CAPITULO VIII

ESTADO DE DERECHO

1.- CONCEPTO

La concepción del estado de Derecho, dice Linares Quintana, influyo decisivamente en la

formación del constitucionalismo contemporáneo.

Debemos el concepto a la doctrina alemana donde e fue elaborada en la obra de 10 grandes

juristas de los siglos XVII y XVIII, como Christian Wolf (1679-1754), Heinrich Von Justi (1720-1771) y
Emmanuel Kant (1724-1804).

Se acepta ahora que a expresión Rechtsstaat (Estado de Derecho) apareció por primera vez en el
libro publicado en 1798 en Estrasburgo bajo la firma de Jhohann Wilhelm Placidus. Theodor
Welcker comenzó a desarrollar la idea en su tesis “Sobre los fundamentos últimos del derecho del
estado y de la pena” (1813): pero fue Robert Von Mohl (1799-1875) quien contribuyo en mayor
medida a popularizar el término en los estudios políticos y constitucionales, al punto de que
durante mucho tiempo se le atribuyo la paternidad de la expresión. El objetivo del Estado de
Derecho, según este autor, es la realización de la libertad del ciudadano. En el libro que publico en
1829 introdujo la noción en la teoría general del estado y en los debates políticos alemanes.

La idea del Estado de Derecho supone básicamente que el Estado se someta a la ley que el mismo
impone, ley que es obligatoria para todos, gobernantes y gobernados, en igualdad de condiciones,
contrariamente a lo que ocurría en la monarquía absoluta, donde el monarca era legibus solutus,
como hemos explicado antes. “Poco importa la noción que se tenga del Estado –dice Duguit- , sea
que se vea en el la personificación jurídica de la sociedad, como lo enseña la doctrina metafísica, o
que se vea en el resultado de una diferenciación entre gobernantes y gobernados y una
cooperación de servicios públicos, funcionando bajo la dirección y el control de los gobernantes,
como enseña la doctrina realista, poco importa; hay que afirmar en forma enérgica e
incansablemente que la actividad del estado, en todas sus manifestaciones, está limitada por un
derecho superior a el … lo esencial es comprender y afirmar … que existe una regla de derecho
superior al poder público que viene a limitarlo y a imponerle deberes”.

Se lla Estado de Derecho -dice Sanchez Viamonte- “a toda organización Política de la sociedad que
reposa sobre normas fundamentales cuyo imperio se impone y se sobrepone a toda voluntad
arbitraria y personal. Lo que caracteriza al Estado de Derecho, al que aspira toda actividad
gobernativa es el imperio inexcusable de un determinado orden jurídico”.

La moderna constitución del Estado burgués de Derecho –dice Carl Shcmit- se corresponde en sus
principios con el ideal de constitución del indivdualismo burgues, y en tanto que se suele
equiparar estos principios a constitución y atribuir el mismo significado a las expresiones. “Estado
Constitucional” y “estado burgues de Derecho”. Esta clase de constituciones contienen, en primer
termino, una decisión en el sentido de la libertad burguesa: libertad personal, propiedad privada,
liberta de conciencia, libertad de industria y comercio, etc. El Estado aparece como el servidor,
rigurosamente controlado, de la sociedad.

El mismo autor distingue dos principios típicos en el Estado de Derecho: uno de distribución,
porque se supone que la libertad individual es anterior al Estado e ilimitada en principio; mientras
que la facultad del Estado para invalidarla es limitada en principio; y un principio de organización
sirve para poner en practica al anterior, mediante un sistema de “competencias circunscritas”.
Según Schmit, el principio de distribución se expresa en los llamados derechos fundamentales o de
libertad; y el principio de organización está contenido en la doctrina de la llamada “división de
poderes”, que tiene “por finalidad lograr frenos y controles recíprocos de esos poderes… Derechos
Fundamentales y división de poderes designan, pues, el contenido esencial del elemento típico del
Estado de Derecho, presente en la constitución moderna.

Elias Diaz señala estos caracteres especiales del Estado de Derecho:

a) Imperio de la ley como expresión de la voluntad general

b) Separación de los órganos ejecutivo, legislativo y judicial
c) Legalidad de la administración: regulación por la ley y control judicial
d) Derechos y libertades fundamentales : garantía jurídico formal y realización material

Como lo reconocen varios autores (Bidart campos y Elias Diaz entre otros), no todo Estado es un
Estado de Derecho. Este es sinónimo del Estado democrático-liberal, como veremos en el punto
n°2

2.- ANTECEDENTES HISTORICOS

Se ha dicho que en Grecia se propugnaba el imperio que en la antigüedad griega y romana eran
muy pocos los titulares de derechos, y lo mismo cabe decir de la edad media. Por primera vez, la
declaración de Derechos del Estado de Virginia, de 1776, traduce la voluntad de los representantes
del pueblo reunidos en asamblea. El art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano determina ya, con precisión, los caracteres que habrían de configurar el concepto de
Estado de derecho, al señalar que toda sociedad en la que los derechos fundamentales y la
separación de poderes no está garantizada, no tiene constitución. El Estado de Derecho es, pues,
sinónimo de orden constitucional, y este es un producto de las revoluciones liberales del siglo
XVIII.

Para Kelsen la Expresión “Estado de Derecho” es un pleonasmo porque según él, todo Estado es
un Estado de Derecho, cualquiera que sea la forma de su gobierno. “El Derecho –el derecho
Positivo (no la justicia)- es precisamente ese orden coactivo que es el Estado”. Sin embargo ya
hemos visto que el concepto que venimos examinando nació con el orden jurídico de la
democracia que emergió de las revoluciones norteamericana y francesa, en contraposición al
orden de la monarquía destruida por estas, tanto es así que se habla del “Estado de Derecho
Burgués”, porque la revolución francesa fue hecha por la clase social llamada burguesía
precisamente.
3. ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El concepto de Estado de Derecho, o de Estado de Derecho Burgués, es sinónimo de democracia

liberal o clásica. Como hemos visto en el capítulo III, este concepto ha sido superado por las ideas
renovadas del constitucionalismo social y otras actuales que hacen del Estado un promotor del
bienestar y de la justicia social en el marco del Derecho. Esto es lo que se ha venido a llamar
Estado social de derecho, para indicar que no basta un Estado sometido al Derecho, como un ente
abstracto, sino que primordialmente ese Estado debe promover el desarrollo económico y social
de la población mediante la educación, el trabajo, la previsión y la seguridad social, la cultura, el
bienestar, la recreación y la justicia, de suerte de todos pueden llevar una existencia digna del ser
humano.

Se atribuye a Lorez Von Stein (1815-1890) la primera concepción de un Estado social de Derecho,
cuando, en su “Historia del movimiento social ” (1850) dice: “El principio del Estado es la libertad
(…) pero la que posee las condiciones, los bienes materiales y espirituales necesarios para la auto-
determinación”.

Los excesos del individualismo que inspiro las constituciones democráticas de los siglos XVIII y XIX
provocaron las revoluciones de los siglos pasados, ocurridos en procura de un orden social más
justo y dieron lugar a sustanciales reformas en el constitucionalismo contemporáneo que se
incorporaron en las constituciones de queretano (México) de 1917, de Weimar (Alemania) de
1919, de España (1931), de la U.R.S.S. (1936), etc. Muchas constituciones vigentes hablan del
Estado social de Derecho así tenemos, por ejemplo:

Ley fundamental de Alemania Federal, de 1949 (art. 28): “El orden constituido de los Lander
deberá responder a los principios del Estado de Derecho Republicano, democrático y social
expresados en la presente ley fundamental.”

Constitución Española de 1978.- /art.1): “España se constituye en un Estado Social y Democrático

de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político…”

Constitución del Perú de 1993 (art.43): “La república del Perú es democrática, social
independiente y soberana”.

4.- ESTADO DEMOCRATICO DEL DERECHO

Pero el Estado social de Derecho no es sino el Estado de Derecho burgués con algunos retoques
sociales, arguyen varios tratadistas: retoques introducidos por el neocapitalismo, que no resuelven
el problema básico de la injusticia social. José Luis Aranguren afirma en su libro “Ética y Política”
(citado por Elias Diaz) que “la tendencia actual al socialismo en el plano económico, cualquiera que
sean el grado cuantitativo y el carácter estatificado o no de este socialismo, parece estar inscrita
en la realidad misma. En cualquier caso, el motor no puede ser –no debe ser- el interés capitalista
determinado a dar primacía a los bienes suntuarios de consumo para conseguir así, como
subproducto ético, el bienestar material de todos, sino la organización, inspirada en una auténtica
voluntad de justicia, de dar a cada uno lo suyo, de la democratización económica-social”.

Apoyando este criterio, Elías Díaz sostiene que socialismo y democracia coinciden en nuestro
tiempo para instituir el Estado democrático de Derecho, y que solo a través de ambos se hará
efectivo el ejercicio de los derechos y libertades del hombre. “El Estado democrático de Derecho
tiene que ser hoy un Estado de estructura económica socialista”, dice Díaz, y agrega que “el
neocapitalismo con su famoso Estado del bienestar, apoyándolo todo en la economía de una
sociedad de consumo, lo logra, hay que decirlo, ni superar la enajenación de las masas, ni de
frenar la desigualdad social….”.

5.- ESTADO CONSTITUCIONAL

Algunos autores distinguen entre Estado de Derecho y Estado Constitucional. Coincidiendo con
Kelsen, Zagrebelsky opina que la expresión “Estado de Derecho” podría aplicarse “a cualquier
situación en que se excluyese, en línea de principio, la eventual arbitrariedad publica y privada y se
garantice el respecto a la ley, cualquiera que esta fuese”; pues dicho concepto responde al
principio de legalidad del positivismo jurídico, de la producción jurídica en la instancia legislativa.
El Estado de Derecho, según dichos autores, es un concepto propio del siglo XIX que ha sido
superado por el siglo XX, después de la segunda guerra mundial, por el del estado constitucional.
“La Ley, por primera vez en la época moderna viene sometida a una relación de adecuación, y por
tanto de subordinación a estrato más alto de derecho establecido por la constitución”. Algunos
consideran este concepto como una continuación del Estado de Derecho; pero Zabrebelsky piensa
que “se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción
del derecho”, pues frente a la multiplicación de leyes sectoriales y temporales que reducen su
carácter de generalidad y de abstracción, la constitución unifica y controla el orden jurídico como
globalidad.

Luigi Ferrajoli expresa en otros términos una concepción similar. Para el la primera revolución en
el campo del derecho se manifestó en la omnipotencia del legislador, en el principio de mera
legalidad (o de legalidad formal); mientras que la segunda revolución consiste en el principio de
estricta legalidad (o de legalidad sustancial), por el que la ley se somete a vínculos no solo
formales, sino sustanciales, que imponerlos preceptos y derechos fundamentales consagrados en
las Constituciones. Para que una norma sea válida, además de vigente, no basta que haya sido
emanada con las formas predispuestas para su producción, sino que es también necesario que sus
contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos en la
Constitución.

Para incluir este capítulo, digamos con el profesor Manuel Jiménez de Parga que “no existe le
Estado de Derecho puro. No se da en ningún sitio la democracia modelo”. Esta no es una
comprobación pesimista, sino realista, porque nada es puro ni perfecto en las instituciones
creadas por el hombre. En efecto no todo gobierno “de jure” es per se un gobierno constitucional,
pues siéndolo en su origen, en su formación, pueden actuar contra la constitución, como ocurre
con frecuencia en los regímenes “democráticos”. Cabe distinguir, por consiguiente, entre la
legitimidad del origen de los gobernantes y la constitucionalidad de sus actos, o lo que es igual,
entre legitimidad y legalidad. Un gobierno puede ser legítimo en su fuente, e ilegal por sus actos.

Sin embargo, no debe olvidarse que, como lo ha dicho Loewenstein, la historia del
constitucionalismo no es otra que la lucha del hombre por conquistar sus derechos y libertades. En
este camino han recorrido los pueblos enormes distancias para acercarse a su ideal, y es seguro
que seguirán avanzando, aunque quizá no lleguen nunca a la meta avizorada.

NOTAS

1) FIGURES DE L’ETAT DE DROIT.-OLIVER JOUANJAN. Compilador- Presses niversitaires de

Strasbourg.- 2001. Pp. 5 y ss.
2) Citado por LINARES QUINTANA. Segundo v.- Ob. Cil. Vol. 1. Pag. 83.
3) SCHMITT. Carl.- Ob. Cit.
4) DIAS Elias.- “Estado de Derecho y Sociedad Democratica”.- Altea Taurus Edit. Madrid.
1986.
5) FIGURES DE L’ETAT… Ob cit. P. 211.
6) Ob cit
7) ZAGREBELSKY, Gustavo.- “El Derecho Ductil”, Edit - TROTTA.- 3ª. Ed. Madrid. España 1999.
8) FERRAJOLI Luigi.- “Derechos y garantías”.- Edit TROTTA. – Madrid, España, 1999.