INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se tratara el tema de la cláusula penal, es uno de los

mecanismos de tutela más usados en la contratación. Sin embargo, bajo esta
denominación, que designa una figura extendida y relativamente bien conocida, se
esconden diversas tipologías de cláusulas, por tanto, diferentes contenidos
contractuales, diseñados y redactados dependiendo de la función que le quieran
atribuir o del efecto que quieran alcanzar las partes con la incorporación de esta
disposición en el contrato.

Dando un alcance sobre la cláusula penal, es aquel negocio jurídico, accesorio a

la obligación principal, por medio del cual se garantiza el cumplimiento de dicha
obligación. Este mecanismo de garantía del cumplimiento ha recibido un trato
legislativo distinto en diversos ordenamientos, como el francés, italiano, alemán y
peruano.

En el presente artículo, se pretende establecer los conceptos y evolución histórica

en el derecho peruano, también ver sobre cuáles son las funciones de la cláusula
penal y sus diferencias con figuras afines.

Por último, y como afirmábamos al comienzo de estas notas introductorias, si la

cláusula penal es uno de los medios de tutela más usados en la contratación, se
deriva fácilmente que la inmediatez y eficacia de su exigibilidad sea un elemento
clave para la obtención satisfactoria del interés del acreedor.

1
 LA CLÁUSULA PENAL

DEFINICIÓN, PRECISIÓN TERMINOLÓGICA

Doctrinalmente, no existe una definición única y comprensiva de cláusula penal.

Las distintas definiciones varían según el criterio adoptado por los autores para su
concepción y su clasificación.

En este sentido, Gómez Calero1 distingue entre aquellas definiciones que se

centran en su naturaleza de estipulación o pacto; que se detienen en alguno de
sus efectos (garantía, sanción, resarcimiento…); y que se caracterizan por una
formulación estricta o amplia; que no definen la cláusula penal, sino las
«obligaciones con cláusula penal», «la pena convencional» o, en el supuesto del
Derecho mercantil, «los contratos mercantiles con cláusula penal».

Jurisprudencialmente, también han existido discordancias en la definición,

dependiendo del criterio adoptado para aproximarse a la figura. Pero,
generalmente, se ha adoptado un concepto guiado por su naturaleza negocial y se
ha definido la cláusula penal como «la estipulación de carácter accesorio,
establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la
obligación principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de
garantizar, viene obligado a pagar por lo general una determinada cantidad de
dinero»2.
_________________________________________________________________
1. Gómez Calero, Juan, Contratos mercantiles con cláusula penal, 2.ª edición, Madrid: Civitas, 1983, pp. 51 y ss. Este autor define la cláusula
penal conforme a lo establecido en el Código de Comercio como «una estipulación contractual, de la que nace una obligación accesoria, que
sirve a las partes para predeterminar las consecuencias del incumplimiento de un contrato mercantil mediante la fijación de una pena de
carácter indemnizatorio contra el que no lo cumpliere, con lo cual –y dada la posibilidad de que la pena prescrita sea exigida por la parte
perjudicada si el contrato no se cumple- se estimula al cumplimiento de dicho contrato y, en su caso, se sanciona al contratante que no
cumple y se satisface a la parte perjudicada».
2. SSTS de 11 de marzo de 1957 [R. Ar. 751] y 17 de noviembre de 1957 [R. Ar. 2872]. En este mismo sentido, la STS de 16 de abril de 1988
[RJ 1988/3173], afirma que «es una obligación accesoria generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y en favor del acreedor, que sanciona
el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios que acarrea tal
situación». Por el contrario, siguiendo el criterio de los efectos, podemos encontrar la STS de 8 de enero de 1945 [R. Ar. 7] que la define
como «promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no

2
sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de
privilegio a favor del acreedor». En este sentido, la STS de 29 de abril de 1965 [R. Ar. 2434].

Por tanto, la cláusula penal es la estipulación, accesoria y subsidiaria a la

obligación u obligaciones principales a las que hace referencia, y en la que se
contiene una obligación, cuyo objeto es la pena (convencional), que a su vez,
según Díez-Picazo, es «aquella prestación que el deudor se compromete a
satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de incumplimiento
defectuoso o retrasado de la obligación principal»3

Es una estipulación mediante la cual las partes disponen que en caso de

inejecución culposa de la obligación, o de retardo en la ejecución, el deudor se
compromete a cumplir una determinada prestación de dar o de hacer. (Maduro,
1987 p. 565).
También puede ser definida esta acción, según Ossorio (ob. cit) como la situación
que “se refiere al supuesto en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena o multa, en caso de retardar o no ejecutar la
obligación” (p. 179).

CONCEPTO

La cláusula penal es definida como “un negocio jurídico, o una convención o

estipulación accesoria, por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento
de la obligación, se compromete a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no
cumple lo debido o lo hace tardía o irregularmente”4.

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3. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, T. II, 6.ª Edición, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2008, p.
457. Queremos hacer mención de la definición dada en la SAP de Barcelona de 2 de abril de 2003 [AC 2003/1064] que nos
parece erró- nea, ya que manifiesta, y copio literalmente, «pena convencional, por último, es la denomi- nación que
corresponde utilizar cuando la pena no ha quedado establecida en una de las cláusulas del negocio principal, sino en un
negocio separado aunque directamente relacionado con aquél», aunque a continuación la define como lo hacemos en el
cuerpo de este trabajo.
4. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal. Su régimen jurídico en el derecho civil, comercial, laboral,
administrativo, tributario, internacional y procesal”. Buenos Aires: Depalma.1981. p. 17.

3
CONSIDERACIONES GENERALES

Muchas veces, la probanza de la cuantía de los daños y perjuicios no es labor

sencilla; no obstante que, en principio, esas dificultades son solucionadas con la
posibilidad que otorga la ley de que el juez realice una valoración equitativa de los
daños. Pero esa no es la única solución que brinda el derecho. El Código Civil
peruano ofrece la posibilidad de que los sujetos de la relación obligacional, en
ejercicio de su autonomía privada, establezcan una cláusula penal en el contrato
que celebran. La cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a
la pena o penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo
demás, que toda vez que las partes pacten una penalidad, lo harán a través de
una cláusula en la que se refieran a ella, independientemente de si dicha cláusula
solo alude a tal penalidad o si incluye, además, disposiciones de otra naturaleza.

Por otra parte, al tener la cláusula penal carácter accesorio (pues no podría existir
sin una obligación cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de “obligación
con cláusula penal” no resulta errado, en la medida en que se estará haciendo
referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad convenida
por las partes.
Más allá de estas consideraciones, la cláusula penal, a grandes rasgos, puede
definirse como un pacto anticipado de indemnización. En ella se dispone que si el
deudor incumple, tendrá que pagar una indemnización de daños y perjuicios, cuyo
monto también se especifica en el pacto. Cabe subrayar que la cláusula penal, al
igual que los daños y perjuicios, puede tener naturaleza moratoria o
compensatoria, dependiendo de si con ella se busca indemnizar la mora en el
pago o si lo que se pretende indemnizar es el cumplimiento parcial o defectuoso o
el incumplimiento definitivo de la obligación. No hay duda de que la importancia
práctica, relevancia teórica y normatividad legal de la cláusula penal determinan
que desde antes y después de la promulgación del Código Civil peruano, en julio
de 1984, haya merecido el mayor debate académico.

4
NATURALEZA JURÍDICA

La cláusula penal se tipifica por ser una estipulación accesoria, subsidiaria y

condicional. La cláusula penal (es accesoria porque existe en razón de una
obligación principal. Sin ésta, la cláusula penal carecería de función jurídica: la
cláusula penal constituye la valuación anticipada de los daños y perjuicios que
causaría la inejecución de la obligación principal. Por ello, la nulidad de la
obligación principal origina la nulidad de la cláusula penal. Pero la nulidad de la
cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal (artículo 1345 del
Código Civil). Además, si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor,
queda también extinguida la cláusula penal. La cláusula penal es subsidiaria
porque no sustituye a la obligación principal; ella no permite al deudor liberarse de
la obiigación principal prometiendo cumplir la pena. La cláusula penal puede
exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento, y no el deudor. Se trata pues de
una medida de seguridad del cumplimiento de la obligación principal, que la
acompaña y no la reemplaza. La cláusula penal, por último, es una obligación
condicional, porque para exigirla se requiere que el deudor incumpla la obligación
principal; y este incumplimiento es un hecho futuro e incierto del que depende su
exigibilidad.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y LEGISLACIÓN COMPARADA

La cláusula penal se originó en el antiguo derecho romano, para establecer una

reparación pecuniaria por el incumplimiento de las obligaciones. En el antiguo
derecho romano sóio eran exigibles las obligaciones de dar sumas de dinero. Las
otras obligaciones de dar, y las obligaciones de hacer y de no hacer, no eran
susceptibles de ejecución forzada. Los jueces, por su parte, tampoco estaban
facultados para fijar una indemnización en caso de incumplimiento. La cláusula
penal vino a solucionar la deficiencia del sistema. Ella se estipulaba con el fin de
que el acreedor pudiera exigir el pago de una indemnización, en caso que el

5
deudor incumpliera su obligación de dar -distinta a la de entregar una suma de
dinero-, de hacer o de no hacer. Y la nota característica de la cláusula penal era
su inmutabilidad. La única limitación conocida es que la cláusula penal no podía
utilizarse para encubrir un pacto de intereses usurarios. En este caso la cláusula
penal sí podía ser modificada, pero no porque su naturaleza así lo exigiera, sino
porque ella atentaba contra una norma de orden público. En el libro VIl, título
XLVII, del Código de Justiniano, se lee que "como se han llevado hasta el infinito
las antiguas dudas respecto a intereses... mandamos que en todos los casos que
contienen una cantidad o cosa cierta, como en las ventas o en los arrendamientos
y en todos los contratos, los intereses no excedan en manera alguna la cantidad
del duplo" (5). Más tarde, cuando el derecho romano llegó a hacer exigibles las
obligaciones de dar de toda clase y las obligaciones de hacer y de no hacer, la
cláusula penal conservó la utilidad que tradicionalmente le han reconocido todas
las legislaciones, esto es, evitar la necesidad de probar los perjuicios y su cuantía,
y usarse como instrumento destinado a obligar al deudor a cumplir los
compromisos que había asumido. Pero las doctrinas del antiguo derecho francés y
de Dumoulin y Pothier fueron distintas. En el caso de Pothier, hasta
contradictoriamente distintas con el espíritu liberal que informo al Código
Napoleón, en cuyo contenido tuvo tanta influencia.
Consideraba Pothier, siguiendo a los tratadistas del antiguo derecho francés y a
Dumoulin, que "es contraria a su naturaleza el que pueda llevarse más allá de los
límites de lo que la ley prescribe para daños y perjuicios" (6); y que la cláusula
penal debía ser modificada cuando ella se había utilizado para imponer a alguna
de las partes una indemnización arbitraria. Agregaba que la cláusula penal era,
generalmente, una estipulación de estilo, que el deudor aceptaba en la falsa
confianza de que no faltaría a su obligación, creyendo, al someterse a ella, no
obligarse a nada. Y que, desde este punto de vista, su cumplimiento riguroso
podía consagrar una injusticia.

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5. Cita de Eugenio Mordeglia, "Inmutabilidad de la Indemnización pactada en la llamada Cláusula penal", Boletín de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, Jul.-set., 1950, Año XIV N2 3.

6
6. Pothier, Tratado de las obligaciones, Segunda parte, N2 346, p. 13.

No obstante la influencia de Pothier en la elaboración del Código Napoleón, su

doctrina acerca de la cláusula penal difícilmente podía prevalecer en esta
legislación, imbuida de preceptos liberales y excesivamente respetuosos de la
autonomía de la voluntad. Cabe recordar que el Código francés establece, en el
artículo 1 134, la fórmula terminante de que el contrato es ley para las partes. Fue
por ello que el artículo 1152 del Código Napoleón -posteriormente modificado por
ley Nº 75-597 de 9 de julio de 1975- no concedió a los jueces la facultad de
modificar el monto de la pena estipulada. La doctrina francesa tuvo singular
importancia durante el siglo pasado. La mayoría de las legislaciones adoptaron la
antigua fórmula del artículo 1152 del Código Napoleón. Tal el caso del antiguo
Código Civil italiano de 1865 {artículo 1214); del Código Civil español (artículo
1154); del antiguo Código Civil portugués (artículo 675); del Código Civil cubano
(artículo 1154}; del Código Civil uruguayo (artículo 1321); del Código Civil
boliviano (artículo 745); del Código Civil argentino (artículo 522); y del Código Civil
peruano de 1852 (artículo 1275). La regla en el derecho germánico tuvo una
evolución distinta. Las antiguas legislaciones germánicas! cuyo origen se
encuentra en el derecho romano, consagraban la regla de la inmutabilidad de la
cláusula penal. Y sólo aceptaban la misma excepción que en el derecho romano, o
sea la revisión de la pena cuando ella estaba destinada a disfrazar un pacto de
intereses usurarios. El proyecto de Código Civil alemán siguió esta misma
doctrina. Pero el Código Civil alemán volvió a las concepciones del antiguo
derecho francés y de Dumoulin y Pothier, al permitir la modificación de la pena.

Las normas del Código Civil alemán del año 1900 (artículos 340, párrafo 2, y 343,
párrafo 1) tuvieron acogida legislativa poco tiempo después, en el año 191 i, ai
promulgarse el Código Federal suizo de las obligaciones (artículos 161, párrafo 2,
y 163, párrafo 3). Estos textos legales permiten modificar la cláusula penal
estipulada, tanto para aumentarla como para disminuirla, a solicitud del acreedor o
del deudor, respectivamente. Dicen Enneccerus, Kipp y Wolff que el Código
alemán "ha dispuesto que la pena convencional, desproporcionalmente elevada,
ya vencida, pero aún no pagada, puede ser reducida a un importe prudencial a

7
petición del deudor"(7). Y agregan, que, "$i, como ocurre casi siempre, corresponde
al acreedor una pretensión de indemnización por incumplimiento, puede exigir la
pena, 'como importe· mínimo del daño' y, si el interés de cumplimiento es superior
a la pena, puede exigir este plus, ·puesto que la pretensión dirigida a la pena
tiende a ser una facilidad, pero no una limitación, de la pretensión de
indemnización".(8) El principio jurídico de la mutabilidad de la pena que
consagraron los Códigos alemán y suizo fue recogido por numerosos proyectos y
legislaciones, tales como el proyecto de Código uniforme franco-italiano (artículo
166); el proyecto de Código Civil argentino de 1936; el anteproyecto brasileño de
Código de obligaciones de 1941 (artículo 351); el Código Civil de la República
Socialista Federativa Soviética (artículo 142); el Código Civil italiano del año 1942
(artículo 1384); y el propio Código Civil peruano de 1936 (artículo 1227); pero ya
no en los términos originales concebidos por el legislador alemán, que permiten la
revisión de la cláusula penal, a solicitud del acreedor o del deudor, para
aumentarla o disminuirla, sino únicamente para reducirla, prescindiendo de la
voluntad de los contratantes, cuando ella es "manifiestamente excesiva" o cuando
"excede considerablemente los perjuicios que en efecto se causó al acreedor".
Ninguna de estas normas optó, sin embargo por la solución de suprimir la pena
cuando se probaba que el acreedor no había sufrido perjuicios. Algunas
legislaciones, como hemos visto, no permiten la modificación de la pena. Otras
admiten el aumento o disminución de la cláusula penal estipulada, a pedido de
parte. Otras tan sólo su reducción, de oficio, por iniciativa del juez. Pero ninguna
permite la supresión de la pena.
Angel Ossorio (9), autor del anteproyecto de Código Civil boliviano, consigna en el
artículo 767, último párrafo, que la cláusula penal, si no hay daños y perjuicios, no
será exigible.

__________________________________________________________________
(7) Enneccerus, Ludwig, Kipp, Theodor y Wolff, Martín, Tratado de Derecho Civil, Derecho de Obligaciones, Vol. 1, Doctrina
General (1947), p. 189.
(8) Ob. cit., p. 188
(9) Ossorio, Angel, Anteproyecto de Código Civil boliviano, Publicaciones de la Comisión Codificadora Nacional de Bolivia
{Vol. 11 de la Colección), p. 352

8
Expresa este tratadista que si la pena sirve para sustituir la indemnización de
daños y perjuicios sólo será aplicable cuando existan éstos. De otra manera,
agrega, la cláusula penal implicaría una lotería. La cláusula penal sólo sirve para
evitar la demostración de la cuantía del perjuicio, que aparece previamente
determinada. Pero los perjuicios tienen que ser reales. De otro modo, ¿por qué
satisfacer el resarcimiento de perjuicios que no existen? Frente a estas corrientes
legislativas antagónicas el Código Civil brasileño adoptó, en el artículo 920, una
fórmula intermedia, al estatuir que el juez no está facultado para reducir la pena
estipulada, pero que ella, en ningún caso, puede exceder a la obligación principal.

La solución brasileña ha inspirado algunas legislaciones, particularmente

latinoamericanas por ejemplo el Código Civil de Nicaragua (artículo 2002) o el
Código Civil mejicano (artículo 1843)0 Cabe advertir la uniformidad legislativa y
doctrinaria respecto a la reducción equitativa de la pena cuando la obligación es
cumplida en parte o irregularmente por el deudor. No es nuestro propósito
polemizar sobre el tema, pues la solución jurídica, en ese caso, es inobjetable. No
sucede lo mismo cuando la obligación es incumplida totalmente por el deudor.
Cualquier solución sobre la conveniencia o inconveniencia de modificar la cláusula
penal estipulada, en esta hipótesis, invita al debate.