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:ivas.
FLÁVIA PIOVESAN
Professora da Faculdade de Direito da PUC/Sp,
Procuradora do Estado e Coordenadora do
Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da
Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo
J. Como explica Louis Henkin: "Subseqüentemente à Segunda Guerra Mundial, os acordos internacionais de
direitos humanos têm criado obrigações e responsabilidades para os Estados, com respeito às pessoas sujeitas
87
A Proteção Intemacional dos Direitos Humanos e o Brasil A
88
:JS e o Brasíl A Proteção Intemacional dos Direitos Humanos e o BfãS;1
89
A Proteç§o Intemadonal dos Direitos Humanos e o Brasil A proteção Im
pelos Estados aos princípios da Declaração e a inexistência de qualquer voto Nas palavras de Louis B. Sol
contrário às suas disposições, conferem à Declaração Universal o significado
AJ
de um código e plataforma comum de ação. A Declaração consolida a
distingue das
afirmação de uma ética universal 6, ao consagrar um consenso sobre valores
constam de div
de cunho universal, a serem seguidos pelos Estados.
séculos XVIII e
A Declaração de 1948 introduz a concepção contemporânea de ela consagra ni
direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos econôm
direitos. Ao consagrar direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e e à educação. 8
culturais, a Declaração ineditamente combina o discurso liberal e o discurso
Ao conjugar o
social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade 1 .
Declaração demarca a cone
qual os direitos humanos
interdependente, inter-relacil
de los temtorios donde rija. De ahí que ai f'malizar los trahajos, pese a que hasta entonces se había hablado metodológico, que classifiCé
siempre de declaración "internacional", la Asamblea General, gracias a mi proposición, proclamó la
declaración "Universal". Al hacerlo conscientemente, subrayó que el individuo es miembro directo de la
sociedad humana y que es sujeto direc10 dei derecho de gentes. Naturalmente, os ciudadano de su país, pero
también lo es dei mundo, por el hecho mismo de la protección que el mundo debe brindarle. Tales son los penais, a proteção contra a prisão, detcn
caracteres esenciales de la declaración.( ... ) La Dec\aración, por el hecho de haber sido, como fue el caso, reputação (artigos 8° a 12); 3) liberch
adoptada por unanimidad (pues sólo hubo 8 ahstenciones, frente a 48 votos favorables), tuvo inrnediatamente religião, de opinião e expressão, de mo1
una gran repercusión en la moral de las naciones. Los pueblos empezaron a darse cuenta de que el conjunto de la e de 18 a 20); 4) direitos de subsistên<
comunidad humana se interesaba por su destino." (Cassin, René. EI problema de la realización de los adequado à saúde e ao bem-estar pr
derechos humanos en la sociedad universal. In: V/ente Anos de Evolucion de los Derechos Humanos. México: principalmente os direitos ao trabalho, a
Instituto de lnvestigaciones Jurídicas, 1974. p. 397). sociais e culturais, especialmente os d
(artigos 26 e 28); 7) direitos político:
'. Cf Eduardo Muylaert Antunes: "A Declaração Universal dos Direitos Humanos se impõe com "o valor da legítímas com sufrágio universal e igu
aflfnlação de uma ética universal" e conservará sempre seu lugar de símbolo e de ideal." (Natureza jurídica da
civis." (Donnelly, Jack. International
Declaração Universal de Direitos Humanos. ReVl'sta dos Tribunais, São Paulo, n. 446, p. 35, dez. I 972).
Massachussetts lnstitute of Technology
'. Quanto à classificação dos direitos constantes da Declaração, adverte Antonio Cassesse: "Mas vamos sistema internacional de proteção dos dÍl
examinar o conteúdo da Declaração de fonna mais aprofundada. Para este propósito, é melhor nos deixarmos v. 46, n. 182, p. 89, jul./dez.1993). Na
orientar, ao menos em determinado sentido, por um dos pais da Declaração, o francês René Cassin, que sido dividida pelos autores em quatro
descreveu seu e~copo do modo a seguir. Primeiramente, trata a Declaração dos direitos pessoais (os direitos à liberdades fundamentais (arts. 3° a 20);
igualdade, à vida, à liberdade e à segurança, etc. - artigos 3· ali). Posteriormente, são previstos direitos que e 27)". (Curso de Direito Internacional
dizem respeito ao indivíduo em sua relação com grupos sociais no qual ele participa (o direito à privacidade da *. International Protection ofHuman Ri
vida familiar e o direito ao casamento; o direito à liberdade de movimento no âmbito nacional ou fora dele; o
direito à nacionalidade; o direito ao asilo, na hipótese de perseguição; direitos de propriedade e de praticar a '. A partir desse critério, os direitos c
religião- artigos 12 a 17). O terceiro grupo de direitos se refere às liberdades civis e aos direitos políticos traduzem o valor da liberdade; os díreit
exercidos no sentido de contribuir para a fomlação de órgãos governamentais e participar do processo de culturais, que traduzem, por sua vez, o
decisão (liberdade de consciência, pensamento e expressão; liberdade de associação e assembléia; direito de direito ao desenvolvimento, direito à pa;
votar e ser eleito; direito ao acesso ao governo e à administração pública- artigos 18 a 21). A quarta categoria matéria, ver Heetor Gross EspieH, Estu,
de direitos se refere aos direitos exercidos nos campos econômicos e sociais (ex: aqueles direitos que se mesmo alltor, Los derechos economico
operam nas esferas do trabalho e das relações de produção, o direito à educação, o direito ao trabalho e à libre, 1986. Também esta é a lição de I
assistência social e à livre escolha de emprego, a justas condições de trabalho, ao igual pagamento para igual os direitos de liberdade, os primeiros a ,
trabalho, o direito de fundar sindicatos e deles participar; o direito ao descanso e ao lazer; o direito à saúde, à civis e políticos, que em grande pai
educação e o direito de participar livremente na vida cultural da comunidade- artigos 22 a 27}." (Cassesse, constitucionalismo do Ocidente. Já os
Antonio. Human rights in a changing world. Philadelphia: Temple University Press, 1990. p. 38-39). Sobre o direitos sociais, culturais e econômicos
tema, observa José Augusto Lindgren Alves que mais acurada é a classificação feita por Jack Donnelly, direitos de terceira geração são direitos
quando sustenta que a Declaração de 1948 enuncia as seguintes categorias de direitos: I) direitos pessoais, individuo, de um grupo ou de um delei
incluindo os direitos à vida, à nacionalidade, ao reconhecimento perante a lei, à proteção contra tratamêntos ou São direitos da fraternidade, 'como o dir,
punições cruéis, degradantes ou desumanas e à proteção contra a discriminação racial, étnica, sexual ou direito de propriedad)l spbre o patrimô
religiosa (artigos 2· a 7 e 15); 2) direitos judiêiais, incluindo o acesso a remédios por violação dos direitos Paulo. Curso de Direito Constitucional
básicos, a presunção de inocência, a garantia de processo público justo e imparcial, a irretroatividade das leis de gerações de direitos humanos, expliCl
90
laflOS e o Brasil A Proteção Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil
91.
A Proteção Intemacional dos Direitos Humanos e o Brasil
A Proteção l!
entendimento de que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com 1993, quando afirma, em
ela interage. Isto é, afasta-se a idéia da sucessão "geracional" de direitos, na universais, indivisíveis, intel
medida em que se acolhe a idéia da expansão, cumulação e fortalecimento
dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e Seja por fixar l
em constante dinâmica de interação. Logo, apresentando os direitos humanos inerentes à condição de pl
uma unidade indivisível, revela-se esvaziado o direito à liberdade, quando não culturais de determinada 5
assegurado o direito à igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito à direitos civis e políticos, ma~
igualdade, quando não assegurada a liberdade 10. Declaração de 1948 dem
humanos.
Vale dizer, sem a efetividade dos direitos econômicos, sociais e
culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais, Uma das princ
enquanto que, sem a realização dos direitos civis e políticos, ou seja, sem a parâmetro e código de atu
efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos internacional. Ao consagrar
econômicos e sociais carecem de verdadeira significação. Não há mais como pelos Estados, a Declaraç
cogitar da liberdade divorciada da justiça social, como também infrutífero proteção desses direitos. N
pensar na justiça social divorciada da liberdade. Em suma, todos os direitos fundamentais pelos quai~
humanos constituem um complexo integral, único e indivisível, em que os Estados. Um Estado que
diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e merecedor de aprovação po
interdependentes entre si. A partir da apr{
Como estabeleceu a Resolução n. 32/130 da Assembléia Geral da concepção contempon
das Nações Unidas: "todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que começa a se desenvolver
pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e são indivisíveis e mediante a adoção de inúm
interdependentes"j1. Esta concepção foí reiterada na Declaração de Viena de direitos fundamentais,
Forma-se o si~
"três gerações de direitos humanos" elaborada pelo jurista francês Karel Vasak. Sob a inspiração dos três hUmanos, no âmbito das Na
temas da Revolução Francesa, estas três gerações de direitos são as seguintes: a primeira geração se refere aos é integrado por instrumento:
direitos civis e políticos (liberté); a segunda geração aos direitos econômicos, sociais e culturais (égalité); e a de Direitos Civis e Políticos
terceira geração se refere aos novos direitos de solidariedade (fratemité)." (Weston, Burns H. Human rights,
In: Claude, Richard Pierre, Weston, Burns H (editors), Human rights in the world community, p. 16-17). Sobre
1966) e por instrumentos
a matéria consultar ainda A E. P. Luiío (Los derechos fúndamentales. Madrid: Tecnos, 1988) e T.H. Marshall internacionais que buscam
(Cidadama, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967). humanos, como a tortura, i
co. Sobre a indivisibilidade dos direitos humanos, afirma Louis Henkin: "Os direitos considerados mulheres, a violação dos
fundamentais incluem não apenas limitações que inibem a interferência dos governos nos direitos civis e violação.
políticos, mas envolvem obrigações governamentais de cunho positivo em prol da promoção do bem-estar
econômico e social, pressupondo 'um Governo que seja ativo, interventor, planejador e comprometido com os Firma-se assim
programas econômico-sociais da sociedade que, por sua vez, os transforma em direitos econômicos e sociais
para os indivíduos," (The age ofríghts. New York: Columbia University Press. 1990. p. 6-7). No entanto,
as perspectivas brasileiras. In: Temas de J
dificil é a conjugação destes valores, e em particular dificil é a conjugação dos valores da igualdade e
liberdade. Como pondera Norberto Bobbio: "As sociedades são mais livres na medida em que são menos 12 Cf. Antonio Cassesse, Human Righi
justas e mais justas na medida em que são menos livres" (A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Sohn e Thomas BuergenthaI: "A Declal
Rio deJaneiro: Campus, 1992. p. 43). poderosa influência na ordem mundial
citadas como justificativa para várias aç
li. Sobre a Resolução n. 32!130 aftrma Antonio Augusto Cançado Trindade: "Aquela resolução (32/130), ao
de Convenções internacionais no âmbit
endossar a asserção da Proclamação de Teerã de 1968, reafirmou a indivisibilidade a partir de uma
uma significativa influência nas Const
perspectiva globalista, e deu prioridade à busca de soluções para as violações maciças e flagrantes dos direitos
decisões das Cortes. Em algumas instâJ
humanos. Para a formação deste novo ethos, fixando parâmetros de conduta em torno de valores básicos
instrumentos internacionais ou na legisla
universais, também contribuiu o reconhecimento da interação entre os direitos humanos e a paz consignado na
um código de conduta e um parâmetro
Ata Final de Helsinque de 1975." (A proteção internacional dos direitos humanos no limiar do novo século e
parâmetros internacionais de direitos hum
92
manos e o Brasil A Proteção Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil
ão substitui a outra. mas com 1993. quando afirma. em seu parágrafo 5°. que os direitos humanos são
!io "geracional" de direitos. na universais. indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.
'. cumulação e fortalecimento
lcialmente complementares e Seja por fixar a idéia de que os direitos humanos são universais.
sentando os direitos humanos inerentes à condição de pessoa e não relativos às peculiaridades sociais e
iireito à liberdade. quando não culturais de determinada sociedade. seja por incluir em seu elenco não só
~svaziado revela-se o direito à direitos civis e políticos. mas também direitos sociais, econômicos e culturais. a
Declaração de 1948 demarca a concepção contemporânea dos direitos
humanos.
lireitos econômicos. sociais e
, a meras categorias formais. Uma das principais qualidades da Declaração é constituir-se em
ris e políticos. ou seja, sem a parâmetro e código de atuação para os Estados integrantes da comunidade
lis amplo sentido. os direitos internacional. Ao consagrar o reconhecimento universal dos direitos humanos
lnificação. Não há mais como pelos Estados. a Declaração consolida um parâmetro internacional para a
ial. como também infrutífero proteção desses direitos. Neste sentido, a Declaração é um dos parâmetros
!. Em suma, todos os direitos
fundamentais pelos quais a comunidade internacional "deslegitima" os
lico e indivisível. em que os Estados. Um Estado que sistematicamente viola a Declaração não é
nte inter-relacionados e merecedor de aprovação por parte da comunidade mundial. 12 •
A partir da aprovação da Declaração Universal de 1948 e a partir
32/130 da Assembléia Geral da concepção contemporânea de direitos humanos por ela introduzida.
qualquer que seja o tipo a que começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
~ entre si. e são indivisíveis e mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de
la na Declaração de Viena de direitos fundamentais.
Forma-se o sistema normativo global de proteção dos direitos
s Karel Vasak. Sob a inspiração dos três humanos. no âmbito das Nações Unidas. Este sistema normativo. por sua vez,
seguintes: a primeira geração se refere aos é integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais
onômicos. sociais e culturais (égalíté); e a de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos. Sociais e Culturais de
rnité}" (Weston, Burns H. Human rights,
1966) e por instrumentos de alcance específico. como as convenções
in the world community, p. 16-17). Sobre
~s. Madrid: Tecnos, 1988) e T.H. Marshall
internacionais que buscam responder a determinadas violações de direitos
humanos, como a tortura, a discriminação racial, a discriminação contra as
uis Henkin: "Os direitos considerados mulheres, a violação dos direitos das crianças. dentre outras formas de
~ência dos governos nos direitos civis e violação.
itivo em prol da promoção do bem-estar
'entor, planejador e comprometido com os Firma-se assim, no âmbito do sistema global, a coexistência dos
nsforma em direitos econômicos e sociais
iversity Press, 1990. p. 6- 7). N o entanto, as perspectivas brasileiras. In: Temas de Política Externa Brasileira. li, v. 1, 1994. p. 169).
conjugação dos valores da igualdade e
lais livres na medida em que são menos ". Cf Antonio Cassesse, Human Ríghts in a Changíng World, op. cit, p. 46-47. Na afirmação de Louis B.
s Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Sohn e Thomas Buergenthal: "A Declaração Universal de Direitos Humanos tem, desde sua adoção. exercido
poderosa influência na ordem mundial, tanto internacional como nacionalmente. Suas previsôes têm sido
citadas como justificativa para várias açôes adotadas pelas Nações Unidas e têm inspirado um grande número
Trindade: "Aquela resolução (32iI30), ao
de Convenções internacionais no âmbito das Nações Unidas ou fora dele. Estas previsões também exercem
nou a indivisibilidade a partir de uma
uma significativa influência nas Constituições nacionais e nas legislações locais e, em diversos casos, nas
violaçôes maciças e flagrantes dos direitos
decisões das Cortes. Em algumas instâncias, o texto das previsões da Declaração tem sido incorporado em
de conduta em torno de valores básicos
instrumentos internacionais ou na legislação nacional e há inúmeras instâncias que adotam a Declaração como
FS direitos humanos e a paz consignado na
um código de conduta e um parâmetro capaz de medir o grau de respeito e de observância relativan1ente aos
~itos humanos no limiar do novo século e
parâmetros internacionais de direitos humanos." (Louis B. Sohn e Thomas Buergenilial, op. cit., p. 516).
93
A proteção Intemadonal dos Díreítos Humanos e o Brasíl A Proteção
sistemas geral e especial de proteção dos direitos humanos, como sistemas de 2. Qual a Posição do Es
proteção complementares. O sistema especial de proteção realça o processo de Proteção dos Direi
da especificação do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em
No que se rE
sua especificidade e concreticidade (ex: protege-se a criança, os grupos
internacional de proteção
étnicos minoritários, os grupos vulneráveis, as mulheres, etc.). Já o sistema partir do processo de den
geral de proteção (ex: os Pactos da'ONU de 1966) tem por endereçado toda e Estado Brasileiro passou
qualquer pessoa, concebida em sua abstração e generalidade. direitos humanos.
Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normativo O marco ini
regional de proteção, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano internacionais de direitos t
regional, particularmente na Europa, América e África. Consolida-se, assim, a 1989, da Convenção CI
convivência do sistema global - integrado pelos instrumentos das Nações Desumanos ou Degradai
Unidas, como a Declaração Universal de Direitos Humanos, o Pacto importantes instrumentos
Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional dos Direitos foram também incorporadc
Econômicos, Sociais e Culturais e as demais convenções internacionais - com Federal de 1988.
instrumentos do sistema regional. p'or sua vez integrado pelos sistemas Assim, a parti!
americano, europeu e africano de proteção aos direitos humanos. Convenção Interamericana
1989; b) a Convenção sol
Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas
1990; c) o Pacto Internacic
cornplementares. Inspirados pelos valores e princípios da Declaração de 1992; d) o Pacto Interna
Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos em 24 de janeiro de 1992;
no plano internacional. Em face desse complexo universo de instrumentos em 25 de setembro de 19
internacionais, cabe ao indivíduo que sofreu violação de direito a escolha do Punir e Erradicar a Violênci
aparato mais favorável, tendo em vista que, eventualmente, direitos idênticos
As inovações i
são tutelados por dois ou mais instrurnentos de alcance global ou regional, ou que tange ao primado da
ainda, de alcance geral ou especial. Nesta ótica, os diversos sistemas de orientador das relações int!
proteção de direitos humanos interagem em benefício dos indivíduos destes importantes instrum~
protegidos 13 •
Além das inov.
Feitas essas breves considerações a respeito dos tratados ratificação desses tratado!
internacionais de direitos humanos, passa-se à análise do modo pelo qual o Estado brasileiro de reorg
Brasil se relaciona com o aparato internacional de proteção dos direitos condizente com as transl
humanos. democratização. Este esfe
imagem mais positiva do E~
". Na visão de Antonio Augusto Cançado Trindade: "O critério da primazia da norma mais íàvorável às 14. Para J. A Lindgren Alves: "Com a
pessoas protegidas, consagrado expressamente em tantos tratados de direitos humanos, contribui em primeiro São José, no âmbito da OEA, em 19!
lugar para reduzir ou minimizar consideravelmente as pretensas possibilidades de "conflitos" entre internacionais significativos sobre a m
instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui, em segundo lugar, para obter maior coordenação necessárias à sua integração ao sister
entre tais instrumentos em dimensão tanto vertical (tratados e instrumentos de Direito Interno) (luanto outro lado, as garantias aos amplos dir
horizontal (dois ou mais tratados). ( ... ) Contribui, em terceiro lugar, para demonstrar que a tendência e o ainda, extensivas a outros decorrentes
propósito da coexisténcia de distintos instrumentos jurídicos garantindo os mesmos direitos - são no sentido democrático brasileiro de conformar,
de ampliar e furtalecer a proteção". (A interação entre o Direito Internacional e o Direito Interno na proteção Direitos Humanos como Tema GJob,
dos direitos humanos. In: Arquivos do Aflmsterio da Justiça, Brasília, jul.ldez. 1993, p. 52-53). 108).
94
nos e o Brasil A Proteção Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil
lumanos, como sistemas de 2. Qual a Posição do Estado Brasileiro em face do Sistema Internacional
proteção realça o processo de Proteção dos Direitos Humanos?
ujeito passa a ser visto em
No que se refere à posição do Brasil em relação ao sistema
e-se a criança, os grupos internacional de proteçãQ dos direitos humanos, observa-se que somente a
Jlheres, etc.). Já o sistema partir do processo de democratização do país, deflagrado em 1985, é que o
tem por endereçado toda e Estado Brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de
neralidade. direitos humanos.
surge o sistema normativo O marco inicial do processo de incorporação de tratados
s direitos humanos no plano internacionais de direitos humanos pelo Direito Brasileiro foi a ratificação, em
rica. Consolida-se, assim, a 1989, da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis,
; instrumentos das Nações Desumanos ou Degradantes. A partir desta ratificação, inúmeros outros
reitos Humanos, o Pacto importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos
:0 Intemacional dos Direitos
foram também incorporados pelo Direito Brasileiro, sob a égide da Constituição
Federal de 1988.
enções internacionais - com
integrado pelos sistemas Assim, a partir da Carta de 1988 foram ratificados pelo Brasil: a) a
!itos humanos. Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de
1989; b) a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de
io são dicotômicos, mas 1990; c) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro
princípios da Declaração de 1992; d) o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,
:>teção dos direitos humanos em 24 de janeiro de 1992; e) a Convenção Americana de Direitos Humanos,
) universo de instrumentos em 25 de setembro de 1992; f) a Convenção Interamericana para Prevenir,
,ção de direito a escolha do Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995.
tualmente, direitos idênticos As inovações introduzidas pela Carta de, 1988 - especialmente no
:ance global ou regional, ou que tange ao primado da prevalência dos direitos humanos, como princípio
a, os diversos sistemas de orientador das relações internacionais - foram fundamentais para a ratificação
benefício dos indivíduos destes importantes instrumentos de proteção dos direitos humanos 14.
Além das inovações constitucionais, como importante fator para a
s a respeito dos tratados ratificação desses tratados internacionais, acrescente-se a necessidade do
nálise do modo pelo qual o Estado brasileiro de reorganizar sua agenda internacional, de modo mais
1I de proteção dos direitos condizente com as transformações internas decorrentes do processo de
democratização. Este esforço se conjuga com o objetivo de compor uma
imagem mais positiva do Estado brasileiro no contexto internacional, como país
primazia da nonna mais favorável às ". Para 1. A Lindgren Alves: "Com a adesão aos dois Pactos Internacionais da ONU, assim como ao Pacto de
ireitos humanos, contribui em primeiro São José, no âmbito da OEA., em 1992, e havendo anteriormente ratificado todos os instrumentos jurídicos
i possibilidades de "conflitos" entre internacionais significativos sobre a matéria, o Brasil já cumpriu praticarnenk todas as formalidades externas
:lo lugar, para obter maior coordenação necessárias à sua integração ao sistema internacional de proteção aos direitos humanos. Internamente, por
:rumentos de Direito Interno) quanto outro lado. as garantias aos amplos direitos entronizados na Constituição de 1988, não passíveis de emendas e,
, para demonstrar que a tendência e o ainda, extensivas a outros decorrentes de tratados de que o país seja parte, asseguram a disposição do Estado
do os mesmos direitos - são no sentido democrático brasileiro de conformar-se plenamente às obrigações internacionais por ele contraídas." (Os
acionai e o Direito Interno na proteção Direitos Humanos como Tema Global. São Paulo: Perspectiva/Fundação Alexandre de Gusmão, 1994. p.
l./dez. 1993, p. 52·53). 108).
95
A Proteção Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil
A Proteção 1
respeitador e garantidor dos direitos humanos. Adicione-se que a subscrição decorrentes do regime e
do Brasil aos tratados internacionais de direitos humanos simboliza ainda o internacionais em que a
aceite do Brasil para com a idéia contemporânea de globalização dos direitos Constituição de 1988
humanos, bem como para com a idéia da legitimidade das preocupações da constitucionalmente pro
comunidade internacional, no tocante à matéria. Por fim, há que se acrescer o internacionais de que o BI
elevado grau de universalidade desses instrumentos, que contam com Carta está a atribuir aos
significativa adesão dos demais Estados integrantes da ordem internacional. diferenciada, qual seja, a m
Logo, faz-se clara a relação entre o processo de democratização Essa conclusã
no Brasil e o processo de incorporação de relevantes instrumentos internacionais do texto, especialmente en
de proteção dos direitos humanos, tendo em vista que, se o humana e dos direitos fund
processo de democratização permitiu a ratificação de relevantes tratados de compreensão do fenOmenc
direitos humanos, por sua vez essa ratificação permitiu o fortalecimento do o princípio da máxima efl
processo democrático, através da ampliação e do reforço do universo de direitos e garantias fundar
direitos fundamentais por ele assegurado. dos direitos fundamentais,
E assim, outra indagação se apresenta: em tratados o regime cons
fundamentais. Essa conclu
que propicia e estimula a a
3. De que Modo os Tratados Internacionais de Direitos Humanos são
Incorporados pelo Direito Brasileiro? abertura que resulta na a
passa a incorporar prec~
Para responder a esta indagação, é necessário frisar que a Adicione-se ainda o fato
Constituição Brasileira de 1988 constitui o marco jurídico da transição conferirem aos tratados di
democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. O texto de diferenciado, destacandO-SI
1988, ao simbolizar a ruptura com o regime autoritário, empresta aos direitos e em seu artigo 75, parágr
garantias ênfase extraordinária, situando-se como o documento mais humanos à hierarquia de no
avançado, abrangente e pormenorizado sobre a matéria, na história
constitucional do pais. ". Para José Joaquim Gomes Canotill
O valor da dignidade humana - ineditamente elevado a principio forma" ou "constituir" de órgãos; exiS
daí que ela tenha de ser um parâmetro
fundamental da Carta, nos termos do artigo 1°, 111 - impõe-se como núcleo hoje essencialmente 1brnecida pelo (
básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e direitos econômicos, sociais e culturai
parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema 74).
constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos Sobre o tema, afirma José Joaquim
fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as análise coloca-nos perante um dos te1
exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo matéria da Constituição') O conteúdo d
é tendencialmente correcto afirmar qUi
o sistema jUFídico brasileiro. Na Ordem de 1988, esses valores passam a ser necessariamente de ser incorporad"l
dotados de uma especial força expansiva, projetando-se por todo universo historicamente (na experiência constiUi
constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas organização do poder político (inforn
liberdades e garantias. Posteriormente
do ordenamento jurídico nacional.
inserção de novos c;)nteúdos, até ent
É nesse contexto que há de se interpretar o disposto no artigo 5°, administrativo ou de natureza subo,
participação e dos trabalhadores e ç
parágrafo 2° do texto, que, de forma inédita, tece a interação entre o Direito Prossegue o mesmo autor: "Um topos
Brasileiro e os tratados internacionais de direitos humanos. Ao fim da extensa consideração dos "direitos do hom,
Declaração de Direitos enunciada pelo artigo 5°, a Carta de 1988 estabelece considerados como "direitos naturais",
que os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros do homem, constitucionalmente rec
universal." (idem, p. 18).
96
'umanos e o Brasil
A Proteção Intemadonal dos Direitos Humanos e o Brasil
97
A f>roIzção Intemadona/ dos Direitos Humanos e o 8iaSif A Proteção In
Logo, por força do artigo 5°, parágrafos 1° e Í", a Carta de 1988 tradicionais. Enquanto os '
atribui aos direitos enundados em tratados internacionais' natureza de :fIOrm8 humanos - por força do arti~
constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente norma constitucional e apli<
garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. apresentam natureza infra
Enfàtize-se' que, enquanto os demais tratàdos' internacionais' têm incorporação legislativa.
força hierárquica infraconstitucional, nos termos do artrgo 182, 111, "brtdo texto diversamente dos tratados'
(que admite o cabiMento. de recurso extraordinário de deciSêo que declarar a humanos irradiam efeitos co
nacional, a partir do ato da r
incon$titucionalidade de tratado), os direitos enu!lCi$dós em tratados
normativo que reproduza r
internacionais deJ:)roteção dos direitos humanos, detêm Jlature.zá deilorrna
tratado, pois sua incorporaçf
constitucional. Este tratamento jurídico diferenciado se justifica, na medidil em
que os tratados:internacionais de direitos humanos apreSentam-um caráter
1°, que consagra o princípio
especial, distingulndo...se dos tratados internacionais comults: E:nquanfo estes de direitos e garantias funda
buscam o' equilíbtio e
a reciprocidade de relações emr. astadós partes, Por fim, pergunl
aqueles transcendem os meros compromissos recíprocós~treos Estados,
pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvag"'8rda'~S direhosdo ser
humano e nAo das prerrogativas dos Estados. No mesmo ~htit10, ar'gumenta 4. Qual o Impacto Jurídico
Brasileira ?
Juan Antonio Travieso:
, , ',' ,. 'P, .. _'! " "7,
, LO!J tratados modernos sobre dereçhos hamenos én general,) y, ,.n Relativamente,
particular la Convencíón Americana no son tratado~ rf(llltilatér8les 'dei tipo direitos humanos no Direito t
tradíc'lona/ concluídos en fl1nción de un íntercambiÓ 'retíProco de defechos· desses tratados, três hipótes
plfra ~I bfJrieficio mutuo de los Estados CQntrafantes. 'S'u objeto y f1n son la internacional poderá:
protlJccifn'l·de los de/'echos fundamenUiles dlJ,rpa. safes htJt1tanos a) coincidir cor
independíMIfamente de 'su nacionalidad, tanto fre1J(tl'a su ptdprio ~stado caso a Constituição reprodl
como. fr$nfe- 'a los otros Estados contratantes, AI s~af estosfratados Humanos);
sobre. cJWethos humanos, 10$ Estados·se sOf[le~n a uno'flen legal dentro
dai cuar éllos, por 131 bián común, asumel1 va;;às obii"aciones, no en b) integrar, co
relación cd(l otros Estados,. sino hacia los individuo$ ~Qjo -4U jurí$d~cción. constitucionalmente previstol
Por tanto, la Convanción no só/o vincula a los EsfadgÓárles, sinc que c) contrariar pre,
otárga gar'antíss a las pefSonas. Por esa moti~(),·.jwlif;cadamflnt9, no
puêde interpfetarse
. como cualqu;ar otrotratado.',rl,
,
.' . Na primeira hipl
Constituição de 1988, apfi
Esse caráter especial vem a justificar OststtJS' 'constiHlclonal enunciados constantes dos
atribuído aos tratados internacionais de proteção dos.direítoshltJTtànos. ' título de exemplo, merece
Conclui-se, portanto, que o Direito brastleiro faz opção por um Constituição de 1988 que, a
sistema misto, que combina regimes jurídicos diferenciados: um regime nem a tratamento cruel, de
aplicável aos tratados de direitos humanos e um Otrtro aplicável
.
aos tratados . artigo V da Declaração Univ
dos Direitos Civis e Políticos
, Travieso, Juan Antonio, Detechos Humanos y Derecho Internacional. Buellos Airé!l; Hdiasta, 1990. p, 90.
Por sua vez, o princípiO da
Compartilhando do moroJo entendirbento, leciona Jorge Reinaldo Vanossi: "La dec/aracíón de la COn:ltitución Constituição de 1988 em sel
argentina es concotdànti!!, col! ai Declaracíones que han adoptado los orgamsmos ínt.:rnacion·ale~. y se no Direito Internacional do~
refuerza con la ratijica4liólf.:zrgi!!ntina a las convenciones o pactos internacioflales di!! derechós.humanos Declaração Universal, artigo
destinados a hacerlo:r efectiVÇJs Y bri~dar protección concreta a'las personas Q través de ínstítuciones
mternacionales ," (La Conitituàôl1~Nacional y los Derechos Humanos, 3, ed Blseoos Air'ts: Eudeba, 1988. p,
POlíticos e artigo 8° (2) da I
35). exemplos que buscam com
'f7OS e o BtMiI A Proteção InternaCional dos Direitos Humanos e o Brasil
)s 1° e 2.0, a Carta de 1988 tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos
acionais' natureza de 110nna humanos - por força do artigo 5°, parágrafos 1° e 2° - apresentam natureza de
eitos constitucionalmente norma constitucional e aplicação imediata, os demais tratados internacionais
apresentam natureza infraconstitucional e se submetem à sistemática da
tl'atados' ifItemacionais têm incorporação legislativa. No que se refere à incorporação automática,
I artigo 182, m, "bOdo texto diversamente dos tratados tradicionais, os tratados internacionais de direitos
I de deciSAo que deClarar a
humanos irradiam efeitos concomitantemente na ordem jurídica internacional e
nacional, a partir do ato da ratificação. Não é necessária a produção de um ato
enunc.i$dOs em tratados
normativo que reproduza no ordenamento jurídico nacional o conteúdo do
detêm..ilature.zá de norma
f se justifica, na médid{j em
tratado, pois sua incorporação é automática, nos termos do artigo 5°, parágrafo
os apres.enmm. um caráter 1°, que consagra o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras
de direitos e garantias fundamentais.
is comuns: t:rKíuanfo estes
~es emr. ~stados partés, Por fim, pergunta-se:
cíprocÓS:~tre ..os ESf'8dQs
~U8rda~ dir~tosdoser
mésmo Sl!htido, argumenta 4. Qual o Impacto Jurídico desses Tratados na Ordem Jurídica
Brasileira?
,. .', ."', "', Relativamente ao impacto jurídico dos tratados internacionais de
'os hf1l'Tta/1bs én general., y, .n
tratados ,ri(lJltilaterales 'dei tipo direitos humanos no Direito brasileiro, e considerando a natureza constitucional
"Ci'lmbíO 'reclProco de defechos· desses tratados, três hipóteses poderão ocorrer. O direito enunciado no tratado
talantes, 'S'u objeto li fln son la internacional poderá:
ales d.',ipa.sefes humanos a) coincidir com o direito assegurado pela Constituição (neste
nto fr81l(e',a su ptOprio ~stado caso a Constituição reproduz preceitos do Direito Internacional dos Direitos
teso AI 8~af estostratados Humanos);
l/1l6l'PJn a JJf)'0'!ief'l/egal d&rltro
r1 vtiÍiàs obliQl.ciones, no en b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos
ndiVkluot ~Qjo -5U jurisdtcción. constitucionalmente previstos;
/0$ Esf/IdQs:'p4rles, s;nc que
c) contrariar preceito do Direito Interno.
moti~ H.jiíltifil:adarirent9, no
tado: 17 , . Na primeira hipótese, o Direito Interno Brasileiro, em particular a
Constituição de 1988, apresenta dispositivos que reproduzem fielmente
ar O .!ttihlS· 'constituclónal enunciados constantes dos tratados internacionais de direitos humanos. A
~direltàs h}lfll~inos. ' título de exemplo, merece referência o disposto no artigo 5°, inci!)o 111, da
asileiro faz opção por um Constituição de 1988 que, ao prever que "ninguém será submetido a tortura,
líferenciados: um regime nem a tratamento cruel, desumano ou degradante", é reprodução literal do
litro. apHcável aos tratados artigo V da Declaração Universal de 1948, do artigo 7° do Pacto Internacional
~ ,
99
J
A Proteç30 Internacional dos Direitas Humanos e o Brasil
.00
"anos e o Brasil A Proteção Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil
ito Internacional dos Direitos assegurados, na medida em que não se encontram previstos no Direito
Interno. ObselVe-se que este elenco não é exaustivo, mas tem como finalidade
apenas apontar, exemplificativamente, direitos que são consagrados nos
dos internacionais de direitos instrumentos internaéionais ratificados pelo Brasil e que se incorporaram à
apenas o fato do legislador ordem jurídica .interna brasileira. Deste modo, percebe-se como o Direito
rumental, mas ainda revela a Internacional dos Direitos Humanos inova, estende e amplia o universo dos
:0 Interno, de modo a que se direitos constitucionalmente assegurados.
gações internacionalmente
IS tratados internacionais de
O Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda permite, em
alor jurídico de direitos determinadas hipóteses, o preenchimento de lacunas apresentadas pelo
eventual violação do direito Direito brasileiro. A título de exemplo, merece destaque decisão proferida pelo
!1acional, mas também em Supremo Tribunal Federal acerca da existência jurídica do crime de tortura
contra criança e adolescente, no Habeas Corpus n. 70.389-5 (São Paulo;
Tribunal Pleno - 23.6.94; Relator: Ministro Sidney Sanches; Relator para o
s internacionais de direitos Acórdão: Ministro Celso de Mello). Neste caso, o Supremo Tribunal Federal
e estender a declaração enfocou a norma constante no Estatuto da Criança e do Adolescente que
; instrumentos internacionais estabelece como crime a prática de tortura contra criança e adolescente (artigo
ncar inúmeros direitos que, 233 do Estatuto). A polêmica se instaurou dado o fato desta norma consagrar
Itram-se enunciados nesses um "tipo penal aberto", passível de complementação no que se refere à
ireito Brasileiro. A título de definição dos diversos meios de execução do delito de tortura. Neste sentido,
direito de toda pessoa a um entendeu o Supremo Tribunal Federal que os instrumentos internacionais de
ília, inclusive à alimentação, direitos humanos - em particular, a Convenção de Nova York sobre os Direitos
do Pacto Internacional dos da Criança (1990), a Convenção contra a Tortura, adotada pela Assembléia
~o de qualquer propaganda Geral da ONU (1984), a Convenção Interamericana contra a Tortura, concluída
ia ao ódio nacional, racial ou em Cartagena (1985) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos
nação, à hostilidade ou à (Pacto de São José da C:;osta Rica), formada no âmbito da OEA (1969)
;to Internacional dos Direitos permitem a integração da norma penal em aberto, a partir do reforço do
Americana; c) direito das universo conceitual relativo ao termo "tortura" Note-se que apenas em 7 de
r sua própria vida cultural, abril de 1997 foi editada a Lei n. 9.455, que define o crime de tortura.
~ própria língua, nos termos
oIis e Políticos e artigo 30 da Como esta decisão claramente demonstra, os instrumentos
:ão do reestabelecimento da internacionais de direitos humanos podem integrar e complementar
e acordo com o artigo 4° (3) dispositivos normativos do Direito brasileiro, permitindo o reforço de direitos
adoção pelos Estados de nacionalmente previstos - no caso, o direito de não ser submetido à tortura.
~ue assegurem a adequada Contudo, ainda se faz possível uma terceira hipótese no campo
~ue a eles seja garantido o jurídico: a hipótese de um eventual conflito entre o Direito Internacional dos
dades fundamentais, em Direitos Humanos e o Direito Interno. Esta terceira hipótese é a que encerra
obre a Eliminação de todas maior problemática, suscitando a seguinte indagação: como solucionar
e de adoção pelos Estados eventual conflito entre a Constituição e determinado tratado internacional de
acelerar a igualdade de fato proteção dos direitos humanos?
4° da Convenção sobre a
ntra a Mulher. Poder-se-ia imaginar, como primeira alternativa, a adoção do
critério "lei posterior revoga lei anterior com ela incompatível", considerando a
1tratados internacionais de hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos.
de direitos nacionalmente Todavia, um exame mais cauteloso da matéria aponta a um critério de solução
101
A Proteção Intemacional dos Direitos Humanos e o Brasil
diferenciado, absolutamente peculiar ao conflito em tela, que se situa no plano dívidas, acrescentando ql
dos direitos fundamentais. E o critério a ser adotado se orienta pela escolha da expedidos em virtude de in
norma mais favorável à vítima. Vale dizer, prevalece a norma mais benéfica ao
Novamente, t
indivíduo, titular do direito. O critério ou princípio da aplicação do dispositivo instrumentos intemacionai
mais favorável às vítimas é não apenas consagrado pelos próprios tratados matéria.
internacionais de proteção dos direitos humanos, mas também encontra apoio
na prática ou jurisprudência dos órgãos de supervisão internacionais. Isto é, no Ora, a çarta
plano de proteção dos direitos humanos interagem o Direito Internacional e o determina que "n~~ baveri
Direito Interno, movidos pelas mesmas necessidades de proteção, indadimplemento volunt~1
prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista depositário infiel~s Assim;
que a primazia é da pessoa humana. Os direitos internacionais constantes dos proibit;ão da p~'civil ~
tratados de direitos humanos apenas vêm a aprimorar e fortalecer, nunca a hipótese do inad~lemen1
restringir ou debilitar, o grau de proteção dos direitos consagrados no plano Qbsetv:e-se ql
normativo constitucional. Na liçao lapidar de Antonio Augusto Cançado e Políticos não prev, q~al(
Trindade: por divi(las, a·CooliBnção j
... desvencilhamo-nos das amarras da velha e ociosa polêmica obrigação aJiml'ntar, Ora, !
entre monistas e dualistas; neste campo de proteção, não se trata de reS6IVa no qu~ taooe à m
primazia do Direito Internacional ou do Direito Interno, aqui em constante da prisão civH ~o deJ)ositâr
interação: a primazia é, no presente domínio, da norma que melhor Mat1J' urna ve~
proteja, em cada caso, os direitos consagrados da pessoa humana, seja
vítima no plaOQ:'~éi! proteçÉ
ela uma norma de Direito Internacional ou de Direito Interno." 18
afastado o cabimento dl
Logo, na hipótese de eventual conflito entre o Direito Internacional conferind.ó-se prevljlrãncia
dos Direitos Humanos e o Direito Interno, adota-se o critério da norma mais fosse inversa - se nc a
favorável à vítima. Em outras palavras, a primazia é da norma que melhor normatividad~ internaciom
proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana. A escolha da norma os aludidos tratados tiVE
mais benéfica ao indivíduo é tarefa que caberá fundamentalmente aos ratificados 8pQS o advenl
tribunais nacionais e a outros órgãos aplicadores do direito, no sentido de interpretativas dos tratado
assegurar a melhor proteção possível ao ser humano. apàntam a essa cjjreção, q
aplicam s~amRli.rEtm e
A título de exemplo, um caso a merecer enfoque refere-se à direit9sQumanos. .
previsão do artigo 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ao
dispor que "ninguém poderá ser preso apenas por nãó poder cumprir com uma Em s'~tese,
oQ,rigação contratual" Enunciado semelhante é previsto pelo artigo 7°. (7) da inovam significativamente
Convenção Americana, ao estabelecer que ninguém deve ser detido por ora reforçand(} Sua~mperá1
sU5ptlndendo preceitos qu
humanos. Em todas -estas
". Cançado Trindade, Antonio Augusto. A Proteção dos Direitos Hu.manos nos Planos NacIOnal e
Internacional: Perspectivas Brasileiras. San José de Costa Rica/Brasília: Instituto Interamericano de
dos tr~tados de. direitos hu
Derechos Humanos. 1992. p. 317-318. No mesmo sentido, afirma Arnaldo Sussekind: "No campo do Direito a restringir ou de.t,)iíitar,·o ~
do Trabalho e no da Seguridade Social, todavia, a solução dos conflitos entre normas internacionais é nOlmativo con~itucional.
facilitada pela aplicação do princípio da norma mais favorável aos trabalhadores.( ... ) mas também é certo que
os tratados multilaterais, sejam universais (p. ex: Pacto da ONU sobre direitos econômicos, sociais e culturais
e' Convenções da OIT), sejam regionais (p. ex: Carta Social Européia), adotam a mesma concepção quanto aos
institutos jurídicos de proteção do trabalhador, sobretudo no âmhito dos direitos humanos, o que facilita a
aplicação do princípio da norma mais favorável." (Direito internacIOnal do Trabalho, São Paulo: LTR, 1983. 1'. Neste sentido. merece ~ue oI
p.57). A1ç~ do Estado de Sã~ .Paulo, na Ap
102
se o Brasil A ~o Intemllcional dos Díreltr;Js Humanos e ., Brasií
ela, que se situa no plano dívidas, acrescentando que este princípio não limita os mandados judiciais
ie orienta pela escolha da expedidos em virtude de inãdimplemento de obrigação alimentar.
a norma mais benéfica ao
Novamente, há que se lembrar que o Brasil ratificou ambos os
I aplicação do dispositivo
instrumentos internacionais em 1992, sem efetuar qualquer reserva sobre a
o pelos próprios tratados
matéria.
s também encontra apoio
I internacionais. Isto é, no orã. a çarta. .constitucional de 1988, no artigo 5°, inciso LXVIl,
Direito Internacional e o detennina que "n~~ /:lavaré prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
5sidades de proteção, indadimplemento'volunh~rio e Inescusável de obrigação alimentícia e a do
humano, tendo em vista depositário infiel\ Assim; a Constituição brasileira consagra o principio da
nacionais constantes dos proibiÇão' da p~o'civil por dívidas, admltindo, todayia, duas exceções - a
rar e fortalecer, nunca a hipótese do inadirrU?lemento de obrigação alimentícia e ~ do depositario infiel.
}s consagrados no plano ., Obsetve-se que, enquanto o Pacto Intemaoional dos Direitos Civis
tania Augusto Cançado
e Políticos nAoprevj! q~alquer exceção ao princípio da prOibição da prisão civil
por diviqas, a·Coo\lBnção Americana excepclona o casp dfl inadimplemento de
la velha e ociosa polêmica obrigação alimesntar, Ora, se o Brasil ratificou estes instrumentos sem qualquer
f proteção, não se trata de reserva no que tange à matéria, há ql.e se questionar a possibilidade jurídica
I Interno. aqui em constante
103
A Proteção Intemacional dos Direitos Humanos e o Brasil
5. Considerações Finais
104