor rigurosidad de la obligación de informar
que recae sobre el profesional respecto de su contraparte 13.

Por su parte, el segundo supuesto en el que encuentra razón

de ser el deber de información es el robustecimiento del
consentimiento, robustecimiento que implica no solo
comprender el mecanismo de la operación contractual a
celebrar sino que se extiende hasta la plena comprensión
del contenido de los derechos y obligaciones que por tal
virtud se adquieren y a la valoración de los riesgos que
comporta el contrato.

La información suministrada de forma clara, oportuna y

transparente, determina el consentimiento, a través de la
influencia que ejerce sobre el contratante en la toma de la
decisión de contratar o no, y en caso de contratar bajo las
condiciones que, según la información suministrada, sean
favorables y protectoras de los intereses de ambas partes,
así mismo en aquella situación en la que haya sido
celebrado el contrato se puedan ejecutar las obligaciones
teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon la
relación contractual en particular respetando los cánones del
principio general de la buena fe.

La información comunicada deficientemente o en su defecto

no comunicada, perturba el consentimiento, la voluntad
común y enrarece la atmósfera contractual de forma tal que
si ella se presenta en la formación del contrato, generaría un
vicio desde la génesis, es por ello que el contenido del deber
de informar se extiende a la información que sea relevante y
suficiente en miras a la toma de una decisión, de manera
que cuando se contrate se tengan todos los elementos de
juicio necesarios que determinen un consentimiento pleno y
sin vicio alguno.

Así pues, el cumplimiento del deber de información permite

actuar en pleno uso de la libertad contractual en cuanto
facilita decidir la conveniencia del negocio, prevenir los
 riesgos, determinar el alcance de las obligaciones y
derechos asumidos. Exigir una información completa, clara y
veraz no supone inhibir la autonomía contractual, muy al
contrario, se erige en una garantía del principio de la
autonomía privada, promueve la igualdad real entre los
contratantes y el equilibrio de las fuerzas en aras del logro
de la justicia contractual.”

Tomado de:
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/2992/3
432.

Nótese entonces que no podría darse un verdadero acuerdo de voluntades

(contrato de promesa de compraventa de bien inmueble) si una de las partes: el
promitente comprador, desconoce las condiciones de la cosa que desea adquirir,
máxime cuando está actuando ante un experto del negocio de la construcción y
comercialización de inmuebles nuevos, de tal manera que, sin un adecuado
consentimiento informado (expresión tomada del derecho de la responsabilidad en
salud, actualmente trasplantado incluso al derecho financiero y los deberes de las
entidades de ese sector para con los clientes ahorradores o inversionistas) no
puede decirse que existe un verdadero acuerdo, o en otras palabras y ya en el
caso en concreto, sin acuerdo sobre las variaciones de las condiciones de los
acabados de las zonas comunes, rigen las que en primer término se pactaron y al
no entregarse éstas en debida forma, se constituye un incumplimiento y por lo
tanto, el engaño que le reprocha en sus decisiones la Superintendencia a
ORDOÑEZ MENDIETA & COMPAÑÍA S.A Nit No 860.055.069 – 4.

En efecto, retomado los conceptos aquí expuestos y solo en gracia de discusión,

cabría considerarse que los cambios inconsultos podrían obedecer o justificarse, si
sólo se tratara de aspectos menores, como por ejemplo: un cambio de color, o un
cambio de marca dado el agotamiento de una referencia, o en general, cambios
que a pesar de darse, mantienen el mismo concepto y valor que llevaron a los
promitentes compradores a involucrarse en la adquisición de una unidad de
vivienda en esa copropiedad, mas, lo que en realidad aconteció en el caso que
nos ocupa, es que la cerámica de los pisos de toda la copropiedad fue sustituida
por baldosa de ladrillo, con lo cual, el cambio inconsulto deja en evidencia la mala
fe, dado que los materiales empleados e inconsultamente instalados, son de unas
condiciones notoriamente diferentes y muy por debajo de lo esperado y acordado,
de tal manera que, en un actuar leal, honesto y por supuesto, acorde con lo que
los promitentes compradores de MAZAL esperaban, si había necesidad de
cambiar de forma tan drástica los materiales a emplearse, el constructor aquí
demandante debió consultados a tales consumidores – compradores, para que, en
la libertad que le competía a cada promitente comprador, adoptara la solución que
mejor se ajustara a su conveniencia personal, bien desistir del negocio de compra
de un apartamento a través de una condición resolutoria por incumplimiento (Art.
1546 del Código Civil) bien persistir en el negocio, ya fuere con o sin
reclamación de perjuicios o reajuste del precio, por supuesto, haciendo los ajustes
a que hubiere lugar en los documentos de contenido legal, a saber: la licencia de
construcción, el reglamento de propiedad horizontal, las promesas de
compraventa, etc. Pero la situación se dio de tal manera que lo que salta a la vista
es el malintencionado proceder de ORDOÑEZ MENDIETA & COMPAÑÍA S.A Nit
No 860.055.069 – 4 y “pasar de agache” y así entonces “hacerle conejo a los
consumidores” aprovechando la astucia jurídica de una cláusula ineficaz.

Ahora bien, aterrizando a los conceptos que trae la Resolución No 35494 del 31
de mayo de 2012, se tiene que en diversos apartes, dicha resolución hace alusión
a pasajes del Decreto 3466 de 1982 o Estatuto del Consumidor, al tiempo que
también hace alusión - como parte de su motivación para la demostración de la
responsabilidad administrativa y como base de la sanción que se generó - el que
la información no solo debe ser veraz sino que además debe ser suficiente.
(Págs. 4,5 y 6) y se reitera especialmente en la página 3 de la Resolución No
46082 del 31 de julio de 2013, ambas emanadas de la Superintendencia de
Industria y Comercio.

Ello significa – a juicio de la Superintendencia, que:

“Admitir que la inclusión de las modificaciones de

las características del producto dentro del contrato
de promesa, da cumplimiento a la carga de
información que tiene el productor o prestador del
servicio, desconoce la condición de inferioridad en la
que un consumidor se encuentra a la hora de adquirir
un producto, y abre la puerta a que haciendo uso de la
información el productor atraiga al consumidor, para
que una vez dispuesto a la adquisición del bien con
base en la información otorgada, le sean informadas
las verdaderas características del producto.

En conclusión, como consecuencia de no existir prueba

en virtud de la cual se demuestre que la modificación de
los aspectos técnicos fue informada a los consumidores,
que habían celebrado previamente el contrato de
promesa, esta dirección encuentra que existió una
violación de las normas sobre información que trae el
artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, por lo cual se
procederá a imponer la sanción correspondiente.”
Qué casualidad que justamente lo que pretendía sancionar la SIC, es decir, una
situación reprochable por la mera conducta (publicidad engañosa) haya sido tan
elocuente y acertada como premonitoria, en cuanto a que una publicidad
engañosa condujo a un engaño de enormes proporciones. En el análisis que hace
la Superintendencia justamente se advierte que la publicidad engañosa sirve para
vincular a unos consumidores a un producto que finalmente obtienen otra cosa,
por lo cual la conducta es reprochable y sancionable, de tal manera que en el
análisis del caso en concreto no solo se dio la publicidad, sino que además el
engaño se produjo y consolidó, pues los vecinos, esperanzados en unos
acabados de sus zonas comunes al pactar en sus promesas pisos en cerámica,
recibieron otros acabados, muy diferentes en la calidad y estética que habían
contratado, a tal punto que hicieron reclamaciones por escrito, lo que se advierte
al rompe, dado que la actuación administrativa fue el producto de una queja
que formalmente elevó ante esa Superintendencia, el representante legal de
la copropiedad, tal y como lo confiesa la propia demandante al inicio del
recuento de los hechos. En otras palabras, la mala fe de la constructora está
más que decantada y demostrada, pues a sabiendas de que haría cambios
absolutamente inconvenientes para los promitentes compradores, introdujo en
tales promesas la cláusula octava (8ª) y acto seguido, desatendiendo la buena fe
y la lealtad contractual, dispuso la instalación de unos pisos de baja calidad, de tal
manera que la presente acción se constituye en una burla a los vecinos de
MAZAL, y al justicia misma, dado el hecho de que la emplean para encubrir un
indecoroso proceder y obtener a como dé lugar, la devolución del valor de una
multa impuesta en derecho, en defensa de los intereses de la sociedad y en
particular, por haber engañado a unos compradores de buena fe que ahora ven
frustrada su expectativa de tener una edificación en condiciones que ellos
esperaban, en justicia.

Ahora bien, no siendo solo estos elementos de juicio los que sirven de apoyo a la
Resoluciones en cita, hay que decir que el engaño del que se ha hablado en la
presente contestación constituye a no dudarlo un atentado a la buena fe de la
comunidad, pues cada promitente comprador se comprometió al pago de unos
valores, dadas las condiciones de los acabados, entre otros aspectos, y al recibir
bienes de menor calidad que los prometidos, evidentemente se defrauda a la
comunidad a partir de una publicidad que engañó a todos, sino que además
podría llegar a constituir una situación de naturaleza penal, aparejando además
un incumplimiento craso a lo que en realidad el aquí demandante debía entregar
como prestación contractual.

Por ello, la propia Superintendencia de Industria y Comercio, concluye, de

acuerdo con el texto de la Resolución No 46082 ya citada, que:
 “Es menester advertir que los cambios que se hagan
con posterioridad a lo que inicialmente es publicitado,
no están proscritos por las normas de protección al
consumidor, sólo se exige de aquellas variaciones
para que gocen de total oponibilidad y validez, que se
hagan en las mismas condiciones y con igual
notoriedad con las que se habían anunciado
originalmente, situación que se echa de menos por
cuanto no existe prueba o indicio que permita colegir
que efectivamente los compradores de los inmuebles
tenían conocimiento expreso del cambio de materiales
de los pisos de las zonas comunes.”

(Subraya y negrilla agregados).

Analizada la argumentación hasta el momento empleada, no existe ningún tipo de

mérito de los cargos que s ele imputan por presunto desvío de poder en un
presunto falta de motivación, de tal manera que su señoría deberá conservar la
vigencia de las resoluciones atacadas y así se le solicita.

Pero si ello ya no fuere suficiente, la comunidad rechazó los cambios efectuados y

prueba de ello es la comunicación que se adjunta a l presente, en donde se
convoca a reuniones con el fin de que se restablezca el acuerdo inicial y se
instalen los acabados que en principio se habían pactado.

De otro lado la Secretaria del Hábitat del Distrito Capital de Bogotá profirió
Resolución No 2190 del 15 de noviembre de 2013, de la Secretaría del Hábitat del
Distrito Capital de Bogotá, mediante la cual se establece que los acabados
instalados en la copropiedad Edificio Mazal no eran de similares condiciones y
por lo mismo se incumple con lo prometido en venta y lo consignado en la propia
licencia de construcción, lo que guarda estrecha relación con el engaño
propiciado por el demandante en este proceso y sancionado por la
Superintendencia de industria y Comercio, y donde además se dice
adicionalmente que las barandas no son las que debían instalarse al no ser
equivalentes, por lo cual se le impone una sanción superior a los $23 millones de
pesos.

Así las cosas, no cabe la más mínima duda acerca de que las resoluciones
atacadas en realidad no se fundan en apreciaciones equivocadas o con
fundamento en una falsa motivación sino por el contrario, la SIC a través de las
sanciones, promueve un comportamiento ético y jurídico adecuado de la
constructora y del sector, dado el hecho de que en el caso de MAZAL no lo
tuvieron, al engañar de manera infame y evidente a toda una comunidad, lo cual
debe ser reconocido por su señoría en su fallo, denegando las pretensiones de la
parte actora.

III.III.- LAS NULIDADES SON TAXATIVAS. LAS FALENCIAS PROCESALES NO

CONSTITUYEN TODAS ELLAS NULIDADES.
A lo largo del presente proceso, de conformidad con lo que las resoluciones Nos
35494 del 31 de mayo de 2012, y 46082 del 31 de julio de 2013 comunican, la
parte investigada y ahora demandante tuvo la oportunidad de conocer de qué se le
acusaba, presentar descargos en contra de tales acusaciones, aportar y
controvertir pruebas y en general, ejercer el derecho de contradicción como
desarrollo de su derecho al debido proceso, de tal manera que fue justamente
vencido y además, a pesar de haber sido sancionado, le fue resuelto el recurso de
apelación, con el cual le confirmaron la decisión sancionatoria de primera
instancia, no por el mismo funcionario, sino por uno diferente, con lo cual, el
convencimiento que le asiste a todos los niveles de la Superintendencia de
Industria y Comercio acerca de las faltas en que incurrió ORDOÑEZ MENDIETA
& COMPAÑÍA S.A Nit No 860.055.069 – 4 es total y absoluto, dado justamente lo
que el propio proceso arrojó, particularmente en cuanto a lo que las pruebas o en
su caso, la ausencia de las mismas, permitieron concluir.

Si resultare cierto el hecho de que no se le resolvió el recurso de reposición al

aquí demandante en nada se afecta la validez y vigencia de las resoluciones Nos
35494 del 31 de mayo de 2012, y 46082 del 31 de julio de 2013, dado que la
presunta irregularidad señalada en la demanda no se contempla en la legislación
ordinaria (civil) ni en la contenciosa administrativa como causal de anulación y
siendo que las nulidades son taxativas, la solicitada no puede prosperar.

Nótese por ejemplo, el texto del artículo 137 del CPACA, que indica lo siguiente:

Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar

por sí, o por medio de representante, que se declare la
nulidad de los actos administrativos de carácter
general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción

de las normas en que deberían fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o
mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las

circulares de servicio y de los actos de certificación y
registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos

administrativos de contenido particular en los siguientes
casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la

sentencia de nulidad que se produjere no se genere el
restablecimiento automático de un derecho subjetivo a
favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo

afecten en materia grave el orden público, político,
económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se

persigue el restablecimiento automático de un derecho,
se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente
En efecto, allí no aparece reseñada como causal de nulidad de los actos
administrativos, el que se le deje de resolver un recurso dentro de la vía
gubernativa, si es que ello finalmente fuere cierto, máxime cuando el agotamiento
de la vía gubernativa para acceder al control judicial se hace interponiendo
exclusivamente el recurso de apelación y ninguno otro.

En otras palabras, en único recurso que verdaderamente tienen relevancia para

abrir la puerta al control por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es
la apelación y en el caso presente, dicho recurso se resolvió de manera explícita.

Lo anterior, sin perjuicio de otro fenómeno jurídico que pasa desapercibido el

demandante, cual es el del acto administrativo presunto o ficto, al cual hace
alusión el artículo 83 del CPACA, que indica lo siguiente:

Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3)

meses contados a partir de la presentación de una
petición sin que se haya notificado decisión que la
resuelva, se entenderá que esta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los

tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se
hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá
al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en
que debió adoptarse la decisión.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no

eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco
las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial,
salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos
contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya
notificado auto admisorio de la demanda.

En el presente asunto lo que pudo haberse configurado es justamente un silencio

administrativo negativo, y ante la negativa en acoger las pretensiones del recurso,
le fue concedido el recurso de apelación, que como ya se dijo, es el único que
posee relevancia jurídica, pues es el único que agota realmente la vía gubernativa,
es decir, es el único que consolida la posición de la Administración con miras a
someterla a control de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas, no se observa irregularidad alguna.

En consonancia con lo antedicho, la reiterada jurisprudencia de la H, Corte

Constitucional, guardiana de la Constitución y por tanto conocedora como ninguna
del derecho fundamental de defensa, advierte en su Sentencia T-125/10, lo
siguiente:

“Las nulidades son irregularidades que se presentan en el

marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por
su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyente-
les ha atribuido la consecuencia –sanción- de invalidar las
actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla
 entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las
partes el derecho constitucional al debido proceso.

La naturaleza taxativa de las nulidades procesales se manifiesta

en dos dimensiones: En primer lugar, de la naturaleza taxativa
de las nulidades se desprende que su interpretación debe ser
restrictiva. En segundo lugar, el juez sólo puede declarar la
nulidad de una actuación por las causales expresamente
señaladas en la normativa vigente y cuando la nulidad sea
manifiesta dentro del proceso. Es por ello que en reiteradas
oportunidades tanto esta Corte, como el Consejo de
Estado[1] han revocado autos que declaran nulidades con
fundamento en causales no previstas expresamente por el
artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o el artículo 29
de la Constitución.
Visto lo anterior, no existe propiamente una nulidad que justifique el que se anule
las resoluciones Nos 35494 del 31 de mayo de 2012, y 46082 del 31 de julio de
2013 y por lo mismo, se impone la necesidad de conservar su valor jurídico sin
lugar a nulidad ni restablecimiento del derecho.

IV.- PRUEBAS

Sírvase señor Juez, tener como tales, los siguientes medios de prueba:

IV.I.- De las Documentales.

Adjunto como pruebas las siguientes:
1. Documento de recepción de zonas comunes del 12 de abril de
2012, en donde se deja expresa constancia sobre las
inconformidades de los acabados entregados.

2. Copia de la Resolución No 2190 del 15 de noviembre de 2013,

de la Secretaría del Hábitat del Distrito Capital de Bogotá,
mediante la cual se establece que los acabados instalados en la
copropiedad Edificio Mazal no eran de similares condiciones y
por lo mismo se incumple con lo prometido en venta y lo
consignado en la propia licencia de construcción, lo que guarda
estrecha relación con el engaño propiciado por el demandante
en este proceso y sancionado por la Superintendencia de
industria y Comercio y se dice adicionalmente que las barandas
no son las que debían instalarse al no ser equivalentes, por lo
cual se le impone una sanción superior a los $23 millones de
pesos.

3. Copia de la Escritura Pública No 4253 del 7 de octubre de 2008,

otorgada en la Notaría 48 del Círculo de Bogotá, que contiene el
reglamento de propiedad horizontal de Mazal y protocolizó
además las licencias de construcción de la edificación.

IV.II.- Oficios.
Sírvase señor juez solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio remitir
copia de toda la actuación que se haya surtido, con ocasión del expediente o
radicación No 11 – 79693 y que dio origen a las resoluciones Nos 35494 del 31 de
mayo de 2012, y 46082 del 31 de julio de 2013.

Así mismo sírvase oficiar a la Secretaría del Hábitat con el fin de que aporte en
copia auténtica las actuaciones que dieron origen a la Resolución No 2190 del 15
de noviembre de 2013, emanada de la Secretaria del Hábitat del Distrito Capital de
Bogotá mediante la cual se establece que los acabados instalados en la
copropiedad Edificio Mazal no eran de similares condiciones y por lo mismo se
incumple con lo prometido en venta y lo consignado en la propia licencia de
construcción, lo que guarda estrecha relación con el engaño propiciado por el
demandante en este proceso y sancionado por la Superintendencia de industria y
Comercio.

IV.III.- Testimoniales.

Dado el hecho de que todo cuanto sirve de fundamento a las resoluciones Nos
35494 del 31 de mayo de 2012, y 46082 del 31 de julio de 2013, desde la propia
queja, ha sido conocido y padecido por la comunidad que adquirió en MAZAL, es
necesario citar a las siguientes personas con el fin que depongan acerca de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se dieron las negociaciones y la
queja presentada:

APTO PROPIETARIO CÉDULA

201 MAGDALENA OTERO 41,516,461
202 MARIA GRACIELA VANEGAS 17,156,925
204 PILAR ACEVEDO 63,339,245
206 HELDA BENAVIDES 35,401,978
302 VARGAS MARINA
RODRIGO ELIAS NEGRETE
303 MONTES 78,691,601
304 BORDA MYRIAM NELLY 51,660,603
306 JUAN DAVID IZQUIERDO
307 HERMES ORTIZ 2,904,894
403 MABEL ARDILA DE VILLOTA 41,402,645
404 LUIS FERNANDO VILLOTA ARDILA 79,517,536
405 RAUL AMBROSIO ROJAS BARRIOS 19,120,737
JOSEFINA MYRIAM PARRA DE
501 FLOREZ 41,352,833
503 SOCHA MANRIQUE PEDRO ELIAS 9,519,713
507 JOSE LUIS MARIN

Todas estas personas pueden ser citadas en la siguiente dirección: Calle

137 No 19 A – 82, de la ciudad de Bogotá o en su despacho.

Atentamente,

FREDY HUERTAS BUSTAMANTE

C.C. No 79.752.324de Bogotá
T.P No. 93.358 del CSJ.
i 1
La patente de corso (del latín: cursus, «carrera») era un documento entregado por los monarcas de las naciones o
los alcaldes de las ciudades (en su caso las corporaciones municipales), por el cual el propietario de un navío
tenía permiso de la autoridad para atacar barcos y poblaciones de naciones enemigas. De esta forma el propietario se
convertía en parte de la marina del país o la ciudad expendedora. Tomado de:
https://es.wikipedia.org/wiki/Patente_de_corso.