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Ante la imposibilidad del Derecho Internacional para ofrecer soluciones jurídicas a una nueva
realidad de relación internacional, el orden que emerge de los procesos de integración es lo que
hoy se denomina “Derecho de Integración” o también “Derecho Comunitario”, por ser las
Comunidades Europeas, surgidas de los Tratados de Paris (1951) y de Roma (1957) y sus
creaciones jurídicas, las fuentes más significativas de esta disciplina.
Reconociendo que la problemática jurídica que plantea un proceso de integración no puede ser
examinada con los mismos criterios que se aplican a la lógica jurídica de las relaciones
internacionales en general, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia existe la tendencia de
remisión a la fuente original de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno,
las cuales dan el marco conceptual básico para una mejor comprensión del problema.
En el campo doctrinal este tema esta comprendido en la Teoría General del Derecho, marco dentro
del cual se oponen las concepciones del monismo y el dualismo. Esta confrontación aplicada a la
relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, se refleja en las siguientes posiciones:
Teoría Monista (Kelsen, Duguit), sostiene la unidad e indivisibilidad del Derecho, basada en una
concepción que asigna la creación jurídica, no a la voluntad individual ni del Estado, sino a una
categoría superior, a una norma originaria que da lugar a un sistema jurídico único, por tanto
descarta toda diferencia entre derecho internacional y derecho nacional, considerándolos
manifestaciones dentro de un mismo ámbito jurídico.
Teoría Dualista (Triepel, Anzilotti, Von Liszt), considera la existencia de dos sistemas jurídicos
diferentes, partiendo de la base que la fuente del Derecho Internacional es la voluntad de dos o
más Estados mientras que la fuente del Derecho Interno es la voluntad de uno solo. Obran en
ámbitos distintos, el ordenamiento jurídico interno se origina en la soberanía nacional y el Derecho
Internacional se origina en el acuerdo recíproco y obliga por vía de coordinación. El primer principio
que deriva de esta teoría, es el relativo a la necesidad de “transformación”, “incorporación” o
“recepción” del Derecho Internacional al ámbito del Derecho Interno, como requisito de validez y
obligatoriedad.
La teoría monista ha tenido influencia en los países sajones, en tanto que la teoría dualista ha
predominado en el continente europeo y en los países latinoamericanos, teniendo su aplicación
diferentes matices en el campo constitucional y legislativo. Para el Derecho Internacional
convencional se exige, generalmente, una incorporación expresa sujeta a las formalidades que
cada país pueda establecer. Es por tanto el Derecho Constitucional el encargado de reglamentar la
forma en la cual se manifiesta el consentimiento del Estado para quedar obligado
internacionalmente, es así que la mayoría de las Constituciones establecen los requisitos de
celebración, aprobación legislativa y ratificación, para que una norma o tratado internacional entre
en vigor.
Sin embargo, la categoría de ley asignada a la norma internacional, si bien asegura su observancia
en el ámbito interno, implica la posibilidad de una abrogatoria o modificación unilateral mediante
una disposición posterior o por su declaratoria de incompatibilidad constitucional, creándose así
una situación de sujeción del Derecho Internacional a las normas y decisiones de derecho interno.
Para evitar esta posibilidad, algunas constituciones reconocen por anticipado una jerarquía
especial y la validez autónoma de los Tratados y normas internacionales, designándoles incluso
como “Ley Suprema de la Nación” (EE.UU., Argentina), otorgándoles por tanto un nivel de igualdad
con los preceptos constitucionales. No obstante, ello no evita la posibilidad de dificultades cuando
una norma nacional entra en contradicción con otra de Derecho Internacional.
Para el internacionalismo, a cuyos propugnadores se los puede identificar con las corrientes
monistas, debe reconocerse la primacía del Derecho Internacional por cuanto este ocupa una
posición de mayor jerarquía en la estructura normativa (Kelsen). En general, se proclama la
superioridad del Derecho Internacional sobre el derecho interno, incluso sobre las Constituciones.
Este principio se va difundiendo actualmente y ya se halla incorporado en algunos textos
constitucionales que no solo reconocen la superioridad de los tratados respecto de leyes anteriores
y ulteriores, sino que también reconocen la licitud de los tratados derogatorios de las disposiciones
de las Constitución, cuando “la evolución del orden internacional lo exige” (12).
En los países latinoamericanos, pese a que está más arraigado el constitucionalismo, se están
dando tendencias que reflejan también una evolución en este campo; algunas Constituciones ya
han empezado a manifestarse sobre la supremacía de los tratados y normas internacionales sobre
las normas del derecho nacional.
En síntesis, es cada vez mayor la tendencia, tanto doctrinal como positiva, de aceptar y reconocer
la primacía del Derecho Internacional sobre el derecho interno.
Por tanto la concepción clásica de la soberanía se basa en los atributos de ser, por definición,
absoluta, indivisible, inalienable e imprescriptible Este concepto está recogido y expresamente
formulado por la mayor parte de las Constituciones nacionales.
Hoy en día, sin embargo, el concepto clásico de soberanía absoluta va siendo superado ante las
necesidades y dinámica de la convivencia internacional, pues aunque los Estados continúan
siendo plenamente independientes, al ser miembros de la comunidad internacional sus relaciones
están sometidas a la “interdependencia”, que es el nuevo concepto que se esgrime actualmente
como fundamento de las relaciones internacionales.
Por otro lado, la capacidad soberana de los Estados se ve igualmente limitada en el marco de las
organizaciones internacionales, las que se crean en torno a objetivos e intereses a los que deben
supeditarse las acciones de cada miembro. No obstante, una organización internacional no supera
la noción de una asociación de soberanías, las que mantienen su identidad individual. La misma
existencia de la organización responde a la voluntad nacional y sus relaciones y decisiones son
básicamente contractuales o de naturaleza intergubernamental, sin que la mayoría pueda obligar a
la minoría. Otro aspecto que constituye una limitación a la soberanía de un Estado, es el
sometimiento – hasta ahora voluntario – a una jurisdicción arbitral o judicial encargada de dirimir
sus conflictos.
En esta materia existen diferentes posiciones y soluciones, las más aceptan el control de la
constitucionalidad solo si el mismo es ejercitado en forma previa a la ratificación, es decir el
llamado control a priori que se considera definitivo. En cambio un control a posteriori presenta el
problema, si se reconoce la primacía del Derecho Internacional y si la misma Constitución
garantiza el cumplimiento de los compromisos internacionales (pacta sunt servanda), que cualquier
control ulterior conllevaría la posibilidad de un cuestionamiento de la norma internacional,
implicando responsabilidad para el Estado.
Por ello algunos sistemas constitucionales no reconocen ningún control posterior, incluso algunas
lo prohíben de modo expreso. Adquiere de este modo un Tratado Internacional aprobado y
ratificado, la presunción jure et de jure de conformidad constitucional.
Sin embargo estos avances, a pesar de revestir una notable evolución jurídico - internacional,
mantienen como base de su legitimidad la representatividad del Estado soberano, fundándose en
el mismo principio que las relaciones internacionales tradicionales que todo poder deriva de las
soberanías estatales. En cambio, en el Derecho de Integración se incorpora la idea de una
comunidad de intereses y objetivos, una estructura de conjunto asentada en un principio de
representatividad colectiva, diferente a la representación individual de cada Estado. En el
reconocimiento de este interés común y de la acción conjunta para lograrlo, es que reside la
naturaleza de este nuevo tipo de relaciones y la legitimidad del Derecho de Integración.
- Efecto inmediato, rige en los respectivos países sin necesidad de un nuevo acto jurídico interno,
es decir sin necesidad de “recepción”, “ratificación” o “transformación” al derecho interno.
- Efecto directo sobre los particulares de los Estados participantes, vincula directamente y tiene el
carácter de “erga omnes”
En cambio, en los procesos de integración, si bien pueden ser utilizados en las primeras fases del
proceso los mecanismos convencionales para la solución de diferencias o controversias, a medida
que son mayores y más complejos los compromisos de los países, estos procedimientos no son
suficientes, planteándose la necesidad de constituir órganos jurisdiccionales comunitarios que
actúan como instancias que conocen y resuelven, en virtud de competencias delegadas, los casos
de controversia, incumplimiento o violación del ordenamiento jurídico comunitario.
Sin embargo, las características del poder jurisdiccional que se crea en la integración, rebasa el
marco tradicional del arbitraje y la jurisdicción internacional. Por primera vez una función
jurisdiccional se inserta en una estructura comunitaria, con competencias plenamente definidas y
autónomas y con una relación orgánica con las jurisdicciones nacionales.
Otros factores que singularizan la función jurisdiccional comunitaria son el rol de la jurisprudencia
como elemento dinámico de desarrollo jurídico, el papel de los procedimientos prejudiciales como
factor constitutivo de un verdadero poder judicial comunitario y el hecho de que la misma
responsabilidad internacional del Estado se hace más patente y se sujeta a la facultad
jurisdiccional de la comunidad.
Al decir del Prof. Pierre Pescatore (13) “El Derecho de Integración descansa en una premisa
extraña al Derecho Internacional llamado clásico: la de la divisibilidad de la soberanía”. Cuando se
parte del supuesto que en el territorio de un Estado no puede existir sino una soberanía, las únicas
relaciones externas posibles son aquellas que responden a un esquema de coordinación y
cooperación, incluso las organizaciones internacionales responden a un marco de cooperación
dejando intacta la soberanía de los Estados. Cuando se plantea la indivisibilidad de la soberanía
nacional, se está en la imposibilidad de explicar el fenómeno que se desarrolla en un proceso de
integración, que implica una división y un ordenamiento de soberanías en el marco de una
estructura de conjunto.
De lo que se trata, en definitiva, no es de un desgarramiento o despojo de la soberanía nacional,
sino que los Estados participantes en un proceso de integración, en ejercicio precisamente de su
poder soberano, deciden poner en común determinados poderes en manos de instituciones que
crean en forma independiente de la personalidad e interés exclusivo de cada Estado. Es decir que
nace una nueva concepción de soberanía, como manifestación conjunta, compartida, ejercitada en
común, que se concreta en el moderno concepto de soberanía abierta, ampliada o colectiva,
opuesta al concepto clásico de la soberanía absoluta, cerrada e indivisible.
La evolución jurídica que representan las categorías del Derecho de Integración, ha superado en
gran medida los presupuestos que en materia internacional contempla el Derecho Constitucional.
Con una óptica interna, todavía algunas Constituciones expresan el concepto de la soberanía
absoluta. Y si no reflejan siquiera los avances del Derecho Internacional, menos podrán reflejar
entonces los mecanismos propios del Derecho de Integración.
Esclarecer los problemas derivados del desnivel evolutivo entre el Derecho Constitucional y el
Derecho de Integración es fundamental para cualquier país que ingresa en un proceso integrador,
ya que sus efectos podrán influir de modo profundo y permanente en la vida y el ordenamiento
jurídico nacional.
En este sentido, trataremos de aclarar algunos aspectos relevantes que se derivan del problema
de la constitucionalidad del Derecho de Integración.
Desde ambos ámbitos los países buscan los mismos objetivos, que no son otros que lograr su
desarrollo y conseguir una posición más equitativa en el orden económico mundial, partiendo del
supuesto que esto no podrá ser logrado de forma aislada e individual, sino a través de un esfuerzo
conjunto y de una acción solidaria de varios países.
Ante la improbabilidad de éxito de los intentos de desarrollo que se efectúen en un reducido marco
nacional, querer lograr estos objetivos utilizando un proceso de integración, es reconocer la
interdependencia en la vida internacional y actuar en una dimensión colectiva, buscando la
satisfacción de los objetivos e intereses nacionales integrados a los similares de los otros países
participantes, dotados así de mayor eficiencia y poder.
La compatibilidad constitucional del ordenamiento supranacional surge del hecho de que éste
busca facilitar el logro de objetivos que cada Estado por si solo ya no puede alcanzar debido a la
complejidad del fenómeno económico moderno.
El problema surge cuando el texto constitucional no contempla nada al respecto. En este caso, se
entiende, desde el punto de vista del Derecho de Integración, que la autorización para delegar
competencias es tácita, en virtud de la incorporación, a través de los respectivos mecanismos
constitucionales, del Tratado constitutivo del proceso de integración, en el cual se consigna la
atribución de dichas competencias a los eventuales órganos comunitarios, existiendo, por tanto,
compatibilidad constitucional.
Sin embargo, desde la óptica del Derecho Constitucional, especialmente desde aquellas
tendencias ortodoxas de respeto total a la soberanía absoluta, se plantea la imposibilidad
Constitucional de una delegación de competencias a favor de organismos externos. Se argumenta
que una delegación de atribuciones inherentes a la soberanía y funciones estatales, como algunas
de tipo legislativo y judicial, constituiría una violación directa a la soberanía, que es inalienable, y
por tanto un desconocimiento a la Constitución, que señala las competencias específicas de cada
rama del poder público.
Una premisa básica del Derecho de Integración en sus relaciones con el derecho interno, es la que
le confiere primacía sobre cualquier norma interna, entendiéndose que ello constituye el sentido y
una necesidad primordial para el Derecho de Integración.
Para una mejor precisión, se hace necesario distinguir dentro del Derecho Comunitario al derecho
primario y al derecho secundario, es decir a las normas de tipo internacional o convencional y a las
normas derivadas. En el primer caso se tratan de acuerdos o tratados de Derecho Internacional o
de sus protocolos o normas complementarias que se suscriben, ratifican e incorporan al derecho
nacional, cumpliendo todas las formalidades requeridas por los mecanismos constitucionales de
cada país; es por tanto inobjetable la primacía del derecho internacional sobre el interno,
afectándose, en caso contrario, el principio “pacta sunt servanda” y creando para el Estado una
situación de responsabilidad internacional.
En consecuencia, cuando se trata del derecho primario no existe problema, en el proceso europeo,
por ejemplo, se cuenta con el reconocimiento expreso a nivel constitucional de la primacía de las
normas que establecen los Tratados de la Unión. En los países latinoamericanos, influidos por el
dualismo, esta primacía resalta del mismo sistema, ya que una vez ratificado el Tratado, sus
disposiciones prevalecen sobre el derecho interno.
Por tanto, reconocer la primacía del Derecho Comunitario, tanto primario como derivado, se
encuentra en perfecta compatibilidad y constituye una aplicación de los preceptos constitucionales.
En relación al derecho comunitario le son plenamente aplicables los mismos principios que rigen
en materia de control de constitucionalidad para las normas internacionales; siendo, además,
aplicable en forma específica el concepto de supranacionalidad, que es por esencia incompatible
con la posibilidad de un control interno de la validez de sus normas, tanto primarias como
derivadas.
Y este análisis vale tanto para el derecho primario como para las normas derivadas. No obstante
surge una duda, en el caso de la llamada supranacionalidad indirecta, cual es la situación de los
actos o normas internas que instrumentan el derecho comunitario secundario? incluso en este caso
la doctrina se pronuncia por la inconveniencia de un control interno de constitucionalidad, por
cuanto estas normas o actos internos también son derivados del principio de supranacionalidad,
indirecta en este caso, pero que en último término tiene su fuente de validez también en el derecho
convencional, al revestir la calidad de instrumentos ejecutores o de aplicación de las normas
comunitarias.
Sin embargo, esta inhibición del control de la constitucionalidad del derecho comunitario por los
mecanismos internos del Estado, no implica la ausencia total de su control legal, solo que dicho
control, en mérito a la tan mentada supranacionalidad, debe estar ejercitada a ese nivel, es decir
por el órgano o función jurisdiccional que se establezca en el orden comunitario, con la atribución
de controlar la legalidad, dirimir conflictos e interpretar el derecho comunitario.
5. LA SUPRANACIONALIDAD
5.1. Concepto
El Prof. Pescatore ”(14) señala: “...Tenemos que habérnoslas con un fenómeno que excede
singularmente los marcos usuales del Derecho Internacional, dado que tiene origen en la discusión
de una noción fundamental del orden jurídico internacional, a saber la noción de soberanía del
Estado. De este debate deriva la creación de todo un sistema de relaciones de competencia y
poder, de un proceso de decisión y acción, que no tiene su equivalente en el Derecho
Internacional. En consecuencia, pienso que es legítimo e incluso necesario escoger expresiones
que sirvan para diferenciar esta realidad, nueva y característica, en contraste con el marco de las
relaciones internacionales
Siguiendo al mismo Pescatore, para definir la supranacionalidad hay que distinguir entre lo que es
esencial y accesorio de este concepto, es decir los elementos que se encuentran al principio de
toda supranacionalidad y los elementos derivados que pueden surgir posteriormente en función de
un perfeccionamiento cada vez mayor.
b) Poderes efectivos
El objetivo común como base de la supranacionalidad, se lo encuentra también en casi todas las
organizaciones internacionales, pero en ellas se da la ausencia de poderes o de una verdadera
autoridad común, que es el segundo rasgo característico de la supranacionalidad. Es decir un
poder real y efectivo que es puesto al servicio del objetivo común y que se impone a la voluntad
individual de los Estados; comprometiéndoles al respeto de las reglas jurídicas y decisiones
comunitarias.
c) Autonomía de poder
a) Institucionalización
b) Inmediatez
La inmediatez o efecto directo de las decisiones comunitarias, o sea la capacidad del poder
autónomo para llegar directamente a los ciudadanos de los Estados mediante medidas legislativas,
judiciales o administrativas, es un elemento inherente a la supranacionalidad. No obstante, la
voluntad autónoma puede también instrumentarse a través de los Estados, considerados como
“relevos de ejecución”, hablándose en este caso de “supranacionalidad indirecta”.
c) Coerción
Por último, el factor coercitivo que muchos autores consideran como esencial a la noción de
supranacionalidad, en el sentido de constituir la garantía para que el poder autónomo pueda
imponerse con éxito a la voluntad de un Estado reticente. Es decir que la supranacionalidad se
relativiza sin la garantía de una sanción eficaz que corrija una situación de transgresión o
desacato.
Sin embargo, si bien este elemento coercitivo puede constituir una proyección futura en los
procesos de integración, la realidad actual de estos demuestra lo prematuro de la idea. Es todavía
poco probable lograr un despojamiento completo de la idea de la soberanía nacional que implicaría
aceptar o llegar a la etapa de la coerción. Por el momento hay que buscar la eficiencia de la
supranacionalidad en premisas diferentes, como el convencimiento general de que se procura una
comunidad superior de intereses y valores, dejando el perfeccionamiento del sistema a las
exigencias naturales que se van presentando en sus procesos evolutivos.
En resumen, todo el análisis anterior demuestra claramente las diferencias actuales y las distancias
evolutivas que existen entre el Derecho Internacional clásico y el Derecho de Integración, y sirve
para reiterar las diferentes bases conceptuales entre ambos.