LECCIÓN 1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS.

1. DERECHOS Y LIBERTADES: ORIGEN Y EVOLUCIÓN.

1.1. INTRODUCCIÓN.
Puede afirmarse que la libertad es la base sobre la que descansa el reconocimiento y
tutela de los demás derechos. El problema jurídico de la libertad y de los demás derechos,
es su reconocimiento formal como elemento propio de la naturaleza humana y su
manifestación en el ámbito social.
Las dimensiones de la libertad más relevantes para los regímenes democráticos actuales son:
a) La que permite el desarrollo libre del sujeto individualmente o a través de los grupos en que
se integra.
b) La que permite su contribución como ciudadano al desarrollo de la organización social, la
libertad política y la de participar en los asuntos públicos.
La libertad así conceptuada, en sus vertientes pública y privada, se manifiesta en una pluralidad
creciente de derechos y libertades concretos que afectan a diversos ámbitos de la vida del hombre.
El concepto ampliamente utilizado de Derechos Humanos ha alcanzado su formulación depurada en
tiempos recientes, manifestando los siguientes requisitos:
1. Incorporar una pretensión moral o consagrar un derecho básico.
2. Poseer un cierto grado de universalidad o generalidad.
3. Incorporar garantías efectivas para su cumplimiento o exigibilidad.
Aunque se trata de un concepto moderno, es interesante analizar los precedentes históricos que nos
conducen a él.

1.2. LOS DERECHOS HASTA LA LLEGADA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.

1.2.1. La Baja Edad Media.
En Grecia y Roma la distinción entre hombres libres y esclavos era considerada como natural. El
cristianismo llega tan solo a reivindicar ciertos ámbitos humanos que deben quedar bajo la potestad
del poder religioso. En la Baja Edad Media los primeros derechos reconocidos alcanzan solo a una
pequeña parte de la población, carecen de sistemática y suelen tener carácter temporal.
En España, los fueros o las cartas pueblas recogían privilegios locales de carácter fiscal, acotando el
poder de la nobleza y del monarca.
En la Carta Magna inglesa (1215) Juan sin Tierra se obligaba a respetar ciertos derechos de los barones
de su reino.
1.2.2. La Escuela Española del Derecho Natural.
El debate entre Bartolomé de las Casas y Francisco de Vitoria a raíz de los excesos de los
conquistadores y colonos en América llevó a enunciar una serie de principios, como que todos los
hombres nacen igualmente libres, que tienen por tanto capacidad para elegir a sus gobernantes.
Esta doctrina influyó en las Leyes de Burgos de 1512 y las Leyes Nuevas de 1542, protectoras de los
derechos de los indios, abriendo el camino para el reconocimiento de otras libertades.

1.2.3. El Humanismo renacentista y la Reforma.

El humanismo renacentista se caracterizó por la defensa de la dignidad del hombre, su libertad, su
capacidad para la creación (artística, literaria, científica,...) y por un modo de vida acorde con estos
principios. Aparece la libertad de comercio y contratación, y se abre la posibilidad de
reconocimiento de otros derechos, como la libertad de pensamiento facilitada por la invención de
la imprenta y la difusión de la cultura.
Los principios humanistas de Erasmo, aplicados a la vida religiosa, llevaron a la Reforma de Lutero.
Este defendía que el hombre es únicamente responsable ente Dios. La Reforma provocó
eventualmente la exigencia del reconocimiento de la opción religiosa personal. Es el precedente de la
libertad religiosa e ideológica, tanto de ejercicio individual como colectivo.

1.3. LOS DERECHOS EN LOS ORÍGENES DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.

1.3.1. Documentos ingleses del siglo XVII.
En materia de derechos y libertades, el derecho escrito es una de las fuentes del Derecho inglés,
coexistiendo el Common Law y la legislación del Parlamento. Los textos ingleses encuentran su
fundamento en la historia y la tradición. Destacan los siguientes:
a) Petition of Rights (1627): incorpora las libertades que deben ser respetadas en adelante
por el rey (Carlos I la aprobó)
b) Habeas Corpus Amendment (1679): establece la puesta a disposición del juez de
cualquier detenido en un plazo determinado.
c) Bill of Rights (1689): primera declaración de carácter nacional, limita el poder de la
Corona y afirma el del Parlamento.

Características comunes de los documentos anteriores:

- Se apoyan en documentos anteriores.
- No tienen carácter universal, limitándose a aportar soluciones a problemas concretos.
- No son constitutivos o creadores de derechos, manifestando un carácter declarativo.
En estos textos, fruto de su época y de una sociedad estamental, se consagran aún notables
desigualdades ante la ley.
1.3.2. Las declaraciones americanas de los siglos XVII y XVIII.

Precedentes, inspirados por la tradición del Common Law y por el iusnaturalismo racionalista:
 Cuerpo de libertades de la Bahía de Massachussets (1641): pretende limitar el poder del
Gobernador y defiende que los derechos naturales deben ser considerados como leyes y no
deben imponerse penas que los infrinjan o incumplan.
 Acta de Tolerancia de Maryland (1669-1670): reconoce la tolerancia religiosa (solo entre
cristianos).
 Normas fundamentales de Carolina (1669-1670): organiza la comunidad política.
El iusnaturalismo se manifiesta mas intensamente tras la aprobación del Bill of Rights por Guillermo
de Orange en los siguientes textos:
 Carta de privilegios de Pensilvania (1701)
 Declaración de derechos y agravios (1765): firmada en New York por representantes de 9
colonias
 contra la Ley del Timbre.
 Declaración de deberes norteamericanos (1774): en el Congreso de Filadelfia, contra la
presión fiscal.
 Declaración de levantamiento de armas (1775)
Y, sobre todo, en los mas significativos:
- Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776): consagra una tabla de derechos y
libertades del hombre, proclamando la libertad, la vida, la propiedad, la seguridad y la libertad
religiosa como derechos básicos tutelados por el Estado. Las declaraciones de otros Estados
seguirían su ejemplo.
- Declaración de Independencia (4 de Julio de 1776): en línea con la anterior, contempla al
individuo como tal y no como miembro de un estamento.

Ambas declaraciones positivan los mas característicos principios del iusnaturalismo

racionalista:
1. La soberanía popular.
2. La igualdad de todos los hombres en su dignidad.
3. El reconocimiento de unos derechos inalienables de la persona: la vida, la libertad, la
seguridad, la propiedad y la búsqueda de la felicidad, tutelados por el Estado.
4. El derecho a la rebelión si los gobernantes no cumplen el pacto de proteger a la comunidad.
La Constitución americana de 1787 no incorporó una declaración expresa de derechos, que aparece
con las primeras 10 enmiendas (Bill of Rights) en 1791:
1ª Enmienda: libertad de cultos, expresión, prensa, asociación, reunión y petición al
Gobierno.
2ª Enmienda: derecho a poseer y llevar armas.
3ª Enmienda: inviolabilidad del domicilio en tiempos de paz y en guerra.
4ª Enmienda: secreto de la correspondencia.
5ª , 6ª y 7ª Enmiendas: garantías procesales, derecho a la defensa y a juicio con Jurado;
derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito; derecho a la propiedad privada y a la
expropiación mediante justiprecio; prohibición de castigos crueles.
8ª Enmienda: prohibición de fianzas y multas excesivas y de infligir penas crueles y
desusadas.
9ª Enmienda: interpretación extensiva de los derechos.
10ª Enmienda: atribución de poderes a los Estados y al pueblo.
Las enmiendas posteriores han completado el catálogo de derechos, destacando las
siguientes:
13ª Enmienda: abolición de la esclavitud (1865)
14ª Enmienda: Derecho de ciudadanía (1868)
15ª, 19ª, 24ª y 27ª Enmiendas: Derecho de sufragio.

1.3.3. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

La Revolución francesa es obra de burgueses preocupados por combatir la corrupción gubernamental,
los privilegios estamentales y decididos a participar directamente en los asuntos públicos.
Recogieron en la Declaración de Derechos el pensamiento de destacados autores franceses, además
de la influencia de corrientes del iusanturalismo racionalista:
- Montesquieu: separación de poderes.
- Fisiócratas: derecho de propiedad y liberalismo económico.
- Voltaire: tolerancia religiosa
- Rousseau: idea de la ley como expresión de la voluntad popular.
- Locke: concepto del contrato social, por el que los hombres se reservan unos derechos y
ceden otros a la comunidad.
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) proclamaba los siguientes
derechos y principios:
- El fin de toda asociación política es la conservación de la comunidad.
- Tales derechos naturales son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión.
- La libertad e igualdad de derechos de todos los hombres.
 - El derecho a participar en la elaboración de las leyes y a acceder a los cargos públicos.
- Separación de poderes.
- Libertad de opinión, prensa, conciencia y culto.
- Presunción de inocencia y garantías procesales para los detenidos.
- Irretroactividad de las leyes penales.
- Derecho de propiedad.
En las declaraciones de derechos norteamericanas destaca el hombre defendiéndose frente a las
injusticias del poder, mientras las francesas toman un discurso más filosófico para justificar la toma
y ejercicio del poder por una figura o concepto ideal del ciudadano.
La Declaración francesa presenta los siguientes caracteres distintivos:
a) El individualismo: el sujeto de los derechos es el individuo, no reconociéndose el derecho
de
asociación.
b) La universalidad: los derechos se hacen universales para los hombres, excluyendo en
muchos casos a las mujeres, especialmente en cuanto a la participación política.
c) La libertad y la igualdad: la libertad del hombre se concreta en aspectos determinados (de
pensamiento, religiosa, etc). La igualdad se concibe como formal o ante la ley . No se
reconoce la
igualdad civil de mulatos y esclavos.
d) La organización política: el Estado debe proteger la libertad, la propiedad y la seguridad
mediante una organización acorde con los principios de soberanía nacional y la división de
poderes.
e) Trascendencia: el tono del texto es de marcada solemnidad.
f) Abstracción: uso de un vocabulario conceptual no definido.
Sin ser un texto revolucionario en sí mismo, la Declaración contribuyó a la desintegración del
orden feudal, inició la consideración de los derechos como inherentes al hombre y protegidos por la
ley, estimuló el proceso de codificación, consagró la libertad de pensamiento y la tolerancia
religiosa, con la consecuencia de la secularización del Estado, y favoreció el capitalismo y la
industrialización, con el acceso al poder de la burguesía.

1.4. LOS DERECHOS DURANTE LOS SIGLOS XIX Y XX

1.4.1. En el ámbito interno: especial referencia a España.

El régimen liberal emergente en los albores del S. XIX tenía por objetivo la lucha contra el
Antiguo Régimen. El constitucionalismo ofrecerá cobertura jurídico-formal a este movimiento
durante bastantes años. Hay que distinguir un liberalismo político y un liberalismo económico . El
segundo se basa en las teorías de Adam Smith, mientras el primero defiende el reconocimiento de la
soberanía nacional, la separación de poderes, la igualdad ante la ley y algunos derechos básicos
como la propiedad. Hay que entender la igualdad como la eliminación de los privilegios
estamentales en beneficio, sobre todo, de la naciente burguesía.

En España se desarrolló una variante conocida por liberalismo doctrinario (moderantismo),

versión restrictiva del movimiento liberal originario.
En Francia, el régimen liberal, en su ruptura con el Antiguo Régimen, supuso una revolución
burguesa o liberal, basada en la desaparición de privilegios, la igualdad ante la ley, la liberalización de
la propiedad y la extensión del comercio. Se ha puesto en duda si tal revolución burguesa llegó a
producirse realmente en España.
La realidad es que, con una burguesía débil y una economía esencialmente agraria, la transformación
social y política fue más lenta y gradual, con periodos revolucionarios y contrarrevolucionarios
intercalados.
Durante el S. XIX, España conoció 8 constituciones (incluyendo el Estatuto de Bayona y la
Constitución nonata de 1856) y diversos proyectos. Nunca tuvieron valor normativo supremo. Por
tanto, era la ley la que cubría amplios ámbitos relativos a derechos y libertades.
Con todo, la mayoría de las constituciones del S. XIX incorporaron formalmente algunos derechos (la
de 1812 contemplaba la libertad, la seguridad, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de
expresión,...), aunque su eficacia quedara vulnerada con frecuencia por la poca sujeción del poder
político al Derecho y por la falta de valor normativo supremo de la Constitución.
Las Constituciones de 1812, de 1837, la nonata de 1856 y la de 1869, de corte liberal, incorporaron un
amplio catálogo de derechos y libertades. Las Constituciones conservadoras de 1834 y 1845
restringieron tanto los derechos como las garantías para su ejercicio.
La Constitución canovista de la Restauración, promulgada en 1876, no era muy explícita en materia
de derechos y libertades, remitiéndose frecuentemente a leyes de desarrollo.
La Constitución republicana de 1931 incorporaba un extenso catálogo de derechos y libertades,
incluyendo derechos económicos y sociales, y consagrando en su Título IX un Tribunal de Garantías
Constitucionales competente sobre el control de constitucionalidad y sobre la tutela de los
derechos. Sin embargo, la Ley de Defensa de la República, elevada a rango constitucional, limitaba
considerablemente las garantías de los derechos y libertades.
Tras la Guerra Civil, el régimen franquista supuso un paréntesis constitucional, hasta la aprobación
en referéndum el 6 de Diciembre de 1978 de la CE en vigor.

1.4.2. El ámbito internacional: especial referencia a Europa

 El mantenimiento de la paz y el reconocimiento conjunto de derechos y libertades se han
constituido en objetivos comunes e interactuantes en el ámbito internacional, como resultado de las
dos grandes guerras del S.XX. Evolución:

a) La sociedad de Naciones:
Constituida a instancias del Presidente Wilson tras la 1ª Guerra Mundial, en 1919, contaba una
Asamblea, un Consejo y una Secretaría permanente. Su propósito era mantener la paz en el mundo,
asegurar la justicia y tutelar a las poblaciones incapaces de regirse por sí mismas. Tales principios se
vieron desvirtuados en la práctica, al constituir de hecho un “consorcio de vencedores” centrado en asegurar a
las potencias victoriosas sus conquistas políticas y territoriales.
b) La Commonwealth:
Surgió a partir de 1907 para unir Gran Bretaña con los llamados Dominios (Canadá, Sudáfrica,
Australia, Nueva Zelanda, India e Irlanda – desde 1922). Es una organización sui generis, que adolece
de cierta imprecisión e incoherencia.
c)Consolidación del sistema internacional de protección de derechos y libertades:
Destacan la Organización de las Naciones Unidas, a nivel global, así como el Consejo de Europa y,
después, la UE, así como la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Tras la Conferencia
de Yalta, se redactó la carta fundacional de la Organización de las Naciones Unidas en una
Conferencia organizada al efecto en San Francisco en 1945. En 1947 se puso en marcha el Plan
Marshall para la reconstrucción de Europa, que llevó a la creación de la OECE (Organización
Europea de Cooperación Económica) en 1949.
Ese mismo año se creó el Consejo de Europa para la defensa de los derechos y libertades, formado
inicialmente por el Benelux, Francia, Italia, Dinamarca, Suecia y UK. Sus órganos eran el Consejo de
Ministros, una Asamblea consultiva, la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En
1950 se aprueba el Convenio de Roma, para la salvaguarda de los derechos fundamentales y libertades
públicas. En el campo militar se crea primero la UEO y posteriormente la OTAN, que ya incluye a
Canadá y USA.
En 1975 se inaugura en Helsinki la Conferencia de Seguridad y Cooperación Europea (CSCE),
participando el bloque de los países socialistas, así como USA y Canadá. El Acta final o Acta de
Helsinki estableció en su principio VII el “respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, incluída la libertad de pensamiento, de conciencia o de religión”. En 1989 se introdujo
el concepto de la dimensión humana.
d) Los derechos en la UE:
La Comunidad Europea tiene como objetivo la integración económica de sus Estados miembros,
manteniendo la aspiración, como fin último, de alcanzar la unidad política de Europa, objetivo
inseparable del reconocimiento y defensa de unos principios y unos derechos comunes a todos los
Estados miembros.
Como se ha dicho antes, su precedente está en la CECA, creada en 1952. La iniciativa de creación de
la Comunidad Europea de Defensa (CED) quedó frustrada por el rechazo en 1954 del Parlamento
francés a ratificar el correspondiente Tratado constitutivo. Sí prosperó algo mas tarde la creación de
un mercado común europeo, precedente directo de la actual UE.

2. LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS.

Partiendo de la función general de configurar y proteger una esfera de libertad individual, se

pueden distinguir las siguientes funciones específicas de los derechos:
a) Garantía de la libertad individual frente a intromisiones del Estado o de terceros.
b) Participación en lo colectivo y en lo político.
c) Asegurar el “valor público de la solidaridad ” para permitir el ejercicio real de la libertad
individual, superando las desigualdades sociales y económicas.
d) La función de disenso, con objeto de prevenir el abuso por parte de las mayorías,
fortaleciendo así la propia libertad, aunque disienta de la mayoría.

Los derechos representan una esfera de la vida del sujeto en la cual éste es soberano y actúa
libremente, a la vez que dicho ámbito queda protegido de intromisiones de los poderes públicos,
nacionales o internacionales, y de las acciones de otros sujetos. Los derechos son concreciones del
valor libertad en su vertiente positiva, definiendo esferas concretas de actuación del sujeto y ámbitos
de obligaciones determinadas del poder. A diferencia de la libertad en abstracto precisan de una clara
determinación de su ámbito y alcance por cuanto constituyen zonas concretas de autonomía en que
se desenvuelven las voluntades individuales. La función básica de los derechos es la articulación y
tutela de la libertad personal.

3. LAS GENERACIONES DE DERECHOS.

La doctrina ha dividido y clasificado los derechos en generaciones, que se corresponden con

los sucesivos modelos de Estado de Derecho, y siguen una evolución paralela.
Siguiendo a R. Sánchez Ferriz, el Estado liberal cobijó a las dos primeras generaciones (derechos
civiles y políticos primero y, posteriormente, los económicos, sociales y culturales) mientras que el
Estado Social promueve la tercera generación de derechos, o “derechos de la solidaridad”. La autora
considera una cuarta generación de derechos.
3.1. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO: LAS PRIMERA Y SEGUNDA GENERACIONES DE
DERECHOS.
El Estado liberal de Derecho y las constituciones escritas que lo formalizaron tomaban como
principio la limitación jurídica del poder como garantía de la libertad individual.
Partía de la separación entre la sociedad civil y el Estado, y mantenía un margen de operación
circunscrito a la organización política en sentido estricto. Las relaciones entre los individuos eran
ajenas al Estado, que se limitaba a realizar y mantener los servicios públicos no cubiertos por la
iniciativa privada, así como garantizar el orden público y la defensa del país frente al exterior.
- La primera generación de derechos representa los derechos individuales más básicos: vida,
libertad propiedad, seguridad y un reducido derecho de participación política. Son libertades-
resistencia propias del liberalismo de la primera mitad del S. XIX. El sujeto es el hombre
individualmente considerado, reconociéndose el derecho formalmente, aunque no se configuren
garantías para su ejercicio.
- La segunda generación de derechos , que aparece en la segunda mitad del S. XIX, incorpora
cierta extensión del sufragio – solo masculino – y ciertas libertades públicas, así como el derecho de
asociación.

3.2. EL ESTADO SOCIAL: LA TERCERA GENERACIÓN.

En el Estado social (o Estado de bienestar social) el sector privado y el sector público

interactúan, avanzando la política social hacia la igualdad real desde la igualdad formal.
La tercera generación de derechos incluye así:
- Los derechos económico-sociales: se refieren a ciertos aspectos de la vida de los ciudadanos
en relación con la sociedad, tienen contenido económico respecto de aspectos sociales y sin ellos el
ciudadano no puede alcanzar, o ve seriamente dificultado, su desarrollo personal y social (salario
mínimo, protección económica de los menores, ancianos, minusválidos, etc.).
- Los derechos de prestación: obligan al Estado a crear y mantener las condiciones materiales
necesarias para el ejercicio efectivo de ciertos derechos, como la educación o la tutela judicial.
Actualmente, casi todos los derechos, en mayor o menor medida, son derechos de prestación y
requieren algún tipo de actuación positiva del Estado para ser accesible al ciudadano.

En lo que respecta al Derecho internacional, se puede considerar que ha recepcionado la

primera y segunda generación de derechos, iniciando el reconocimiento también de derechos que
integrarían una cuarta generación, si bien no se han reconocido ni tutelado igualmente los
derechos económicos, sociales y de prestación de la tercera generación, dado el impacto que teles
derechos tiene en las políticas presupuestarias nacionales.
Es notable, sin embargo, la confluencia entre el ámbito internacional y el de los Estados nacionales
en lo que respecta a los derechos de cuarta generación que se describen a continuación.

3.3. EL ESTADO SOCIAL: LA CUARTA GENERACIÓN DE DERECHOS

La cuarta generación de derechos no surge de un cambio en el modelo de Estado social, sino

de la evolución social, científica y técnica. En algunos casos se trata de derechos preexistentes, pero
que sufren variaciones como consecuencia de las nuevas tecnologías. Está integrada por los
siguientes grandes bloques:

1. Los derechos relativos a la protección del ecosistema y al patrimonio de la humanidad :

- Derecho al medio ambiente y al mantenimiento y desarrollo equilibrado del hábitat.
- Derecho a la biodiversidad y a la bioseguridad.
- Derecho a la obtención de alimentos que no alteren ni pongan en peligro la identidad
genética ni la salud humana.
- Derecho de acceso a los entornos naturales.
- Derecho al reconocimiento y protección del patrimonio cultural.
- Derecho al progreso y a un desarrollo industrial y tecnológico sostenible.
- Derecho a la obtención de productos industriales y farmacéuticos que no alteren ni
menoscaben la integridad ni identidad del ser humano.

2. Los derechos relativos a un nuevo estatuto jurídico sobre la vida humana:

- Derecho a la vida: abolición de la pena de muerte y estatuto jurídico del preembrión,
embrión y feto.
- Derecho a la integridad psicológica y moral.
- Derecho a la libertad de autodeterminación física: tratamientos médicos y
consentimiento informado.
- Derecho a la identidad genética: clonación y derecho a la información genética.
- Derecho a renunciar a la propia vida: suicidio y eutanasia.
- Derecho a al reproducción humana.
- Derecho a la protección eficaz de la salud.
- Derecho a la libertad de investigación y aplicación técnica y científica biomédica.

3. Los derechos derivados de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información :

- Derechos de la comunicación y la información : a una información completa y veraz; al
acceso a la información de relevancia para la Humanidad; a la información genética; a
 comunicar libremente ideas, pensamientos u opiniones por cualquier medio, público o
privado; al acceso a los medios técnicos de comunicación públicos y privados; a la
autodeterminación informativa; a la protección de datos de carácter personal o familiar.
- Derechos en la red: derechos informáticos; a conocer la identidad del emisor de información
u opiniones; a la vida privada, a la intimidad y al honor en la red; a la propia imagen en la
red; a la propiedad intelectual en la red.
- Derechos de los menores ante las nuevas tecnologías informativas y de comunicación: en
los medios de comunicación, información u opinión; protección específica de la infancia en
la red; derecho al acceso a la cultura a través de los medios de comunicación e información.

Tal como se indicó antes, el Derecho internacional ha recepcionado la primera y segunda

generación de derechos, iniciando activamente el reconocimiento también de derechos que
integrarían la cuarta generación, si bien no se han reconocido ni tutelado igualmente los derechos
económicos, sociales y de prestación de la tercera generación, dado el impacto que teles derechos
tiene en las políticas presupuestarias nacionales.

4. EL SISTEMA DE DERECHOS Y LIBERTADES

En el ordenamiento jurídico español coexisten normas emanadas de los órganos centrales
del Estado, de los órganos de las CCAA y de organizaciones, instituciones o acuerdos
internacionales. Estas últimas revisten especial importancia en lo que respecta a los derechos y
libertades, dado el reconocimiento y tutela que éstos han encontrado en el ámbito internacional.
Por tanto, el sistema de derechos y libertades español no es exclusivamente de producción
interna, coexistiendo el nivel central con el autonómico (los respectivos Estatutos incluyen
referencias a los derechos y libertades en el ámbito de las CCAA, remitiéndose generalmente a los
reconocidos en la CE) y el nivel internacional de reconocimiento y tutela de derechos. En el nivel
internacional hay que distinguir entre los acuerdos o pactos concretos y los actos emanados de
organizaciones internacionales creadas para tutelar los derechos, así como el ámbito territorial de
aplicación (ONU, Consejo de Europa, UE).

(Lo pongo en rojo porque el libro, además de tener muchisimas erratas asi como párrafos repetidos,
me he dado cuenta de que no existe epígrafe 4 en el Capitulo 1. Así que tengo que comprobarlo con
gente que también tenga el libro. Ahora mismo se queda tal como lo hizo el compañero autor de los
apuntes. Cuandito que sepa algo, os lo envio)
 LECCIÓN 2. CONSTITUCIONALISMO MULTINIVEL: DERECHO DE PRODUCCIÓN
INTERNA

1. CONSTITUCIONALISMO MULTINIVEL
La extraordinaria complejidad de los OJ ha llevado a la doctrina a preguntarse y a indagar en
nuevos sistemas de articulación e interpretación de la realidad jurídica. El concepto de
constitucionalismo multinivel es fruto de estas preocupaciones y de las aportaciones doctrinales
subsiguientes. Esta teoría encuentra su más nítida utilidad interpretativa en el marco de la definición
de las relaciones entre el Derecho de la UE y el Derecho producido por los Estados miembros.
El multinivel puede configurarse como un paradigma “autónomo” en el marco del proceso de
integración europea, dirigido a explicar esta complejidad jurídica aplicable a los sistemas integrados
por subsistemas. La necesidad de interpretación multinivel del ordenamiento no se centra
exclusivamente en los niveles de producción jurídica “nacional” y “europea” sino que requiere integrar
otros niveles tanto en el plano “interno” como en el “externo”.
Aunque inicialmente el sistema multinivel aluda casi en exclusividad al plano legislativo, actualmente
debe integrarse en el análisis multinivel no sólo la producción legislativa sino la ejecución normativa y
la interpretación jurisprudencial. El constitucionalismo multinivel es de carácter inclusivo sobre todo
en la medida en la que se aparta del monopolio del Estado como espacio constitucional único.
El OJ es un ordenamiento complejo en el que coexisten un número muy elevado de normas de
distinta jerarquía, naturaleza, ámbito de aplicación y diferente origen. El ordenamiento articula las
normas emanadas de los órganos centrales del Estado y de los órganos de las CCAA que poseen
capacidad normativa en el ámbito de sus respectivos territorios. Y unas y otras coexisten con las
normas emanadas de organizaciones, instituciones o acuerdos internacionales. Las declaraciones,
acuerdos y normas relativas a derechos ocupan un lugar importantísimo pues el reconocimiento y
tutela de los derechos han encontrado en el ámbito internacional un marco fundamental.
Por tanto, el sistema de derechos y libertades español no es exclusivamente un sistema de
producción interna, sino también externa, supranacional e internacional.
Por otro lado, en el denominado nivel internacional debemos distinguir los documentos
internacionales que tienen su origen en acuerdos o pactos concretos de aquellos otros que han surgido
en el marco de una organización internacional específicamente creada para la tutela de los derechos o
que tiene entre sus objetivos esta tutela.
Podríamos decir que el sistema jurídico multinivel debe distinguir los siguientes niveles de
producción, ejecución e interpretación normativa:
  Nivel de producción supranacional
◦ Derecho de la UE
◦ Derecho Internacional
 Nivel de producción interna
◦ CE
◦ Derecho de los órganos centrales del Estado
◦ Derecho de los órganos territoriales
◦ Derecho de otros entes territoriales

En dicha clasificación, el término “Derecho” comprende todas las fuentes jurídicas implicadas
en cada caso incluyéndose por tanto la jurisprudencia emanada por los órganos jurisdiccionales que
en cada caso corresponda. El Derecho de la UE integra la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y en la
mención al Derecho internacional queda comprendida la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
A pesar de que el OJ está compuesto por normas emanadas por diferentes órganos, nada
impide que lo podamos identificar como uno solo y mantenerse así el principio básico de la unidad del
OJ. Como venimos afirmando, una vez que las normas se incorporan a nuestro ordenamiento, se
consideran normas internas con independencia de su procedencia.
La circularidad de los distintos niveles jurídicos integrados en un mismo ordenamiento y la
interacción entre ellos son dos de las características del sistema jurídico multinivel.

2. CONSTITUCIONALISMO MULTINIVEL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

El análisis multinivel aplicado al reconocimiento y protección de los derechos nos permite
conocer la real situación de los derechos en un OJ integrado por diferentes niveles. Pero ello no debe
llevarnos a desconocer “las características específicas de la protección ofrecida por cada nivel”, ya que
son esas características las que nos permiten “dar cuenta también de la diferente función que el
reconocimiento y protección de los Derechos cumplen en los diversos niveles”.
El constitucionalismo democrático ha tenido en el reconocimiento y defensa de los derechos
su paradigma fundamental. Resulta imposible desvincular constitución, democracia y derechos
fundamentales, una triada que está en la base misma de cualquier construcción política actual.
El Derecho Internacional ha dedicado sus esfuerzos a la consolidación del reconocimiento y
protección de los derechos con clara aspiración universal. La UE ha debido recorrer un largo y
proceloso camino hasta lograr disponer de una elenco propio y codificado de derechos fundamentales:
la Carta de Derechos Fundamentales.
 Al igual que la Carta ha ensanchado y formalizado el multinivel español de producción externa
en materia de derechos, las reformas de varios Estatutos de Autonomía caracterizadas, entre otros
aspectos, por la incorporación de un catálogo propio de derechos, ha ampliado el multinivel español
de producción interna.

3. DERECHO DE PRODUCCIÓN INTERNA. LAS FUENTES DEL DERECHO Y LA CE

COMO FUENTE DEL DERECHO
Entendiendo por fuentes del Derecho el origen de las normas jurídicas, en el sentido de
“aquello a lo que el ordenamiento confiere la virtualidad de crear normas”, se han aceptado
tradicionalmente como tales el Derecho escrito, la jurisprudencia, la costumbre, los principios
generales del Derecho y, en el ámbito constitucional, las convenciones constitucionales.
En nuestro ordenamiento comparte importancia con las fuentes escritas la jurisprudencia emanada
del Tribunal Constitucional, siendo menor la relevancia de la costumbre y de los principios generales
del Derecho, ya que, de entre estos, los más relevantes al Derecho constitucional están ya explícita o
implícitamente recogidos en la propia Constitución.
Podemos entender por fuente del Derecho “las diversas categorías o tipos normativos a través de los
cuales se incorporan normas jurídicas al ordenamiento”, siendo entonces norma o precepto el
contenido material inserto en una fuente.
La Constitución es en nuestro ordenamiento la primera y más fundamental de las fuentes escritas, ya
que es la norma sobre producción de las normas. Además, es fuente en sentido pleno, al ser origen
mediato e inmediato de derechos y obligaciones. Constituye asimismo fuente del ordenamiento
europeo en cuanto habilita en su art. 93 a la integración del Derecho comunitario en el Derecho
español, lo cual es compatible con la consideración de que la Constitución española es la norma
suprema de nuestro ordenamiento jurídico.

El Ordenamiento jurídico se puede definir como un conjunto sistemático de normas. Se rige por
diversos principios, destacando los de:
- Jerarquía: clasifica las normas del OJ en función de su mayor o menor rango normativo.
- Competencia: distingue las normas en función del órgano que tenga atribuida la facultad de
su elaboración.
El OJ contiene asimismo valores, principios e instituciones que las propias normas expresan o aluden.
En él coexisten normas de diverso rango, así como normas emanadas de centros legislativos de
diferentes niveles territoriales.

3.1. LA CONSTITUCIÓN Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

 Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales en el desenvolvimiento de sus competencias
constituyen también una fuente del Derecho: la jurisprudencia.
Interesa por ello la jurisprudencia del TS, con competencia en todo el territorio nacional, la de los TSJ
de las CCAA y, sobre todo, en materia constitucional, la del Tribunal Constitucional, órgano regulado
en el Título X de la CE. La LO 2/1979 desarrolla los preceptos constitucionales en cuanto a la
naturaleza, estructura y funciones del TC.
Según el art. 1.1 LOTC, el TC, ”como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los
demás órganos constitucionales y está sometido solo a la CE y a la presente LO”. El TC es único en su
orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional.
De acuerdo con la CE y la LOTC, el TC es competente para conocer:
1. Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de
ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley afectará a ésta,
expulsándola del OJ, si bien la sentencia o sentencias recaídas en virtud de la ley derogada no
perderán el valor de cosa juzgada.
2. Del recurso de amparo por violación de derechos y libertades referidos en el art. 53.2 CE, y
desarrollado en la LOTC.
3. De la cuestión de inconstitucionalidad que puede elevar un órgano judicial que considere
que una norma con rango de ley aplicable al caso sometido a su conocimiento, de cuya validez
dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE (art. 163 CE y 2.1 a) de la LOTC).
4. De los conflictos de competencias entre el Estado y las CCAA o de los de éstas entre sí.
5. De los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.
6.De los conflictos en defensa de la autonomía local.
7. De la declaración sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales.
8. De las impugnaciones por parte del Gobierno contra las disposiciones y resoluciones
adoptadas por los órganos de las CCAA.
9. Según el art. 161 CE y el 2 LOTC, las demás competencias que le atribuyan la CE o las Leyes
Orgánicas.

La CE otorga valor de cosa juzgada a las sentencias del TC desde el día siguiente a su
publicación en el BOE, con los votos particulares, si los hubiere, sin que quepa recurso alguno contra
ellas. Las sentencias del TC que declaren la constitucionalidad de una norma con fuerza de ley y las
que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos (art.
164.1 CE).

La jurisprudencia del TC es fuente del Derecho. De entre sus sentencias destacan las
denominadas sentencias interpretativas, en las que el TC realiza una interpretación de uno o mas
preceptos legales en relación con uno o mas artículos constitucionales, determinando así la única
interpretación válida o, por el contrario, la única interpretación inválida con lo cual acota el sentido de
esos preceptos constitucionales. Se limitan de esta manera el margen de discrecionalidad del
legislador ordinario para desarrollar los principios constitucionales. La doctrina viene considerándolas
parte fundamental de la jurisprudencia como fuente del Derecho por su relevancia en orden a la
interpretación de la CE, a pesa de que ésta no la menciona expresamente. Por otro lado, la doctrina
distingue las llamadas sentencias manipulativas, que evitan declarar la invalidez de una ley
alterando en cierta medida su tenor literal, con lo que varían propiamente el contenido dispositivo de
la norma, y con ello, el TC compite con el poder legislativo directamente formulando en positivo reglas
de Derecho. De producirse tal actividad, el TC rebasaría, en opinión de la autora, las competencias
atribuidas al TC como garante de la CE.
La interpretación que de una ley hace el TC se incorpora al texto y tiene el rango de éste. Asimismo, la
interpretación del TC de los preceptos constitucionales es igualmente vinculante para todos.
La jurisprudencia ordinaria queda, por otro lado, vinculada no solo a la CE, sino también a la
interpretación que de la misma hace el TC (art. 5.1 LOPJ).

3.2. JURISPRUDENCIA Y NUEVOS DERECHOS

La actividad jurisdiccional del TC ha permitido tanto definir nuevos derechos con base a otros
reconocidos expresamente en la CE o en sus valores o principios como redefinir el contenido esencial y
alcance de derechos constitucionales para dar respuesta a nuevas situaciones y demandas sociales.
Aunque en la CE no exista norma expresa en este sentido (como la 9ª enmienda de la
Constitución de EEUU o el art. 29 de la CE de 1869), es legítimo que el TC como máximo intérprete de
la CE pueda definir o redefinir nuevos derechos siempre que se mantenga dentro de los cauces de la
interpretación y no de la manipulación arriba descrita. Así ha sucedido con derechos como la libertad
sexual, el derecho a la reproducción, a la objeción de conciencia de los médicos, o a no someterse a
determinados tratamientos médicos.

4. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA.

4.1. FUNDAMENTO DE LA CONCEPCIÓN NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN.

Constitución normativa y democracia están hoy ineludiblemente unidas. Los primeros textos
constitucionales codificados aparecen a finales del S. XVIII: la Constitución de EEUU en 1787, surgida
del deseo de independencia y poco después la francesa, como oposición al absolutismo monárquico.
El art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece que “Toda
sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes
establecida no tiene Constitución”.
Las constituciones configuran el poder como una construcción de la sociedad o del pueblo, en
la cual éste se reserva zonas de libertad e instrumentos de participación y control efectivos, de modo
que el poder no pueda nunca pretender ser superior a la sociedad, sino sólo su instrumento. La
formalización de las constituciones en documentos escritos y codificados (salvo el ejemplo
consuetudinario inglés) pretende plasmar en la norma de las normas los principios esenciales de la
comunidad política.
Hay que tener en cuenta que solo hay constitución como norma y, en particular, norma suprema,
cuando el Ordenamiento establece el cumplimiento obligatorio de los preceptos constitucionales.

4.2. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN.

Hasta la consideración de la Constitución como norma suprema se ha llegado tras un dilatado
proceso. Mientras en EEUU se asentó pronto la idea de la supremacía de la Constitución frente a la ley,
en Europa solo aparecen los principios de normatividad directa y supremacía efectiva de la
Constitución a partir de la 1ª Guerra Mundial. La supremacía de la Constitución frente a las demás
leyes fue confirmada en EEUU con la resolución del caso Madison contra Madbury en 1803. En ella el
juez Marshall, presidente del TS, consideró que la Constitución es la norma suprema de la comunidad
política y que, por ello, las demás leyes deberían respetar sus principios.
La tradición constitucional española, por el contrario, se decantó por considerar la
Constitución como una norma mas del OJ, limitándose a ofrecer cobertura jurídica a la actuación de
las fuerzas políticas y fácticas en cada momento.
La Constitución republicana de 1931, por el contrario, declaró la supremacía de la Constitución
sobre el resto del OJ, creando un Tribunal de Garantías Constitucionales.
La CE actual, en su art. 9.1 proclama que “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a
la Constitución y al resto del OJ”. Confirma asimismo en el art. 53.1 la sujección de los poderes
públicos a la CE en lo que respecta a los derechos y libertades regulados en el Capítulo II del Título I y
establece el control de constitucionalidad de las leyes en el art. 161.1 a).
Debe excluirse hoy día la tesis de que algunos preceptos constitucionales no fueran directamente
aplicables desde el mismo momento de vigencia de la CE, sustentada en el pasado sobre la base de la
distinta nitidez literal en algunos de sus principios y en las remisiones a leyes de desarrollo
posteriores.
La CE es, por tanto, un texto normativo pleno. Esta vigencia inmediata ha tenido gran trascendencia
en materia de derechos y libertades.
Según ha declarado el TC, que desde un principio ha afirmado el valor supremo de la CE y la aplicación
directa de todos sus principios:
- La sujeción a la CE es consecuencia obligada de su carácter de norma suprema.
 - La CE es la norma fundamental directamente aplicable y alegable ante los tribunales
ordinarios.
- La CE es norma jurídica y no una declaración programática.

5. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

5.1. ESTRUCTURA INTERNA DE LA CONSTITUCIÓN

La CE consta de 169 artículos mas un preámbulo (que no tiene valor normativo). Está
estructurada en 11 Títulos (el primero es el Titulo Preliminar), mas cuatro disposiciones adicionales
(derechos forales y de régimen fiscal de Canarias), nueve disposiciones transitorias, una disposición
derogatoria (que afecta a todas las disposiciones contrarias a la CE) y una disposición final,
estableciendo que la CE entrara en vigor el mismo día de su publicación (29-XII-1978).

5.2. PARTE DOGMÁTICA Y PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN

La parte dogmática de la CE contiene los grandes valores y principios del régimen
constitucional, mientras la parte orgánica contiene la regulación de los órganos y poderes públicos.
Incluye un amplio catálogo de derechos y libertades, contenidos sobre todo en el Título I.
La parte dogmática se encuentra en posición de coordinación, subordinación y supraordinación de la
parte orgánica, de forma que ésta sirve para garantizar el sistema liberal y democrático de convivencia
establecido en aquella. La parte dogmática encierra lo decisivo y orientador, siendo la organización
estatal su instrumento.

6. LOS DERECHOS EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA REFORMADOS

6.1. REFERENCIAS SOBRE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE INCORPORACIÓN DE

DERECHOS A LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
Tras la entrada en vigor de la CE se desplegaron las previsiones en ella contenidas y el
desarrollo legislativo del título VIII transformó profundamente el modelo de Estado. El modelo
descentralizado consagrado en la CE no ha dejado de completarse. Los Estatutos de Autonomía (EEAA
en adelante) aprobados en los primeros años del régimen constitucional incidieron
fundamentalmente en los aspectos institucionales siguiendo la literalidad del artículo 147.1 CE.
Una de las singularidades más notables de este proceso de revisión estatutaria ha sido la
incorporación a los nuevos Estatutos reformados de títulos dedicados específicamente a los derechos.
(EEAA de Andalucía, Castilla y León, Cataluña, Islas Baleares, Extremadura y Valencia).
La incorporación de un catálogo propio de derechos en las reformas estatutarias mencionadas,
se remiten a un desarrollo ulterior que disponen expresamente la posterior elaboración de una Carta
de derechos sociales “ampliando de este modo las posibilidades de diseño de las políticas públicas
autonómicas”, o contiene referencias de remisión a la CE. Entre las varias cuestiones planteadas se ha
destacado la propia naturaleza jurídica de estos derechos estatutarios y su posicion y funcionalidad
dentro del OJ.
Dos sentencias del TC resultan imprescindible:
 STC 247/2007: resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de
Aragón contra la LO 1/2006, de reforma de la LO 5/1982 del Estatuto de Autonomía de la
Comunidad Valenciana, por el que se da nueva redacción a su art. 17.1 que se consagra un
“derecho al agua” que los recurrentes consideraban contrario a la CE en la redacción dada por
dicho artículo del Estatuto Valenciano. Esta STC señaló que nuestro sistema constitucional
descansa en la adecuada integración del principio de autonomía de las nacionalidades y
regiones en el principio de unidad indisoluble de la Nación española que lo engloba. De ahí
que nuestro Estado sea políticamente descentralizado.
El Principio de solidaridad completa e integra los principios de unidad y autonomía y el Estado queda
obligado a garantizar la realización efectiva de dicho principio velando por un equilibrio económico
adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español.
En definitiva, afirma el TC que el principio de igualdad de los ciudadanos ante la Ley que incorpora el
art. 14 € no puede concebirse haciendo caso omiso de la diversidad normativa que deriva directamente
de la CE, dentro de ciertos límites.
A continuación el TC se plantea cual debe ser el contenido constitucionalmente legítimo de los EEAA
para avanzar en si la incorporación de derechos a ellos es o no materia propia del Estatuto. El art. 147
CE delimita un contenido básico y mínimo de los EEAA pero no impide la incorporación a ellos de
otras materias. Ellos pueden incluir en su contenido no sólo las determinaciones expresamente
previstas en el texto constitucional sino también otras cuestiones derivadas de la CE “relativas a las
funciones de los poderes e instituciones autonómicos, tanto en su dimensión material como
organizativa, y las relaciones de dichos poderes e instituciones con los restantes poderes públicos
estatales y autonómicos y con los ciudadanos”.
El principio dispositivo ofrece a las CCAA un margen importante en este punto a las diferentes
opciones de las CCAA, margen tanto sustantivo como de densidad normativa pero que opera dentro de
los límites que se deriven de la CE”.

 STC 31/2010 sobre el Estatuto de Cataluña. Los derechos incluidos en los EEAA están
vinculados a las competencias asumidas legítimamente por los diferentes territorios y
vinculantes para los poderes autonómicos y pueden considerarse complementarios de los
derechos reconocidos en el “espacio constitucional multinivel resultante de la integración
 estatal, internacional y europea, de manera que se asumen explícitamente las consecuencias
de la interacción entre estos ordenamientos.
Los derechos estatutarios deben distinguirse de los derechos fundamentales ya que éstos “son
estrictamente aquellos que en garantía de la libertad y de la igualdad, vinculan a todos los legisladores,
esto es, CG y Asambleas legislativas de las CCAA, sin excepción. Esa función limitativa sólo pueden
realizarse desde la norma común y superior a todos los legisladores”. El TC afirma que los “derechos
reconocidos en EEAA han de ser cosa distinta” (sólo vinculan al legislador autonómico y derechos
además materialmente vinculados al ámbito competencial propio de la CCAA).
Habrá que atender a las categorías de “derecho” para concluir si su inclusión en un Estatuto
es o no constitucionalmente posible. Lo decisivo del TC será si los mandatos en ellos
comprendidos vinculan exclusivamente al poder público catalán y si sólo pretenden hacerlo
en el marco de sus competencias. Este tipo de derechos estatutarios que no son derechos
subjetivos, sino mandatos a los poderes público) operan como pautas para el ejercicio de las
competencias autonómicas.
Como señala críticamente G. Cámara “donde el legislador estatuyente recoció y garantizó
derechos, si éstos están incardinados en el ámbito competencial y no en el institucional, habría que
entender que sólo se establecen principios” necesitados de ulterior desarrollo aunque ello no les
“desprovee de su condición de derechos” y además pueden detectarse “derechos directamente
justiciables” que posibilitan su directa aplicación en caso de inexistencia de desarrollo legislativo.

6.2. DERECHOS, PRINCIPIOS Y GARANTÍAS EN LOS EEAA REFORMADOS

En cuanto a los específico derechos incorporados a los nuevos EEAA reformados, aunque la
mayoría de ellos presentan similitudes no hay una absoluta identidad entre ellos. Una parte sustancial
de los nuevos catálogos de derechos se relacionan con materias reguladas en el Capítulo III de la CE
bajo la rúbrica de “principios de política social y económica”. Pueden también encontrarse referencias
a aspectos claramente relacionados con materias referidas a derechos fundamentales. Incluyen
menciones a aspectos no regulados en la CE pero incorporados a documentos internacionales o al
Derecho de la UE (ej.: derecho a una buena administración).
Incorporan también principios rectores y garantías.

Entre los principios rectores, tendentes a canalizar las políticas para el cumplimiento de los
derechos reconocidos, podemos encontrar la prestación de unos servicios públicos de calidad; lucha
contra sexismo, xenofobia, homofobia, protección de las personas en situación de dependencia, lucha
contra la marginación y pobreza.
Entre las garantías:
 Vinculación de los poderes públicos y delos particulares a los derechos: se consagran
obligaciones de los poderes públicos en relación con el contenido de los derechos
incorporados al Estatuto.
 Protección jurisdiccional: posibilidad de interponer recurso ante la jurisdicción
correspondiente de acuerdo con los procedimientos que establezcan las leyes procesales por
violación de los derechos estatutarios.
 Efectividad de los principios rectores: el reconocimiento y protección de los principios
rectores de las políticas públicas informará las normas legales y reglamentarias andaluzas, la
práctica judicial y actuación de los poderes públicos, y podrán ser alegados ante los jueces y
tribunales de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
 Defensa de los derechos: mantienen el reconocimiento de una institución de defensa de los
derechos (defensor del pueblo o denominaciones diferentes pero con igual alcance jurídico)
 LECCIÓN 3. CONSTITUCIONALISMO MULTINIVEL. DERECHO DE PRODUCCIÓN
EXTERNA: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UE.

1. CONSTRUCCIÓN EUROPEA
Desde la creación de las Comunidades Europeas hasta el Tratado de Lisboa, el último Tratado
modificativo que ha entrado en vigor, se ha producido la consolidación de un fenómeno singular como
es la construcción de una Europa ligada por lazos económicos pero también sociales y culturales.

1.1. ORIGEN DE LA UNIÓN EUROPEA

La génesis de la unión Europea ha estado presidida por la búsqueda de una paz estable. Los
inicios, en la primera mitad del S. XX, se vieron frustrados por las dos guerras mundiales.
El 9 de Mayo de 1950, con la propuesta francesa de poner la producción franco-alemana de carbón y
acero bajo una Alta Autoridad común abierta a la participación de otros países europeos marcó un hito
fundamental en la construcción europea. El resultado fue la creación de la CECA por el Tratado de
París el 18 - 4 - 1951, suscrito por Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo.
Unos años después, el llamado Informe Spaak contenía el germen del mercado común europeo, y llevó
a la postre a la firma en Roma, el 25 de Marzo de 1957, de tres tratados: El Tratado constitutivo de la
CEE, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) y
el Tratado relativo a instituciones comunes de la Comunidades Europeas, por el que se crearon una
Asamblea única y un Tribunal de Justicia único para las tres comunidades.
Desde 1965, con el Tratado de Bruselas, se instituyen un Consejo y una Comisión comunes, surgiendo
así la Comunidad Económica Europea o Comunidad Europea, denominación que se mantendría hasta
el Tratado de Maastrich. El Derecho Originario comunitario contenido en estos tratados ha sido luego
modificado por el Acta Única, el Tratado de Maastrich, el de Amsterdam, el de Niza,... El resultado es
que la Comunidad se organizó en torno a instituciones propias con competencias legislativas,
ejecutivas y judiciales, creando un ordenamiento jurídico vinculante para los Estados miembros en el
ámbito de dichas competencias.

1.2. LAS AMPLIACIONES

1) En 1972 se integraron UK, Dinamarca e Irlanda, ya con vistas a una futura integración
política.
2) Seguidamente Grecia firmó su adhesión en 1979, entrando ésta en vigor en 1981.
3) España y Portugal firmaron su adhesión en 1985, entrando en vigor el 1 de Enero de 1986.
4) Austria, Suecia y Finlandia se adhirieron en 1995, siendo ésta ya la primera ampliación de la
Unión Europea, posterior al Tratado de Maastrich y con el Mercado Único europeo en vigor.
 5) Con efectividad el 1 de Mayo de 2004, se incorporaron 10 nuevos miembros: Chipre,
Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia y la República Checa.
6) El 21 de Junio de 2005 se firmó el tratado de adhesión de Bulgaria y Rumanía, abriéndose el
proceso de ratificación.

1.3. EL DERECHO DE LA UNIÓN

La Unión Europea consta de un entramado institucional y un Ordenamiento jurídico propio
(Derecho Comunitario) que se integra en el Derecho interno de los Estados miembros gracias a la
cesión de competencias de éstos a favor de la unión.
El Derecho comunitario está formado por los tratados constitutivos, sus modificaciones posteriores y
por las normas y actos emanados de las instituciones comunitarias en razón de sus respectivas
competencias.
Las relaciones entre el Derecho Comunitario y los Derechos internos de los Estados miembros
discurren a partir del Principio de Competencia, por el que los Estados Nacionales reconocen la
competencia exclusiva de las instituciones europeas para regular determinadas materias.

Niveles del sistema de fuentes comunitario:

1) Derecho originario, compuesto por los Tratados constitutivos y sus reformas.
2) Derecho Derivado, formado por las normas emanadas de las instituciones de la unión
habilitadas para ello por los Tratados constitutivos y sus reformas.
3) Derecho Terciario o Complementario, integrado por normas de desarrollo de las normas de
Derecho Derivado.

Según ha señalado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la UE, el Derecho Comunitario es de

obligado cumplimiento para los Estados miembros, gozando de preferencia con respecto al Derecho
interno de éstos respecto de las competencias cedidas a la UE.
- El Derecho Originario es vinculante para todos los Estados miembros y directamente
aplicable siempre que el propio Tratado no difiera tal aplicación a una norma ulterior. Constituye el
marco básico y superior del Ordenamiento comunitario en tanto no entre en vigor la Constitución
Europea.
Se reafirma el carácter supremo de los Tratados dentro del Ordenamiento comunitario a través de las
competencias otorgadas al Tribunal de Justicia para controlar la legalidad de los actos emanados de las
instituciones europeas (art. 230 TCE).
- El Derecho Derivado o secundario vincula a los Estados conforma a las denominadas eficacia
vertical (relaciones entre los Estados miembros y los ciudadanos) y eficacia horizontal (rige las
relaciones entre particulares). Hasta que entre en vigor la Constitución Europea, las normas
fundamentales del Derecho Derivado son:
o Los Reglamentos: normas generales, con eficacia plena, de aplicación obligatoria y directa
en todos sus elementos y en todo Estado miembro.
o Las Directivas: actos del Consejo o la Comisión que obligan a los Estados miembros en
cuanto al objetivo, pero que permiten a los Estados arbitrar las formas y los medios para lograr dicho
objetivo. Debe ser, por tanto, complementada por las normas internas de los Estados. Hasta entonces,
solo tiene efecto vertical, en garantía de los particulares, pudiendo ser la Directiva invocada por éstos
ante los tribunales.
o Las Decisiones: son actos jurídicos normativos de aplicación directa e inmediata en uno o
varios Estados miembros, sin precisar la intervención de éstos. Se diferencian de los Reglamentos en
que no tienen carácter general, sino individual, y han de ser notificadas al destinatario.

1.4. LA EFICACIA DEL DERECHO DE LA UE: EL EFECTO DIRECTO y LA PRIMACÍA.

La eficacia del Derecho Comunitario se asienta sobre dos pilares fundamentales: el efecto
directo y la primacía.
El Tribunal de Justicia ha definido la doctrina del efecto directo, a partir de la STJ Van Gend and Loos
(5-2-1963), en la que establece que los Estados, al suscribir el Tratado, reconocen una naturaleza
específica al Derecho comunitario que permite su invocación por los nacionales ante sus respectivas
jurisdicciones. Este efecto directo afecta al Derecho originario (tratados) y a los Reglamentos de
Derecho derivado.
En el caso de las Directivas, se suele considerar un efecto indirecto, si bien podrían tener, en ciertos
caso, efecto directo si cumplen las siguientes condiciones, según el TJ:
1) Ser clara y precisa.
2) No estar sometida a reserva alguna por parte del Estado en cuestión.
3) No requerir para su ejecución de ningún otro acto jurídico comunitario.
4) No dejar al Estado margen de apreciación en cuanto a su aplicación.

El Principio de Primacía es quizá la más importante característica del Derecho comunitario. Según la
jurisprudencia del TJ, el Derecho comunitario constituye un Ordenamiento jurídico propio que se
integra en el ordenamiento jurídico de los Estado miembros y que prima sobre la aplicación de
cualquier norma interna. Como consecuencia de este principio:
- El Derecho comunitario y el Derecho interno no se rigen por el principio de jerarquía, sino
por una variante del Principio de Competencia.
- No rige entre ambos el principio de ley posterior, ya que una norma nacional posterior a una
comunitaria no puede restar eficacia a ésta.
- Los órganos jurisdiccionales internos tienen la obligación de garantizar la primacía del
Derecho comunitario, inaplicando la norma interna en los casos en que proceda.
En cuanto a posibles conflictos entre normas comunitarias y normas de la Constitución de un Estado
miembro, la relación de primacía ha sido cuestionada en ocasiones. En este sentido, el art. I-10 del
Proyecto de Constitución Europea establece que “La Constitución y el Derecho adoptado por las
instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas primarán sobre el
Derecho de los Estados miembros”.

1.5. ARTICULACIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA EUROPEA CONSTITUCIONAL:

EL SISTEMA MULTINIVEL DE PRODUCCIÓN EXTERNA
Aunque no es opinión unánime en la doctrina, el ordenamiento de la UE es un ordenamiento
“constitucional”. En el ámbito de la Unión el tratado internacional había sido siempre la norma
utilizada, el término constitución se ha utilizado igualmente e el contexto europeo, especialmente por
el Tribuna de Justicia, para referirse al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Los tratados
internacionales no son, ni material ni formalmente, constituciones en el sentido en el que ambas
expresiones son utilizadas en el ámbito jurídico. Pero es cierto que los Tratados constitutivos europeos
unen a su naturaleza de norma jurídico-internacional algunas características más nítidamente
constitucionales (ej.: el constituirse en norma superior o norma de referencia de resto del
ordenamiento comunitario).
La UE es una construcción jurídica y social absolutamente singular y de la misma manera que
su ordenamiento no es comparable a otros sistemas internacionales, de igual manera debemos
interpretar sus tipos normativos sin que sea preciso que respondan a las características de los que
puedan existir en el ámbito de los Estados nacionales.
El Prof. Häberle enuncia la existencia de una comunidad constitucional sui generis y añade que
“los actuales Tratados son constituciones parciales o tratados constitucionales sectoriales que sustraen
ámbitos clásicos a las constituciones nacionales, de tal manera que éstas se convierten en
constituciones parciales en el contexto de la CE/UE”.

2. EL TRATADO DE LISBOA
2.1. ORIGEN
El Tratado de Lisboa cerró la grieta abierta por el fracaso del proyecto para elaborar un Tratado
Constitucional.
Es el fruto de negociaciones entre Estados miembros reunidos en una Conferencia
Intergubernamental en 2007, en la que participaron la Comisión y el Parlamento Europeo. Fue
firmado por los Jefes de Estado o de Gobierno de los veintisiete Estados miembros. La Conferencia
Intergubernamental recibió el mandato de elaborar un Tratado que modificara los Tratados vigentes
con el fin de aumentar la eficacia y legitimidad democrática de la Unión ampliada y la coherencia de su
acción exterior. Así, el Tratado de Lisboa, incorporó dos cláusulas substantivas que modificaron el
Tratado de la UE (que conservó su denominación) y el Tratado Constitutivo de la CE (pasó a llamarse
Tratado sobre e Funcionamiento de la Unión).
La Unión adquirió una única personalidad jurídica(con el objetivo de fortalecer su poder de
negociación, convirtiéndola en un actor más eficaz internacionalmente y socio más visible para otros
países y organizaciones) y la palabra “Comunidad” se sustituyó por “Unión”, la cual sucedió a la
Comunidad vigente hasta la entrada en vigor del Tratado de Funcionamiento.
El Tratado de Lisboa entró en vigor el 1 de Diciembre de 2009.

2.2. CARACTERÍSTICAS DEL TRATADO DE LISBOA

Objetivo: adaptar la estructura y el funcionamiento de la UE a las muchas transformaciones
operadas en su seno con el paso de los años y el cambio de circunstancias sociales, políticas y
económicas y acometer las modificaciones necesarias para articular el funcionamiento de una Unión
de veintisiete Estados y abierta a nuevas ampliaciones.
Características:
a) Relevancia del Parlamento Europeo y de los Parlamentos nacionales: el primero,
directamente elegido por los ciudadanos de la Unión, posee nuevas competencias sobre la legislación,
presupuesto y acuerdos internacionales de la UE. El impulso dado al procedimiento de codecisión
colocará al Parlamento Europeo en pie de igualdad con el Consejo, que representa a los Estados
miembros, para la mayor parte de la legislación de la UE. Los segundos, pueden participar más
directamente e las actividades de la UE a través de un nuevo mecanismo para controlar el principio de
subsidiariedad. Esta novedad, acrecentará la democracia y la legitimidad de las actuaciones de la
Unión.
b) Iniciativa ciudadana: a través de la cual, un grupo, de al menos un millón de ciudadanos
de un número significativo e Estados miembros, podrá pedir a la Comisión que haga propuestas de
legislación. Este mecanismo es similar a la denominada “iniciativa legislativa popular”.
c) Relación entre Estados y abandono de la Unión: la relación entre los Estados miembros
y la UE queda más perfilada gracias a una clasificación precisa de las competencias de cada cual. El
Tratado de Lisboa prevé explícitamente la posibilidad de que un Estado miembro se retire de la Unión.
d) Marco institucional: se crea el cargo de Presidente del Consejo Europeo, elegido por dos
años y medio. Así como la vinculación directa entre la elección del Presidente de la Comisión y los
resultados de las elecciones europeas, lo cual reforzará el significado e influencia del voto de los
ciudadanos. Introdujo disposiciones relativas a la composición del Parlamento Europeo y a la
reducción del número de miembro de la Comisión e incorporó normas más claras sobre cooperaciones
reforzadas y aspectos financieros. El Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política
de Seguridad (también Vicepresidente de la Comisión), tiene la misión de articular y dar coherencia y
visibilidad a la actuación exterior de la UE. Se ha creado un nuevo Servicio Europeo de Acción Exterior
que asiste al Alto Representante en el desempeño de sus funciones.
e)La Europa de los derechos: La Carta de derechos fundamentales, proclamada en el
Consejo Europeo de Niza, adquirió el mismo valor jurídico que los Tratados y es vinculante para todas
las instituciones de la Unión y para los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión.

La reforma de Lisboa mantiene las “cuatro libertades originarias” pero la Unión tiene ahora
más capacidad de actuación en el campo de la justicio, libertad y seguridad para acometer la lucha
contra la delincuencia y el turismo.

3. LOS DERECHOS EN LA UNIÓN EUROPEA

Si bien en un principio solo se reconocieron las libertades precisas para la consecución de
los objetivos económicos, hoy la elaboración de un catálogo de derechos y libertades es un tema de
importancia capital en el seno de la UE, que se plasma en la Carta de Derechos Fundamentales de la
UE de 2000, incluida asimismo en el Proyecto de Constitución Europea.

3.1. LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS

La ausencia de una declaración de derechos en los tratados constitutivos de las
Comunidades europeas se debió a la orientación esencialmente económica de las mismas, pese a la
proyección a largo plazo de una posible unión política.
Dicha ausencia se vio paliada en parte por la inclusión de la libertad de circulación y la prohibición
de discriminación en relación con la nacionalidad y el sexo entre las competencias reconocidas a las
instituciones comunitarias en el Tratado de Roma.
En 1979, la Comisión adopta el Memorandum sobre la adhesión de las Comunidades Europeas a la
Convención sobre Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. La progresiva
incorporación de principios y derechos se hizo patente en el Acta Unica Europea y el Tratado de la UE
(Maastrich), el de Amsterdam y, sobre todo, el de Niza, con la proclamación de la Carta de Derechos
Fundamentales.
Los Derechos Humanos, la democracia y el Estado de Derecho han sido valores básicos de la
construcción europea, consagrados en su Tratado fundacional y definitivamente consolidados con la
entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales. La UE promueve y defiende activamente los
derechos fundamentales tanto dentro de sus fronteras como en sus relaciones con terceros países.

3.2. LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN EL ACTA ÚNICA

El Acta Unica Europea (firmada en Luxembrugo y La Haya en 1986) es la primera revisión
fundamental de los Tratados constitutivos, y se compromete a la defensa de los derechos y libertades
a través del reconocimiento contenido en las constituciones de los Estados miembros, en el
Convenio de Roma y en la Carta Social Europea. Fijaba como objetivo la consecución de un espacio
único, con libre circulación de personas, mercancías y capitales, lo que afectada a los derechos y
libertades de los ciudadanos en los países miembros (libertad de residencia, establecimiento,
prestación de servicios...)

3.3. LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN EL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA

El Tratado de la Unión Europea se firmó en Maastrich en 1992. En su art. F, apartados 1 y 2,
contenía los principios inspiradores de la UE:
- Principio de identidad nacional.
- Principio de democracia.
- Principio de respeto y garantía de los derechos y libertades.
El Tratado de la Unión se enfrentaba al problema de que la progresiva integración económica no
había tenido su paralelo en la correspondiente unión política. Con respecto a los derechos y
libertades, el Tratado consagró:
a) La incorporación por remisión del Convenio de Roma.
b) Los derechos fundamentales tal y como se derivan de las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros.
c) Los resultantes de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en base a los apartados
anteriores.
La doctrina del TJ ha logrado introducir el respeto por los derechos fundamentales como criterio de
validez del Derecho comunitario, así como contribuir a la consolidación del principio de primacía,
consolidando su propia posición como institución comunitaria.

3.4. LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN EL TRATADO DE AMSTERDAM

Dicho Tratado consolidó el status de ciudadano comunitario, estableciendo que “La Unión se
basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros”,
incluyendo entre las competencias del Tribunal de Justicia el control del contenido de este artículo.
Mantuvo asimismo la declaración de respeto a los derechos fundamentales reconocidos en el
Convenio de Roma.
El Tratado de Amsterdam profundiza, por otro lado, en el reconocimiento de los derechos sociales,
asumiendo la Comunidad como objetivo propio la promoción de dichos derechos sociales.
Establece en su art. 119 que: “Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad
de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o pera un trabajo de igual
valor”.
Prosigue, en el aptdo. 4º del mismo art.: “Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad
entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado
miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo
menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus
carreras profesionales”. Esta nueva redacción supuso la elevación a nivel de Tratado de lo que hasta ese
momento se habia regulado mediante normas de derecho derivado.

4 . EL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El TJ ha realizado una importante función de garantía de los derechos pese a que la
Comunidad no ha tenido un catálogo propio de derechos y libertades hasta recientemente (y aun
hoy no es directamente aplicable ni vinculante para los Estados miembros).
La jurisprudencia del TJ estableció tempranamente que no resultaba posible interpretar el Derecho
comunitario a la luz de los derechos fundamentales reconocidos en los ordenamientos de los
Estados miembros.
Dos sentencias posteriores aportaron un nuevo criterio de interpretación:
-la STJ Stauder, de 1969, confirma que los derechos fundamentales de la persona (que no se
enumeran) forman parte de los principios generales del Derecho Comunitario.
-La STJ Internationale Handelsgesellschaft, de 1970, afirma que corresponde al TJ determinar
el elenco de derechos y libertades, utilizando como criterio las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros.

El TJ incluyó en varias sentencias de los años 70 referencias a la CEDH (Convenio de Roma),

reflejo de las iniciativas que propugnaban la adhesión formal de la Comunidad a dicha Convención.
Tal posibilidad quedó frustrada tras el Dictamen del TJ 2/1994, que determinó la falta de
competencias de las instituciones comunitarias para formalizar la adhesión al Convenio de Roma.
Por otro lado, los Tribunales constitucionales de Italia y Alemania han cuestionado la doctrina del
TJ, al considerar que la ausencia de un catálogo de derechos fundamentales en el ordenamiento
comunitario podía hacer posible que el Derecho comunitario incurriera en una posible violación de
derechos fundamentales reconocidos en las respectivas Constituciones nacionales.

5. LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA (NIZA, 2000)

5.1. LA ELABORACIÓN DE LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE

El Consejo de Colonia en 1999 adoptó una Decisión relativa a la elaboración de una Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que debería tomar como base derechos y
principios reconocidos en el Convenio de Roma, así como las tradiciones constitucionales comunes
de los Estados Miembros, considerando asimismo los derechos económicos y sociales reconocidos
en la Carta Social Europea y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los
trabajadores.
El Consejo Europeo de Tampere de 1999 acordó la composición de la Convención , órgano que había
de elaborar el proyecto de Carta. Dicha Convención presentó en el Consejo Europeo de Biarritz en
Octubre de 2000 el proyecto de Carta de Derechos Fundamentales , que fue finalmente proclamada
en el Consejo Europeo de Niza de Diciembre de 2000. No fue incorporada, sin embargo, con fuerza
jurídica vinculante a los Tratados ni al Derecho Comunitario, aunque el Parlamento sí adoptó la
decisión de aplicarla en el ámbito interno.
El contenido de la Carta de Derechos Fundamentales se ha incorporado a la Parte II del proyecto de
Constitución Europea.
El Tratado de Lisboa da nueva redacción al artículo 6 del Tratado de Maastrich estableciendo que la
Carta tendría el mismo valor jurídico que los Tratados. Desde su proclamación en el Consejo Europeo
de Niza hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta había carecido de eficacia jurídica
vinculante para los Estados. A pesar de ello, se convirtió en un texto de referencia obligada tanto para
las instituciones de la Unión como para los Estados miembros. La Carta ha sido citada en
Reglamentos, Directivas y Decisiones y mencionada por el TJ.
El Parlamento Europeo aprobó una Resolución estableciendo que respetaría el contenido de la Carta
durante el periodo en que no estuviera en vigor.

5.2. ESTRUCTURA DE LA CARTA DE LOS Dº FUNDAMENTALES

La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE recoge en un único texto, por vez primera
en la historia de la UE, el conjunto de derechos civiles, políticos, económicos y sociales de los
ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la UE. Incorpora derechos
de Las 4 generaciones aludidas en el Capítulo 2.
Su incorporación al proyecto de Constitución Europea ha originado que, en ocasiones, un derecho
incluido en la Carta esté también regulado en otra parte del proyecto constitucional.
La Carta de Derechos Fundamentales consta de un Preámbulo y 54 artículos, divididos en 7
capítulos:
Capítulo I. Dignidad (arts. 1 a 5):
o Dignidad humana
o Derecho a la vida
o Derecho a la integridad de la persona
o Prohibición de la tortura y de penas inhumanas o degradantes.
O Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado.
Capítulo II. Libertades (arts. 6 a 19):
o Derecho a la libertad y a la seguridad
o Respeto a la vida privada y familiar
o Protección de datos de carácter personal
o Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia
o Libertad de pensamiento, conciencia y religión
o Libertad de expresión y de información
o Libertad de reunión y de asociación
o Libertad de las artes y de las ciencias
o Derecho a la educación
o Libertad profesional y derecho a trabajar
o Libertad de empresa
o Derecho a la propiedad
o Derecho de asilo
o Protección en caso de devolución, expulsión y extradición
Capítulo III. Igualdad (arts. 20 a 26):
o Igualdad ante la ley
o No discriminación
o Diversidad cultural, religiosa y lingüística
o Igualdad entre hombres y mujeres
o Derechos del menor
o Derechos de las personas mayores o Integración de las personas discapacitadas
Capítulo IV. Solidaridad (arts. 27 a 38):
o Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa
o Derechos de negociación y de acción colectiva
o Derechos de acceso a los servicios de colocación
o Protección en caso de despido injustificado
o Condiciones de trabajo justas y equitativas
o Prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo
o Vida familiar y vida profesional
o Seguridad social y ayuda social
o Protección de la salud
o Acceso a los servicios de interés económico general
o Protección del medio ambiente
o Protección de los consumidores
Capítulo V. Ciudadanía (arts. 39 a 46):
 o Derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo
o Derechos a ser elector y elegible en las elecciones municipales
o Derecho a una buena administración
o Derecho de acceso a los documentos
o Defensor de Pueblo
o Derecho de Petición
o Libertad de circulación y residencia
o Protección diplomática y consular

Capítulo VI. Justicia (arts. 47 a 50):

o Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial
o Presunción de inocencia y derecho a la defensa
o Principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas
o Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito.

Disposiciones generales (arts. 51 a 54) :

o Ambito de aplicación
o Alcance e interpretación de los derechos y principios
o Nivel de protección
o Prohibición del abuso del derecho

5.3. CONTENIDO DE LA CARTA DE Dº FUNDAMENTALES

a)Título I: Dignidad --> resalta su denominación. Ésta ha sido recepcionado en diversos
documentos pero siempre como principio, valor o derecho, pero nunca como concepto general.
- Artículo 1- Dignidad: no sólo aparece como un derecho fundamental, sino como la
base misma de los derechos fundamentales de tal suerte que ninguno de los derechos
consignados en la Carta podrá aplicarse para atentar contra la dignidad de otras personas.
- Artículo 2 – Derecho a la vida y provisión de pena de muerte: cabe la posibilidad de
que los Estados introduzcan la pena de muerte para actos de guerra o de peligro inminente de
ella y que no debe considerarse infracción de este artículo cuando la muerte se produzca como
consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario (defensa de una
persona contra agresión ilegítima; represión de una revuelta...)
- Artículo 3 – Derecho a la integridad de la persona: incluido también en relación a la
integridad de la persona en relación con las aplicaciones biomédicas, prohibición de clonación
de seres humanos y prácticas eugenésicas.
- Artículo 4 – Prohibición de tortura y tratos inhumanos o degradantes.
 - Artículo 5 – Prohibición de esclavitud y del trabajo forzoso: (la Carta intenta reprimir
la trata de seres humanos, por ejemplo)

b) Título II: Libertades --> agrupa junto a derechos y libertades clásicas, otros derechos más
novedosos (derecho de protección de datos o derecho de asilo).
c) Título III: Igualdad --> igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos y
consagrando las denominadas acciones positivas al establecer que el prinicipio no impide el
mantenimiento de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado.
d) Título IV: Solidaridad --> derechos relativos a las condiciones laborales con derechos ta
novedosos como el de acceso a unaprotección en caso de despido injustificado o derecho de acceso
a los servicios de colocación. Así como los de protección de medio ambiente o de la salud.
e) Título V: Ciudadanía --> derechos de participación política del ciudadano europeo,
derecho a una buena administración o al reconocimiento de la institución del Defensor del Pueblo.
f) Título VI: Justicia --> la Carta consagra el derecho a la tutela judicial (la protección que
ofrece la Carta es más amplia que la del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que garantiza
un derecho a un recurso efectivo ante un juez) y al juez imparcial.

5.4. DISPOSICIONES GENERALES QUE RIGEN LA ITERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA

CARTA DE LOS Dº FUNDAMENTALES
Contiene las reglas que hacen posible el desenvolvimiento efecto de la Carta tanto en lo que
se refiere a las instituciones europeas como a las obligaciones de los Estados miembros.

5.4.1 Ámbito de Aplicación

Las disposiciones de la Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el
principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el
Derecho de la Unión.
Por tanto, los Estados miembros quedan obligados a respetar los derechos, observar los principios y
promover su aplicación, con arreglo a sus competencias.
Los Tratados consagran el término “instituciones”. Los términos “órganos y organismos” se utilizan
generalemnte en los Tratados para referirse a todas las instancias creadas por los tratados o por
actos de Derecho derivado.
La Carta no crea ninguna competencia ni ninguna misión nueva para la Comunidad y no
modifica las competencias y misiones definidas por losTratados.
Los derechos fundamentales gatantizados en la Unión sólo son efectivos en el marco de las
competencias que definen los Tratados.
 5.4.2 Alcance de los derechos garantizados en la Carta
Recogido en el artículo 52, contiene tres apartados:
 El primero de ellos se refiere a los límites de los derechos reconocidos: “cualquier
limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos deberá ser
establecida por ley y respetar el contenido esencial de los mismos. Sólo se podrán
introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean
necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general.” (artículo
inspirado en la jurisprudencia del TJ)
 El segundo establece que “los derechos reconocidos por la presente Carta que tienen
su fundamento en los Tratados comunitarios o en el tratado de la UE se ejercerán en
las condiciones y dentro de los límites determinados por éstos”. (apartado que se
refiere a derechos consagrados explícitamente por el Tratado constitutivo de la CE).
 El tercer apartado, se refiere a la interpretación integrada de los derechos de la Carta
en relación con los derechos contenidos en el Convenio Europeo de Dº Humanos y
dice “en la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a
derechos garantizados por el Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los
que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no impide que el Derecho de la
Unión conceda una protección más extensa”.

5.4.3 Nivel de protección de los derechos de la Carta

El artículo 53 de la Carta, dice que “ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá
interpretarse como limitativa o lesiva de derechos humanos y libertades fundamentales
reconocidos en su respectivo ámbito de aplicación por el Derecho de la Unión, el Derecho
Internacional y los convenios internacionales de los que son parte de la Unión, la Comunidad o los
Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados
miembros”. El objeto de esta disposición es mantener el nivel de protección que ofrecen
actualmente en sus respectivos ámbitos de aplicación el Derecho de la Unión, Derecho de los
Estados miembros y Derecho internacional. El nivel de protección ofrecido no podrá ser inferior al
garantizado por el CEDH, bajo ningún concepto.

5.4.4 Prohibición del abuso del Derecho

Este precepto pone fin a la Carta: “ninguna de las disposiciones podrá ser interpretada en el
sentido de que implique un derecho cualquier a dedicarse a una actividad o realizar un acto
tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o
limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la Carta”.

6. ESTRATEGIA PARA LA APLICACIÓN EFECTIVA DE LA CARTA POR LA UE

El Parlamento Europeo y el Consejo Europeo, han hecho de la defensa de los derechos
fundamentales en la Unión una de sus prioridades para el futuro del espacio de justicia, libertad y
seguridad. La Comisión Europea es responsable de una cartera dedicada al fomento de la justicia, de
los derechos fundamentales y de la ciudadanía, y los Miembros de la Comisión se comprometieron a
respetar la Carta en su declaración solemne ante el TJ.
En la Comunicación de la Comisión sobre la estrategia para la aplicación de la Carta, se fija
como primer objetivo “hacer que los derechos fundamentales recogidos en la Carta sean lo más
efectivo posible en la Unión”. La Carta no debe ser entendida como u texto integrado de calores
abstractos sino “como un instrumento que permite a las personas disfrutar de los derechos que recoge,
cuando se encuentran en una situación regida por el Derecho de la Unión”.
La Comisión se compromete a centrar sus esfuerzos en la aplicación efectiva de la Carta, desarrollando
políticas específicas (protección de datos de carácter personal, derechos del niño, igualdad entre
hombres y mujeres...). La Unión asume el compromiso de revisar y profundizar en las cuestiones
relativas a los derechos fundamentales durante las negociaciones de adhesión de nuevos Estados.
El respeto de los derechos fundamentales fomentará la confianza entre los Estados miembros,
de los ciudadanos y de éstos con los poderes públicos nacionales y europeos. La efectividad de la
protección reforzará la credibilidad de la actuación de la Unión, ya que ésta no sólo actúa en materia
de derechos fundamentales sino que los principios y derechos contenidos en la Carta también se
aplica a la acción exterior de la Unión.
Podemos decir que la Comunicación de la Comisión establece los siguientes criterios de
actuación prioritaria:
 Reforzar la cultura de los derechos fundamentales en la Comisión
 Tomar en consideración la Carta en el proceso legislativo
 Velar por que los Estados Miembros respeten la Carta al aplicar el Dº de la Unión.
La Comisión estima que se debe trabajar en informar mejor a los ciudadanos para que éstos sean
capaces de ejercer sus derechos plenamente y de accionar las vías de reclamación y recursos que están
reconocidas.
La Comisión se compromete a presentar un informe anual sobre la aplicación de la Carta con
dos objetivos principales:
1. realizar un balance transparente, coherente y con continuidad en relación con la
implementación de la efectividad de la Carta;
2. permitir un intercambio anual de opiniones con el Parlamento Europeo y Consejo.
La realización de este informe constituirá un nuevo instrumento para mediar la aplicación real de la
Carta y permitirá a la Comisión indicar cómo se tuvo en cuenta la Carta en el proceso legislativo ante el
parlamento y el Consejo. El informe abordará los derechos recogidos y la forma en que se aplican.

7. ADHESIÓN DE LA UE AL CONVENIO PARALA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES
La presencia e influencia de Convenio Europeo de Dº Humanos ha sido una constante en la
evolución de la Unión. En el Tratado de Lisboa se trata esta relación entre el Convenio y al UE. El
artículo 6 del TUE, reformado por el Tratado de Lisboa, contempló la previsión de la adhesión de la
Unión al CEPDHLP. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los
Tratados (no cabe entender que dicho vínculo jurídico pudiera ampliar las competencias de la unión
en materia de derechos fundamentales lo cual llevaría aparejadas nuevas obligaciones para los Estados
miembros). La previsión citada está redactada en términos imperativos, pues aunque no se señala la
fecha para dicha adhesión, no es una facultad dela Unión, sino un mandato del propio Tratado.
Cuando se produzca dicha adhesión “se preservarán las características específicas de la unión y del
Derecho de la unión, en particular por lo que se refiere a:
a) las modalidades específicas de la posible participación de la Unión en las instancias de
control del Convenio Europeo;
b) los mecanismos necesarios para garantizar que los recursos interpuestos por terceros
Estados y los individuales se presenten correctamente contra los Estados miembros, contra la Unión o
contra ambos”.
La adhesión, en su caso, de la Unión al Convenio Europeo, no constituirá en ningún caso un
procedimiento adicional de resolución de conflictos entre los Estados miembros de la UE.
Los derechos fundamentales que garantiza el CEPDHLF, y lo que son fruto de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros, formarán parte del Derecho de la unión como
principios generales.
La adhesión le dará al Tribunal Europeo de Dº Humanos competencias para examinar los actos
de la Unión. Este control jurisdiccional externo incentivará a la Unión para llevar a cabo una ambiciosa
política en materia de derechos fundamentales.

LECCIÓN 4. CONSTITUCIONALISMO MULTINIVEL. DERECHO DE PRODUCCIÓN

 EXTERNA: LOS DERECHOS EN EL NIVEL INTERNACIONAL

1. LAS GARANTÍAS INTERNACIONALES DE LOS DERECHOS.

En el ámbito internacional, con objeto de asegurar la protección de los derechos y
libertades, se han elaborado y suscrito por parte de diversos países tratados, convenios o pactos que
recogen los derechos y libertades de las personas y se han creado medios de garantía de los mismos,
tanto institucionales como jurisdiccionales.
Se hará seguidamente referencia a las organizaciones internacionales más relevantes que se han
ocupado de la protección y garantía de los derechos y libertades: la ONU, el Consejo de Europa y la
UE.
2. LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU).
2.1. CREACIÓN DE LA ONU
Tras la 2ª Guerra Mundial, se creó la Organización de las Naciones Unidas (ONU) con los
fines de preservar la paz, la justicia, promover el progreso social y “reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos
de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”.
La Carta de las Naciones Unidas determina asimismo que la Organización promoverá “el respeto
universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, si hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”.

2.2. ELABORACIÓN DE LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS.

En 1946 la ONU aprobó la creación de la Comisión de Derechos Humanos, cuyo trabajo
llevó a la elaboración y aprobación de la Carta Internacional de Derechos humanos, que comprende:
a) La Declaración Universal de Derechos humanos: aspiraba a servir de pauta a los
Estados para que promovieran y reconocieran en sus respectivas naciones los derechos en ella
proclamados, lo que ha debilitado su oponibilidad frente a los Estados. El texto consta de 30
artículos en los que se proclaman los principios de libertad e igualdad y se reconocen junto a los
derechos civiles y políticos, los de carácter económico y de prestación. Se establece que los límites
se establezca medante ley y que tengan como objetivo el respeto de los derechos de los demás y
tutela de la moral, orden público y bienestar general.
b) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus Protocolos Facultativos.
Asimismo, la ONU ha adoptado otros textos de reconocimiento de derechos específicos o tutela de
determinadas categorías de personas, como son:
- La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio,
- La Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer,
 - La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial,
- La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer,
- La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes,
- La Convención sobre los Derechos del Niño.

2.3. NIVEL DE GARANTÍAS.

Aunque la Carta no otorga competencias expresas de tutela de los derechos y libertades ni al
Consejo de Seguridad, ni al Secretario General ni tampoco al propio Tribunal Internacional de
Justicia, finalemente todos ellos han asumido, de facto, ciertas funciones relativas a la promocón de
los derechos humanos junto a la ya citada Comisión de Derechos Humanos.
Surge en 1993 el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para
la tutela de los derechos y libertades, ante la ausencia anterior de institución semejante dentro de la
ONU, con dependencia directa del Secretario General.
Por otro lado, los diferentes tratados de la ONU (reseñados en el punto anterior) han generado los
correspondientes órganos de promoción y tutela de los derechos y libertades, en forma de comités
especializados.
Dichos Comités pueden recibir denuncias individuales previa aceptación del Estado de esa
concreta competencia, salvo en el caso del Comité contra la Tortura, que posee tal facultad de
investigación aún sin reconocimiento de competencia por parte del Estado en cuestión.
Recientemente se han creado los Tribunales Penales Internacionales, en relación con crímenes de
guerra (fueron creados sendos tribunales a raíz de los conflictos de Yugoslavia y Ruanda).

2.4. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Con sede en La Haya, fue instituida por la Carta de Naciones Unidas como órgano judicial de
las Naciones Unidas. La Corte se compone de quince miembros entre los cuales no puede haber dos
que sean del mismo Estado. Los magistrados son independientes y elegidos sin relación a sus
respectivas nacionalidades, entre personas “que gocen de alta consideración moral y reúnan las
condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus resepctivos
países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de derecho internacional.
Los miembros de la Corte serán elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad
de una nómina de candidatos propuestos por los grupos nacionales de la Corte permanente de
Arbitraje. Los miembros de la Corte desempeñarán sus cargos por nueve años y podrán ser reelectos.
A la Corte pueden recurrir todos los Estados parte en su Estatut, que incluye a todos los
miembros de las Naciones Unidas. Solo los Estados puede ser partes en los casos que se sometan a la
Corte. Las personas físicas y jurídicas y las organizaciones internacionales no pueden recurrir a la
Corte ya que ésta se configura como una instancia de protección de los derechos a nivel de los
Estados miembros.
La Corte también presenta competencias consultivas de forma que la Asamblea General y el
Consejo de Seguridad pueden solicitar opiniones consultivas a la Corte sobre cualquier cuestión
jurídica. Los demás órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados, con
autorización de la Asamblea, pueden solicitar tambien este tipo de opiniones consultivas sobre las
cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus actividades.
La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos
los asuntos previstos en la Carta de Naciones Unidas o en tratados y convenciones vigentes. Los
Estados pueden obligarse por anticipado a aceptar la jurisdicción de la Corte firmando un tratado o
convención en el que se estipule la remisión a ella o haciendo una declaración a tal efecto.
Bases conforme a las cuales la Corte decide sobre las controversias que le someten:
 las convenciones internacionales que establecen reglas expresamente reconocidas por
los Estados litigantes
 la costumbre internacional como prueba práctica general aceptada como derecho
 los principios generales del derecho, reconocidos por las naciones
 las decisiones judiciales y la doctrina de los juristas de mayor competencia de las
distintas naciones.

El Estatuto asigna a la Corte la facultad de decidir sobre su propia competencia, en caso de

controversia.

3. AGENCIAS, ORGANISMOS ESPECIALIZADOS Y OTROS ÓRGANOS E INSTANCIAS

DE NACIONES UNIDAS
La Carta de NU estableció seis órganos principales: Asamble General, Consejo de Seguridad,
Consejo Económico y Social, Consejo de Admón Fiduciaria, Corte Internacional de Justicia y
Secretaría. Sin embargo, el organigrama es mucho más amplio.
El elenco de dichos organismos es el siguiente:
a) Organismos especializados:
 Organización de NU para la Agricultura y la Alimentación (FAO)
 Organización de Aviación Civil Internacional (OACI)
 Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA)
 Organización Internacional del Trabajo (OIT)
 Organización Marítima Internacional (OMI)
 Fondo Monetario Internacional (FMI)
  Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT)
 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO)
 Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI)
 Unión Postal Universal (UPU)
 Grupo del banco Mundial
 Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF)
 Centro Internacional de Arreglo de referencias relativas a Inversiones (CIADI)
 Asociación Internacional de Fomento (AIF)
 Corporación Financiera Internal (CFI)
 Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA)
 Organización Mundial de la Salud (OMS)
 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
 Organización Meteorológica Mundial (OMM)
 Organización Mundial del Turismo (OMT)
b)Organización Conexos:
 Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA)
 Comisión Preparatoria de la Organización del Tratado de Prohibición
Completa de los Ensayos Nucleares (CTBTO)
 Organización para la Prohibición de las Armas Químicas (OPAQ)
 Organigazión Mundial del Comercio (OMC)
c) Secretarías de los Covenios y Convenciones:
 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
 Convenicon de las NU de lucha contra la Desirtificación (UNCCD)
 Convención Marco de las NU sobre el Cambio Climático
d) Fondo Fiduciario de las NU:
 Fondo de las NU para la Democracia (FNUD)
 Fondo de las NU para la Colaboración Internacional.

4. EL CONSEJO DE EUROPA.
4.1. CREACIÓN DEL CONSEJO DE EUROPA.
Tras el Congreso de La Haya de 1948, se crea en 1949 por el Tratado de Londres el Consejo de
Europa, formado por Bélgica, Luxemburgo, Holanda, Francia, Gran Bretaña Dinamarca, Irlanda,
Italia, Noruega y Suecia.
Con sede en Estrasburgo, contó en principio con un Comité de Ministros y una Asamblea.
Posteriormente se crearon la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Desde la
aprobación del Protocolo 11º, éste último ha asumido las funciones de garantía de los derechos y
libertades. Hoy el Consejo de Europa cuenta con 46 miembros, manteniendo los fines fundacionales
de defensa de la paz, la justicia y la unión de sus miembros para la consecución del progreso
económico y social, en torno a la idea del Estado de Derecho y al reconocimiento de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales.

4.2. EL CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DE

LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, conocido también como Convenio de Roma, entró en vigor en 1953 (en España, en
1979). Siguieron varios protocolos adicionales que lo completaron y modificaron, aunque no todos
fueron ratificados por todos los Estados, ni todos están hoy vigentes.
1) El Protocolo Adicional (vigente) y los Protocolos 1, 4, 6 y 7 ampliaron el catálogo
inicial de derechos reconocidos en el Convenio: derecho de propiedad, a la instrucción y a
elecciones libres (PA), prohibición de prisión por deudas, libertad de circulación, prohibición
de expulsión de los nacionales, así como de expulsión colectiva de los extranjeros (P4),
abolición de la pena de muerte
(P6), derecho a recibir indemnización en caso de error judicial, derecho a no ser juzgado dos
veces por igual causa, igualdad de los cónyuges (P7).
2) Protocolo 2: derogado, otorgaba competencia consultiva al TEDH.
3) Protocolos 3, 5 y 8: hoy sustituidos por el Protocolo 11.
4) Protocolo 9: hoy suprimido por el Protocolo 11.
5) Protocolo 10: eliminó el quórum de 2/3 para la decisión por mayoría en el seno del Comité
de
Ministros sobre existencia o no de violación del Convenio..
6) Protocolo 11: creó un Tribunal único que asumió las competencias en materia de derechos
y libertades que tenían la Comisión y el propio TEDH.
7)Protocolo 12: prohibición general de cualquier tipo de discriminación.
8) Protocolo 13: prohibición de la pena de muerte en cualquier circunstancia, incluso en
estado de guerra.
El Convenio de Roma no se limita a reconocer o promover los derechos, sino que los garantiza con
una eficacia mayor de la que había sido habitual hasta ese momento. Los derechos reconocidos en
el Convenio pueden agruparse en 3 niveles (no estancos):
a) Derechos intangibles e inderogables :
- Derecho a la vida.
 - Prohibición de tortura o tratos inhumanos o degradantes.
- Prohibición de la esclavitud y la servidumbre.
- Principio de legalidad penal e irretroactividad de las penas más severas.
- Derecho a la tutela judicial de los derechos.
b)Derechos de carácter general o derechos mínimos :
- Prohibición de trabajos forzados u obligatorios
- Derecho a la libertad y a la seguridad, a la tutela judicial, a ser juzgado en un plazo
razonable, a la limitación de la duración de la prisión preventiva, los derechos de la defensa y el
habeas corpus y derecho de reparación en caso de detención ilegal.
- Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia.
- Derecho a un recurso efectivo ante instancia nacional previa para tutela de los derechos
reconocidos en el Convenio.
- Principio de no discriminación. La igualdad tiene así carácter de derecho conexo.
c)Derechos restringidos, sometidos al margen de apreciación de los Estados (siempre que cualquier
restricción a su ejercicio esté regulada legalmente y sea proporcionada):
- Derecho de respeto a la vida familiar y privada, al domicilio y la correspondencia.
- Libertad de pensamiento, conciencia y religión.
- Libertad de expresión, opinión y de recibir o comunicar información, aunque los Estados
pueden someter a empresas de telecomunicaciones a una autorización previa.
- Libertar de reunión pacífica y libertad de asociación, derecho a fundar sindicatos y afiliarse
a éstos.

4.3. LA CARTA SOCIAL EUROPEA.

En 1961 se firmó en Turín la Carta Social Europea, completada y enmendada por Protocolos
Adicionales. En ella se reconoce el objetivo común de promover y proteger los derechos sociales
(trabajo, seguridad e higiene en el mismo, derechos sindicales, a una remuneración justa, a la
negociación colectiva, a la formación profesional).

4.4. OTROS CONVENIOS.

- Convenio para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o
Degradantes.
- Convenio Europeo sobre el Estatuto del Trabajador Emigrante.
- Convenio sobre Protección de las Personas por el Tratamiento Informatizado de Datos de
Carácter Personal.
- Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales.
- Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos y Protocolo sobre Prohibición de
Clonación Humana.

4.5. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN: EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.

El Protocolo nº 11 dio respuesta a los problemas surgidos del aumento de las demandas de
protección, así como la necesidad de reforzar la eficacia de la protección de los derechos humanos y
libertades fundamentales contenidos en el Convenio. La reforma que supuso sobre el procedimiento
anterior pretendía:
a) Simplificar la estructura, creando un Tribunal único y permanente.
b) Reforzar el carácter judicial del sistema, haciéndolo obligatorio.
c) Abolir el papel decisivo del Comité de Ministros.
El aumento extraordinario del volumen de trabajo del TEDH a raíz de la entrada en vigor de este
Protocolo ha planteado la solicitud de medios suplementarios, así como la necesidad de una nueva
reforma.

4.5.1. Composición y estructura interna.

Integran el TEDH un nº de jueces igual al de las Altas Partes Contratantes, que serán elegidos
entre juristas de reconocida competencia por la Asamblea Parlamentaria, en razón de cada Alta
Parte Contratante, por mayoría absoluta de votos, de una lista de tres candidatos presentada por ésta.
Una vez elegidos (por 6 años), los jueces son independientes y no representan a sus respectivos
países. Son reelegibles y pueden estar en activo hasta los 70 años. Gozan, durante el ejercicio de sus
funciones, de los privilegios e inmunidades del art. 40 del Estatuto del Consejo de Europa. No
pueden ser detenidos ni perseguidos en los territorios de los Estados miembros por opiniones o
votos emitidos en el desempeño de sus funciones. El Tribunal puede actuar en:
- Pleno: reunión de todos sus miembros; elige al Presidente, a uno o dos Vicepresidentes, a los
Presidentes de Sala, a uno o varios secretarios y aprueba su reglamento.
- Comités: formados por tres jueces.
- Salas: formadas por 7 jueces.
-Gran Sala: integrada por 17 jueces incluyendo el Presidente, los Vicepresidentes, los
Presidentes de Sala y, en cada caso, el Juez elegido en representación de un Estado parte en el
litigio.

4.5.2. Funciones.
El TEDH entiende de todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación del
Convenio y sus protocolos de conformidad con los arts. 33 (asuntos entre Estados), 34 (demandas
individuales) y 47 (opiniones consultivas) del Convenio.
Pueden acceder al Tribunal los Estados o los nacionales (personas físicas o jurídicas). Tiene
funciones consultivas a instancia del Comité de Ministros.

4.5.3. Presentación de la demanda.

El Plazo para acudir al Tribunal es de 6 meses a partir de la fecha de resolución interna
(dentro del Estado miembro) definitiva.
- No admitirá ninguna demanda a título individual (art. 34) que sea anónima o sea
esencialmente la misma que otra ya examinada anteriormente.
- Considerará asimismo inadmisible cualquier demanda individual cuando lo planteado en la
misma resulte incompatible con el contenido del Convenio o sus Protocolos o esté manifiestamente
infundada o resulte abusiva.
- El Tribunal podrá cancelar una demanda en cualquier momento del procedimiento si se
comprueba que el demandante ya no está dispuesto a mantenerla, que el litigio ha sido ya resuelto
o que por cualquier otro motivo ya no resulta justificado proseguir con el examen de dicha demanda.
Sin embargo, el TEDH deberá continuar con el examen de la demanda si así lo exige el respeto a los
derechos humanos garantizado en el Convenio o sus Protocolos.

4.5.4. Tramitación de la demanda.

Una vez admitida la demanda, el Tribunal procederá al examen contradictorio con los
representantes de las partes implicadas y realizará las indagaciones pertinentes.
Seguidamente promoverá un arreglo amistoso, que respete los términos del Convenio y sus
Protocolos. Si se alcanza tal acuerdo, el Tribunal cancelará el asunto mediante resolución, en un
procedimiento confidencial.
Si el Tribunal aprecia violación del Convenio o sus Protocolos y el Derecho interno solo puede
reparar de modo imperfecto, concederá al demandante una satisfacción equitativa.

4.5.5. La sentencia.
Las sentencias fundamentadas de las Salas podrán ser remitidas a la Gran Sala en un plazo de
3 meses. Un colegio de 5 jueces de entre sus miembros aceptará la demanda de remisión si plantea
una cuestión grave de interpretación o aplicación del Convenio o sus Protocolos. La sentencia de la
Gran Sala será definitiva.
Las sentencias de las Salas son definitivas si:
- Las partes declaran que no recurrirán a la Gran Sala,
- La remisión a la Gran Sala no se ha producido dentro del plazo de 3 meses,
- El Colegio de la Gran Sala rechaza la demanda de remisión.
Las sentencias deben ser motivadas y públicas, adoptándose por unanimidad o por mayoría, en
cuyo caso puede unirse a la sentencia el voto particular del juez discrepante. La sentencia se remite al
Comité de Ministros, que vela por su ejecución.

4.6. FUNCIÓN CONSULTIVA DEL TRIBUNAL EUROPEO

El Tribunal puede emitir opiniones consultivas a petición del Comité de Ministros sobre
cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio o sus Protocolos. La Gran Sala
examina las solicitudes de opiniones consultivas, adoptando su informe por mayoría de votos. Cada
juez puede formular opinión separada (concordante o disidente), o bien presentar una Declaración
de Disconformidad.
 LECCIÓN 5. LOS DERECHOS EN LA CE DE 1978

1. DERECHOS Y LIBERTADES: EL TÍTULO I DE LA CE DE 1978.

1.1. PROCESO CONSTITUYENTE.
La Constitución Española de 1978 fue elaborada a través del método de consenso, por el cual
cada partido político cedía en algunos de sus postulados con objeto de alcanzar un resultado final
común.
El actual Título I, “De los derechos y deberes fundamentales”, proviene del Título II del Anteproyecto
de Constitución, si bien los 37 artículos originales pasaron a ser 46.
Las fuerzas políticas se dividieron ante la cuestión de como tratar el catálogo de derechos en el
texto constitucional:
- UCD defendió una enmienda al art. 13 del Anteproyecto en la que se declaraba que la CE
aceptaba los derechos reconocidos en diversos convenios y tratados internacionales, omitiendo así
una relación expresa de los derechos y libertades.
- PSOE y AP defendían la incorporación expresa al texto de un catálogo detallado de
derechos, libertades y deberes. Esta tesis fue la que finalmente prosperó.
Se incluyó, sin embargo, un párrafo 2º en el art. 10 estableciendo que las normas relativas a los
derechos fundamentales y las libertades públicas deben ser interpretadas de conformidad con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España.

1.2. ESTRUCTURA DEL TÍTULO I.

El Titulo I CE “De los derechos y deberes fundamentales” se aprobó con la estructura siguiente:
- Art. 10: dignidad de la persona, reconocimiento de los derechos como fundamento del orden
político y la paz social. Se otorga valor a los Tratados internacionales para la interpretación de
éstos.
- Capítulo I: "De los españoles y los extranjeros” (arts. 11 a 13): nacionalidad, mayoría de edad y derechos
de los extranjeros.
- Capítulo II: “Derechos y libertades” (arts. 14 a 38):
o Art. 14: Igualdad ante la ley; se trata de una igualdad formal, frente a la igualdad
como concepto superior del ordenamiento (art. 1.1 CE) o la igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE).
O Sección 1ª: “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. Derechos
máximamente tutelados por el Ordenamiento jurídico español: vida e integridad física y moral;
prohibición de la pena de muerte en tiempos de paz; libertad religiosa e ideológica; libertad y
seguridad personales; derecho al honor y a la intimidad; inviolabilidad del domicilio y de las
comunicaciones; libertad de circulación y residencia; de expresión, información y comunicación;
derechos de reunión, asociación y participación; derecho a la tutela judicial efectiva; derechos
educativos; derecho a la sindicación y a la huelga; derecho de petición.
O Sección 2ª: “De los derechos y deberes de los ciudadanos”. Sin el mismo nivel de
garantías de los anteriores, incluyen: derechos y obligaciones militares y a la objeción de conciencia;
deberes fiscales; derecho al matrimonio; a la propiedad privada y a la herencia; derecho de
fundación; derecho-deber de trabajar; derecho a la negociación colectiva; reconocimiento de los
Colegios Profesionales y de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.

- Capítulo III: “De los principios rectores de la política social y económica” (arts. 39 a 52). Junto a
ciertos derechos, se incluyen obligaciones de los poderes públicos: protección de la familia, de la
maternidad y de los niños; promoción del desarrollo económico; distribución equitativa de la
renta; régimen público de Seguridad Social; acceso a la cultura; tutela de derechos de los
trabajadores españoles en el extranjero; del medio ambiente; derecho a una vivienda digna;
promoción de la juventud; protección de disminuidos físicos y psíquicos y de la tercera edad; defensa
de los consumidores y regulación de las organizaciones profesionales.

- Capítulo IV: “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales” (arts. 53 y 54): garantías
normativas e institucionales y Defensor del Pueblo.

- Capítulo V: “De la suspensión de los derechos y libertades” (art. 55): suspensión general de
determinados derechos en caso de declaración de estado de excepción o de sitio y suspensión
individual de derechos de acuerdo con lo establecido por LO y con intervención judicial y control
parlamentario en relación con investigaciones sobre bandas armadas o grupos terroristas.

1.3. CARACTERES GENERALES DEL TÍTULO I.

1. La CE sistematiza los derechos del Titulo I en función de las garantías que la propia CE les
otorga.
2. Con esta opción se intentó evitar los problemas aparecidos en otros Estados con
constituciones
consensuadas respecto del desarrollo de los derechos y garantías.
3. La mayoría de los derechos se encuentran en el Título I, pero existen otros fuera de este
Título.
4. El Título I, además de derechos y libertades, regula deberes y obligaciones de los
individuos y de los poderes públicos, así como garantías institucionales y lo relativo a la
suspensión temporal de algunos derechos.
2. DERECHOS CONSTITUCIONALES, DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS
INSTITUCIONALES.
2.1. CONCEPTOS PREVIOS.
La denominación “derechos humanos” no parece adecuada, ya que prácticamente todos los derechos
reconocidos en la CE tienen al ser humano como sujeto activo y/o pasivo. Por otro lado, la
expresión “derechos naturales” se incula a la teoría iusnaturalista, que solo parcialmente es aplicable a la CE.
Por ello es conveniente considerar ciertos conceptos previos:
1. Derecho objetivo: conjunto de preceptos o normas que integran un ordenamiento
jurídico.
2. Derecho subjetivo: poder, facultad o autonomía reconocidos a un sujeto a cuya voluntad
se entrega su ejercicio y defensa. En sentido amplio, es el conjunto de facultades que se reconocen
al sujeto para que actúe en el uso de su libertad.
Cuando el derecho subjetivo es exigible frente al Estado o los poderes públicos, se habla de derecho
público subjetivo. Es la manifestación expresa y concreta de una parcela de la autonomía de la
voluntad individual, con la correspondiente limitación de la actividad estatal en esta esfera.
En el Estado social, muchos derechos públicos subjetivos han alcanzado la consideración de
derechos de prestación.
3. Libertades públicas: son aquellas que, con independencia de la libertad individual,
representan grandes libertades del sujeto que no se agotan en su privacidad, teniendo una
manifestación social.
Suelen ser así las que se ejercitan por el sujeto colectivamente o tiene trascendencia esencialmente
externa: libertad de expresión, de enseñanza, religiosa, de asociación,...
La CE no reconoce diferente naturaleza a las libertades públicas con respecto a los derechos. Las
diferencias residen en las diferentes garantías normativas, jurisdiccionales e institucionales que
reciben.

2.2. DERECHOS CONSTITUCIONALES, DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS.

2.2.1. Derechos constitucionales.
Son los derechos reconocidos en la CE, sin entrar a analizar su alcance ni en sus garantías. Se
distinguen así de otros que puedan reconocerse y regularse autónomamente en la legislación de
desarrollo.
2.2.2. Derechos fundamentales.
Esta denominación está muy extendida en el ámbito internacional y, específicamente, en el Derecho
de la UE y la jurisprudencia del TJ. El catálogo de derechos elaborado por la UE se denomina de hecho
Carta de Derechos Fundamentales. En el contexto nacional, llamaremos derechos fundamentales a
aquellos contenidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE (arts. 15 a 29), cuyo
desarrollo requiere LO y que reciben las máximas garantías normativas, institucionales y
jurisdiccionales. Tal distinción fue señalada por el TC en las SSTC 160 y 161/1987, excluyendo incluso
de esta categoría al art. 14 que consagra la igualdad ante la ley.

2.2.3. Garantías institucionales.

Representa la protección constitucional que reciben algunas instituciones que son consideradas
necesarias en la organización política del Estado.
La Garantía institucional obliga a los poderes públicos a dotar a una determinada institución citada
en la CE de una regulación precisa que proteja su pervivencia e impida su desnaturalización.
Inicialmente este tipo de protección se otorgó a determinadas instituciones públicas; mas tarde, se
amplió a instituciones de derecho privado y, finalmente, a instituciones sociales.
La diferencia entre derecho fundamental y garantía institucional se fundamenta en que son
sistemas de protección diferentes en razón del destinatario (persona o institución) y del fin
perseguido (la libertad y el mantenimiento de una configuración concreta en la sociedad o en la
estructura política). Así, la STC 44/1991 señala que la regulación constitucional del Habeas Corpus
(art. 17.4 CE) “no contiene propiamente un derecho fundamental, sino una garantía institucional que
resulta de la tutela efectiva en todas sus vertientes...”
LA CE reconoce de esta manera instituciones como la autonomía local o la familia, reconociendo el
TC otras varias, como la autonomía de la organización judicial.
La exigencia al legislador de que la institución no quede desnaturalizada por el desarrollo
legislativo que se haga de la misma se recoge en el art. 53.1 CE.

2.3. DERECHOS ESTATUTARIOS

Algunos Estatutos de Autonomía acometieron procedimientos de reforma, una de cuyas
características fue la inclusión de catálogos de derechos y de referencias a principios y valores. Esta
decisión del legislador estatuyente ha provocado que sea necesario integrar esta neuva realidad
jurídica en la interpretación del sistema multinivel de derechos y libertades español. El TC señala
que son derechos que sólo vinculan al legislador autonómico, circunscritos, a los poderes públicos
autonómicos, y según la naturaleza de cada derecho, a los particulares.
Seis Estatutos han seguido esta opción legislativa y han incluido un elenco de derechos,
deberes y principios rectores en el marco de sus competencias territoriales. Los Estatutos
reformados son:
 EEAA Andalucía (LO 2/2007, de 19 de Marzo)
 EEAA Aragón (LO 5/2007, de 7 de Abril)
 EEAA Castilla y León (LO 14/2007, de 30 de Noviembre)
 EEAA Cataluña (LO 6/2006, de 19 de Julio)
  EEAA Extremadura (LO 1/2011, de 28 de Enero)
 EEAA Islas Baleares (LO 1/2007, de 28 de Febrero)
 EEAA Valencia (LO 1/2006, de 10 de Abril)

2.4. DERECHOS LEGALES

El concepto de derechos legales puede entenderse en tres sentidos:
- Desarrollo legislativo de los derechos constitucionales (afectaría así a la gran mayoría de
éstos).
- Aquellos reconocidos exclusivamente en la ley, es decir, no recogidos como tales en la CE.
Afecta, por ejemplo, a los reconocidos en los Tratados y convenios internacionales en los que España
sea parte.
- Aquellos reconocidos en la ley pero derivados de un derecho constitucional expreso
(algunos derechos de los extranjeros, por ejemplo).

2.5. DERECHOS EN LA UE Y EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL: REMISIÓN

La pertenencia de España a la UE incorpora a nuestro ordenamiento multinivel el específico
nivel jurídico del Derecho europeo. En materia de derechos fundamentales, la UE ha consolidado un
importante sistema, vertebrado hoy en torno a la Carta de los Derechos Fundamentales. (De igual
forma, naturaleza y características de la protección de los derechos en el ámbito internacional fueron
analizadas en el capítulo 4).

3. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES.

3.1. IUSNATURALISMO VS. POSITIVISMO
La discusión acerca del fundamento de los derechos y libertades se centra en dos corrientes:
- Iusnaturalista, según la cual el ordenamiento debe reconocer ciertos derechos
metajurídicos que son inherentes a la naturaleza del hombre.
- Positivista, para la cual los derechos solo existen como tales si cuando son incorporados al
ordenamiento jurídico, encontrando su fundamento en la iniciativa jurídico-política.
Desde la 2ª Guerra Mundial, la sociedad internacional y los distintos Estados confluyeron en la
aspiración de extender el catálogo de derechos y en conseguir su plena eficacia.
Por otro lado, dentro del sistema constitucional democrático, asentado en el concepto de Estado de
Derecho, es donde la lucha por las libertades se ha desenvuelto mas ampliamente, limitando la
acción del poder político y articulando las garantías precisas para que las esferas de libertad de los
individuos puedan ejercerse con plena autonomía.
Hoy día debe admitirse una mutua influencia entre ambas corrientes: el positivismo se ha
atemperado con la incorporación de valores y principios considerados inherentes al ser humano y el
iusnaturalismo se ha positivizado cuando tales valores y principios se han incorporado al
ordenamiento jurídico. Los valores naturales se han convertido en valores democráticos, ganando
en concreción y garantías. La democracia permite así una mayor concreción de la justicia que
ningún otro régimen. Tal como dice N. Bobbio, el derecho público subjetivo es un derecho que se
tiene, mientras que el derecho natural es un derecho que se querría tener.

3.2. LOS VALORES Y PRINCIPIOS COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS

El sistema democrático articulado en torno al Estado de derecho ha constituido el marco de
desenvolvimiento de los derechos y libertades. El fin último de esta fórmula es la garantía de la
libertad a través del reconocimiento y tutela de los derechos y libertades de las personas.
La CE en el art. 1.1. incorpora como valores superiores del Ordenamiento jurídico la libertad, la
igualdad, la justicia y el pluralismo político. Dichos valores poseen una triple dimensión:
a) Fundamentadora de los principios, derechos e instituciones que contiene la CE.
b) Orientadora del Ordenamiento jurídico.
c) Crítica en cuanto a servir de parámetro de valoración de hechos o conductas.
El TC ha establecido al valor normativo supremo de los valores, “propugnados” en el art. 1.1. CE, reforzando la
eficacia de éstos.
- De la justicia, siendo el valor con quizá mayor carga simbólica, debe aceptarse su
relatividad. Podría definirse como el objetivo del Derecho para la realización de la condición
humana, y eso no es nada distinto de la libertad y de la igualdad en el ámbito de la cultura en que
nos movemos.
- La igualdad es un concepto relacional. En la CE se ha manifestado especialmente en la
igualdad ante la ley (art. 14), que prohíbe toda discriminación, y la igualdad real y efectiva (art.
9.2), que exige a los poderes públicos actuaciones positivas para procurarla.
- La libertad es el valor básico, que da sentido a los demás. Sin libertad no existe justicia, ni
podemos hablar de verdadera igualdad. Su desaparición desvirtuaría el tipo de Estado y el régimen
democrático implantado en la CE.
La CE contiene una innegable carga ética, que se manifiesta en una vertiente habilitadora de
posibilidades y en vertiente consensual, nacida del pacto.
El art. 1.1. CE no establece una jerarquía entre los valores en él establecidos, ni supone que la
enumeración de éstos sea exhaustiva.
La CE, por otro lado, incorpora asimismo carga axiológica en otros principios y normas, como los
fundamentos del art. 10 que hacen referencia a la dignidad de la persona y los derechos inviolables
que le son inherentes.
Con respecto a la relación entre valores y principios, ambos se complementan, siendo los valores
conceptos muy amplios a los que los principios dan concreción. Los valores proporcionan criterios
de interpretación, mientras los principios pueden alanzar asimismo una proyección normativa. En
caso de conflicto entre dos principios, se utilizará la regla de la ponderación, buscando la
optimización del principio basado en los valores constitucionales.
Los valores, por su mayor generalidad, permiten una mas amplia conversión en normas jurídicas que
los principios, mas concretos.

3.3. LA DIGNIDAD COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS.

La CE define en su art. 10 como fundamentos del orden político y de la paz social:
a) La dignidad de la persona.
b) Los derechos inviolables que le son inherentes.
c) El libre desarrollo de la personalidad.
d) El respeto a la ley y a los derechos de los demás.
La constitucionalización de la dignidad de la persona representa el reconocimiento de la
superioridad e importancia que corresponde al hombre por el hecho de serlo.
La Declaración universal de Derechos humanos proclama en su Preámbulo la fe de las Naciones
Unidas en la dignidad y el valor de la persona humana. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos considera que la libertad, la justicia y la paz del mundo tiene por base la dignidad inherente
a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales e inalienables.
En Europa, la acción del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha representado una protección
efectiva de aspectos sustanciales de la dignidad humana. Mas recientemente, el Consejo de Europa
aprobó el Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos, reconociendo expresamente la
dignidad humana en su art. 1.
La UE incluyó la dignidad humana en el articulado de la Carta de Derechos Fundamentales
proclamada por el Consejo Europeo de Niza. El contenido de ésta se incluyó, con leves
modificaciones, en la Parte II del Proyecto de Constitución Europea.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece asimismo que toda persona tiene
derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
Siguiendo a G. Peces Barba, la diversidad cultural debe ser reconocida en el marco de la igual
dignidad y de los valores, principios y derechos que la desarrollan. La desigualdad y la
discriminación no pueden ser amparados por el multiculturalismo.
Se ha afirmado que los tres primeros principios enunciados en el art. 10 CE positivizan la libertad
individual, mientras que los dos últimos son realmente los límites de esa libertad. De hecho, la
dignidad de la persona comprende tanto a los derechos inviolables que le son inherentes como al
libre desarrollo de la personalidad. La exigencia de respeto a la ley y a los derechos de los demás
confirma la teoría del carácter limitado de los derechos constitucionales.
Según F. Fernandez Salgado, los derechos inviolables inherentes a la persona son los derechos
fundamentales comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I CE (arts. 15 a 29). Hoy día
se puede considerar que no se limitan a éstos.
La dignidad de la persona tiene una doble vertiente: autónoma y relacional.
El TC ha confirmado el carácter troncal de la dignidad como baluarte de los demás derechos y
libertades. Asimismo afirma el TC que la dignidad es el rango o categoría de la persona como tal, que
deben respetar tanto los poderes públicos como los ciudadanos, de acuerdo con lo dispuesto en los
arts. 9 y 10 CE.

4. NATURALEZA DE LOS DERECHOS.

La naturaleza jurídica de los derechos y libertades es doble: unos derechos se configuran
como derechos públicos subjetivos , mientras otros se constituyen como elementos objetivos del
propio ordenamiento, al configurar el sistema de valores constitucionalizado.
Recoge el TC un enfoque institucional de los derechos y libertades (dando preferencia a la libertad
de expresión en razón a su carácter institucional, por ejemplo).
El orden objetivo de valores contenido en los derechos es doble:
a) De una parte, están los valores superiores del ordenamiento jurídico constitucionalizados
en el art. 1.1 (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político) de forma que todos los
derechos deben ser interpretados de conformidad con estos valores.
b) Por otro lado, cada uno de los derechos reconocidos en la CE puede ser portador en sí
mismo de un orden propio de valores que el intérprete debe precisar mediante las reglas de
interpretación habituales. No todos los derechos constitucionales son derechos públicos
subjetivos, si bien todos incorporan un orden de valores que en conjunto constituye el
entramado fundamental del sistema constitucional.

CAPITULO 6: REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS.

1.REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS.

Podemos distinguir, en suma, dos tipos distintos de requisitos para el ejercicio de los derechos:
a) Requisitos subjetivos: Son todos aquellos que se refieren al sujeto de los derechos, dentro de los
cuales debemos, a su vez, distinguir:
1) titularidad:
- Personas físicas.
- Personas jurídicas.
- Instituciones.
- Grupos.
2) Capacidad:
- Capacidad jurídica.
- Capacidad de obrar.
3) Nacionalidad:
- Nacionales (y asimilados)
- Comunitarios.
- Extranjeros.
4) Edad:
- Mayoría de edad.
- Minoría de edad
b) Requisitos procedimentales: Son todas aquellas exigencias de procedimiento encaminadas a la
consecución del libre ejercicio de los derechos. El procedimiento tiene carácter finalista. La finalidad
de los derechos puede ser:
- Genérica, porque engloba todos los derechos y persigue favorecer el desarrollo de la
persona humana en el contexto de la sociedad en la que viva.
- Concreta, cuando se refiere a un derecho y determina el objetivo que el sujeto pretende
obtener con el ejercicio del mismo.
Para conseguir tanto la finalidad genérica como la finalidad concreta de los derechos y libertades
resulta imprescindible que su ejercicio se regule específicamente, lo cual no puede considerarse un
límite arbitrario, sino una necesidad del propio ordenamiento para garantizar el libre ejercicio de
los derechos.
A través de los requisitos subjetivos y, entre ellos, principalmente del concepto de titularidad del
derecho, podemos responder a la pregunta ¿Quién tiene reconocido por el ordenamiento jurídico el
derecho en cuestión?, los requisitos procedimentales nos permiten responder a ¿cómo y cuándo
pueden ejercerse los derechos? El Tribunal Constitucional ha confirmado que no se produce
vulneración de los derechos constitucionales por someter a éstos a los requisitos establecidos en el
ordenamiento jurídico, y que el carácter permanente e imprescriptible de los derechos no impide,
sin embargo, que sí prescriba la acción para ejercerlos, especialmente cuando uno de ellos se
establece para proteger la seguridad jurídica, u otros derechos y bienes constitucionalmente
protegidos. Algunos requisitos procedimentales se encuentran en la propia constitución aunque, en
general, el procedimiento para el ejercicio de cada derecho está recogido en la legislación de
desarrollo.

2. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR: CONCEPTOS GENERALES

Para que un sujeto pueda invocar una norma y hacer valer la pretensión de que otros adopten
un determinado comportamiento, o que éste pueda realizar una actividad sin intromisiones, el OJ
exige una determinada capacidad.
a) Capacidad jurídica: consiste en la capacidad de ser destinatarios de los efectos jurídicos
previstos por la norma y, por tanto, sujeto o titular de los derechos subjetivos que de ella deriva. Es
reconocida por el OJ tanto a las personas físicas como a las jurídicas. El reconocimiento de la
capacidad no implica que el sujeto sea titular en todo momento de todos los derechos reconocidos en
el OJ.
b) Capacidad de obrar: requiere la previa existencia de la capacidad jurídica y de la titularidad
concreta respecto del derecho o acción jurídica afectada y representa la posibilidad de intervenir
personalmente y sin intermediarios en el mundo jurídico en general y naturalmente en todo lo
concerniente a los derechos y libertades. El pleno goce y ejercicio directo de los derechos implica estar
en posesión tanto de capacidad jurídica, de obrar y titularidad. Si falta la capacidad de obrar, el OJ
permite que sea suplida por la intervención de otra persona.
c) Titularidad: reconocimiento que el OJ hace a favor de un sujeto como agente y destinatario
de un derecho o acción jurídica concreta. Requiere la precia existencia de la capacidad jurídica, no de
la de obrar, ya que ésta puede ser suplida por un tutor o representante.

En la CE no hay previsiones específicas en relación con la adquisición de la capacidad jurídica,

por lo que suele acudirse a las normas civiles. (El nacimiento determina la personalidad: art. 29 CC) .
La personalidad así reconocida sólo se pierde por la muerte de las personas físicas; la minoría de edad
y determinadas incapacidades mentales de la persona no son restricciones de la capacidad de obrar.
Son personas jurídicas:
a) Corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley y que su
personalidad empieza desde el instante mismo en que hubieren quedado válidamente constituidas.
b) asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las que la ley
conceda personalidad propia, independiente de la de cada una de los asociados.

En el caso de la persona física, la capacidad jurídica se supone a partir de la propia existencia (también
extranjeros).

3. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS

 Se nos presenta dos problemas: determinar quién es tiular del derecho y si, en el caso
concreto, posee ese sujeto la suficiente capacidad de obrar para ejercerlo y defenderlo directamente o
si, por el contrario, precisa de otro sujeto que supla esa capacidad.

3.1. PERSONAS FÍSICAS Y PERSONAS JURÍDICAS

3.1.1. Personas Físicas

Podríamos decir que es la persona física el sujeto primario y esencial del catálogo
constitucional de derechos, pero la titularidad de personas jurídicas en relación con algunos
derechos y libertades ha sido recogida también ampliamente en nuestro ordenamiento y confirmada
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Algunos derechos vienen atribuidos a la persona física por su propia naturaleza (el matrimonio,
etc.). Por el contrario, nos encontramos inmersos en sociedades fundamentalmente grupales,
resultando inimaginable una titularidad distinta por la propia configuración interna del derecho en
sí mismo.

3.1.2. Personas Jurídicas Privadas

El reconocimiento, por otra parte, de determinados derechos a las personas jurídicas deriva
de la necesidad del tráfico o de la convivencia, con objeto de tutelar aspectos concretos de su
desenvolvimiento en la sociedad; la finalidad genérica de los derechos reconocidos a estos entes
debería ser, como ya dijimos, promover y favorecer el desarrollo de las personas en el seno de la
sociedad. La atribución de la titularidad de algunos derechos a las personas jurídicas plantea
importantes problemas. En casos concretos, las personas jurídicas tienen fines políticos, en cuyo
caso el reconocimiento de sus derechos implica también favorecer el acceso de los ciudadanos a
otros derechos individuales o a otros bienes constitucionales. Así sucede, por Ej.:
a) Con los partidos políticos que son asociaciones privadas que articulan funciones
constitucionales (art. 6 CE)
b) Con el derecho que se reconoce a las personas jurídicas (y también a las físicas) para crear
centros docentes ( art. 27.6 CE).
c) Igualmente ocurre con el art. 27.10 CE, en el que se ha constitucionalizado como derecho
fundamental la autonomía universitaria.

De la validez de las personas jurídicas como sujetos de derecho da muestra el hecho de que el
Tribunal Constitucional ha reconocido su legitimidad para interponer Recursos de amparo.
El Tribunal Constitucional se planteó este problema en la STC 19/1983, de 14 de marzo, donde
estimó, para el caso concreto, que la Diputación Foral de Navarra poseía la titularidad del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva constitucionalizada en el art. 24.1 CE. Para llegar a tal
conclusión, argumentó que la titularidad de los ciudadanos de derechos fundamentales a la que
alude el art. 53.2 CE no limita ni excluye la posible titularidad de las personas jurídicas. En todo
caso, debe examinarse cada derecho en particular.
Por otra parte, la expresión todas las personas, que emplea el art. 24.1 CE comprende a juicio del
Tribunal a todas las personas físicas y jurídicas capaces de ser parte en un proceso.
En general, puede afirmarse que se reconoce a las personas jurídicas, además de la titularidad de
aquellos derechos que la Constitución atribuye directamente, también otros. El propio texto
constitucional permite esta interpretación cuando, en algunos de sus preceptos, se alude a la
persona jurídica y a entidades, comunidades o grupos.
Está igualmente extendido y confirmado por la jurisprudencia constitucional que las personas
jurídicas no gozan de todos los derechos que se les reconocen a las personas físicas, pero la
titularidad de aquellas en relación con algunos derechos y libertades fundamentales rige para las
personas jurídicas nacionales en la medida en que, por su naturaleza resulten aplicables a ellas ( STC
23/1989, 2 febrero). Así ocurre con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, o el derecho a la
tutela judicial efectiva. Ahora bién, afirmó también el TC que no existe una necesaria equiparación
entre personas físicas y jurídicas. Siendo éstas una creación del Derecho, corresponde al
ordenamiento jurídico (Oj) delimitar su campo de actuación fijando los límites concretos y
específicos.
El reconocimiento de la titularidad de algunos derechos a las personas jurídicas permite no sólo la
defensa de los legítimos intereses de las mismas, sino, principalmente, la tutela indirecta de los
derechos e intereses de las personas individuales que las componen ( tesis confirmada por STC
139/1995, 26 septiembre).
La incorporación de la persona jurídica como titular de derechos no impide que quede excluida de
algunos de ellos que por su naturaleza y alcance pertenecen exclusivamente a la persona física (Ej.
Tratos inhumanos) y que, respecto de otros, pueda modularse la regulación legal en función de que el
titular sea persona física o jurídica.

3.1.3. PERSONAS JURÍDICAS E INSTITUCIONES PÚBLICAS Y GRUPOS

a) Atribución de la titularidad a las personas jurídicas e instituciones públicas:
Como hemos dicho, el reconocimiento a las personas jurídicas privadas de algunos derechos
persigue, al fin, la tutela de los intereses de las personas físicas que las forman. Por ello en nuestro
ordenamiento, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha avalado el reconocimiento de
derechos a personas jurídicas e instituciones públicas, ya que éstas forman parte del Estado, de la
estructura jurídico – pública y tal reconocimiento podría llevar a una cierta confusión entre sujeto y
destinatario de los derechos.
Las personas jurídicas e instituciones públicas no tienen reconocidos derechos constitucionales
salvo el derecho a la tutela judicial efectiva derivado del artículo 24 CE, en lo que se refiere a ser
parte en el proceso y el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en relación igualmente al
derecho al proceso.
Hay que entender que la titularidad del derecho que establece el artículo 24 CE corresponde a todas
las personas físicas y a las personas jurídicas a quienes el ordenamiento reconoce capacidad para
ser parte en un proceso, y está sujeta a la potestad jurisdiccional de Jueces y Tribunales. Si bien en
este último caso el reconocimiento del derecho fundamental debe entenderse dirigido a reclamar del
órgano jurisdiccional la prestación a que como parte procesal se tenga derecho.
Sin embargo, la proliferación de entidades públicas que actúan con cierta independencia podría
llevar a la necesidad de revisar esta doctrina jurisprudencial en el futuro, especialmente desde la
STC 190/1996, de 25 noviembre en la que reconoció el derecho a la libertad de expresión a la
Televisión Española.
b) Atribución de la titularidad a los grupos sin personalidad jurídica:
Importantes problemas jurídicos presentan también la atribución a los grupos de la titularidad de
los derechos. Si bien el TC ha manifestado que “en línea de principio, los derechos fundamentales y las
libertades públicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por
sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertades y prestaciones
que los Poderes públicos deben otorgar o facilitar a aquéllos.”
Es igualmente cierto que difícilmente puede otorgarse la titularidad de un derecho a quien carece de
subjetividad jurídica, lo cual no significa que sus intereses queden exentos de tutela ya que ésta
debe articularse a través del Derecho objetivo y no del reconocimiento de derechos subjetivos.
Por último cabe reseñar que el TC parece haber reconocido también, con carácter excepcional, la
titularidad de algunos derechos a grupos que carecían en sentido estricto de personalidad jurídica.

3.2. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS EN LA CE

La CE, utiliza una muy diferente terminología para referirse al sujeto de los derechos. Así, en
ocasiones el sujeto son los españoles (art. 14,19,29,30,35 CE...); en otros los ciudadanos, en otros
alude a los extranjeros y para otros utiliza simplemente el hombre y la mujer, o bien no expresa sujeto
y utiliza expresiones como “se reconoce”, “la ley regulará”, “la ley garantizará”, determinándose el
sujeto en la legislación de desarrollo.
La CE omite cualquier referencia a la persona jurídica como sujeto de derechos y no queda
totalmente aclarado en el texto la titularidad de los extranjeros respecto de los derechos
constitucionales. La determinación de quién sea titular de los derechos forma parte de lo que se
podría denominar Derecho general de los derechos.
No se puede defender el reconocimiento de una titularidad general para todos los derechos pues
implicaría necesariamente que, en los casos en los que el sujeto no pudiera ejercer el derecho
directamente (por Ej. minoría de edad), podría suplirse la falta de capacidad mediante
representante, cosa que no sucede de manera general. Es obvio que existen derechos
constitucionales cuyo ejercicio es de carácter personal y no admiten intermediario (sufragio,
objeción de conciencia, matrimonio...) en estos casos, parece que debe concluirse que, aun
existiendo capacidad jurídica, no hay titularidad del derecho concreto. En nuestro sistema de
derechos, podemos distinguir los siguientes supuestos en relación con la atribución de la
titularidad:
a) Que la titularidad de determinados derechos se atribuya a las personas físicas o a las
personas jurídicas.
b) Que la titularidad de un derecho se atribuya tanto a las personas físicas como a las
personas jurídicas.
c) Que la titularidad de un derecho se atribuya a la persona física pero, que ésta, por carecer
de la necesaria capacidad de obrar, no pueda ejercerlo directamente y precise de un
representante.
d) Que la titularidad dependa de la existencia de otro requisito subjetivo, Ej. Edad,
capacidad, nacionalidad.
e) Aunque la práctica totalidad de los derechos tienen un titular individual,
excepcionalmente podría defenderse que hay derechos que requieren una titularidad múltiple
(o cotitularidad) por su naturaleza grupal (caso de huelga). Pero incluso en este último
supuesto podría defenderse la titularidad individual aun con la necesidad de que el ejercicio
del derecho sea colectivo.

El TC, no siempre ha seguido estrictamente la terminología constitucional. Así ha extendido los

derechos esenciales de la persona a todos los extranjeros. Su STC 95/2000, de 10 de abril de 2000,
en la que se resolvía el derecho a la asistencia sanitaria de una mujer extranjera que carecía del
permiso de residencia y que convivía con un español.
Por tanto, para determinar quién sea el titular de un derecho en cada caso debe acudirse
obviamente al texto constitucional, pero es igualmente inexcusable la consulta a los tratados
internacionales, a la legislación de desarrollo y a la jurisprudencia del TC. Sólo un análisis
sistemático de todo ello, nos permitirá fijar con precisión la posición del ordenamiento jurídico
español en este punto.
La titularidad de los derechos constitucionales es irrenunciable como ha confirmado el TC en varias
sentencias, aunque, obviamente, sí puede renunciarse el ejercicio concreto de uno o más derechos
en una circunstancia o caso igualmente determinado.
También, aunque con carácter excepcional, pueden suspenderse algunos derechos constitucionales.
La CE prevé esta posibilidad en el art. 55.
Podríamos decir que la titularidad de los derechos se pierde con la muerte. Siguiendo la
jurisprudencia del TC, una vez fallecido el titular de los derechos y extinguida su personalidad (de
conformidad con lo establecido en el art. 32 CC) que establece que la personalidad civil se extingue
por la muerte de las personas, desaparece también el mismo objeto de la protección constitucional.

4. LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA, TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LOS Dº

El art. 11 establece que la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo
con lo establecido en la ley (recogido del 17 al 28 CC). La nacionalidad es un atributo directamente
vinculado al ejercicio de la mayoría de los derechos reconocidos en el OJ. Las diferencias para el acceso
y libre ejercicio de los derechos entre los nacionales (y asimilados) y los no nacionales, deben estar
firmemente fundamentadas en principios y criterios constitucionales y legales.
El valor, el principio y el derecho a la igualdad, enmarcan transversalmente el ordenamiento
multinivel español.
El art. 149.1 CE enumera las materias de competencias exclusivas del Estado. El derecho a la
igualdad no representa que todas las personas físicas sean titulares en todo momento de todos los
derechos. Ese status general de sujeto de Derecho descansa en el reconocimiento de la capacidad
jurídica, como capacidad general de ser agente y receptor de efectos jurídicos. La titularidad no es una
capacidad general sino que tiene que ver con el derecho concreto del que se predique dicha
titularidad.

5. LOS CIUDADANOS DE LA UE COMO TITULARES DE Dº

A partir del tratado de la UE, se configura la ciudadanía europea y con ella se ha consolidado
un status de ciudadano europeo singular. Los ciudadanos europeos de cualquier Estado miembro
poseen una posición jurídica diferenciada respecto de un elenco de libertades comunitarias, además
de gozar de los derechos que corresponden a otros no nacionales.
 Circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros
 sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las eleccioens
municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los
nacionales de dicho estado
 acogerse a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado
miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho estado
de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así
como dirigirse a las instituciones y a los óragnos consultivos de la Unión en una de las lenguas de
los Tratados y de recibir contestación en esa misma lengua.
6. LOS EXTRANJEROS COMO TITULARES DE DERECHO
6.1. LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN LA CE
La participación de España en la UE ha incorporado la categoría de “ciudadano europeo” a
nuestro ordenamiento, pero la condición de extranjero sigue manteniéndose respecto de los
nacionales de terceros estados.
El art. 13 CE, recoge los criterios básicos en torno al reconocimiento y ejercicio de los derechos
de los extranjeros en España. El apartado 1 establece que “Los extranjeros gozarán en España de las
libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la
ley.” De conformidad con este precepto existe en la CE una cláusula abierta por la cual serán los
tratados y las leyes las que determinen el Status de los extranjeros en materia de derechos y
libertades, dentro de los reconocidos en el Título I.
El TC ha declarado que la expresión libertades publicas debe ser interpretada en un sentido amplio y,
por tanto, comprende también a los derechos. También ha señalado que los extranjeros gozan en
España de los Derechos vinculados a la dignidad personal reconocida en el art.10.1 CE.
Los derechos de los extranjeros tienen, pues, fundamento constitucional, aunque tales derechos sean
finalmente de configuración legal. No exige el art. 13.1 ningún requisito que la ley deba respetar en
relación con los derechos de los extranjeros como, por Ej. La reciprocidad. Sí, sin embargo, se
contempla la existencia de lazos históricos entre España y otros países en el art. 11.3 CE.
La cláusula general que contiene el art.13.1 CE, queda limitada respecto al derecho de participación
política por lo establecido en el apartado 2. “solamente los españoles serán titulares de los derechos
reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse
por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.”. El
término “pasivo”, fue incluido mediante reforma constitucional de 27 de agosto de 1992, para
acomodar el art. 13.1 de la CE al art. 8 del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht) que
reconocía el derecho de sufragio activo y pasivo, en términos de reciprocidad, a los nacionales de
todos los países integrados en la Unión. De la redacción de este precepto podemos deducir que la
Constitución es mucho más abierta en relación con los derechos civiles que con los derechos de
naturaleza política y en especial con el derecho de participación política que se reconoce en el art 23
CE.

6.2. LA LEGISLACIÓN DE DESARROLLO EN MATERIA DE DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS

El art. 13 CE ha sido desarrollado por la siguiente normativa:
 LO 4/2000, 11 enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social (LODLEIS)
  LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana,
 LO 14/2003, de 20 de Noviembre, de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
 L 12/2009, de 30 de Octubre, reguladora del derecho de asilo de la protección subsidiaria.
 L 4/85, 21 marzo, de extradición pasiva.(LEP)

En general, la LO 4/2000 reconoce a los extranjeros, en los mismos términos que a los españoles, los
derechos inherentes a la persona humana (la vida la integridad física...); en cuanto a otros
derechos, la ley distingue entre los extranjeros que se encuentren legalmente en España – posean
autorización de estancia o residencia - de aquellos otros que no posean esta condición. Los
extranjeros que se hallen legalmente en territorio nacional gozan, entre otros, del derecho de libre
circulación, del de reunión y manifestación, de asociación, de sindicación y huelga, en los términos
previstos legalmente para los españoles.
La ley orgánica prevé también el acceso de los extranjeros a determinados servicios esenciales,
como la asistencia sanitaria, con independencia de que tengan o no autorización de estancia o
residencia.
El cuanto a la L5/84 (LRDA), tiene por objeto cumplir el mandato CE en relación a que una ley
establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del
derecho de asilo y de la condición de refugiado.
El derecho de asilo protege a los extranjeros que sean perseguidos por actos políticos y a los que
hayan cometido delitos políticos o conexos que no se hayan realizado en España; la protección NO
se extiende a los actos de terrorismo. La concesión del derecho de asilo otorga al extranjero
inviolabilidad mientras se encuentre en territorio español.
Esta ley reconoce también la condición de refugiado en los términos contemplados en los tratados
y Convenios internacionales, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de
Ginebra de 28 julio 1951 y el protocolo de Nueva York de 31 enero 1967.
Ambos documentos forman parte del Oj español por adhesión de fecha 22 de junio de 1978.
La ley 4/85 (LEP), regula, con todas las garantías, este acto de soberanía que, conforme a la ley
española, requiere reciprocidad.

7. LA EDAD
7.1. EDAD, CAPACIDAD DE OBRAR Y TITULARIDAD DE LOS Dº
La CE ha establecido que los españoles son mayores de edad a los 18 años ( art. 12 CE).
La edad, en concreto la mayoría de edad, es un elemento de incidencia directa en el reconocimiento
tanto de la titularidad como de la capacidad de obrar de las personas físicas. La capacidad de obrar
implica siempre, la previa existencia de la capacidad jurídica y, en su caso, de la titularidad.
En nuestro sistema de derechos, podemos distinguir tres casos en relación con la edad y la
titularidad:
A) Que el menor de edad no sea titular del derecho por ser la edad requisito necesario para
la atribución de dicha titularidad (derecho de sufragio, trabajo...)
B) Que se atribuya la titularidad del derecho al menor de edad pero que, por carecer éste de la
capacidad de obrar que acompaña a la minoría de edad, no pueda ejercerlo y/o defenderlo
directamente y precise de un representante.
Así, por ejemplo, los derechos a la integridad física y moral, prohibición de tortura y trato
inhumano o degradante, derecho a la propiedad privada, intimidad, imagen... En este caso,
existe un titular del derecho que puede ejercerlo a través de un tercero y ser receptor pasivo
de los efectos jurídicos, pero sólo puede incidir activamente en ellos y defenderlos a través
de un tutor o representante.
C) Que se le atribuya tanto la titularidad como la capacidad de obrar aun siendo menor de
edad. La L 41/2002, de 14 de Noviembre, establece que el menor será escuchado antes de
realizar cualquier acto médico que le afecte si tiene doce años cumplidos. Además, si el
menos tiene dieciséis, o está emancipado puede adoptar sus propias decisiones en este
ámbito.
Existe una tendencia legislativa favorable a la participacón del menor en las decisiones que le
afecten, cuando el ordenamiento no le reconoce la capacidad de actuar plenamente respecto de los
derechos de los que es titular o cuando estén afectados sus intereses jurídicos, reconociendo
relevancia jurídica a su manifestación de voluntad. El Ordenamiento gradúa dicha relevancia
jurídica en razón del grado de madurez de menor.

7.2 LEGISLACIÓN DE MENORES

La idea de proteger específicamente a los menores es relativamente reciente y tiene en la primera
Ley de protección a la infancia, de 12 agosto 1904, un hito importante.
Como sucede en el caso de los mayores de edad, el conjunto de derechos reconocidos a los menores
y su articulación jurídica requiere una interpretación integrada de los preceptos constitucionales,
legales, de los convenios y tratados internacionales y de las normas comunitarias que se refieren a
este importante asunto.
Entre las normas relativas a los menores se encuentran, entre otras:
Legislación internacional supraeuropea:

 Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, de 1924

 Convenio sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, el de 20 de noviembre de 1989.
  Protocolo facultativo de la convención de los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños,
la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecha en Nueva York de
25 mayo 2000.
 Convenio de la Haya XXXIII, de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional.
Legislación y documentos de la UE
 Art. 24 Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.
 Carta Europea de los Derechos del Niño
 Carta Europea sobre los Derechos de los Niños Hospitalizados
 Decisión marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de Diiciembre de 2003, relativa a la lucha
contra la explotación sexual de los niños y pornografía infantil.
Consejo de Europa
 Convenio Europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia
de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia
 recomendación R(81) 3, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativa a la acogida y
educacón de niño desde su nacimiento hasta los 8 años.
 Convención sobre cibercrimen, 23 de noviembre de 2001.
Legislación de producción interna
 Estatal
 Lo 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor
 LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores
 RD 443/2001, de 27 de abril, sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y
de menores.
 Autonómica

7.3. Dº DE LOS MENORES Y PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN DE LAS AAPP

La CE en su art. 12, establece que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años. A partir de este
momento y si no existe otra causa de restricción, el sujeto adquiere la titularidad de aquellos
derechos que requieren mayoría de edad y el pleno ejercicio de todos los que tenia y los que ha
adquirido como consecuencia de su mayoría de edad.
La edad fijada en el art. 12 CE es la misma que recoge el art. 1 del Convenio de los Derechos del
Niño.
El art. 24 de la Carta de los Dº Fundamentales, consagra los derechos de los menores en los
siguientes términos:
 Los menores tienen derecho a la protección y a los ciudadanos necesarios para su
bienestar.
 Pueden expresar su opinión libremente y ésta será tenida en cuenta en relación con los
asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez
 en todos los actos relativos de menores llevados a cabo por autoridades públicas o
instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración
primordial; todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones
personales y contactos directos con sus padres, salvo si son contrarios a sus intereses.

En la legislación sobre los derechos de los menores se han venido consolidando ciertos principios
generales que articulan el marco jurídico imprescindible para la regulación de éstos:
a) Principio de reconocimiento máximo de derechos . La tendencia general es la de extender los
derechos reconocidos a los menores.
b) Principio de tutela directa y subsidiaria. La tutela directa se encomienda a los progenitores, o en su
caso, a los tutores del menor, y la tutela subsidiaria es, en general, asumida por los poderes públicos.
c) Principio de interés superior del menor . Es decir, la ley prima el interés superior de los menores
sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
d) Principio de audiencia. Derecho a ser oído. La legislación sobre menores tutela también la
posibilidad del menor de manifestar su voluntad en el marco del ejercicio de los derechos que le
correspondan.

La LO 1/1996, de protección jurídica del menor, incluye un catálogo de derechos entre los
que se encuentran algunos fundamentales:
 Dº al honor, intimidad y propia imagen.
 Dº información.
 Libertad ideológica, de conciencia y de religión
 Derecho de participación, asociación y reunión
 Libertad de expresión

Dicha ley, contempla una sere de principios rectores de la acción adminsitrativa, tendentes a
garantizar los derechos delos menores. Las AAPP facilitarán a los menores la asistencia adecuada
para el ejercicio de sus derechos, y desarrollará políticas integrales encaminadas al desarrollo de la
infancia, y sercivio para los menores.
 Principios rectores de la actuación de los poderes públicos:
 la supremacía del interés del menor
 el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente
para su interés
 su integración familiar y social
 la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal
 sensibilizar a la población ante situaciones de indefensión del menor
 promover la participación y solidaridad social
 la objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora garantizando el
carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas.

CAPITULO 7: CONTENIDO ESENCIAL Y LÍMITES DE LOS DERECHOS.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES.

1. CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS

1.1. CONCEPTO
En la regulación constitucional de los derechos y libertades, es cada vez más frecuente la exigencia
de que la ley respete su núcleo básico o contenido esencial. Esta exigencia se encuentra en el art.
53.1 CE, que determina que el desarrollo legislativo deberá respetar el contenido esencial del derecho.
Sin embargo, nada dice la CE acerca del concepto y alcance del contenido esencial de los derechos
como reconoció el TC. La CE no determina cuál sea el contenido esencial de los derechos y
libertades, por tanto, las controversias deber ser resueltas por el propio TC.
Esta idea de contenido esencial trata de que el desarrollo de un derecho no destruya su contenido
material convirtiéndolo en un derecho puramente formal.
Sus referentes históricos son el art. 19.2 de la Constitución alemana de 1949 y el art 18.3 de la
Constitución portuguesa de 1976, entre otros.
De igual manera, el art. 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos prohíbe cualquier acto que
pueda llevar a la destrucción de los derechos fundamentales, y la Carta de los Derechos
fundamentales de la Unión Europea (Niza 2000) determina que cualquier limitación de los derechos
reconocidos en ese texto debe ser establecida por ley y respetar su contenido esencial.

1.2. LA CONCEPCIÓN INSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS

Los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas y derechos subjetivos. Los
derechos que la CE reconoce constituyen, desde esta perspectiva, instituciones jurídicas
constitucionalmente protegidas, con un contenido propio, que no pueden ser desnaturalizadas ni por
la legislación que regule su ejercicio, ni con la imposición de límites que las conviertan en
impracticables.
El TC aprecia cierta recepción de estas tesis en numerosas sentencias relativas a los Derechos y
libertades en los que éstos aparecen con una doble naturaleza jurídica: subjetiva y objetiva.

1.3. DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO

El problema más importante es cuál es el contenido esencial de un derecho concreto. El TC
ha ido progresivamente delimitando lo que debe entenderse por contenido esencial de un derecho y,
a través desus sentencias, también el contenido esencial de derechos concretos.
Para el TC, se postula que ninguna limitación introducida por el legislador que desconozca o
desnaturalice el derecho puede estar justificada.
Con todo, en la sentencia 11/81, de 8 de abril, Señaló el TC que para tratar de aproximarse de algún
modo a la idea de contenido esencial, que en el art.53 de la CE se refiere a la totalidad de los derechos
fundamentales, cabe seguir dos pasos:
- El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de
concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea, hay que tratar de establecer una relación
entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el
metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas.
La citada sentencia lo expresa así: “... de modo que constituyan el contenido esencial de un derecho
subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea
reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene
quepasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así”.
 - Un segundo camino para definir el contenido esencial de un derecho sería, según el TC,
tratar de buscar los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos
subjetivos. “Se puede entonces hablar de una especialidad del contenido del derecho para hacer
referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los
intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos”. Según este criterio se vulneraría el contenido esencial de un derecho cuando queda
sometido a limitaciones excesivas que lo hacen impracticable.

1.4. CONTENIDO ESENCIAL Y DESARROLLO DE LOS DERECHOS

El mencionado apartado 2 del art. 53 CE establece la obligación de respeto del contenido
esencial de los derechos regulados en el capítulo II, del Título I (art. 14 al 38), por tanto, esta
garantía del desarrollo legislativo de los derechos no se refiere a la totalidad de los derechos
constitucionales ni legales, sino tan solo, a un grupo específico de derechos. El TC, entre otras, en su
STC 101/91, de 13 mayo, ha confirmado este ámbito acotado al establecer que la cláusula de respeto al
contenido esencial no es aplicable al Capítulo III del Título I, (art 39 al 53)
Por otro lado, el respeto al contenido esencial de los derechos del Capítulo II no debe llevarnos a
considerar que el resto de los derechos constitucionales podrían ser regulados de manera que
quedaran desnaturalizados o resultaran impracticables, ya que el valor normativo supremo de la
Constitución por un lado, obliga a interpretar y aplicar sus normas – todas sus normas- de manera
plena y eficaz y el carácter de los derechos como instituciones jurídicas constitucionalmente
reconocidas y dotadas de un sentido propio, por otro lado, obliga al legislador ordinario a preservar
esa naturaleza e identidad propias. Así el respeto al contenido esencial de los derechos contenidos
en los art. 14 a 38, es una reiteración garantista frecuente en la CE, producto de las circunstancias
históricas en las que se elaboró el texto constitucional y del deseo de los constituyentes de romper
con los principios del régimen anterior. Nos encontramos ante una garantía formal pero no
material, ya que el tanto unos como otros derechos, deben ser regulados en su caso, de manera que
se respete su esencia y su naturaleza propia. El legislador ordinario se encuentra más firmemente
vinculado al contenido esencial o a la naturaleza propia de los derechos contenidos en el Capítulo II,
del título I ( 14 al 38), mientras que goza de un mayor margen de discrecionalidad a la hora de regular
otros derechos constitucionales aun con el límite de mantener mínimamente la identidad de cada
derecho.

2. EL CARÁCTER LIMITADO DE LOS DERECHOS

El TC declaró que no existen en el Ordenamiento español “ derechos ilimitados”. Todos los derechos
tienen sus límites. Esta idea de limitación de los derechos, responde a la pretensión de que el
reconocimiento de un derecho no lleve, de facto, a una situación de abuso o de uso antisocial del
mismo, y permite avalar la tesis de que para que todos los derechos reconocidos puedan ser
ejercitados ninguno de ellos puede ser ilimitado. La doctrina, de manera casi unánime, ha
defendido el carácter limitado de los derechos, que no son, por tanto, absolutos, sino que deben
articularse en un sistema en el que sea posible el ejercicio de todos ellos.
El problema de los límites del derecho se evitaría, en gran medida, si se determinase cuál es el
contenido de cada derecho.
A pesar de lo expuesto, algún sector doctrinal, ha defendido que algunos derechos constitucionales
son absolutos. Avala esta posición la contundente redacción de algún precepto constitucional,
como sucede con el derecho a la integridad física y moral reconocida en el art. 15 CE, sin que en
ningún caso, afirma la Constitución, pueda nadie ser sometido a tortura ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes; Igual sucede con el derecho a no declarar sobre la propia ideología o
religión o creencias. Cuando se habla de derechos limitados se está haciendo relación
principalmente a los llamados derechos de libertad, aquellos derechos que permiten actuar al sujeto
en un ámbito de agere, licere. Tanto la legislación de desarrollo como la jurisprudencia del TC ya han
introducido elementos interpretativos al respecto. Por ej. Cabe exigir una declaración sobre las
propias creencias religiosas si el ciudadano ha solicitado al Estado la exención de un deber. En
cuanto al derecho a la integridad física y moral el verdadero problema práctico no se presenta en
relación con la liberalidad constitucional sino con el propio concepto de tortura o penas y tratos
inhumanos o degradantes. Hoy el problema jurídico-constitucional de los derechos y libertades se
refiere tanto a su reconocimiento como a sus límites y garantías y, por ello, resulta esencial
determinar el alcance de su regulación en el texto constitucional (expreso o inferido en otro derecho
o libertad) así como la posición jurídica de los demás derechos y libertades con los que pueda entrar
en colisión. En este aspecto, las funciones de la ley y de la jurisprudencia son esenciales como
vehículo de desarrollo de la Constitución, sin que la ley sustituya a la Constitución y sin que el Juez
sustituya a la ley.

3. TIPOS DE LÍMITES DE LOS DERECHOS

La clasificación de los límites de los derechos podría completarse de la siguiente forma:
1.LÍMITES CONSTITUCIONALES
1.1. Límites genéricos.
Se refieren al sistema constitucional de derechos. Se pueden subclasificar en:
- Límites derivados de los valores y principios constitucionales y de las exigencias del estado social y
democrático de Derecho.
- Límites derivados del mandato contenido en el art. 10.2 CE que obliga a interpretar las normas
relativas a derechos fundamentales y libertades constitucionales, de conformidad con la DUDH y los
tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España.
1.2. Límites colectivos:
Cuando afectan a un grupo determinado de derechos constitucionales.
1.3. Límites específicos:
Cuando aluden a un solo derecho.

Dentro de los límites colectivos y específicos, podemos diferenciar:

a) los derivados de la concurrencia de dos o más derechos
b) los derivados de la propia naturaleza del derecho
c) los derivados del status de determinadas categorías de personas
d) los derivados de exigencias objetivas
e) limites vinculados a la declaración de los estados excepcionales.

2. LÍMITES INTERNACIONALES:
Son los derivados de los compromisos de derecho internacional convencional adquiridos por el
Estado mediante incorporación a organizaciones internacionales o los generados como
consecuencia de la ratificación de convenios y tratados internacionales sobre la protección de los
derechos y libertades o sobre sus garantías.

3. LIMITES DERIVADOS DEL Dº DE LA UE:

Obligan a los estados miembros por aplicación del principio de competencia. La previsible
aprobación de una futura Constitución europea definirá sustancialmente este aspecto.

4. LÍMITES ESTATUTARIOS Y DESARROLLO LEGAL.

La legislación de desarrollo puede incorporar ciertos límites.
4.1 Límites generales:
Si afectan al sistema de derechos en su conjunto.
4.2. Límites colectivos:
Cuando afectan a un grupo determinado de derechos ya sean constitucionales o de configuración
legal.
4.3. Límites específicos:
Si aluden a un solo derecho constitucional o de configuración legal.
5. LÍMITES JURISPRUDENCIALES:
Serían los límites definidos por la jurisprudencia (TC, Trib. Europeo de Derechos humanos, Trib. de
justicia y Trib. nacionales ordinarios)
4. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS
Se pueden realizar diversas clasificaciones de los derechos y libertades atendiendo a
distintos criterios ( La materia, el sujeto, las garantías, etc).
La CE permite clasificar los derechos constitucionales preferentemente en razón de las garantías
que reciben. Pero, actualmente, una clasificación de derechos en el Oj. Español también debe tener
en cuenta los derechos legales, los derechos que provienen de convenios y tratados internacionales y
los derechos reconocidos y aplicados en el ámbito comunitario.
Tomando en consideración los aspectos anteriormente citados, la clasificación de los derechos en el
Oj español comprendería las que a continuación se señalan:

4.1.CLASIFICACIÓN CRONOLÓGICA
Circunscribiéndose al Estado de Derecho, en función de la “Teoría de las generaciones”:
 Derechos de primera generación.
 Derechos de segunda generación.
 Derechos de tercera generación.
 Derechos de cuarta generación,

4.2. POR LA FUENTE DE PRODUCCIÓN:

 Derechos constitucionales: son los expresamente incluidos en la CE.
 Derechos reconocidos en convenios y tratados internacionales e incorporados al derecho
interno.
 Derechos comunitarios reconocidos en los tratados constitutivos, en sus modificaciones y en
el derecho privado.
 Derechos estatutarios
 Derechos legales: se refiere al desarrollo mediante ley que reciben los derechos
constitucionales.

4.3. POR SU CONTENIDO

 Del ámbito personal: naturaleza misma del individuo
 De la esfera privada: ámbito más cercano de la vida humana
 Del ámbito político: actividad del sujeto en relación con la organización política y social.
 Del ámbito económico: aquellos derechos incorporados social quue se proyectan en los
aspectos laborales, de prestación, bienestar...

4.4. POR SU NATURALEZA

  Derecho de libertad o inmunidad: cuando imponen básicamente una actitud de abstención
por parte de los poderes públicos y particulares.
 Derechos de prestación: cuando se pide una actuación positiva por parte del Estado.

4.5. POR EL SUJETO

 Derechos individuales: el OJ reconoce a las personas y pueden ejercerse por éstas sin la
concurrencia de otros sujetos, tanto si se trata de nacionales como de extranjeros.
 Derechos colectivos: se reconocen a grupos, ya se trate de personas jurídicas o de otros
colectivos, incluso el propio Estado en sus relaciones interiores y en las relaciones
internacionales,

4.6. POR SUS GARANTÍAS

4.6.1. Garantías constitucionales:
 Derechos máximamente tutelados: los dº de mayor nivel de garantías son los comprendidos
en la Sección 1 del Capítulo II, del titulo I (del art. 15 al 29 CE)
 Derechos cuasi-máximamente tutelados: se incluye el derecho a la igualdad reconocido en el
art. 14 CE y la actualmente inoperante objeción de conciencia al servicio militar.
 Derechos con garantías de nivel medio: los recogidos en los art. Del 30 al 38 CE: Vinculan a
todos los poderes publicos aunque su desarrollo legislativo se realiza mediante Ley ordinaria.
 Derechos y principios de nivel mínimo: del 39 al 52 CE: reciben garantías sustancialmente
menores. Cuando cualquiera de ellos sea desarrollado mediante ley o norma con su rango o
fuerza, ésta quedará sujeta a control de constitucionalidad.
4.6.2. Garantías internacionales:
 Derechos dotados de garantías diplomáticas: representan el mayor nivel de garantías aun
reconociendo la importancia y eficacia que poseen estos actos.
 Derechos dotados de garantías legales: cuando dichas garantías se encuentran reconocidas
expresamente en textos jurídicos de aplicación en los Estados.
 Derechos dotados de garantías jurisdiccionales: máximo nivel de garantía jurídica. Tal es el
caso del Tribunal europeo de Dº Humanos.
 Garantías institucionales: las garantías provienen de la tutela de una institución creada al
efecto. (Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, por ej.)

4.6.3. Garantías en el ámbito comunitario:

 Garantías incorporadas a los Tratados constitutivos y a sus modificaciones posteriores:
algunas de las cuales están desarrolladas mediante el Derecho derivado.
  Garantías reconocidas en el Derecho privado: estas garantías se han incorporado al Dº de la
UE a través de la acción normativa de las diferentes instituciones de la Unión.
 Garantías jurisdiccionales: representada por el TJ, que tiene competencias para el control
jurisdiccional del Derecho de la UE
 Garantías institucionales: se han creado instituciones de tutela como el Defensor del Pueblo
Europeo.

LECCIÓN 8. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

1. LA INTERPRETACIÓN
1.1. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA INTERPRETACIÓN: LA INTERPRETACIÓN DE LA
CONSTITUCIÓN E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
La interpretación jurídica es el conjunto de procesos lógicos a través de los que se atribuye
un significado a una norma o se describe el sentido de sus enunciados. El proceso interpretación-
aplicación es un todo inescindible y consiste en la determinación de normas subconstitucionales. La
interpretación es un acto de conocimiento además de que, un sector doctrinal relevante, entienda
que es una actividad creadora, ya que se entiende que la actividad interpretativa de los jueces integra
un proceso creador de Derecho. La teoría de la interpretación no puede desvincularse del concepto
de Derecho. Para el positivismo formalista, el campo de la interpretación comenzaba y acababa en la
ley; para otras concepciones del Derecho que incorporan a la ley, principios y valores, la
interpretación alcanzará también a estos últimos.
Por ello, debemos distinguir entre interpretación de la CE (acotaría su desenvolvimiento en el
texto jurídico-formal de la CE) e interpretación constitucional (alcanzaría a los valores y principios
constitucionales, por ello la interpretación de la CE no puede fundamentarse en la estructura
tradicional de la interpretación de la ley). De ahí, que no pueda ser solamente interpretación de la CE
sino, interpretación constitucional del ordenamiento.
El método de interpretacón del Derecho constitucional presenta reglas especiales y propias
que responden a la particularidad de su objeto: la especificidad de la norma constitucional.

1. Es legítimo el recurso a los principios jurídico-estructuradores: Estado de Derecho,

democrático, social, etc. El TC ha señalado que la interpretación constitucional debe buscar
al compatibilidad entre los preceptos y principios contenidos en la CE. Unos y otros se
informan recíprocamente, sin que pueda apreciarse jerarquía entre ellos.
2. La interpretación constitucional supone generalmente fijar reglas de concretización
válidas para la Administración y para el legislador.
3. Los aplicadores de la CE deben buscar la voluntad objetiva del constituyente: lo dicho en
el precepto en relación con su contexto (voluntas contitutionis).
4. Ha de ser posible una actualización del programa constitucional sin caer en rupturas,
mutaciones constitucionales silenciosas ni revisiones apócrifas.

1.2. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1.2.1 . La hermanéutica clásica
Método acuñado por Savigny y recogido en nuestro CC, acepta 4 elementos de interpretación:
a) Gramatical
b) Lógico
c) Histórico
d) Sistemático
El TC ha resaltado la necesidad de realizar una interpretación integradora, ya que la CE forma un
todo, de acuerdo con lo que sería una interpretación sistemática. En nuestro Derecho, se encuentra
recogido en el CC. El TC ha resaltado la necesidad de realizar una interpretación integradora ya que
agirma que la CE forma un todo “en el que cada precepto encuentra su sentido pleno valorizándolo
de acuerdo con una interpretación sistemática. Este método atribuye al texto una doble relevancia:
1. Es un punto de partida para la captación del sentido de las normas.
2. Es límite de la interpretación, que no puede ir nunca contra el tenor literal del texto.

1.2.2. La axiológica integradora

Según este método, la interpretación de la CE ha tener en cuenta:
1. El orden o sistema de valores subyacentes al texto constitucional.
2. El sentido y la realidad de la CE como elemento del continuo proceso real de integración de
la comunidad.

1.2.3. La tópica problemática

Este sistema, cobra matices específicos en el ámbito del Derecho constitucional. Afirma el carácter
práctico de la interpretación, cuyo objetivo es la resolución de problemas concretos y el carácter
fragmentario o abierto de la CE, que dificulta la subsunción de los hechos en sus preceptos.
La interpretación consistirá así en una discusión del problema entre varios aplicadores-intérpretes,
que se sirven de varios topoi o puntos de vista. Los distintos tópicos tendrán como función:
1. Servir de orientación para el intérprete.
2. Constituir una guía de discusión de los problemas.
3. Permitir la decisión del problema jurídico en cuestión.
Esta postura puede conducir a un casuismo sin límites.

1.2.4. La hermenéutica concretizadora

Tiende más a un pensamiento orientado a la resolución del problema, pero partiendo del primado
del texto constitucional (no del problema). Este método considera que en la lectura de un texto
normativo hay una precomprensión de su sentido por parte del intérprete, existiendo varios
presupuestos de la tarea interpretativa:
1. Presupuestos subjetivos : precomprensión en la obtención del sentido del texto
constitucional.
2. Presupuestos objetivos : contexto o situación en que se aplica.
La relación entre texto y contexto tiene lugar a través de la mediación del intérprete, configurando
el llamado “círculo hermeneútico”.

1.2.5. La normativa estructurante

Considera que la norma comprende asimismo parte de la realidad social, (la norma escrita no pasa de
ser la parte visible del iceberg normativo). Contempla los siguientes principios de la interpretación
constitucional:
1. Principio de unidad de la Constitución : implica evitar antinomias entre las normas
contenidas en la CE, especialmente entre los principios juridico-políticos.
2. Principio de efecto integrador : dando preferencia a los criterios o puntos de vista que
favorezcan la integración política y social y el refuerzo de la unidad política, siempre
respetando el pluralismo.
3. Principio de máxima efectividad o eficiencia: según el TC, la ley ha de ser interpretada de la
forma más favorable para la efectividad de todos los derechos, y la máxima aplicación de su
contenido.
4. Principio de conformidad funcional : el órgano que interprete la CE no puede llegar a un
resultado que subvierta el esquema organizatorio-funcional constitucionalmente establecido.
5. Principio de concordancia práctica o de armonización : de forma que se evite el sacrificio de
unos bienes jurídicos frente a otros. Se basa en el principio de igual valor de los bienes
constitucionales, negando jerarquía alguna entre ellos.
6. Principio de la fuerza normativa de la Constitución : dando prevalencia a los puntos de vista
que garanticen la máxima eficiencia y permanencia de la CE.
7. Principio de la interpretación conforme a la Constitución : en caso de normas plurisémicas
o plurisignificativas, debe darse preferencia al sentido conforme a la CE.

2. NORMAS DE INTERPRETACIÓN Y CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

2.1. NORMAS DE INTERPRETACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN
Las reglas sobre interpretación de las normas contenidas en el Título Preliminar (calificado de
“materialmente constitucional”) y los artículos 2 y 3 del CC son aplicables en su mayor parte a todo el
ordenamiento, manteniéndose en el CC por tradición histórica.
El art. 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que
la CE reconoce se interpretarán conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ratificados por España.

2.2. INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN

Según STC 9/1981, a partir de la entrada en vigor de la CE es un imperativo para todos lo
poderes llamados a aplicar la ley interpretarla conforme a aquella, debiendo rechazarse la
aplicación de una regla que conduce a un resultado opuesto al que el precepto constitucional
considera deseable.
La CE es la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico, de manera que
toda ley o disposición opuesta a la misma ha de ser derogada. La CE es una norma unitaria en la
que cada precepto encuentra su sentido pleno valorándolo con los demás, de acuerdo con una
interpretación sistemática.
Además el TC ha confirmado que la CE incorpora un sistema de valores que requiere una
interpretación finalista de la CE, sin desechar ninguna palabra por considerarla vana y buscando la
proporcionalidad entre los actos y sus consecuencias.
Siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la CE y otra no, debe admitirse
la primera. Debe prestarse suma atención asimismo a las normas que integran el bloque de la
constitucionalidad como complemento del criterio interpretativo.
El TC no considera determinante el criterio histórico para establecer la adecuación o no de una
norma a la CE. El legislador ordinario no puede dictar normas meramente interpretativas de la CE,
mientras que el TC si puede dictar sentencias interpretativas (que abarcan tanto la CE como el
bloque de la constitucionalidad) con carácter vinculante para todos los poderes públicos.

3. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

3.1. NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS Y
LIBERTADES
Como ya se ha indicado, el art. 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la CE reconoce se interpretarán conforme a la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
ratificados por España.
Además de la citada declaración, este criterio de interpretación abarca los siguientes acuerdos
internacionales:
a) ONU:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (N.Y., 1966).
Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales (N.Y., 1966).
Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
Convenio de los Derechos del Niño.

b) Consejo de Europa:
Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 1950).
Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos.
Protocolo de prohibición de clonación humana.

c) UE:
Tratado de la UE y Tratados de Funcionamiento.
Carta de Dº Fundamentales de la UE
En sus sentencias el TC ha otorgado a los tratados y convenios internacionales carácter
interpretativo de las normas constitucionales, ya que:
a) Configuran el sentido y alcance de los derechos constitucionales.
b) Definen los perfiles exactos de su contenido.

Con todo el TC ha negado que los tratados y convenios sean parámetro de la constitucionalidad.
Deben considerarse a efectos de interpretación, no de validez; los tratados pueden ser lo primero
pero no lo segundo.
El TC afirma que no le corresponde, al conocer en recurso de amparo, examinar la observancia, per
se, de textos internacionales que obliguen a España, sino comprobar el respeto o infracción de los
preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales y libertades públicas, sin
perjuicio del criterio de interpretación establecido por el art. 10.2 CE.

3.2.EL ALCANCE DE LA NORMA INTERPRETADORA DEL ARTÍCULO 10.2 CE

El art. 102.2 CE alude a los derechos fundamentales y libertades públicas. La doctrina y la
jurisprudencia denomina habitualmente derechos fundamentales a los contenidos en la Sección 1ª,
del Capítulo II, del Título I de la CE (arts. 15 a 29).
A juicio de la cátedra, la norma de interpretación contenida en el art. 10.2 CE debe aplicarse, sin
embargo, a todos los derechos constitucionales, incluidos los del Capítulo III (principios de política
social y económica).

3.3. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE Dº HUMANOS COMO CRITERIO

INTERPRETATIVO
La norma constitucional de interpretación de los derechos y libertades se refiere a las normas
relativas a aquellos en relación con lo que dispusieran la Declaración de Dº Humanos y tratados y
convenios internacionales ratificados por España.
La STC 36/1984 estableció que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
podía entenderse comprendida en las menciones del art. 10.2. CE. El Tribunal manifestó que “la
remisión que el art. 10.2 CE hace a la Declaración Universal de los DºH y a los Tratados y Acuerdos
internacionales sobre las mismas materias suscritos por España para la interpretación de las normas
constitucionales sobre derechos fundamentales y libertades públicas, autoriza y aun aconsejo
referirse, para la búsqueda de estos criterios, a la doctrina sentada por el TEDH”.
Fue confirmada en la STC 114/1984, en la que la jurisprudencia de dicho tribunal se consideró
criterio válido para interpretación a la que alude el art. 10.2 CE.
Desde entonces el TC ha utilizado la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho
Humanos como criterio de interpretación en numerosas sentencias.
3.4. CRITERIOS SOBRE INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES
Criterios propios de la interpretación de los derechos y libertades:
1. Deben interpretarse conforme a los valores y principios constitucionales.
2. Los derechos requieren una interpretación sistemática.
3. Los derechos constitucionales deben interpretarse conforme a la CE y no conforme a la
ley.
4. Cuando se produzca conflicto entre derechos, la interpretación debe buscar la función que
la CE determina para el derecho en cuestión.
5. Los derechos no tienen carácter absoluto y su ejercicio puede ser limitado en ciertos
supuestos.
6. El TC ha señalado que los derechos deben interpretarse de acuerdo al “favor libertatis”,
favoreciendo: El ejercicio libre del derecho hasta donde no vulnere otro derecho o bien
protegido por la CE; buscando la mayor efectividad del derecho; permitiendo la
manifestación de la fuerza expansiva de los derechos.

3.5. LA INTERPRETACIÓN DE LOS Dº CONTENIDOS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

La incorporación de los Tratados al Derecho interno mediante su publicación oficial fusiona
su validez internacional e interna.
Partiendo del rango legal de los tratados y convenios internacionales y aceptando su naturaleza
jurídico- internacional, en materia de interpretación de los derechos en ellos reconocidos debemos
atender a los siguientes criterios:
1. Los derechos contenidos en un tratado son, en el ordenamiento español, derechos con
rango de ley, que habrán de interpretarse de acuerdo con la CE, siéndoles aplicables el resto
de los criterios interpretativos mencionados anteriormente.
2. Si el tratado incorpora sus propias reglas de interpretación, se aplicarán estas siempre que
no sean contrarias a la CE.
Su subordinación a la CE permite un doble control de constitucionalidad:
Previo: art. 95 CE: la celebración de un “Tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la CE exigirá la previa revisión constitucional”. El Gobierno, el Congreso o el Senado
pueden solicitar al TC previamente a su ratificación, que declare su conformidad o no con la CE.
Posterior: recurso de constitucionalidad, cuestión de constitucionalidad y recurso de amparo.

3.6. LA INTERPRETACIÓN DE LOS Dº CONTENIDOS EN EL Dº COMUNITARIO

EL Derecho comunitario originario está integrado por los Tratados constitutivos de las
Comunidades y por los Tratados de modificación de aquellos. El Derecho comunitario derivado es el
generado por las instituciones comunitarias.
El Derecho comunitario y el Derecho de producción interna de los países miembros se rigen
por el principio de competencia, no existiendo jerarquía entre uno y otro, sino aplicación preferente
del Derecho comunitario en el Estado miembro, en las materias competencia de la UE.
El TC ha confirmado la vinculación del Reino de España al Derecho de las Comunidades Europeas.
Tal vinculación no significa que se dote a las normas del Derecho comunitario de rango y fuerza
constitucionales. Según el TC, el Derecho comunitario ni originario ni derivado integra el canon de
constitucionalidad bajo el que haya de examinarse las leyes del Estado español.
A juicio de la cátedra, tal afirmación debería matizarse en relación con los Tratados constitutivos y
sus modificaciones posteriores, al estar vinculados por lo establecido en el art. 93 CE y sujetos a
control de constitucionalidad previo y posterior.
CAPÍTULO 9: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. GARANTÍAS DE LOS Dº Y LIBERTADES

1. GARANTÍAS DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

Ya en 1789, el art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano afirmaba
que la sociedad en la cual “la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes
establecida, carece de Constitución”, tales preceptos siguen siendo en la actualidad un requisito
inexcusable de cualquier estado democrático, siendo, además, el segundo instrumento del primero:
La garantía y plena vigencia de los derechos La validez y reconocimiento de los derechos y libertades
se encuentra en la eficacia de sus garantías.
Los derechos y libertades sostienen el sistema democrático y forman también un elemento objetivo
del sistema. Por ello, junto a la conveniencia de asegurar su libre ejercicio nos encontramos
también ante la necesidad de tutelar el propio orden constitucional del que aquéllos forman parte,
para lo cual puede resultar preciso, incluso, interrumpir temporalmente la vigencia de algunos
derechos y libertades reconocidos, ya sea respecto de personas concretas y en situaciones
determinadas (suspensión individual de los derechos) ya en situaciones de crisis constitucionales
(estados excepcionales)
Las garantías son pues, instrumentos jurídicos de aseguramiento de los derechos y libertades y por
ende del valor normativo de la CE.
La eficacia de los derechos y libertades requiere unos instrumentos jurídicos que permitan
restablecer o preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos ante actuaciones de los
poderes públicos o de otros ciudadanos que los amenacen o vulneren.
Algunas de las garantías constitucionales precisan desarrollo legislativo, otras se encuentra
plenamente expresadas en el texto constitucional y un tercer grupo esta formado por aquellas
garantías que poseen rango legal y no constitucional.
En los Estados modernos, las garantías se extienden en los mismos ámbitos que los derechos a los
que aseguran; así podemos distinguir, en materia de garantías, un ámbito interno y uno
internacional. La CE ha otorgado gran relevancia al sistema de protección de los derechos y
libertades, siendo este uno de los criterios de clasificación de los derechos constitucionales.

Podemos señalar tres grandes bloques de garantías:

 Galanías normativas
 Garantías jurisdiccionales
 Garantías institucionales
2. GARANTÍAS NORMATIVAS
Son de carácter preventivo, son disposiciones constitucionales y legales, que tienden a
impedir la posible vulneración de los derechos y libertades, a proteger el catálogo que de ellos
recoja el texto fundamental y a salvaguardar su contenido.
Las garantías normativas se caracterizan por integrarse en el recurso del propio derecho de manera
que con su regulación y su ejercicio queda implícita su tutela. Estas garantías son las siguientes:
1. Vinculación de los poderes públicos a los derechos
2. Rigidez constitucional
3. Garantías de su desarrollo legislativo: reserva de ley
4. Garantías sobre el contenido de los derechos y libertades
5. Garantías que adoptan la forma de derechos
6. Exenciones de obligaciones
7. Exigencias y prohibiciones a la actuación de los poderes públicos

2.1. VINCULACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS A LOS DERECHOS

La consecuencia directa e inmediata del reconocimiento del valor normativo supremo de la
CE es la supeditación del resto de la legislación a sus principios y la vinculación de todos los
ciudadanos y de los poderes públicos a la misma y al resto de OJ, como así se dispone en el art 9.1 CE.
En su art 53.1CE, reitera ésta la vinculación de los poderes públicos específicamente a los derechos
contenidos en el Capítulo II del Título I (arts. 14 a 38).
Los derechos y libertades deben no sólo ser respetados por los poderes públicos sino que también son
eficaces – con las matizaciones oportunas - en las relaciones entre particulares, como ha confirmado
el TC.
Asimismo, los poderes públicos deben quedar vinculados por los derechos contenidos en el Capítulo
III (arts. 39 a 52), puesto que el art. 53.3 CE establece que el reconocimiento, respeto y protección de
los principios reconocidos en el Capítulo III, del Título I, informará la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.

2.2. RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

Hecha por el constituyente una opción sobre la extensión del catálogo de derechos y
libertades, resultaba necesario establecer instrumentos normativos de garantía dirigidos a evitar la
alteración de los derechos y libertades reconocidos que se articulara en torno al principio de rigidez
constitucional, de modo que se agravan, por lo general, los mecanismos de reforma que afectan a
estos preceptos.
La CE incorpora en su Título X las previsiones acerca de su propia reforma, estableciendo un
procedimiento de reforma ordinario y un procedimiento agravado.
El procedimiento ordinario (art. 167 CE), permite abordar la modificación de cualquiera de los
preceptos constitucionales salvo las siguientes materias reservadas por el art. 168 al procedimiento
agravado:
1. El título preliminar
2. Los derechos fundamentales, (arts. 15 a 29) sección primera , capítulo II, Título I.
3. La Corona (arts. 56 a 65) Título II
4. La revisión total de la CE.
La CE otorga garantía de la rigidez constitucional a todos los derechos aunque con las siguientes
matizaciones:
 Los denominados derechos fundamentales (arts. 15 a 29 CE), quedan protegidos mediante el
procedimiento agravado, de donde se deduce la intención del constituyente de dotarlos de
una protección reforzada
 Los demás derechos constitucionales (así como el resto del articulado) gozan de la
protección que representa el procedimiento de reforma ordinario.

2.3. GARANTÍAS DE SU DESARROLLO LEGISLATIVO: LA RESERVA DE LEY

En ocasiones se establece la reserva de ley orgánica, con la consiguiente exigencia de mayoría
cualificada para la aprobación de las leyes. Con la reserva de ley quiere significarse que se somete a
la voluntad popular manifestada a través de sus representantes en el Parlamento la determinación
del contenido y límite de estos derechos dentro del respeto a la CE.
El principio de reserva de ley sustrae al Ejecutivo la facultad de regular directamente estas
materias, aunque no, obviamente, la iniciativa de dicha regulación a través de proyectos de ley. En
materia de derechos y libertades, La CE establece el principio de reserva de ley genérica para
determinados derechos de conformidad con lo establecido en el art 53.1 CE, pero este principio se
convierte en reserva de ley orgánica para el desarrollo de los derechos fundamentales (arts. 15 a 29
CE).
La ley orgánica requiere, de conformidad con lo establecido en el art. 81 CE, para su aprobación,
modificación o derogación, del voto favorable de la mayoría absoluta del Congreso, en una
votación final sobre el conjunto del proyecto.
El objetivo es el de garantizar que tanto su inicial desarrollo como su modificación o derogación,
cuenten con un amplio consenso parlamentario, evitando así que mayorías gubernamentales no
muy amplias puedan regular o modificar el contenido de dichos preceptos.
El art. 86.1 Ce establece que no podrán regularse mediante Decreto-Ley, entre otros, los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I.
Se distinguen dos tesis sobre esta previsión:
a) Opinión restrictiva : el art 86.1 se refiere exclusivamente a los derechos fundamentales (arts. 15 a
29 CE). El TC avala esta tesis según STC 111/1983.
b) Opinión extensiva: El art 86.1 CE se refiere a todos los derechos contenidos en el Título I.ha sido
avalada por el TC que realiza una interpretación restrictiva para no reducir el ámbito del decreto-ley
hasta el punto de que resultara una fuente prácticamente imposible de utilizar. Con todo, el Tribunal
no ha llegado a determinar qué derechos y con qué alcance podrían ser regulados mediante decreto-
ley.

2.4 GARANTÍAS SOBRE EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

En la regulación de los derechos y libertades, es cada vez más frecuente la exigencia de que
la ley respete su núcleo básico o contenido esencial (art 53.1 CE).
La idea de contenido esencial representa la prohibición de que se regule un derecho de manera que,
como afirma nuestro TC, desfigure y difumine los límites del derecho hasta hacerlo irreconocible. Se
trata pues, de que el desarrollo de un derecho no destruya su contenido material convirtiéndolo en
un derecho puramente formal (STC 16 nov. 1981).
El TC ha ido progresivamente delimitando lo que debe entenderse por contenido esencial de un
derecho. En un primer momento representaba para el TC una restricción de la potestad legislativa
del Estado, pues no podía invadir esa esfera esencial (STC 5/1981).
Se postula, pues, que ninguna limitación introducida por el legislador puede estar justificada si
desconoce o desnaturaliza el derecho.

2.5 DERECHOS-GARANTÍA
En nuestro O. Constitucional algunos instrumentos de tutela se presentan bajo la forma de
derechos concretos que garantizan aspectos de otro del cual dimanan. La CE ofrece ejemplos
significativos: el derecho a la intimidad personal (art 18.1 CE) concreta un aspecto de la libertad
personal. El más destacado es el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), configurado como
un derecho-garantía de todos los demás derechos.

2.6 EXENCIONES DE OBLIGACIONES

Otro medio de aseguramiento de los derechos y libertades consiste en prohibir que el sujeto
sea obligado a realizar determinados actos que pondrían en peligro el libre ejercicio de alguno de sus
derechos constitucionales.
En este sentido, el art 16.2 CE establece que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología,
religión o creencias, tutelándose así la libertad ideológica y religiosa que el apartado 1 del mismo
precepto consagra. El TC ha matizado esta prohibición, en relación con los objetores de conciencia.

2.7 OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DE LA ACTUACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS

Ciertas garantías de los derechos y libertades provienen del establecimiento de ciertos
controles y exigencias a la actuación de los poderes públicos:
a) Cuando se exige dar entrada a la opinión o actividad de particulares en materia de
enseñanza (art. 27.7 CE).
b) Cuando se requiere resolución judicial previa a determinados actos de los poderes públicos,
como la suspensión o disolución de asociaciones (art 22.4 CE), la entrada en domicilios
particulares (art 18.2 CE).
c) Cuando se prohíbe realizar determinados actos que podrían alterar el libre ejercicio de los
derechos y libertades, como la censura previa (art 20.2 CE).

3. GARANTÍAS JURISDICCIONALES
Definición de garantías jurisdiccionales: Son aquellas que pueden ser instadas para prevenir
o reparar la vulneración de un derecho.
Estos medios de aseguramiento pueden manifestarse en forma de procesos, ya sean judiciales
ordinarios o especiales, y también pueden consistir en mecanismos de garantía que operan dentro
del dichos procesos.
En la CE podemos distinguir entre :
 Protección Jurisdiccional genérica se refiere a la tutela de los derechos y libertades a
través de las garantías jurisdiccionales que son comunes a todos los bienes e intereses del OJ.
 La protección específica se refiere, por el contrario, a la que puede obtenerse a través de
procedimientos o instancias creados exclusivamente para el aseguramiento de los derechos
y libertades.

3.1 PROTECCIÓN JURISDICCIONAL GENÉRICA

Es un medio de tutela de los derechos y libertades a través de las garantías jurisdiccionales
que son comunes a todos los bienes e intereses del OJ, respecto del cual debemos distinguir la
tutela judicial efectiva que se sustancia ante los Jueces y tribunales ordinarios y el recurso de
inconstitucionalidad ante el TC.

3.1.1 La tutela judicial efectiva

a) Concepto: El art. 24.1 CE consagra el acceso a la tutela judicial efectiva para la defensa de los
derechos e intereses de las personas, sin que, en ningun casi, pueda producirse indenfensión
durante el proceso.. Estamos ante un derecho relacional e instrumental (STC 50/1985).
El art. 24, 1 y 2 CE, ha consagrado dos supuestos íntimamente relacionados entre sí, pero que
merecen un tratameinto diferenciado, ya que mientras el apartado segundo se refiere
preferentemente a las denominadas “garantías procesales”, el primero establece una garantía previa al
proceso que vela porque éste discurra por los cauces debidos. La estrecha relación existente entre los
preceptos, significa que posse sustantividad propia.
Se trata de un derecho de configuración legal (requiere la articulación de unos cauces legales). Sin
embargo, el legislador no puede restringir este derecho fundamental ya que viene obligado a respetar
su contenido esencial.

b)Contenido:
 el derecho de acceso a los Jueces y Tribunales se concreta en el derecho a ser parte de un
proceso, poder promover la actividad jurisdiccional en pro de una decisión justa.
 El derecho a obtener un fallo de los órganos jurisdiccionales fundado en Derecho; oblilga a la
motivación de las resoluciones judiciales. Mediante la motivación, el particular conoce las
razones y fundamentos que han llevado al organo jurisdiccional al fallo.
 El derecho a que el fallo se cumpla o ejecute y el recurrente sea repuesto en su derecho o
compensado.

La atribución de la defensa es coherente con la atribución exclusiva del ius puniendi a los órganos
estatales así como con el principio de separación de poderes que atribuye al Poder Judicial la función
de administrar la justicia.
El art. 24.2 CE consagra los siguientes derechos procesales:
 al Juez ordinario predeterminado por la ley. Esta garantía exige que el órgano judicial haya sido
creado por la norma jurídica y que ésta le haya investido de jurisdicción y de competencia con
anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico o
procesa no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.
 A la defensa y asistencia al letrado.
 A ser informados de la acusación formulada
 a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías
 a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa
 a no declarar contra sí mismo
 a no confesarse culpable
 a la presunción de inocencia.
Que los Tribunales emitan resoluciones acertadas es la finalidad que orienta todo el sistema procesal y
judicial; pero la CE no enuncia un imposible derecho al acierto del Juez y su pretendida lesión no
puede servir nunca de fundamento a una pretensión de amparo.

c) Titularidad: tanto la persona física (nacionales y extranjeros) como la jurídica. Los derechos
contenidos en el art. 14, la Sección 1ª, del Capítulo II, del Título I, se tutelarán ante los Tribunales
ordinarios conforme a un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y en su
caso, a través del recurso de amparo ante el TC. Este recurso también se aplicará a la objeción de
conciencia (art. 30.2 CE)

3.1.2 El recurso de inconstitucionalidad

a) concepto y competencia: Es una garantía genérica del contenido de la CE, que se configura como
un medio de defensa de la integridad del contenido del texto fundamental.
Regulado en el art. 161.1 a) CE, procede inperponerlo ante el TC contra leyes y disposiciones
normativas con fuerza de ley que pudieran haber vulnerado cualquier precepto constitucional.
Se trata pues de una garantía jurisdiccional genérica, pues opera tanto en la protección de los
derechos y libertades como en otros aspectos contenidos en el texto constitucional.

b) Legitimación: Es la capacidad que reconoce el OJ a determinados sujetos para interponer el

recurso de inconstitucionalidad.
La CE reconoce legitimación para interponer el Recurso a (art. 161.2.a) CE):
 El presidente del gobierno
 El defensor del pueblo
 50 diputados
 50 Senadores
 Los órganos colegiados ejecutivos de las CCAA y, en su caso, las Asambleas de las mismas.

El reconocimiento de la legitimación a favor de las instancias públicas, sustrayendo esta posibilidad a

los particulares, permite afirmar que el recurso de inconstitucionalidad es un medio de control de
los propios poderes públicos respecto de la actividad legislativa de las Cortes El procedimiento y
consecuencias jurídicas del recurso de inconstitucionalidad han sido desarrollados, junto al resto de
las competencias del Tribunal Constitucional, por la LO 2/1979, de 3 de octubre, del TC.

c)Plazo de Interposición del recurso de insconstitucionalidad: podrá promoverse a partir de su

publicación oficial y en el plazo de 3 meses a partir de la publicación de la Ley, disposición o acto con
fuerza de Ley.
La demanda de impugnación se presenta ante el TC y en ella se debe expresa la identidad de las
personas u órganos que ejercitan la acción, (o comisionados), identificando la Ley, disposición o acto
impugnado y precisando el precepto constitucional que se entiende infringido. El Presidente del
Gobierno y los órganos colegiados ejecutivos de las CCAA podrán interponer el recurso de
inconstitucionalidad en el plazo de 9 meses y con la finalidad de evitar la interposición del recurso, se
cumplan los siguientes requisitos:
6. que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la AGE y la respectica CCAA, pudiente
solicitar su convocatoria cualquier de las dos Administraciones.
7. Que en el seno de la mencionada Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerd sobre
iniciación de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar la modificación
del texto normativo. Este acuerdo podrá hacer referencia ala invocación o no de la suspensión
de la norma.
8. Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del TC por los órganos anteriormente citados
dentro de los 3 meses siguientes a la publicación de la Ley, disposición o acto con fuerza de
Ley, y se inserte en el “BOE” y en el Diario oficial de la CCAA.
El art. 33.2 introducido por la L 1/2000 de reforma de la LO 3/1979 de 3 de Octubre, incluye un pklazo
específico mayor en relación con recursos relativos al Estado autonómico a fin de permitir la solución
de conflictos y evitar la interposición del recurso de insconstitucionalidad.

d) Tramitación. Una vez admitida, el Alto Tribunal debe dar traslado de la misma al congreso y
Senado por conducto de sus Presidentes; se da traslado también al Gobierno por conducto del
Ministerio de Justicia. En el supuesto de que el objeto de recurso fuera una Ley o disposición con
fuerza de ley dictada por una CCAA, se dará traslado a los órganos legislativos y ejecutivos de la
comunidad afectada.
La personación y formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de 15 días. Transcurrido este
plazo,, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de 10 días, salvo que, mediante resolución motivada, el
propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio, que en ningún caso podrá exceder de 30 días.
El TC resolverá cuestiones que susciten con carácter prejudicial por los órganos jurisdiccionales sobre
la validez de las referidas disposiciones, cuando de ella dependa el fallo del litigio principal. El
parámetro de validez de las normas forales:
 el Tribunal considerará las leyes que se hubieran dictado para delimitar las competencias del
Estado y las diferentes CCAA o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de
esta.
 El Tribunal podrá declarar insconstitucionalidad formal, los preceptos de un Decreto-Ley,
 Decreto-Legislativo, ley que no hubiera sido aprobada con el carácter de orgánica o norma
legislativa de una CCAA en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias
reservadas a LO o impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con tal carácter
cualquera que sea su contenido.

3.1.3. La Cuestión de inconstitucionalidad

a) Concepto: es un procedimiento que permite al juez ordinario consultar al TC sobre la
posible inconstitucionalidad de uno o más preceptos de una norma con rango de ley, de cuya validez
depende el fallo en un caso concreto. Junto al control abstracto de las normas, se admite, a través de la
cuestión, que los Jueces y Tribunales intervengan en la defensa del principio de supremacía de la CE
ayudando a garantizar la constitucionalidad de la ley. Los Jueces y Tribunales elevan la cuestión de
inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al
ordenamiento constitucional, manifestandose asi, el principio de interpretación conforme (principio
que no solo vincula a Jueces y tribunales sino al propio TC).
El órgano judicial planteará la cuestión ante el TC, de oficio o a instancia de parte. Se trata de
un instrumento puesto a disposición de aquéllos para conciliar la doble obligación en que se encuentra
de actuar sometidos a la ley y a la CE.
La cuestión de inconstitucionalidad puede activarse tanto para normas preconstitucionales
como posteriores a la CE.
b) Tramitación: el órgano judicial
 sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo
para dictar sentencia o la resolución jurisdiccional que procediese.
 Debiendo concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se
cuestiona
 el precepto constitucional que se supone infringido
 especificar y justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la
norma en cuestión.
Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial debe oir a las partes y al
Ministerio Fiscal, para que en el plazo común e improrrogable de 10 días puedan alegar lo que deseen
sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad. A continuación, el juez resolverá
en el plazo de 3 días. El auto que se dicte no será susceptible de recurso de ninguna clase. Podrá ser
intentada, no obstante, en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme.
El planteamiento de la cuestión origina la suspensión provisional de las actuaciones hasta que
el TC se pronuncie sobre su admisión. Si el TC admitiera la cuestión, el proceso judicial permanecerá
suspendidao hasta que resuelva definitivamente la cuestión.
Admitida por el TC, quienes sean parte podrán personarse dentro de los 15 días siguientes a su
publicación, para formular alegaciones, en el plazo de otros 15 días.
El TC dará traslado al Congreso y Senado por conducto de sus presidentes al Fiscal General del
Estado, al Gobierno, por conducto del Ministro de Justicia y en caso de afectar a una Ley o a otra
disposición normativa con fuerza de ley dictadas por una CCAA, a los órganos legislativo y ejecutivo de
la misa, todos los cuales podrán personarse y formular alegaciones sobre la cuestión planteada en el
plazo común improrrogable de 15 días. Concluido el procedimiento, el TC dictará sentencia en el plazo
de 15 días, salvo que estime necesario, mediante resolución motivada, un plazo amplio, que no podrá
exceder de 30 días.
El TC puede plantearse una autocuestion de constitucionalidad. Esta posibilidad permite que
cuando el TC estime un recurso de amparo porque uno o más preceptos de la Ley aplicada lesiona
derechos fundamentales, la Sala del TC elevará la cuestión al Pleno del Tribunal (se puede dictaminar
su expulsión del OJ).

c) Depuración de normas preconstitucionales: la cuestión, permite la depuración del OJ respecto

de las normas preconstitucionales. Es posible la coexistencia de la CE con normas preconstitucionales,
siempre que éstas no se opongan en todo o en parte a los preceptos constitucionales.
La Disposición Derogatoria de la CE, establece la expulsión del OJ de una serie de normas de
forma expresa y de cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en ella, permitiendo las que no
vulneren los principios constitucionales.

3.2 PROTECCIÓN JURISDICCIONAL ESPECÍFICA

Es aquella que el OJ ha creado exclusivamente para la defensa de uno o más derechos
constitucionales, ya tengan carácter fundamental o no.
Debe diferenciarse por razón del momento en que se producen entre:
a) Garantías jurisdiccionales específicas a priori que constituyen actos jurisdiccionales que
tutelan un específico derecho. Ejemplo, la exigencia de resolución judicial para la disolución
o suspensión de actividades de las asociaciones.
b) Garantías jurisdiccionales específicas a posteriori que se articulan a través del Habeas
corpus, del
procedimiento preferente y sumario ante los Tribunales ordinarios y del recurso de amparo
ante el TC.

3.2.1. Procedimiento Preferente y Sumario

El art 53.2 CE, establece que la defensa de los derechos máximamente tutelados (art 14 a 29 y 30.2
CE), se realizará mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad.
 a) La preferencia implica un mandato al legislador para que articule los procedimientos
adecuados de la tutela a la que se refiere el art. 53.2 CE, de modo que los procesos relativos a estos
derechos sean incoados inmediatamente después de la presentación del escrito en el que quede
planteada “la pretensión que los motivó”, sin esperar el turno que les pudiera corresponder
ordinariamente. El TC ha confirmado la prioridad absoluta en la recepción y tramitación de estos
casos (STC 81/1992).
b) La sumariedad puede ser entendida como:
 Proceso que tiene limitado su objeto, los medios de pruebas y otros elementos del
proceso a fin de conseguir una mayor celeridad en la tramitación. Estos
procedimientos carecen de fuerza de cosa juzgada material y la misma pretensión
puede volver a ser debatida en un proceso posterior.
 Proceso que tiene limitado su objeto a determinadas cuestiones
 Proceso con una tramitación peculiar que favorece la resolución más rápida del caso,
pero sin pérdida de garantías y con la posibilidad de realizar todos los trámites
procesales que sean requeridos.

En nuestro OJ, existen varios procesos para el amparo judicial de los derechos fundamentales, el
proceso contencioso-administrativo que puede instarse para la defensa de la igualdad (art 14 CE) y de
los derechos fundamentales (art 15 a 29 CE) y aunque ya no sea el caso, de la objeción de conciencia
(art 30.2 CE)
La aprobación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de Jurisdicción Contencioso-
administrativa, regula en sus arts. 114 a 122, lo relativo al contencioso-administrativo para la
protección de los derechos fundamentales de la persona.

3.2.2. Recurso de amparo como garantía específica de dº fundamentales

a) Concepto: Garantía específica de algunos derechos y libertades prevista en el art 53.2 CE, cuya
resolución corresponde al TC de acuerdo con el art. 161.1.b) CE. La LO 2/1979 de 3 de octubre, del TC
ha desarrollado lo concerniente al procedimiento y consecuencias de este recurso.
2) Derechos protegidos por el Recurso de Amparo coinciden con los que son objeto de tutela
preferente y sumaria:
a) La igualdad consagrada en el art. 14 CE, no así el valor de igualdad del art. 1.1, ni el
principio de igualdad real y efectiva reconocido en el art. 9.2 CE
b) Los derechos fundamentales de la Sección 1, Capítulo II, Título I (s1c2t1) (arts. 15 a 29 CE)
c) La objeción de conciencia al servicio militar reconocida en el art. 30.2 CE. Pero no el resto
del art. 30CE.
En cuanto a los derechos objeto del recurso de amparo, el problema jurídico que se plantea es el de
determinar cuáles son los derechos y libertades que se contienen en los preceptos antes aludidos y
qué materia, por el contrario, aún incluida en dichos preceptos, no puede ser considerada como
derechos y libertades y, por tanto, no está comprendida en el ámbito de protección del recurso de
amparo. Por otro lado, no procede interponer recurso de amparo por violación de los derechos
contenidos en los Tratados y Convenios internacionales válidamente ratificados por España, sino en
la medida en que el derecho presuntamente violado se encuentre dentro de los protegidos por el
recurso de amparo de conformidad con el art. 53.2 CE.

3) Actos lesivos de los poderes públicos . El art 41.2 de la LO 2/1979 del TC, establece que el
recurso de amparo procederá contra “disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los
poderes públicos del Estado, las CCAA y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o
institucional, así como de sus funcionarios o agentes” que violen cualquiera de los derechos y libertades protegidos
por este recurso. Los únicos actos que parecen quedar exentos de este recurso son los de los entes
públicos extranjeros o los de las organizaciones internacionales o supranacionales.
El art. 41.3 de la LOTC determina con claridad la finalidad del recurso de amparo que no es otra que
la de “restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso.”
Se trata pues, de un mecanismo jurisdiccional para restablecer al particular en el ejercicio de sus
derechos y libertades vulnerados por la acción u omisión de un poder público.
Son recurribles en amparo:
3. las decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus
órganos, o de las Asambles Legislativas de las CCAA, o de sus órganos que violen los
derechosy libertades susceptibles de amparo constitucional, podrán ser recurridos
dentro del plazo de 3 meses desde que sean firmes
4. las violaciones originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de
hecho del Gº o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados
de las CCAA o de sus autorridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso
de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente, en el plazo de 20 días
contados desde el siguiente a la notificación de la resolución recaída en el previo
proceso judicial.
5. Las violaciones que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un
organo judicial, cumpliendo estos requisitos:
1. que hayan agotado todos los medios de impugnación dentro de la vía judiciales
2. que la violación del derecho o libertad sea imputable de mdo inmediato y directo
de una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que
dieron lugar al proceso que aquellas se produjeron
 3. que se haya denunciado formalmente en el proceso la vulneración del dº
constitucinal tan pronto como hubiera lugar para ello.

4) Carácter subsidiario del recurso de amparo. Pues es preciso agotar la vía ante los tribunales
ordinarios y su incidencia es tanto subjetiva, pues tutela el derecho a instancia del particular, como
objetiva, pues, con tal defensa tutela también el Ordenamiento constitucional del que los derechos y
libertades son parte fundamental (STC 17/1981).

5) Legitimados. De conformidad con lo dispuesto en el art. 46 LOTC, están legitimados para

interponer el recurso de amparo ante el TC:
a) Toda persona natural o jurídica, que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del
Pueblo y el Ministerio Fiscal, por actos o decisiones sin valor de ley, emanados de las Cortes
o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas Legislativas de las CCAA o de sus órganos.
b) Toda persona natural o jurídica que haya sido parte en el proceso judicial correspondiente,
el Defensor del pueblo y el Ministerio Fiscal.

6) Tramitación: el RA no representa una tercera instancia jurisdiccional ni casacional ya que su

objetivo es la tutela del ciudadano respecto de sus derechos basado en un juicio de constitucionalidad.
No es un procedimiento de unificación jurisprudencia. El TC afirma que no le “corresponde la
unificación de los criterios judiciales, ni por ello decidir la pauta a seguir en el futuro en el orden
estrictamente procesal, puesla interpretación de los requisitos legales exigibles para tener acceso al
recurso es un tema de mera legalidad ordinaria. El conocimiento de los RA, corresponde a las Salas del
TC y en su caso, a las Secciones.
El RA se iniciará mediante demanda.
Debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite; la Sección, por unamidad de sus miembros,
debe acordar mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando
concurran todos los siguientes requisitos:
 que la demanda cumpla los requisitos de la propia LO (arts. 41 a 46 y 49)
 que el contenido justifique una decisión sobre el fondo por parte del TC en razón de su
especial trascendencia constitucional.

7) Suspensión: la interposición no suspende los efectos del acto o sentencia impugnados, pero,
cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera
hacer perder al amparo su finalidad, puede acordarse la suspensión total o parcial, siempre y cuando la
suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los
derechos fundamentales o libertades de otra persona.
8) Sentencia: podrá otorgarlo o denegarlo. En el caso de que la Sentencia sea estimatoria del recurso
contendrá alguno de los siguientes pronunciamientos:
 declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el
pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación de la
extinción de sus efectos.
 Reconocimiento del derecho o libertad pública
 restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la
adopción de las medidas apropiadas para su conservación.
Si la Sala o la Sección estiman el recurso porque sea la propia Ley la que lesione el derecho
fundamental, se elevará la cuestión de inconstitucionalidad al Pleno con suspensión del plazo para
dictar sentencia.

4. INSTITUCIONES DE GARANTÍA
Una tercera instancia de aseguramiento de los derechos y libertades podemos encontrarla en
instituciones que dedican a ello gran parte de su actividad o que son creadas a estos efectos.
Entre las primeras, podemos destacar la actividad del Parlamento y la del Ministerio Fiscal; y entre
las segundas, la del Defensor del Pueblo.

4.1. GARANTÍA PARLAMENTARIA

El Parlamento asume, entre otras, la importante función de controlar la actividad del
Gobierno, a través de la cual, puede incidir en el aseguramiento de los derechos y libertades
mediante preguntas, interpelaciones o comisiones de investigación. Sin olvidar que corresponde al
Parlamento la aprobación y enmienda de los proyectos de ley que presente el Gobierno.

4.1. EL MINISTERIO FISCAL

a) Concepto: La figura del Ministerio Fiscal suele vincularse al ejercicio de la acción penal y tiene
su origen en la sustitución del sistema inquisitivo en el enjuiciamiento penal por el actual sistema
acusatorio formal o sistema mixto en el que el Juez o tribunal se le sustrae la función de acusar. La
naturaleza del MF no es cuestión pacífica y depende en gran medida de las funciones que se
encomiendan a esta institución en los distintos OJ.
Se han formulado diversas tesis para conocer la definición conceptual:
 que era un órgano adscrito a los Tribunales con una triple función: defensa
de la legalidad, de los intereses del Estado y de los particulares
 que era un órgano del Estado con funciones en la Administración de Justicia,
 dotada de imperium aunque sin competencias decisorias que le
corresponderían al Estado para el logro de la Justicia
 que era un órgano administrativo del Estado al que se le encomendaba la
defensa de la legalidad y de los intereses del Estado en la actuación de los
Tribunales
 que debía ser un órgano de la Admón de Justicia con funciones en la
jurisdicción penal.

L 50/1981, de 30 diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del MF, dispone que éste es un
órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídico propia, integrado con autonomía
funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los
principios de unidad de actuación y dependencia jerarquica y con sujeción a los de legalidad e
imparcialidad.

El Gobierno puede interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales
actuaciones concretas para la defensa del interés público. La comunicación del Gobierno con el MF
se lleva a cabo a través del Ministro de Justicia y del Fiscal General del Estado, pero el Presidente
del gobierno, si lo estima necesario, puede dirigirse directamente al fiscal General.
La peticion del Gobierno, no tiene carácter vinculante y el FGE, oída la Junta de Fiscales de
Sala del Tribunal Supremo, resuelve sobre la viabilidad o procedencia de la solicitud y expone su
resolución al gobierno de forma razonada.

b) Órganos y Funciones: En España, el Ministerio fiscal está integrado en el Poder Judicial,

aunque la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio fiscal le
reconoce autonomía funcional; ejerce sus funciones a través de órganos propios, conforme a
principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción a los principios de
legalidad e imparcialidad.
El Ministerio Fiscal (MF) está integrado por los siguientes órganos:
1. El Fiscal General del Estado, nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del Gobierno,
oído previamente el Consejo General del Poder Judicial. Elegido entre juristas españoles de
reconocido prestigio con más de 15 años de ejercicio efectivo de profesión.
2. El Consejo Fiscal, presidido por el Fiscal General del Estado e integrado por 11 miembros
más. (total 12 miembros)
3. La Junta de Fiscales de Sala, presidida por el Fiscal General del Estado e integrada, además,
por el Teniente Fiscal del TS, los Fiscales jefes de Sala, el Inspector Fiscal, Fiscal de la
Audiencia Nacional y Fiscal de la Secretaría técnica.
 4. La Fiscalía ante el TS, integrada por todos los Fiscales que prestan servicio en este alto
tribunal.
5. La Fiscalía de la Audiencia Nacional, integrada por todos los Fiscales que prestan servicio
en este órgano.
6. Fiscalías Especiales
7. Fiscalias Jurídico Militar
8. Las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia, integrados por los Fiscales
destinados a este tipo de Tribunales en las CCAA.
8. Las Fiscalías de las Audiencias Provinciales, Los Fiscales necesarios para el funcionamiento
de estos tribunales.
9. La Fiscalía del Tribunal de cuentas, Los Fiscales que trabajan en este órgano, que es el
supremo órgano de fiscalización de los fondos públicos.

El art 124.1 CE, les atribuye la función de “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad,
de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los
interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del
interés social”
La Ley 50/1981, en su art. 1, reproduce el art 124 CE y especifica que corresponde al MF “ velar por el
respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas con
cuantas actuaciones exija su defensa”.
Para el cumplimiento de sus funciones, el MF posee un conjunto de competencias, entre las que
destacan:
a) interponer recurso de amparo ante el TC, en los casos y formas previstos en la LO 2/1979
b) Intervenir en procesos de que conoce el TC en defensa de la legalidad en la forma en que las
Leyes establezcan.
c) Intervenir en procesos judiciales de amparo.
d) Defender la legalidad de los procesos contencioso-administrativos en que intervienen.
El MF resulta ser una institución de garantía de los derechos y libertades, en su función de defensor
de la legalidad.

4.3. EL DEFENSOR DEL PUEBLO

a) Concepto y naturaleza: Institución constitucionalmente nueva, tiene precedentes en el
Justicia Mayor de Aragón, aunque su regulación y función entronca con el Ombudsman escandinavo
de la Constitución de 1809.
b) Designación, mandato y cese: De conformidad con el art. 54 CE, el Defensor del Pueblo
es un Alto Comisionado de las Cortes Generales, al que se atribuye la defensa de los derechos
comprendidos en el Título I. El citado precepto constitucional remite a una ley orgánica la
regulación de esta institución, mandato que se cumplió con la aprobación de la LO 3/1981,
modificada por la LO 2/1992, a efectos de constituir una comisión mixta Congreso-Senado de
relaciones con el Defensor del Pueblo.
El Defensor del Pueblo es el alto comisionado de las Cortes Generales designado por éstas para la
defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la CE, a cuyo efecto podrá supervisar la
actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales. Ejercerá las funciones que le
encomiende la CE y la presente LO.
El defensor es designado parlamentariamente por mayoría de 3/5 de cada cámara ( Congreso y
Senado), en sesiones plenarias independientes. Si no lograra estas mayorías, las sucesivas
propuestas precisarían el voto favorable de los 3/5 del Congreso y la mayoría absoluta del Senado y
la propuesta de un solo nombre cada vez.
El defensor es elegido por un periodo de 5 años y se permite la reelección. Puede ser designado
Defensor del Pueblo cualquier español mayor de edad que se encuentre en el pleno disfrute de sus
derechos civiles y políticos. Su nombramiento se acredita con las firmas de los Presidentes del
Congreso y Senado y su publicación en el BOE y tomará posesión de su cargo ante los miembros de
las Mesas de ambas Cámaras, reunidos conjuntamente.
Una vez designado, el Defensor del Pueblo propone el nombramiento de dos Adjuntos que deben
recibir la conformidad de la Comisión Mixta Congreso–Senado.
La LO del Defensor del Pueblo establece una serie de incompatibilidades para fortalecer la posición
de independencia que esta Institución precisa para el desenvolvimiento de sus funciones
constitucionales.
Además, El Defensor del Pueblo no está sujeto a mandato alguno, no recibe instrucciones de ninguna
autoridad y desempeña sus funciones con autonomía plena.
Además dispone de inviolabilidad por las manifestaciones o actos que formule en el desempeño de
su cargo, así como de inmunidad, no pudiendo ser detenido sino en caso de flagrante delito y fuero
especial exclusivo de la Sala de lo Penal del TS.
El defensor del Pueblo cesa:
1) Por renuncia
2) Por expiración del mandato
3) Por muerte o incapacidad sobrevenida
4) Por actuar con notoria negligencia en sus obligaciones
5) Por haber sido condenado, en sentencia firme, por delito doloso.

c) Funciones: La LO 2/9181 establece que para el cumplimiento de sus fines, ha de

supervisar las actividad de la Administración dando cuenta a las Cortes Generales a través de un
Informe Anual y de otros informes que puede elaborar sobre aspectos concretos.
La CE le encomienda la defensa de todos los derechos contenidos en el Titulo I (arts. 10 a 55 CE) y
sus funciones se extienden a:
a) La inspección y comprobación del funcionamiento de los servicios públicos.
b) La orientación y propuesta sobre las medidas necesarias para la subsanación de
anomalías en el funcionamiento de dichos servicios, para lo cual puede emitir informes y
dirigirse a los distintos órganos públicos
c) La defensa jurisdiccional de los derechos y libertades a través de su legitimación para
interponer el recurso de inconstitucionalidad y de amparo.
Diversas CCAA se han dotado de una institución similar para el ámbito de sus respectivos
territorios, con las que el Defensor del Pueblo mantiene relaciones de coordinación.

LECCIÓN 10. LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS

1. LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS: CONCEPTO, ORIGEN Y EVOLUCIÓN.
La suspensión de derechos constitucionales surge ante la aparición de circunstancias
extraordinarias en la sociedad, como un instrumento de defensa del orden constitucional con el
objeto de restablecer la situación de normalidad alterada por dichas circunstancias.
Su origen está en la “Martial Law” inglesa, en virtud de la cual la Corona y todo ciudadano podían repeler por
la fuerza cualquier insurrección, revuelta o resistencia violenta a la ley. En Francia también se
incorporó tras la Revolución a través de la institución de Etat de siege. La Constitución alemana de
1968 incluyó asimismo cuatro tipos de estados excepcionales.
El art. 15 del Convenio Europeo de Derecho Humanos de 1950 establece que “En caso de guerra u otro
peligro público que amenace la vida de la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas
que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en que lo exija la
situación, y supuesto que tales medidas no estén en contradicción con las otras obligaciones que
dimanen del Derecho Internacional”. En términos semejantes se expresa el art. 4.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, añadiendo el matiz de que tales medidas no
entrañen discriminación alguna por causa de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

La CE incorpora la suspensión de derechos en dos modalidades:
1.Art. 55.1: ante declaración de estado de alarma, excepción o sitio (regulados en el art. 116).
2. Art. 55.2: suspensión individual de derechos.

La suspensión de derechos aparecía ya en las Constituciones de 1812, 1837, 1845, 1869, 1876 y
1931, así como en la Ley Orgánica del Estado, durante el régimen franquista.

3. LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS DEL APARTADO 1, DEL ARTÍCULO 55 DE LA CE

3.1. DERECHOS QUE PUEDEN SER SUSPENDIDOS.
Previa declaración de estado de excepción o sitio, podrán ser suspendidos los siguientes
derechos constitucionales:
 Art. 17.1, 2 y 4: derecho a la libertad personal y a la seguridad; límite de 72h de detención
preventiva y habeas corpus.
 Art. 17.3: Información al detenido, asistencia letrada y derecho a no declarar (solo para el
estado de sitio).
 Art. 18. 2 y 3: inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.
 Art. 19: libertad de circulación y residencia.
 Art. 20.1 a) y d) y 5: libertad de expresión y derecho a la información; secuestro de
 publicaciones, grabaciones y otros medios de información.
 Art. 21: derecho de reunión.
 Art. 28.2: derecho de huelga.
 Art. 37.2: conflictos colectivos.

El estado de alarma no habilita para la suspensión de estos derechos. Paradójicamente, la declaración

del estado de guerra o la propia situación bélica, aludida en los arts. 15, 63.3 y 169 no conlleva la
posibilidad de suspensión de derechos.

3.2. CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LAS MEDIDAS DE SUSPENSIÓN DE DERECHOS

Según el art. 116.5, no podrá procederse “a la disolución del Congreso mientras estén declarados
algunos de los estados comprendidos en el presente artículo, quedando automáticamente convocadas
las cámaras si no estuvieran en periodo de sesiones. Su funcionamiento, así como el de los demás
poderes constitucionales del Estado, no podrá interrumpirse durante la vigencia de estos estados”.
Se prevé asimismo que si el Congreso estuviera disuelto al producirse la declaración de uno de
estos estados, las competencias de la Cámara serán asumidas por la Diputación Permanente. Por
otro lado, el Senado posee las competencias de autorización, control y toma de conocimiento de la
declaración de estos estados excepcionales.
El apartado 6 del art. 116 confirma que la declaración de los estados de alarma, excepción y
sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes tal como se regula
en la CE y la ley.
Por último, el art. 169 prohíbe que se inicie un procedimiento de reforma constitucional en
tiempo de guerra o bajo la vigencia del estado de alarma, excepción o sitio. Sin embargo, no se
prohíbe expresamente que continúe un proceso de reforma constitucional iniciado con
anterioridad. Sería jurídicamente posible, en todo caso, regular un procedimiento de suspensión de
la tramitación de la reforma constitucional en caso de producirse la declaración de, al menos,
estado de excepción o sitio.
Es cierto, sin embargo, que la CE no establece plazos para llevar a cabo ninguno de los dos
procedimientos de reforma constitucional (ordinario y agravado), por lo que sería jurídicamente
posible regular un procedimiento de suspensión de la tramitación de la reforma constitucional en
el caso de que se produjera la declaración de el estado de excepción o de sitio.

3.3. TEMPORALIDAD Y ÁMBITO TERRITORIAL.

La declaración de los distintos estados excepcionales tiene carácter temporal y puede (y
frecuentemente es así) quedar circunscrita a un ámbito territorial determinado dentro del territorio
nacional. Dicho carácter temporal confirma la naturaleza extraordinaria de las medidas restrictivas
de derechos, cuyo fin no debe ser otro que restablecer la normalidad social y/o política alterada.

3.4. SUJETOS.
La declaración de cualquiera de los estados de alarma excepción o sitio afecta a los sujetos
que se encuentren dentro del ámbito territorial señalado en dicha declaración o a todas las personas
que se encuentren en el país si ésta afectara a todo el territorio nacional.

4 ESTADOS EXCEPCIONALES.
4.1. ASPECTOS Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIÓN Y
SITIO.
De acuerdo con el mandato del art. 116.1 CE, sobre reserva de LO, se promulgó la LO 4/1981, de
1 de Junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Los arts. 162 a 165 del Reglamento del
Congreso de los Diputados regulan el procedimiento para la adopción y declaración de los estados
excepcionales.
El art. 116 se limita a enunciar los estados excepcionales y a establecer una regulación básica. La
LO4/1981 establece en su art. 1 que procederá “la declaración de los estados de alarma, excepción o
sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad
mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes”. Establece asimismo el art. 1.2 que
tanto las medidas a adoptar como la duración de la declaración de cualquiera de los estados
excepcionales, serán las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la
normalidad, siendo su aplicación en cualquier caso proporcionada a las circunstancias.
Dicha declaración tendrá carácter temporal, decayendo las medidas adoptadas bajo su
vigencia en el momento de expirar la declaración. Solo subsistirán las sanciones que ya fueran
firmes al expirar ésta. Por otro lado, la declaración de alguno de los estados excepcionales no
interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado. Sin embargo, en
el estado de sitio la autoridad militar puede asumir competencias que normalmente no ejerce.
La declaración de uno de los estados excepcionales requiere publicidad y a tal fin debe
publicarse inmediatamente en el BOE, entrando en vigor en la fecha de publicación. Las medidas que
adopte la autoridad competente durante la vigencia del estado excepcional deben ser asimismo
ampliamente difundidas.
Los actos y disposiciones de la Adm. Públicas adoptados durante la vigencia del estado
excepcional son impugnables en vía jurisdiccional, teniendo los perjudicados en sus personas,
derechos o bienes, derecho a indemnización.

4.2. EL ESTADO DE ALARMA.

4.2.1. Presupuesto fáctico.
Puede declararse cuando se produce una situación de anormalidad social por (art. 4 LO 4/1981):
a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas (terremotos, inundaciones, incendios o
accidentes de gran magnitud)
b) Crisis sanitarias: epidemias y casos de contaminación grave.
c) Paralización de los servicios públicos de la comunidad, si no se garantiza lo dispuesto en
los arts. 28, 2 y 37,2 (huelgas o conflictos colectivos sin que se cumplan servicios mínimos).
d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

4.2.2. Declaración y responsabilidad.

La competencia para declarar el estado de alarma corresponde al Gobierno, que podrá
declararlo en todo o en parte del territorio nacional. Si los hechos afectan exclusivamente a una
Comunidad Autónoma, el Presidente de ésta puede instar al Gobierno a que declare el
correspondiente estado de alarma.
La declaración se produce mediante Decreto del Consejo de Ministros, figurando el ámbito
territorial, la duración y los efectos del estado de alarma. La duración no podrá exceder de 15 días,
pudiendo ser prorrogado solo por el Congreso de los Diputados, que fijará las condiciones de la
prórroga.
Una vez aprobado el Decreto por el Gobierno, dará cuenta al Congreso, suministrando la
información que requiera la Cámara. Deberá el Gobierno dar cuenta asimismo a ésta de los Decretos
que dicte durante la vigencia del Estado de alarma.
La autoridad competente en cuanto a las acciones y efectos del estado de alarma será el
Gobierno o, por delegación, el Presidente de la CA si la declaración afecta solo a territorio de la CA.
Todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado, los integrantes de
los Cuerpos de Policía de la CA o corporaciones locales y demás funcionarios y trabajadores al
servicio de las mismas quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente, en cuanto
sea necesario para la protección de personas, bienes o lugares, pudiendo imponerles servicios
extraordinarios por su duración o naturaleza.
El incumplimiento o resistencia a las órdenes de la autoridad competente será sancionado con
arreglo a las leyes. En el caso de funcionarios, podrán ser suspendidos dando traslado a juez y al
superior jerárquico.

4.2.3. Efectos.
De acuerdo con el art. 11 LO 4/1981, el Decreto inicial declarando en estado de alarma debe
contener las medidas para el restablecimiento de la normalidad, que pueden ser completadas por
decretos posteriores, siempre dentro de las permitidas por el citado art.:
a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares
 determinados.
b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales
obligatorias.
c) Intervenir y ocupar transitoriamente fábricas, industrias, talleres, explotaciones o locales
de cualquier naturaleza, excepto domicilios privados.
d) Limitar o racionar el uso de servicios o consumo de artículos de primera necesidad.
e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el
funcionamiento de los servicios y centros de producción afectados por el art. 4 LO 4/1981.

En caso de catástrofes, calamidades o desgracias públicas, crisis sanitarias, epidemias o situaciones

de contaminación grave, la autoridad competente podrá además adoptar medidas para luchar
contra las enfermedades infecciosas, proteger el medio ambiente y las relativas a materia de aguas y
protección de incendios.

4.2.4. RD 1673/2010, 4 Diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la

normalización del servicio público esencial del transporte aéreo
Con este RD respondió el Gobierno ante la situación producida por los controladores aéreos a
finales de Noviembre de 2010 (insatisfechos con sus condiciones laborales). Dicho RD declara el
estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo declarado el
estado de alarma previsto en el art. 116 CE y en la LO reguladora de los estados excepcionales, con el
“fin de afrontar la situación de paralización del servicio público esencial del transporte aéreo.
El RD 1611/2010, de 3 Diciembre, encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las
facultades de control de tránsito aéreo atribuidos a la entidad pública empresarial AENA; el
Ministerio de Defensa pasaba a ejercer la dirección del control de la circulación aérea general en todo
el territorio nacional hasta que se recuperara la nromalidad. El Gobierno fundamentó su decisión de
intervención legislativa como consecuencia de la situación desencadenada por el abandono de sus
obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito aéreo, para tutelar el derecho
fundamental a la libre circulación. La declaración de Estado de Alarma afectó a todo el territorio
nacional, a la totalidad de las torres de control de los aeropuertos de la red y a los centros de control
gestionados por AENA.
El RD estableció que todos los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA, pasaran a
tener, durante la vigencia del Estado de Alarma, la consideración de personal militar a los efectos de
lo previsto en la LO 4/1981, y por tanto, quedaron sometidos a las órdenes de la autoridad militar
mencionada en el propio RD y a las leyes penales y disciplinarias militares. Los controladores civiles
de tránsito aéreo al servicio de AENA, mantuvieron todas las facultades inherentes a las licencias,
habilitaciones, anotaciones y certificados médicos de los que eran titulares aunque debieron ejercer
dichas atribuciones bajo la organización y supervisión del Ejército del Aire.
Para cumplir lo establecido en el RD, el Gobierno delegó en el Jefe de Estado Mayor del
Ejército del Aire y a las autoridades militares, competencias para adoptar las decisiones pertinentes.
Este RD suscitó controversia, al poner en duda si era posible que el Gobierno delegara
en una autoridad militar la gestión de una situación de “alarma” o si esta medida en concreto
procedía solo en los casos de “excepción” o “sitio”. La LO 4/1981, dispone que todas las autoridades
civiles de la AP del territorio afectado, integrantes de cuerpos de policía de las CCAA y de las
corporaciones locales, y demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo
las órdenes directas de la autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de
personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o
naturaleza, sin que este precepto aluda a si la autoridad será civil o militar.
El RD se aprobó por un plazo de 15 días, pero el estado de alarma fue prorrogado hasta el 15 de
enero de 2011, en el que se publicó el TD 28/2011, de 14 enero, por el que se deroga el RD 1611/2010, por
el que se encomienda al Minsiterio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidos a
la entidad pública empresarial AENA. En esta norma se confirma que, debe procederse a dejar sin
efecto la atribución al Ministerio de Defensa de las competencias de dirección del control de la
circulación aérea general.

4.3. EL ESTADO DE EXCEPCIÓN.

4.3.1. Presupuesto fáctico.
Art. 13.1 LO 4/1981: procederá declarar el Estado de Excepción “Cuando el libre ejercicio de los derechos
y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los
servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten
tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para
restablecerlo y mantenerlo”.
Se trata normalmente de alteraciones del orden público que responden a motivaciones
políticas. Para que proceda su declaración, debe entonces producirse:
a) Grave alteración del orden público
b) Imposibilidad de restablecerlo por medios ordinarios

4.3.2. Declaración y plazo.

Art. 116.3 CE: el Gobierno puede solicitar al Congreso la autorización para declarar el estado de
excepción, incluyendo en la solicitud:
a) Determinación de los efectos del estado de excepción, indicando los derechos cuya
suspensión se solicita (dentro de los enumerados en el art. 55.1 CE).
b) Relación de las medidas a adoptar con respecto a los derechos que se solicita suspender.
 c) Ámbito territorial de estado de excepción, así como duración (no mayor de 30 días).
d) Cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la autoridad gubernativa pueda
imponer.

El Congreso puede aprobar la solicitud en los términos en que fue enviada por el Gobierno o
introducir modificaciones en la misma. La prórroga por otros 30 días ha de ser aprobada por el
Congreso según el mismo procedimiento.
Una vez aprobado por el Congreso, el Gobierno puede declarar el estado de excepción por Decreto
del Consejo de Ministros. En caso de requerir nuevas medidas, el Gobierno debe solicitar de nuevo
aprobación del Congreso. En caso de que el ámbito territorial esté comprendido en una sola CA, la
autoridad gubernativa coordinará su actuación con el gobierno de dicha CA.
El Gobierno puede poner fin al estado de excepción antes del plazo previsto mediante Decreto
acordado en Consejo de Ministros, dando inmediata cuenta al Congreso.

4.3.3. Derechos afectados por la declaración del estado de excepción.

1. Libertad personal (art. 17 CE) : la autoridad gubernativa podrá detener a cualquier persona,
si existen sospechas fundadas de que vaya a provocar alteración del orden público, dando traslado
al juez competente en 24 horas.
2. Inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) : la autoridad gubernativa podrá disponer
inspecciones y registros domiciliarios para el esclarecimiento de presuntos delitos o para el
mantenimiento del orden público, por agentes de la autoridad provistos de orden formal y escrita, y
en presencia de algún miembro de la familia mayor de edad o dos vecinos.
3. Secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) : la autoridad podrá intervenir toda clase de
comunicaciones, si es necesario para esclarecer hechos delictivos o mantener el orden público,
comunicando la intervención al juez competente en escrito motivado.
4. Libertad de circulación (art. 19 CE) : la autoridad puede intervenir y controlar toda clase de
transportes y la carga de los mismos, así como prohibir la circulación de personas y vehículos en las
horas y lugares que se determinen, exigiendo identificación a quienes se desplacen. Podrá exigirse a
personas determinadas, en razón de la peligrosidad asociada a estas para el mantenimiento de
orden público, que comuniquen con antelación cualquier desplazamiento fuera de su localidad de
residencia, o incluso disponer su salida de la localidad y realojo.
5. Libertad de expresión y derecho a la información (art. 20 CE) : la autoridad puede
suspender publicaciones, emisiones de radio y TV, proyecciones cinematográficas y
representaciones teatrales, así como secuestrar publicaciones, sin ejercer censura previa.
6. Derecho de reunión: la autoridad puede someter a autorización previa o prohibir reuniones
y manifestaciones, así como disolver reuniones y manifestaciones que puedan celebrarse, excepto
las de los partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales, que se celebren en
cumplimiento de sus funciones y fines constitucionales. Loa agentes públicos deberán portar
autorización formal, salvo caso de flagrante delito.
7. Derecho a la huelga y al conflicto colectivo : la autoridad puede prohibir el ejercicio de
tales derechos.
8. Otras medidas: incautación de armas o explosivos, requerimiento a los extranjeros para
comparecer o renovar su permiso de residencia, intervención de industrias o comercios o
suspensión temporal de actividades.

4.4. EL ESTADO DE SITIO.

Es un instrumento de defensa extraordinaria del Estado frente a una agresión violenta al
ordenamiento constitucional o a la soberanía e integridad de España.

4.4.1. Presupuesto fáctico.

Art. 32 LO 4/1981: puede declararse el estado de sitio cuando se produzca o amenace producirse una
insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad
territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios.

4.4.2. Declaración y plazo.

La competencia para declarar el estado de sitio corresponde en exclusiva al Congreso de los
Diputados, por mayoría absoluta de sus miembros, determinando el ámbito territorial, la duración y
las condiciones del estado de sitio, siempre a propuesta del Gobierno.

4.4.3. Efectos.
Según el art. 32.3 LO 4/1981, el estado de sitio acumula los efectos de los dos estados anteriores,
mas la suspensión temporal de las garantías jurídicas del detenido del art. 17.3 CE.
Por otro lado, según el art. 33 LO 4/1981, el Gobierno asumirá todas las facultades extraordinarias
previstas en la propia declaración y en la LO respecto del estado de sitio y designará la autoridad
militar que, bajo la dirección del Ejecutivo, ejecute las medidas que procedan en el territorio a que el
estado de sitio se refiera.
Designada la autoridad militar, publicará y difundirá los oportunos bandos que contengan las
medidas necesarias, siempre conforme a la CE, la LO 4/1981 y la propia declaración de estado de
sitio. La declaración de estado de sitio puede determinar que algunos delitos comunes queden bajo la
jurisdicción militar (de acuerdo con el art. 117.5 CE).
Las autoridades civiles continuarán en el ejercicio de todas las competencias no conferidas a la
autoridad militar.

5. LA SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE DERECHOS.

5.1. CONCEPTO.
Tiene la finalidad de evitar la necesaria declaración del estado de excepción o de sitio para
suspender derechos cuando se trate de investigar actos cometidos por bandas armadas o elementos
terroristas.
La llamada ley antiterrorista LO 9/1984, que modificaba la Ley 11/1980, fue declarada parcialmente
inconstitucional por el TC por contravenir el art. 55.2 CE. Posteriormente se aprobó lo LO 3/1988,
que derogaba la anterior, así como la Ley 10/1995, que modificaba el código penal tipificando los
delitos de terrorismo. La LO 4/1988 reformó en relación con esto la LECr.

5.2. DERECHOS QUE PUEDEN SER SUSPENDIDOS INDIVIDUALMENTE.

Art. 55.2 CE: “una LO podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y
con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en
los arts. 17, apdo. 2 y 18, apdos. 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación
con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas”.
Puede ser suspendido así el plazo máximo de 72 horas para la detención preventiva fijado en el art.
17 CE, así como la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones reconocidos en el
art. 18 CE.

5.3. REGULACIÓN DE LA SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE DERECHOS

 El art. 520 bis LECr habilita una prórroga de 48 horas para la detención preventiva, siendo
posible así un plazo máximo de 120 horas = 5 días.
 En cuanto a la inviolabilidad del domicilio, se modifica el requisito de intervención judicial,
de manera que, según el art. 553 LECr, la policía debe informar inmediatamente al juez de
cualquier detención realizada en un domicilio al amparo del art. 55.2 CE.
 Sobre la suspensión de secreto de las comunicaciones, éstas podrán ser interceptadas por la
autoridad gubernativa sin autorización judicial, debiendo comunicar inmediatamente la
intervención al juez (art. 579.4 LECr), quien podrá revocarla.

Todo ello constituye un régimen restrictivo en el ejercicio de estos derechos, mas que una suspensión.
El control judicial sale reforzado, si bien no hay referencia alguna al control parlamentario exigido
por el art. 55.2 CE.
La regulación actual “ha reforzado en conjunto la intervención judicial, a la vez que ha dejado muy
reducida la ampliación temporal de la detención preventiva, aunque, plantea el problema de la
ausencia de referencia alguna al control parlamentario exigido por el art. 55.2 CE”.

CAPÍTULO 11: LA IGUALDAD; VALOR, PRINCIPIO, DERECHO Y ELEMENTO

 TRANSVERSAL DEL SISTEMA MULTINIVEL DE DERECHOS.

1. LA DIFERENCIACIÓN SOCIAL Y LA IGUALDAD

La igualdad es una reivindicación presente en un amplio número de sociedades.
La integración del ser humano en grupos organizados se ha basado siempre en la asignación de
distintos roles. Esta distribución generaba inevitablemente una distinta posición dentro del grupo y,
a través de ella, una diferente consideración y valoración de la persona.
Ciertas diferencias naturales entre los hombres (debidas a factores físicos, edad, sexo,
salud) han sido en las sociedades primitivas el origen de la desigualdad social.
El mantenimiento de estas diferencias podría haber sido comprensible en el marco de
sociedades que tendían exclusivamente a la supervivencia y en las que los conceptos dignidad
humana o el de libre desarrollo de la personalidad resultaban inimaginables. Las diferenciaciones así
establecidas han sido denominadas factores originarios de diferenciación social .
La creciente complejidad de las sociedades terminó generando otros factores de
diferenciación social: el nacimiento, la riqueza, la reputación y, especialmente, la división sexual del
trabajo a partir de la consolidación del sistema de propiedad. Estos son factores adquiridos de
diferenciación social.
La distinción esencial entre un tipo y otro se encuentra en los distintos fines que persiguen.
Mientras que los primeros tienden a mantener cohesión del grupo en sociedades muy elementales,
los segundos son instituidos para lograr el benefició de un determinado sector social o económico
en detrimento de otro, y responden a un modelo social complejo nutrido de principios que buscan
deliberadamente la diferenciación social.
Es en época muy cercana cuando comienza a notarse un esfuerzo por atenuar las
consecuencias de las diferencias originarias y por erradicar las diferencias institucionales y jurídicas.
Nacen así las reivindicaciones a favor de la igualdad entre distintos sectores de población.

2. LA IGUALDAD EN EL ESTADO DE DERECHO

2.1. LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO
La necesidad de controlar el poder político y someterlo a normas jurídicas alentó la aparición
de una forma de organización estatal que, finalmente, se ha conocido como Estado de Derecho.
Este pretende consolidar un modelo de estado presidido por la idea central de la limitación jurídica
del poder.
El poder queda subordinado y controlado por el Derecho, el cual determina los márgenes de
su actividad y los medios que debe utilizar para alcanzar los fines concretos que le mismo Derecho
debe definir.
La trascendencia del modelo de Estado radica en que sólo en el seno de una organización
política que postule y defienda los principios democráticos que proteja la libertad y la dignidad de la
persona humana pueden explicarse reivindicaciones y derechos que en otros regímenes carecerían
de sentido (igualdad, por ejemplo).

2.2. LA IGUALDAD EN EL ESTADO LIBERAL Y EN EL ESTADO SOCIAL: IGUALDAD FORMAL E

IGUALDAD REAL
El Estado liberal de Derecho se apoyó, de una parte, en la separación entre la sociedad civil
y el Estado, entendiendo la primera como la vida de los hombres al margen de las relaciones
estatales. Así nació la idea de una ordenación social distinta y autónoma respecto de la organización
estatal. El estado liberal mantiene un margen operativo circunscrito a la organización política en
sentido estricto.
La mayor parte de las relaciones que afectan al individuo son ajenas al estado, el cual
extiende su actividad casi exclusivamente a realizar y mantener aquellos servicios públicos que no
pueden ser obra de la iniciativa privada; a garantizar el orden público en el interior y la defensa del
país frente a ataques externos.
En lo económico ha hecho fortuna la expresión laissez faire (dejar hacer), el abstencionismo.
La idea central de los fisiócratas, consiste en que el Estado no puede interferir el orden natural de la
sociedad ni de la economía.
En este contexto la igualdad no podía ser entendida sino como respeto de la vida y la libertad
de aplicación del Oj a todos sin excepción, pero también sin diferencia alguna. La plasmación más
nítida es la abolición de los privilegios. Se defendió que el Estado “ ni debía ni a la larga podía tratar de modificar el
orden social natural, sino que habría de limitarse a asegurar las condiciones ambientales mínimas para
su funcionamiento espontáneo”.
En este contexto, las primeras reivindicaciones acerca de la igualdad tienen carácter
revolucionario, y suele cifrarse una de sus más cabales manifestaciones en el art. 1 de la Declaración
de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1787 “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”.
Similares declaraciones se encuentran en el art. 1 de la Declaración de Derechos del Buen
pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776.
En este período la igualdad se articuló en torno al concepto de igualdad formal entendida
ésta como igualdad ante la ley que se proyecta en dos dimensiones:
a) La igualdad jurídica de todos los ciudadanos (Abolición de privilegios)
b) La generalidad de la ley
Esta concepción de igualdad ante la ley resultó insuficiente, aunque no pueda afirmarse que resultó
ineficaz.
La mera libertad de igualdad formal, no logró atemperar las profundas desigualdades de la
población. La crisis del Estado Liberal era ya inevitable y con ella se extenderá progresivamente
una interpretación más amplia del inicial principio de igualdad de forma, que a la igualdad ante la
ley incorporará ahora la igualdad en la ley, es decir, igualdad en el contenido de la ley.

Este principio de igualdad se constituye durante el primer tercio del siglo XX, como un límite
al legislador ordinario que ve así circunscrita su discrecionalidad en la regulación mediante normas,
por el cumplimiento de esta igualdad en el contenido de las mismas.
Esta será la situación del principio de igualdad cuando se extienda la crisis del Estado liberal y su
incapacidad para regular la cada vez más compleja sociedad industrial. La transformación llegó de la
mano del intervensionismo económico a través de un nuevo modelo de estado: El Estado social.
Se desarrolló en los países más adelantados una política social cuyo objetivo inmediato era remediar
las pésimas condiciones vitales de los estratos más desamparados de la población.
Fueron estas primera intervenciones sectoriales parciales y sin otro alcance que atenuar el
problema concreto las que cimentaron el nuevo modelo de estado que no dejó de ser Estado de
derecho pero sí dejó de ser estado liberal.
La población ahora solicitaba servicios y prestaciones públicas. Este nuevo estado
interventor transforma también el principio de igualdad como un instrumento de transformación
social. Sólo un Estado social que propugna la redistribución y la nivelación social podía defender un
principio de igualdad que se superponga a las desigualdades naturales.
Será el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra mundial, el que definitivamente
incorpora esta nueva vertiente del principio de igualdad que ahora emerge como una igualdad
material que a partir de entonces coexiste con el más tradicional principio de igualdad formal, en sus
manifestaciones de igualdad ante la ley e igualdad en la ley.
La igualdad material o efectiva, es una excepción al principio de igualdad y se manifiesta
precisamente como una excepción de la obligación de aplicar rigurosamente el principio de
igualdad ante y en la ley, a la vez que representa, por lo general, la obligación de asumir por los
poderes públicos la acción transformadora que el estado social implica.

3. LA IGUALDAD EN LA CE Y SU INTERPRETACIÓN POR EL TC

3.1. LA PLURAL RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Resulta de general aceptación el carácter normativo y garantista de nuestra Constitución. La
proclamaciónde la fórmula constitutiva del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE)
obliga a un reconocimiento de la igualdad coherente, no sólo con dicha fórmula, sino con los
principios imperantes en el constitucionalismo de finales del siglo XX. El tratamiento de igualdad en
la CE se ha materializado en distintas vertientes:
1) Como valor superior del Oj (art. 1.1CE)
 2) Como igualdad material, o igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE)
3) En el art. 14 CE, se ha incorporado el más tradicional principio de igualdad formal o
igualdad ante y en la ley
4) A lo largo del texto podemos ver manifestaciones derivadas de la cláusula general del art.
14 CE.

Esta pluralidad de reconocimiento constitucional de la igualdad puede reconducirse a dos categorías

1. los criterios inspiradores contenidos en los art. 1.1 y 9.2 CE
2. La cláusula conferidora de derechos del art. 14 CE ya que el resto de las manifestaciones
concretas lo son de la cláusula general contenida en el art. 14 CE.
Tanto unos como otro vinculan al legislador y limitan su discrecionalidad a la hora de desarrollar el
texto constitucional.
Sí importa señalar el distinto nivel de garantías que cada uno de los preceptos citados recibe; ellos
pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad si en el desarrollo de los mismos se vulnera
el alcance con el que la CE los ha regulado. Pero en lo concerniente a las garantías jurisdiccionales,
sólo el art. 14 CE las recibe a máximo nivel ya que, además de una protección preferente y sumaria
previa, ante su presunta vulneración puede acudirse al recurso de amparo ante el TC.

3.2. LA CLÁUSULA DEL ART. 14 CE

Empieza el art. 14 CE: “Los españoles son iguales ante la ley, ...” La denominada igualdad
formal o igualdad ante la ley fue el primer logro en materia de equiparación jurídica de los
ciudadanos. Posteriormente se ha incorporado el que conocemos como principio de igualdad real
y efectiva que no ha erradicado al primigenio principio de igualdad formal, pero sí que lo ha
completado y lo ha transformado a través de una interpretación extensiva del principio de igualdad
formal, como ha señalado el TC, de manera que ha permitido alcanzar objetivos propios de la
igualdad material a partir de la cláusula contenida en el art. 14 CE. Por ello, ambas vertientes del
principio de igualdad deben ser complementarias y no excluyentes.
El derecho a la igualdad operó desde el mismo instante de vigencia del texto fundamental
según reiteran las STC. Se discute si la igualdad consagrada en el art. 14 CE es un principio o es un
Derecho. El TC lo denomina tanto derecho como principio. Cada vez más se consolida la opinión de
considerarlo Derecho, ya que la igualdad participa de la estructura de aquéllos y configura un
ámbito que los poderes públicos deben respetar.
Sí es unánime la opinión, confirmada por el TC, de que el derecho a la igualdad contenido en
el art. 14 comprende aquellas dos vertientes de igualdad aparecidas en el Estado liberal:
a) La igualdad en la aplicación del Derecho (aplicación, interpretación uniforme en la ley con
independencia del sujeto)
 b) La igualdad en la ley (trato igual en la norma)

La igualdad en la ley vincula al legislador de la ley y del reglamento y se vulnera cuando la norma
distingue, sin justificación razonable, supuestos de hecho iguales, mientras que la igualdad en la
aplicación del Derecho vincula al operador jurídico (ejecutivo y judicial) que debe aplicar la norma.
Se vulnera la igualdad en la aplicación de la ley cuando uno de los operadores jurídicos mencionados
interpreta la norma en un supuesto concreto de manera distinta – perjudicial - a como lo venía
haciendo en casos anteriores sustancialmente iguales La igualdad en el contenido de la ley, no
significa la obligación de que la norma dé siempre y en todo caso un trato idéntico a todos los
supuestos similares; la igualdad ante la ley no opera respecto de personas o de grupos que se rigen
por estatutos distintos. Resulta así compatible con un trato diferenciado, siempre que las
situaciones o los sujetos posean algún rasgo distintivo que justifique la diferenciación.
Se aceptan las diferencias de trato para situaciones en las que puedan apreciarse diferencias
que deban ser relevantes en el caso concreto. La jurisprudencia aplica el Test de la razonabilidad
para determinar qué diferencias son compatibles con el derecho de igualdad. El TC analiza:
1. Si la diferencia de trato incluida en la ley obedece a la consecución de fines
constitucionalmente relevantes
2. Si esta diferencia de trato es proporcionada al fin que se persigue, de manera que no
consagre una excepción al principio de igualdad que no sea estrictamente precisa.

Desde el momento en que queda habilitada la diferenciación razonable se puede considerar que en
esta cláusula general de igualdad del art. 14 CE, podemos encontrar apoyo jurídico-constitucional
para las acciones positivas.

3.3 LA IGUALDAD PROMOCIONAL (ART. 1.1 CE) Y LA IGUALDAD REAL EFECTIVA (ART. 9.2 CE)
3.3.1. La Igualdad Promocional
La CE incorpora junto a la igualdad formal o igualdad ante la ley, otros aspectos del principio
de igualdad, entre ellos, el que podríamos denominar la igualdad promocional: representa el
compromiso del Estado social y democrático de Derecho en la consecución de este ideal y su
consagración en todos los ámbitos de la sociedad.
Jurídicamente, los valores poseen valor normativo supremo y habilitan para fundamentar en
ellos un recurso de inconstitucionalidad, pero proyectan un contenido que permite concretar y
resolver casos particulares. El sistema de valores y principios constitucionales, obliga a una
interpretación de la CE y de las leyes, que sea acorde con el carácter finalista de dichos valores y
principios.
El TC se ha appoyado en la igualdad “como valor supremo” para resolver casos concretos.
 Ello se traduce en la eficacia derogatoria de la CE de todas aquellas disposiciones que no son
susceptibles de reconducirse por vías interpretativas al marco constitucional y la de la extensión del
amparo que el principio de igualdad reclama a todas aquellas situaciones de desigualdad que
persistan a la entrada en vigor de la CE.

3.3.2. La Igualdad Real y Efectiva

La igualdad formal fue completada por un nuevo concepto de igualdad: la igualdad real y efectiva
que ha tenido entrada en los ordenamientos nacionales y en el ámbito internacional.
La CE incorpora este concepto en el art. 9.2. CE que establece que: “Corresponde a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de losgrupos en que
se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.
La consecución de la igualdad real y efectiva contemplada como una verdadera obligación del
legislador, puede requerir una acción legislativa que excede de la que cabría ubicar en el ámbito de la
igualdad formal reconocida en el 14 CE.
La propia fórmula del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1.CE) y los principios
del art. 9.2 CE se proyectan sobre la igualdad como criterios interpretadores que permiten
determinar si, en el caso concreto, ha habido o no discriminación.

3.4 PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN

El art. 14 CE, tras la cláusula general de igualdad formal, establece que no podrá “prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social”.
Discriminar es separar o distinguir, sólo en su aplicación jurídica es sinónimo de trato desfavorable.
Así, la cláusula de prohibición de discriminación del art. 14 CE impide el trato diferenciador
desfavorable por los motivos antes señalados (STC)
El derecho a la igualdad permite cierta diferencia de trato siempre que sea razonable, es decir,
cumpla fines constitucionales y sea proporcional.
El TC ha venido sentando una doctrina en orden a distinguir, en relación con el sexo, la
discriminación directa e indirecta y respecto de la primera, la discriminación directa expresa y
discriminación directa oculta.
La discriminación directa ha sido definida por el TC como aquel tratamiento diferenciado
perjudicial en razón del sexo donde el sexo sea objeto de consideración directa. La misma sentencia
define la discriminación indirecta como aquella en la que la diferencia de trato es formalmente
correcta y no aparece directamente vinculada al sexo pero genera unas consecuencias
discriminatorias sobre un concreto colectivo por razón de su sexo.
3.5 DIFERENCIAS ADMITIDAS POR RAZÓN DE SEXO
Como regla general, será inconstitucional la diferencia de trato que venga motivada
exclusivamente por el sexo de la persona afectada (STC). La condición femenina no es suficiente
para justificar la diferenciación.
En la jurisprudencia del TC se aprecia, por otro lado, una línea doctrinal que da cobijo a
determinadas diferenciaciones por considerarlas compatibles con lo establecido en el art. 14 CE.
En síntesis son:
a) Supuestos laborales en los que el puesto de trabajo está necesariamente vinculado al
sexo: la exclusión de una mujer de un puesto de trabajo para el que se requería una gran fuerza
física (STC 198/1996). En este caso debe comprobarse que la exclusión responde claramente
a la falta de idoneidad.
b) Supuestos de desigualdades consagradas en la CE o derivadas, en apariencia,
directamente de ella. Tal es el caso de la preferencia del varón sobre la mujer en el orden
sucesorio al trono.

3.6. LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL ART. 153.1 CP

La LO 1/2004 de 28 diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género,
se adoptó para luchar contra la violencia, que “como manifestación de la discriminación, la situación
de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por
parte de quienes sean o hayan sido sus conyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por
relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”.
La ley define violencia de género como todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las
agresiones las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de
libertad.
El art. 37 LO 1/2004, da nueva redacción al art. 153.1 CP que tomaba en cuenta el sexo del
agresor. Este precepto fue cuestinado ante el TC al considerarse que no cabía distinguir en razón del
sexo de agresor.

3.7. LA JURISPRUDENCIA DE LA EQUIPARACIÓN

La doctrina ha acuñado la denominación “jurisprudencia de la equiparación” para referirse a aquellas
sentencias del TC que extienden conquistas en el terreno de la igualdad al sexo que, hasta el
momento, no gozaba de las mismas.
El TC equipara en sentencias diversas al hombre en los derechos que tenían algunas mujeres por
diversas razones, equiparando a aquéllos en dichas situaciones o derechos. Eliminó así el TC la
diferencia de trato favorable a las mujeres equiparando a los hombres en los beneficios que la
norma reconocía sólo a aquéllas (STC 81/1982).
Supuesto similar fue resuelto por la STC 103/1983 en la que el TC declaró inconstitucional el
apartado 2 del art. 160 de la ley general de la Seguridad Social, que establece que sólo las viudas
podían tener derecho a percibir la pensión de viudedad.
Estas resoluciones pusieron fin a al aplicación de normas protectoras para las mujeres con las que
existía, sin duda, el peligro de que se consolidara una posición de inferioridad de éstas en el mundo
laboral, peligro que fue certeramente señalado por el TC en su STC 28/1992, en la que estableció que
la prohibición de discriminación por razón de sexo exige la eliminación en principio de las normas
protectoras del trabajo femenino, que pueden suponer un obstáculo para el acceso real de la mujer al
empleo en igualdad de condiciones de trabajo que los varones.

3.8. ACCIONES POSITIVAS Y DISCRIMINACIÓN INVERSA

Junto al supuesto de las denominadas acciones protectoras que el TC ha considerado
inconstitucionales (salvo las sentencias que implicaban aspectos relativos a la maternidad), han
aparecido otras acciones de naturaleza distinta que el TC ha venido considerando compatibles con
la CE y que han reconocido aspectos favorables a las mujeres que, sin embargo, se les negaban al
sexo masculino, aunque este tratamiento diferenciado está desvinculado de consideraciones
relativas a cualidades físicas o psíquicas de las personas afectadas y, en especial, del género
femenino.
El TC ha admitido estas diferencias de trato basándose en la prohibición de discriminación y
entendiendo que para aplicar esta cláusula real y efectivamente en ocasiones era preciso reconocer
cierto trato favorecedor a la mujer. Esta interpretación se ha denominado acción positiva o
discriminación positiva .
Según la definición elaborada por la comisión norteamericana de los Derechos civiles, la
discriminación positiva se refiere a cualquier medida adoptada para corregir o compensar una
discriminación presente o pasada o para impedir que la discriminación se reproduzca en el futuro.
Para encontrar el fundamento constitucional a esta diferencia de trato el constituyente asume que
es la situación real de inferioridad y discriminación en la que tradicionalmente se han encontrado las
mujeres.
Si el art. 1.1 CE proclama los valores superiores y entre ellos la igualdad como horizonte al que
tender siempre; si el art. 9.2 establece la obligación de los poderes públicos de promover las
condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas, y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y si, además, el art.
14 CE no sólo contiene la cláusula general de igualdad sino también la de interdicción de la
discriminación es porque el ordenamiento constitucional sabe que parte de una situación que hay
que remover. La cláusula del art. 14 CE contiene un mandato para erradicar la discriminación
referida a grupos concretos. Podríamos decir que las acciones positivas tienen su fundamento
constitucional en lo que hemos denominado la igualdad promocional, que tiene en el art. 1.1 y 9.2 CE
su fuente directa y en la cláusula de interdicción de la discriminación del art. 14 CE su mejor
garantía. Resulta necesario diferenciarlas de las acciones protectoras cuya constitucionalidad ya
hemos puesto en duda. El sujeto de la acción positiva no es un individuo – mujer - débil, sino un
individuo – mujer - postergada socialmente.
La legitimidad de la acción positiva depende de la existencia de esta situación de inferioridad social
y debe extenderse sólo a la situación en la que se aprecie.
Por otro lado, un sector doctrinal ha venido distinguiendo, por la intensidad de las medidas
adoptadas y por el resultado perseguido, entre las acciones positivas en sentido estricto o
moderadas y la discriminación inversa.
Las acciones positivas en sentido estricto o moderadas tienden a situar al sexo minusvalorado en la
misma posición de partida que el otro sexo en relación con el ejercicio de sus derechos o el acceso a
bienes y servicios. Se trata de garantizar máximamente la igualdad de oportunidades y nivelar la
desigualdad en origen.
Las medidas de discriminación inversa inciden directamente en el resultado estableciendo
condiciones o requisitos que pueden llegar a provocar diferencias notables entre los sexos cuyo
único fundamento es la igualdad de resultado que se persigue con este tipo de acciones.
Las acciones positivas y la denominada discriminación inversa han tenido una amplia recepción en el
Derecho de la Unión Europea y en la jurisprudencia del Tribunal de justicia.

4. LA LO 3/2007 de 22 marzo, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES

4.1. INTRODUCCIÓN
Este principio, el de igualdad, no podía desarrollarse mediante una ley porque esta norma no
haría sino reproducir literalmente lo que decía la CE. Han pasado tres décadas para que se aprobara la
LO 3/2007 de 22 marzo.
Dicha ley exige al Gobierno, la aprobación de un Plan Estratégico de igualdad de
oportunidades en las materias que sean de su competencia. Este plan debe incluir medidas expresas
para alcanzar la igualdad y eliminar la discriminación.

4.2. PRINCIPIOS DE LA LEY DE IGUALDAD DE HOMBRES Y MUJERES

◦ El principio de prevención de conductas antidiscriminatorias
◦ establecimiento de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad sobre los
diversos ámbitos del OJ y realidad social, cultural y económica
◦ principio de transversalidad.
◦ Principio territorial: regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos
 los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales.
◦ El principio de aplicación en ámbto político y privado
◦ principio de aplicación de acciones positivas.
◦ El principio de distinción entre discriminación directa e indirecta.
◦ Principio de inversión de la acrga de la prueba.

4.3. OBJETO Y ÁMBITO DE LA LEY DE IGUALDAD

El objeto de la Ley es hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre
mujeres y hombres y eliminar la discriminación de la mujer en cualquier circunstancia o situación. La
ley establece que todas las personas gozarán de los derechos derivados del principio de igualdad de
trato y de la prohibición de discriminación por razón de sexo. Su aplicación es a toda persona física o
jurídica, que se encuentre en territorio español, cualquier que fuese su nacionalidad, domicilio o
residencia.

4.4. IGUALDAD DE TRATO Y DE OPORTUNIDADES EN EL ACCESO AL EMPLEO, FORMACIÓN Y

PROMOCIÓN PROFESIONAL Y CONDICIONES DE TRABAJO
Se respetará la igualdad en el ámbito del empleo público y en la empresa privada:
 el acceso al empleo
 en la formación profesional
 en la promoción profesional
 en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido
 en la afiliación sindicales y empresariales.

4.5. ACOSO SEXUAL Y ACOSO POR RAZÓN DE SEXO

Ambas se considerarán acciones discriminatorias. Por acoso sexual, la ley la define como
“cualquier comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el
efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno
intimidatorio, degradante u ofensivo.
Por acoso por razón de sexo “cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una
persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio,
degradante u ofensivo.

4.6 PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR EMBARAZO O MATERNIDAD

Discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado
con el embarazo o maternidad.

4.7. ACCIONES POSITIVAS

Posibilidad de establecer “acciones positivas” para las mujeres cuando la aplicación de otras
medidas de igualdad no puedan reparar la situación de desigualdad existente en un caso concreto.
También las personas físicas y jurídicas de naturaleza privada podrán aplicar medidas de acciones
positivas.

4.8. PRESENCIA EQUILIBRADA DE MUJERES Y HOMBRES EN ÓRGANOS E INSTITUCIONES

Garantizar una representación equilibrada de mujeres y hombres en órganos e instituciones
públicas y puestos de responsabilidad.
Las candidaturas que se presenten para las elecciones de diputados al Congreso, municipales
y de miembros de los consejos insulares canarios, diputados al Parlamento Europeo y miembros de
Asambles Legislativas, deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma
que el conjunto de la lista los candidatos de cad auno de los sexos supongan como mínimo el 40%.

4.9. EDUCACIÓN
Obligación de las autoridades educativas de prestar especial atención a que los curricula de
mujeres y hombres, en todos los niveles, sean valorados en términos de igualdad así como la
promoción de la incorporación de la mujer a los diferentes niveles de dirección y supervisión
educativa.

4.10 INTEGRACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LAS POLÍTICAS DE SALUD

Las AAPP garantizarán un igual derecho a la salud de las mujeres y hombres, a través de la
integración activa, en los objetivos y en las actuaciones de la política de salud, del principio de
igualdad de trato, evitando que por sus diferencias biológicas o estereotipos sociales asociados, se
produzcan discriminaciones.
Las AAPP, a través de sus Servicios de Salud y de los órganos competentes quedan obligadas a
desarrollar las siguientes actuaciones:
 adopción sistemática de iniciativas destinadas a favorecer la promoción específica de la salud
de las mujeres
 fomento de la investigación científica que atienda las diferencias entre mujeres y hombres en
relación con la protección de su salud
 consideración, promoción y mejora de salud laboral, acoso sexual, y acoso por razón de sexo
 presencia equilibrada de mujeres y hombres en los puestos directivos y de responsabilidad
profesional
  obtención y tratamiento desagregados por sexo de los datos contenidos en registros,
encuestas, estadísticas...

4.11. SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

El Gobierno queda obligado a la promoción de la plena incorporación de las mujeres en la
Sociedad de la Información mediante el desarrollo de programas específicos en materia de acceso y
formación en tecnologías de la información y comunicación.
Protección contra el lenguaje sexista.

4.12. IGUALDAD EN EL EJÉRCITO Y FFAA

Las normas sobre el personal de las FFAA procurarán la efectividad del principio de igualdad
entre mujeres y hombres, en especial en lo que se refiere al régimen de acceso, formación, ascensor,
destinos y situaciones administrativas.
Las normas reguladoras de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado promoverán la
igualdad efectiva, impidiendo cualquier situación de discriminación profesional, especialmente, en el
sistema de acceso, formación, ascensos, destinos y situaciones administrativas.
La diferencia radica en que en el ámbito de las FFAA “se procurará la efectividad” del principio
de igualdad, mientras que en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad “se promoverá la
igualdad efectiva”.

4.13. PROTECCIÓN
Cualquier persona puede recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre
mujeres y hombres.
La capacidad y legitimación para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-
administrativo corresponden a las personas físicas y jurídicas con interés legítimo. En los casos de
acoso sexual y por razón de sexo, la persona acosada será la única legitimada en los litigios que
pudieran pronunciarse.

4.14. MODIFICACIÓN LEGISLATIVA

La LO no solo incorpora principios generales y medidas sino que ha incluido un importante
número de modificaciones legislativas:
 LO Régimen Electoral Generalidad
 LOPJ
 L Ministerio Fiscal
 entre otras normas, han sido modificadas por la LO de Igualdad.
5. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY DE IGUALDAD DE MUJERES
Y HOMBRES
La STC 12/2008 de 29 de Enero, resolvió la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta por el
Juzgado de lo C-A num. 1 de Santa Cruz de tenerife y el recurso de inconstitucionalidad presentado
por más de 50 diputados del grupo parlamentario Popular del Congreso en relación con el art. 44 bis
de la LO 5/1985 del Regimen Electoral General, por posible vulneración del art. 23, en relación con los
art. 6 y 14 CE. La discrepancia se refería a la inclusión de los criterios de paridad en las listas
electorales respecto de la libertad de los partidos políticos para organizar sus candidaturas.
La Comunidad Autónoma Vasca aprobó la Ley 4/2005 para la igualdad de mujeres y hombres,
dos años antes de la adopción por las Cortes de la LO 3/2007. la ley Vasca fue recurrida ante el TC
alegando violación de la CE, por las previsiones de la ley sobre representación equilibrada de mujeres
y hombres en diferentes niveles de la adminsitración y candidaturas.
El TC rechazó este recurso y consideró que las previsiones de la Ley Vasca eran acordes con la
CE.
Por otro lado, también resaltó el TC que la libertad de presentación de candidaturas por los
partidos no es, ni puede ser, absoluta. El legislador, ha limitado esa libertad imponiendo a los
partidospolíticos determinadas condiciones para la confección de las candidaturas.
 CAPÍTULO 12: Dº A LA VIDA, INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL. PROHIBICIÓN DE
TORTURAS Y TRATOS INHUMANOS

1. LOS DERECHOS DEL ART. 15 CE: SIGNIFICADO CONSTITUCIONAL

“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan
ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de
muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.”
Con el art. 15 comienza la sección 1ª. Del capítulo II, del título I de la Constitución española (art. 15 a
29), que recibe el título de “Derechos fundamentales y libertades públicas ”. La CE ha otorgado a los
derechos y libertades contenidos en dicha sección las máximas garantías del ordenamiento
constitucional, incluida la reserva de ley orgánica (art. 81 CE) para su desarrollo y el recurso de
amparo ante el TC ( también extendido a la igualdad reconocida en el art. 14 y a la objeción de
conciencia del art. 30.2 CE).
Para un sector doctrinal, el derecho a la vida es, realmente, el presupuesto físico para el ejercicio de
los demás derechos y libertades por cuanto sin la existencia física no cabe ejercicio de ningún otro
derecho.
Así entendido, el derecho a la vida debería ser un derecho de carácter absoluto en tanto su
restricción llevaría a la eliminación del sujeto.
Por otro lado, este mismo artículo prohíbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes y se
declara abolida la pena de muerte, salvo lo dispuesto por leyes penales militares en tiempos de
guerra. En ambos casos, son derechos derivados del ámbito de la protección física de la persona.

2. EL DERECHO A LA VIDA
2.1. NATURALEZA JURÍDICA
El derecho a la vida constitucionalizado en el art. 15 CE, se ha interpretado como un derecho
de inmunidad frente al poder público y debe permitir al sujeto decidir plenamente sobre su propia
vida, incluida la decisión sobre el fin de la misma.
Esta tesis ha sido corroborada por la doctrina del TC el cual ha manifestado que del art. 15 no se
deriva una libertad personal, un derecho en suma que permita a la persona decidir si vivir o morir.
En ese sentido, la ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica, permite una interpretación menos
rígida que la mantenida por el TC, interpretación que, de otra parte, va abriéndose camino en el
Derecho internacional.

2.2. CONCEPTO DE PERSONA EN LA CONSTITUCIÓN

La CE utiliza una variada terminología para referirse a los titulares de los distintos derechos (el
hombre, la mujer, los ciudadanos, los españoles, y utiliza términos como “todos” en el art. 15 CE). Cuando la CE
utiliza el término “la persona” alude sin excepción a los nacidos, aunque no necesariamente a los mayores de
edad que posean capacidad jurídica y capacidad de obrar, así por ejemplo se reconoce la libertad
personal (Art. 17.1 CE). Igual sucede con el art. 24 CE que reconoce el derecho a obtener tutela
efectiva de jueces y tribunales, derecho que alcanza a menores o incapaces.
Puede afirmarse que el concepto de persona en la CE es un concepto relativo al ya nacido y, según los
derechos y libertades concretos, puede referirse a todos los nacidos, mayores, menores, capaces,
incapaces, o bien acotar el sujeto de cada derecho a los mayores de edad que gocen de la plenitud de
sus derechos.
Los constituyentes no se plantearon de manera general la protección del no nacido a efectos del
conjunto de derechos y libertades reconocidas y sí tan solo en la regulación del art. 15 CE que
reconoce el derecho de todos a la vida.

2.3. PROCESO CONSTITUYENTE E INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO TODOS EN EL ART. 15 CE

Por lo que respecta al término todos utilizado, entre otros, en el ya mencionado art. 15 CE,
fue objeto de viva discusión en sede constituyente.
En ella el diputado de Alianza popular solicitó, mediante una enmienda in voce, que se sustituyera el
término persona por el de todos con el fin de ampliar la protección al no nacido.
Se produjo la votación de la enmienda y quedó aprobada consagrándose el término todos en el actual
art. 15 CE.
Pero fue el TC el que determinó el alcance del término todos en la STC 53/1985. Se cumplieron las
previsiones de los que afirmaban que también el término todos podía admitir una interpretación
compatible con la despenalización del aborto.

2.4. LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS

Se ha afirmado que el “derecho constitucional a la vida es antes que nada el derecho a la propia
existencia fisiobiológica”, así, el concepto constitucional de la vida es un concepto puramente
naturalístico.
Por tanto, podríamos afirmar que no es necesaria la condición jurídica de persona para
obtener la protección del Oj constitucional, pero, de igual manera, puede sostenerse que la
respuesta del Oj en orden a proteger la vida humana puede diferir en razón de los distintos estadios
biológicos.
La CE se refiere a la persona ya nacida en relación con la titularidad de los derechos y
libertades, tesis que parece confirmarse en la STC 53/1985 de despenalización de ciertos supuestos
del aborto en la que el TC negó la titularidad del derecho a la vida reconocido en el art. 15 CE.
La CE no contiene previsiones específicas sobre el problema jurídico del tratamiento de la
fase embrionaria fuera del útero materno y desconectada del proceso de gestación.
En 1985, estábamos, pues, ante una situación de ponderación de derechos para que el TC solo tuvo
que dar el paso de reconocer que los derechos no son absolutos ni siquiera el derecho a la vida y
que, en consecuencia, podía ceder ante determinadas situaciones de conflicto con otros derechos de
la mujer.
Actualmente han surgido problemas muy distintos a éste que m sin embargo han sido
abordados por el TC basándose en la doctrina del su propia sentencia 53/1985. En STC 52/1985, de 11 de
abril, el TC señala la relevancia del proceso vital, partiendo de que la vida es una realidad desde el
inicio de la gestación, de donde concluye que si la CE protege la vida con la relevancia a que antes
se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es
condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del
desarrollo de la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental - la vida humana -
garantizado en el art. 15 CE y constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho
precepto fundamento constitucional.
Dentro del proceso continuo de la vida el TC estima que tiene especial relevancia el
nacimiento y, antes de él, el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida
independiente.
El TC parece decantarse por la tesis de que el término todos debe interpretarse como todos
los nacidos a efectos de reconocimiento del derecho a la vida reconocido en el art. 15 CE. La
defensa del derecho a la vida que sí contiene, en términos generales, la STC 53/1985, permite que el
Estado establezca, en su caso, sanciones penales para su protección, aunque también estima el TC
que el Estado puede renunciar a ellas ante determinados supuestos. Ello es así porque la protección
debida al nasciturus puede entrar en colisión, como ya dijimos, con otros valores constitucionales
protegidos, como la vida y la dignidad de la mujer.
El TC quiso en 1985 conciliar dos tesis: Se trata de compatibilizar el principio de la
inviolabilidad de la vida humana con el principio de limitación y ponderación de los derechos como
sistema de compatibilidad entre los diversos derechos y libertades reconocidos en el Oj, lo cual se
asienta en la consideración de que no hay en el Oj derechos absolutos.
Por otro lado, el TC apoyándose en los principios penales de razonable exigibilidad de una
conducta y de proporcionalidad de la pena, admite la posibilidad de que el legislador renuncie a
imponer una pena cuando considere que ello puede representar una carga insoportable.

2.5. LA REGULACIÓN SOBRE EL ABORTO

Las posiciones sobre el aborto pueden sintetizarse en las tres siguientes:
1. Sistema de plazos: Es la posición que defiende la autonomía de la mujer respecto a la
continuación o no de su embarazo durante un plazo inicial desde el comienzo del mismo (los
 Oj que han incorporado esta tesis han autorizado el aborto durante las 12 primeras semanas,
esta posición admite una línea más radical en que la mujer puede interrumpir el embarazo
cuando quiera)
2. Sistema de indicaciones: Adoptado también por España. Para esta tesis, la vida es un valor
en sí misma y merece protección pero en determinadas circunstancias, no puede exigirse a la
mujer la continuación del embarazo.
3. Sistema de prevalencia de la vida del nasciturus: La vida del embrión o feto debe prevalecer
sobre otros derechos de la madre u otros bienes constitucionalmente protegidos. Se defiende
que el embrión es un ser humano desde el mismo momento de la concepción y por ello
portador de dignidad y merecedor de respeto absoluto.Las sucesivas normas penales
contemplaron la penalización del aborto distinguiendo las diversas circunstancias en las
que el mismo podía acontecer.

La reforma del Código penal de 1985 introdujo el art. 417 bis, en el que se declaraba que no sería
punible el aborto practicado por un médico bajo su dirección, en centros sanitarios acreditados y
con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurran alguna de las
circunstancias siguientes:
a) Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud o física o psíquica de la
embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un
médico. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen
y del consentimiento expreso.
b) Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación (art.
429 ant. CP), siempre que el aborto se practique dentro de las 12 primeras semanas de
gestación y que el delito hubiera sido denunciado.
c) Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre
que el aborto se practique dentro de las 22 semanas de gestación En el caso anterior no se
penaliza la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un
centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes
médicos exigidos.

El Oj español optó por la segunda opción, en su versión más restrictiva pues no incluyó la
indicación social y despenalizó los tres supuestos del aborto contemplados en el antiguo art. 417 bis
del Código penal cuyo contenido sigue vigente por aplicación de la disposición derogatoria única de
la LO 10/1995, de 23 noviembre.
2.6. EL DERECHO A LA REPRODUCCIÓN HUMANA
2.6.1 La reproducción humana: derecho con fundamento constitucional
La CE trata de la madre en el art. 39.2 y de los padres, abarcando ambos sexos, en el art. 39.3.
A las primeras se las protege integralmente; a los segundos se les exige que presten asistencia de
todo orden a sus hijos. La CE no reconoce un derecho expreso a tener hijos.
La configuración en nuestro texto constitucional de un derecho a la reproducción humana hubiera
contribuido eficazmente al tratamiento de los problemas derivados de la aplicación de técnicas
artificiales a la procreación humana y hubiera facilitado la interpretación en materias tales como la
maternidad de la mujer sola o la fecundación post mortem.
Los avances en las técnicas de fecundación in vitro permiten plantear la existencia o no de un derecho
a la reproducción humana, si no expreso en el texto constitucional, sí con fundamento en el mismo.
Los argumentos más relevantes en apoyo a dicha tesis son:
 El derecho a la reproducción humana deriva, en primer lugar, del reconocimiento
constitucional de la libertad, como valor superior del Oj (1.1 CE) y como derecho en el art. 17.1
CE; de la dignidad de la persona, de sus derechos inherentes y del libre desarrollo de la
personalidad (art. 10.1 CE); del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE); del
derecho al matrimonio (art. 32.1 CE); de la obligación de los poderes públicos de proteger
social, jurídica y económicamente, a la familia (art. 39.1 CE) y, en el ámbito jurídico
internacional, del derecho a fundar una familia (art. 12 Convenio de Roma).
Si el Oj no determina expresamente los límites de la libertad humana en determinado ámbito, el
sujeto puede actuar en él con plena autonomía. No se trata tanto, pues, de que el individuo haga lo
que la ley permita como de que pueda hacer todo aquello que la ley expresamente no prohíba.
 En la CE, esta libertad genérica que fundamenta y justifica el régimen democrático se ha
concretado, además, en un amplio catálogo de derechos y libertades, entre los que se
encuentra el derecho a la libertad y la seguridad (art. 17.1 CE).
Doctrinalmente, se ha interpretado que el derecho a la libertad casi exclusivamente en relación con la
prohibición de la detención arbitraria.
En la CE puede defenderse la existencia del derecho a la libertad como “derecho autonomía que, en
principio, postula la no injerencia de los poderes públicos en la esfera de autonomía personal”, tal y
como se manifestó en el estado social y democrático de Derecho, por la obligación de los poderes
públicos en orden a garantizar el real y efectivo ejercicio de la libertad (art. 9.2 CE).
Así, la función que la CE asigna a este derecho adopta una doble faz:
1. Por un lado, se reconoce y tutela un ámbito de autonomía que no puede ser vulnerado y que se
configura como un verdadero derecho público y
2. Por otro, se establece la obligación de los poderes públicos de adoptar medidas necesarias para
hacer efectivo dicho derecho.
El TC no ha tenido oportunidad de pronunciarse con respecto a esta tesis. La libertad personal
permite una interpretación menos apegada a los conceptos de detención y prisión en la cual se
incluyen algunos aspectos muy esenciales de la autodeterminación de la persona, como el derecho
a la reproducción, que no han sido contemplados de manera expresa en el texto constitucional.
Esta interpretación del Derecho a la libertad permite dar solución, además, de a los problemas
derivados de la reproducción artificial, a otros varios como los concernientes a la donación de
órganos, tratamientos médicos, eutanasia, etc.

2.6.2. La reproducción humana asistida

La posibilidad de la biología y la Medicina de manipular el comienzo y el fin natural de la vida
humana por medios artificiales ha generado que de forma creciente los regímenes democráticos
sientan la necesidad de redefinir un estatuto jurídico de la vida humana que comprenda todos los
estadios de ésta de forma coherente y en el que se tutelen los correspondientes derechos y
libertades constitucionales.
En España, la ley 35/1988, de 28 noviembre, sobre técnicas de Reproducción asistida reguló estas
prácticas médicas. El ámbito de aplicación de esta ley se extiende desde el momento de la
fecundación (dentro o fuera del útero) hasta la implantación en el útero.
Paralelamente se tramitó en las Cortes la ley 42/1988, de 22 diciembre sobre donación y utilización
de embriones y fetos humanos y sus células, tejidos y órganos que venia a dar cobertura jurídica a la
utilización de embriones, fetos o materiales procedentes de ellos, muertos o no viables.
La ley 35/1988 regula las técnicas de reproducción humana, especificando que se pueden aplicar, en
términos de igualdad, a todas las mujeres, casadas, o no casadas y también a las mujeres solas.
La ley 35/1988 y la ley 42/1988 fueron recurridas en inconstitucionalidad ante el TC que resolvió en
STC 212/1996 y 116/1999, rechazando gran parte de los argumentos recurrentes y confirmado que el
nasciturus no es titular del derecho a la vida, aunque sí un bien constitucionalmente protegido que
merece respeto y protección por parte de los poderes públicos.

2.7. RECONOCIMIENTO DE LA AUTONOMÍA PARA LA GESTIÓN DEL FINAL DE LA PROPIA

VIDA
El TC no ha aceptado que el denominado derecho a la muerte (eutanasia) se encuentre
incluido en el contenido esencial del derecho a la vida del art. 15 CE.
El verdadero problema jurídico es garantizar en todas las circunstancias que el sujeto adopta una
decisión libre, consciente y meditada.
El TC en su sentencia reiterada 120/1990 declaró “no es posible admitir que la CE garantice en su art. 15
el derecho a la propia muerte y, por consiguiente, carece de apoyo constitucional la pretensión de que la
asistencia médica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente”.
La reciente ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica, reconoce el derecho a la persona a
decidir sobre su propio cuerpo en el contexto de un tratamiento sanitario, incluso si acontece el
fallecimiento. Aunque no puede considerarse una norma eutanásica, dice:
a) Mediante el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y
libre, puede
manifestar anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en
que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarla personalmente.
b) Cada servicio de salud está obligado a regular el procedimiento adecuado para que, llegado
el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona que
deberán constar siempre por escrito.
c) No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al Oj, ni las que no se
correspondan con el
supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas.
d) Las instrucciones previas podrán revocarse libremente en cualquier momento dejando
constancia por escrito
e) Las instrucciones previas tienen eficacia en todo el territorio nacional de conformidad con
lo que dispongan las respectivas CCAA. Se creará en el Ministerio de Sanidad y consumo el
Registro Nacional de instrucciones Previas, donde se anotaran todas las que se produzcan.

3. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL

3.1. CONCEPTO
El derecho a la integridad física y moral protege a la persona contra cualquier atentado no sólo
físico, sino también moral.
La STC 120/1990 viene a definir este derecho afirmando que con el se protege la inviolabilidad de la
persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda
clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular.
Así el derecho a la integridad física y moral protege contra:
a) Cualquier acción que lesione su cuerpo
b) Cualquier acción relativa a su cuerpo realizada sin su consentimiento
c) Cualquier acción que perturbe o lesione su integridad moral o psicológica.
Su fundamento último es el reconocimiento de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), dignidad que
se proyecta sobre los derechos individuales e implica que, en cuanto “Valor espiritual y moral
inherente a la persona, la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que
la persona se encuentre” (STC 120/1990).
La Carta de Dº Fundamentales de la UE, incluye una serie de supuestos concretos para la protección de la integridad física
en el marco de la medicina y la biología:
 consentimiento libre e informado de la persona de que se trate,
 prohibición de las prácticas eugenésicas
 prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo sean objeto de lucro
 prohibición de clonación reproductora de seres humanos

3.2. ÁMBITO DE ESTE DERECHO

Aquel derecho no sólo protege contra las acciones que directamente pretenden lesionar a la
persona sino también contra acciones realizadas sobre su cuerpo sin autorización del titular.
Este derecho afecta a las acciones médicas que requieren autorización del titular; un caso particular
son las pruebas biológicas para la determinación de la paternidad, en las que, el TC (STC 7/1994) ha
declarado prevalentes el interés social y el orden público y los derechos de los menores sobre el
derecho del particular, cuando, como es el caso esas pruebas biológicas de paternidad, la acción física
es poco relevante.
Supuesto semejante, es el de los registros corporales, respecto de los cuales el TC, en su STC 7/1994
señaló que el derecho a la integridad física y moral constitucionalizado en el art. 15 CE, no queda
vulnerado cuando tales registros corporales deban realizarse en el marco de una prueba judicial,
prevista por la ley y acordada por la autoridad judicial respetando el principio de proporcionalidad.
En igual sentido en la STC 57/1994 ha matizado su posición el TC en los casos de extracciones de
cabellos y fluidos, ya que las acciones no son, como en el caso anterior, superficiales sino que
suponen una agresión de mayor entidad.
Así, en la STC 207/1996, el TC distingue entre el impacto sobre el derecho a la integridad física y
moral de distintas acciones sobre el cuerpo humano:
a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros
corporales, esto es, aquellas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo
humano, bien sea para la determinación del imputado o de circunstancias relativas a la
comisión de un hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito, en principio no
resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesiones o
menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad
corporal (18.1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo.
b) Por el contrario, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como
intervenciones corporales, las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados
elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial con objeto de averiguar
determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en
él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el de la integridad física
(15 CE), en tanto pueden implicar una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su
 apariencia externa.

El TC niega que la realización de pruebas biológicas para la determinación de la paternidad puedan

considerarse vulneradoras del derecho fundamental a la integridad física. Las pruebas deben
realizarse cumpliendo dichos requisitos:
 la intromisión en el ámbito protegido del ciudadano no se inaceptable; es indudable que no
pueede considerarse degradantesdebe existir una causa prevista por la Ley que justifique la
medida judicial
 dichas pruebas biológicas tan sólo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar
los fines constitucionalmente protegidos
 el Juez no puede disponer la práctica de una intervención corporal cuando pueda suponer
para quien tenga la obligación de soportarla un grave riesgo o quebranto para su salud
 la medida judicial debe guardar una adecuada proporción entre la intromisión que conlleva
en la intimidad y la integridad fisica o moral del afectado por ellas, y la finalidad a la que
sirve.

Precauciones :
 el Juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los
hechos en que se funda y que el demandado puede pedir la reposición de la admisión,
discutiendo en la fase liminar del proceso la seriedad de la demanda de filiación
 salvaguardia legal del acto de decidir la realización de las pruebas biológicas

El derecho a la integridad física y moral comprende las acciones de esterilización de los disminuidos
psíquicos contempladas en el art. 428 del CP como así señaló el TC en STC 215/1994, que resolvió el
caso atendiendo a la prestación de consentimiento por parte del representante de la persona incapaz.
Por último, la integridad moral que queda protegida en el art. 15 CE, es aspecto igual de relevante.
Las posibilidades de perturbar la integridad moral de las personas se han evidenciado en las
modernas sociedades donde este derecho resulta esencial.
4. PROHIBICIÓN DE TORTURAS Y TRATOS INHUMANOS O DEGRADANTES
4.1. CONCEPTO
El art. 15 CE, tras el reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física y moral,
prohíbe las torturas y los tratos inhumanos o degradantes que, obviamente, llevan aparejada la
vulneración de uno o de ambos de los derechos antes citados.
Las torturas y los tratos inhumanos o degradantes son “nociones graduadas de una misma escala, que
en todos sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueran los fines, de padecimientos físicos o
psíquicos ilícitos e inflingidos de modo vejatorio para quien los sufre” (STC 137/1990).
En el caso más leve vulnerará el derecho a la integridad física y moral y en el más grave, atentará
contra el derecho a la vida, si los tratos inhumanos llegan a causar la muerte.

4.2. ÁMBITO
Respecto de la prohibición de las torturas y de los tratos inhumanos o degradantes, es
jurídicamente relevante determinar en cada caso si las acciones infligidas al sujeto constituyen o no
torturas o tratos inhumanos o degradantes.
Vulneran lo establecido en el art. 15 CE, las penas de innecesaria intensidad que puedan
considerarse inhumanas o atentatorias a la dignidad de la persona (STC 65/1986). Criterios que han
sido manifestados también por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, entre otras, en su
sentencia de 25 de abril de 1978, caso Tyrer, en aplicación del art. 3 del Convenio Europeo que
coincide con el 15 CE.
En ocasiones las acciones producidas sobre el sujeto no pueden ser consideradas como actos
de tortura o tratos inhumanos. El TC, por ej. ha negado la consideración de tortura o trato inhumano
a determinadas acciones producidas en el campo de las intervenciones médicas.

5. LA ABOLICIÓN DE LA PENA DE MUERTE

5.1. CONCEPTO
La pena es una privación o restricción de bienes jurídicos establecida por la ley e impuesta por el
órgano jurisdiccional competente al que ha cometido un delito.
En la actualidad, presenta dos características esenciales:
 Que se encuentra establecida por ley
 Y que tenga como presupuesto la culpabilidad del sujeto
La pena de muerte consiste en la privación de la vida. La legitimidad o no del Estado para
imponerla ha sido tema de controversia sobre el que hay posturas enfrentadas.
Parte de la polémica acerca de la pena de muerte se centre en su consideración como la máxima pena
que puede imponerse por la comisión de un hecho contrario a la ley. En muchos países se avanza
hacia la abolición pero no se ha logrado en otros muchos. La pena de muerte está lamentablemente
unida a la historia de la humanidad. Se puede decir que hasta el siglo XVIII, no surgen voces
discrepantes con la pena de muerte.
Los Oj muestran básicamente tres posiciones frente a la pena de muerte:
a) La abolición de la pena de muerte para todos los delitos
b) La abolición para los delitos comunes, pero manteniéndola para delitos o situaciones específicas
c) Mantenimiento de la pena de muerte tanto para los delitos comunes como para los de otra
naturaleza.
5.2. LA ABOLICIÓN DE LA PENA DE MUERTE EN LA CE
En el ámbito internacional el 28 de abril de 1983, se firmó por los estados miembros del
Consejo de Europa el protocolo núm. 6 a la Convención Europea de Derechos del Hombre y
Libertades Fundamentales que prohíbe la pena de muerte. Conforme a este protocolo los estados
quedan obligados a abolir la pena de muerte en tiempos de paz, aunque se permita que el Derecho
interno contemple dicha pena en tiempos de guerra o de peligro inminente de guerra.
Hasta la aprobación de la CE, España mantuvo la pena de muerte (a excepción de la II República
1932-34). La CE de 1978 elevó a rango constitucional la abolición de la pena de muerte, salvo la
previsión relativa a las leyes penales militares.

5.3 LA PENA DE MUERTE EN TIEMPOS DE GUERRA

La guerra se configura como un verdadero estado de necesidad ante el cual llega a legitimarse
la aplicación de la pena de muerte.
La redacción del art. 15 CE no constitucionaliza la pena de muerte para tiempos de guerra, sino que
deja abierta esa posibilidad, reconociendo al legislador ordinario un ámbito de discrecionalidad
dentro del cual puede incluir o no la máxima pena para tiempos de guerra, posibilidad que está
sujeta a determinados requisitos:
a) La reserva de ley orgánica para la aprobación de las leyes penales militares.
b) Presupuesto de hecho: Tiempos de guerra.

En un Estado de Derecho la guerra es un concepto jurídico determinado y en el actual Oj español es,

sobre todo, un concepto jurídico constitucional.
La CE recoge el Término guerra en dos ocasiones: en el reiterado art. 15 CE y en el art 63.3 CE, al
establecer que al Rey corresponde, previa autorización de las Cortes Generales, declarar la Guerra y
hacer la paz.
La ley orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en tiempos de
guerra, suprimió la posibilidad de imponer esta pena al amparo de lo preceptuado en el art. 15 CE. A
partir de este momento, la abolición de la pena de muerte en España es total, por prescripción
constitucional respecto de los delitos comunes y por regulación legal en el caso de las leyes penales
militares aplicables en tiempo de guerra.
 CAPÍTULO 13: LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

1. LAS LIBERTADES DEL ART. 16 CE

“Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin
más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público
protegido por la ley. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias
religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la
Iglesia católica y las demás confesiones”.
 El artículo 16 de la Constitución consagra la libertad religiosa, ideológica y de culto; declará la
aconfesionalidad del Estado, el derecho a no declarar sobre la propia ideología o religión y la
necesidad de que el Estado mantenga relaciones de cooperación con la Iglesia católica y con las
demás confesiones.
Las libertades reguladas en este artículo representan el reconocimiento de una esfera de autonomía
del individuo en aquellos ámbitos de su vida que afectan a sus convicciones más íntimas.
La libertad ideológica y religiosa ha tenido igualmente cabida en los más importantes textos
internacionales de protección de derechos. Así, en el Art. 18 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (DUDH); Art. 18 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP); Art. 13.3
del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC), Art.9 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos; y art. 10 de la Carta magna de los Derechos fundamentales de la
Unión Europea. Cuestión importante es la de delimitar las diferentes libertades que el Art. 16 CE
reconoce ya que tal precepto constitucionaliza realmente cuatro distintos derechos o libertades: la
libertad ideológica, la libertad religiosa, la libertad de culto y el derecho a no declarar sobre la
propia ideología, religión o creencia.
Seguramente la doctrina más determinante al respecto es la contenida en la STC 19/1985, en la que el
TCafirmó que el art. 16 CE reconoce la libertad religiosa con existencia de autónoma y, por
exclusión, la libertad ideológica.
La diferencia entre ellas resulta procedente aunque la CE les otorgue iguales garantías, las máximas
que se reconocen en el Oj, pues el contenido esencial de cada unos de estos derechos y libertades es
distinto y por ello también lo serán los límites a su ejercicio que puedan resultar legítimos.

2. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA
2.1. CONCEPTO
Esta libertad se manifiesta en tres aspectos:
 Una garantía e inmunidad que protege al sujeto contra las perturbaciones de esa esfera de
libertad por parte de los poderes públicos.
 Una garantía de libre manifestación de sus opciones ideológicas
 Una garantía contra las perturbaciones de terceros.

Esta libertad no se agota en una dimensión interna del derecho a adoptar una determinada
posición intelectual ante la vida y comprende, además, una dimensión externa de agere - licere, con
arreglo a las propias ideas sin sufrir por ello sanción o demérito ni padecer la compulsión o la
injerencia de los poderes públicos.
Para que los actos de los poderes públicos puedan ser anulados por violación de la libertad
ideológica, se requiere, cuando menos, de una parte, que dichos actos perturben o impidan de algún
modo la adopción o el mantenimiento en libertad de una determinada ideología o pensamiento, y
de otra, que entre los actos perturbadores de la libertad y el contenido de ésta exista una relación de
causalidad suficiente para articular la imputación del ilícito constitucional. La libertad ideológica
constitutye una especificación, proyección o manifestación concreta de aquella libertad abstracta y
genérica.
Posee una trascendencia objetiva que se manifesta en la neutralidad ideológica de los
poderes públicos, principio del que deriva la renuncia radical por el Estado a toda acción de
adoctrinamiento político, filosófico y moral y la imporibilidad para el ordenamiento de cualquier
valoración, positiva o negativa, de las plurales expresiones ideológicas de la comunidad.
Sin embargo, ello no impide que el propio ordenamiento constitucional profese una
determinada ideología, que es la que se plasma en el propio texto constitucional, basada en los
valores superiores del Oj ( libertad, justicia, igualdad y pluralismo político) y en la fórmula
organizativa del poder que es el Estado social y democrático de Derecho.

2.2. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y SU RELACIÓN CON OTROS DERECHOS Y LIBERTADES

La libertad ideológica es, de una parte, una concreción del valor de libertad y, de otra,
derivan de ella otros derechos y libertades como se ha indicado. Un ejemplo es la libertad de
enseñanza (art 27.1 CE), respecto a la cual el TC en STC 5/1981 manifestó que implica tanto el
derecho a crear instituciones educativas, como el derecho de los profesores a desarrollar libremente
su función dentro de los límites propios del puesto docente que ocupan y el derecho de los padres a
elegir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos.
En igual sentido la libertad ideológica se conecta con la libertad de expresión (art. 20.1ª CE).
Como señaló el TC en STC 20/1990, por ser esencial para la efectividad de los valores superiores y
especialmente del pluralismo político, se hace necesario que el ámbito de este derecho no se recorte
ni tenga “mas limitación que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”.
En La CE, la libertad ideológica resulta un elemento esencial para la consecución de los objetivos de
libertad y justicia que inspiran el régimen democrático actual.

2.3. REGULACIÓN Y LÍMITES

La libertad ideológica, como el resto de las libertades y derechos del art. 16.1 CE, no tienen
más límite, que a necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley (STC
20/1990).
Las STC 101/1983, 160/1987, 321/1994, han reiterado que la libertad ideológica reconocida en la CE
no otorga el derecho a los ciudadanos de faltar a sus deberes constitucionales o legales por motivos
de conciencia (Objeción de conciencia al servicio militar).
La libertad ideológica, en cualquier caso, no ampara las manifestaciones, campañas o expresiones
de carácter racista o xenófobo que puedan conculcar el derecho al honor de terceros o su dignidad
(STC 214/1991).

3. LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTO

3.1. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO DE PRIMERA GENERACIÓN
Conforme a la teoría de las generaciones, la libertad religiosa pertenece a la primera
generación de derechos, aunque la evolución del Estado ha llevado a que, actualmente, haya
adquirido connotaciones de prestación que permitirían su ubicación en la tercera generación.
Muestra de su esencialidad es su manifestación temprana en diversos textos jurídicos como el art. 16
de la Declaración de los derechos del Buen Pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776 y el art. 10 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789.
Desde entonces hasta hoy, la libertad religiosa, la ideológica y la de conciencia figuran en los
textos constitucionales democráticos actuales, así como en los más importantes textos de
protección de los derechos y libertades.
La libertad religiosa es un derecho de primera generación, como se indicó anteriormente, aunque las
connotaciones propias del Estado social permiten en la actualidad apreciar ciertos matices
prestacionales, especialmente en las relaciones confesión-Estado.
El Convenio Europeo reconoce la libertad de pensamiento de conciencia y religión,
estableciendo que:
 toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este
derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como manifestar su
religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o privado.
 La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más
restricciones que las que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática.

3.2. CONCEPTO
El art 16.1 CE comprende realmente tres distintas libertades:
 Libertad ideológica
 libertad religiosa
 libertad de culto de los individuos y las comunidades

La libertad religiosa define una esfera de libertad del individuo que le permite exigir la
abstención del Estado, por un lado, y la protección del mismo contra los ataques de terceros que
vulneren dicho ámbito de inmunidad.
La CE dio paso a un estado aconfesional tal y como establece el art 16 CE, al afirmar que
ninguna confesión religiosa tendrá carácter estatal, siendo la consecuencia que los valores, principios
ni preceptos de ninguna religión pueden servir de parámetro ni de orientación a la legislación civil,
ni aquellos pueden medir la legitimidad de ésta conforme a sus principios.
La libertad religiosa garantiza al sujeto la posibilidad de actuar con total independencia, en
este campo y sin injerencias de los poderes públicos (STC 24/1982).
Sin embargo, este principio de aconfesionalidad en la CE es matizada en orden a exigir a los
poderes públicos que tengan en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española, manteniendo
las correspondientes relaciones de cooperación con la iglesia católica y con las demás confesiones
religiosas.
Así, el Estado ha suscrito Acuerdos con la Santa Sede (3-1-1979) y con otras confesiones.
El principio de aconfesionalidad se manifiesta también en la imposibilidad de reconocer
automáticamente validez a todas las resoluciones dictadas por los tribunales Eclesiásticos.
Ahora, tal reconocimiento opera en el marco del acuerdo citado y de las previsiones
contenidas en el CC, como señala la STC 66/1982.
Estos mismos principios impiden que las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos
puedan ser recurridas en amparo ante el TC, ya que tal recurso solo cabe contra actos de los poderes
públicos o de otras instituciones públicas, funcionarios o agentes (STC 265/88).
El TC ha señalado en STC 20/1990 la importancia que la libertad ideológica tiene para la correcta
configuración del Estado social y democrático de Derecho y los valores superiores que propugna el
art. 1.1 CE
Tanto la libertad ideológica como la libertad religiosa poseen una amplia proyección en la
vida del individo tanto en su ámbito interno, como en su vertiente externa.
Son contrarios a la CE las injerencias de los poderes públicos (STC120/90) siempre que pueda
acreditarse que los actos perturbadores de la libertad impiden la adopción o el mantenimiento de
unos determinados principios y exista una relación de causalidad suficiente para determinar la
existencia de una verdadera vulneración de la libertad constitucional.

3.3. TITULARIDAD Y DESARROLLO NORMATIVO

La titularidad de las libertades reconocidas en el art. 16 CE puede corresponder tanto a las
personas físicas como a las personas jurídicas (STC 19/1983 y STC 64/1988).
La libertad religiosa es un derecho individual pero tiene también una vertiente colectiva en el
derecho de culto, que es el ejercicio externo de la libertad religiosa.
En las relaciones que el Estado debe mantener, por mandato del art 16.3 CE, con las distintas
confesiones religiosas, el derecho de libertad religiosa aparece como presupuesto tanto de los
Acuerdos celebrados en 1979 entre Iglesia Católica y Estado como de los tres posteriores Acuerdos
con confesiones no católicas.
Todos ellos aparecen redactados en el sentido de tutela de los derechos comunitarios antes que de los
derechos individuales.
La libertad religiosa consagrada en el art. 16 CE ha sido desarrollada por la LO 7/1980 de libertad
religiosa y ha recibido un amplio desarrollo normativo en diversos aspectos, que se manifiestan en:

 Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede.

 Acuerdos con otras confesiones: Entidades religiosas evangelistas, comunidades israelitas,
comisión islámica.
 Legislación general: LO 7/1980, RD 142/81, RD 1159/2001
 Protección penal de la libertad religiosa: LO CP, de los delitos contra la libertad de conciencia,
los sentimientos religiosos (Art 522- 526 CP)
 Derecho de asociación: LO 1/2002 reguladora del derecho de asociación
 Fundaciones y Entidades sin ánimo de lucro: Ley 49/2002, ley 50/2002 de fundaciones
 Enseñanza religiosa: LO 8/1985 del derecho a la educación, LO 1/1990 de Ordenación general
del sistema educativo, LO 10/2002 de Calidad de la Educación.
 Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas
 Asistencia religiosa en centros penitenciarios, sanitarios y educativos.
 Matrimonio contraído en forma religiosa

3.4. PRINCIPIOS GENERALES DE LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA

El art 16 CE ha sido desarrollado por la LO 7/1980 de libertad religiosa. Trata de la libertad
religiosa y de la libertad de culto y, por tanto, no regula la libertad de ideología constitucionalizada
en el art. 16 CE.
El art.1 de la LOLR establece la obligación del Estado de garantizar el derecho fundamental a la
libertad religiosa y de culto, proclama la igualdad de trato con independencia de las creencias
religiosas, no pudiendo alegar motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier
trabajo o actividad o el desempeño de funciones públicas.
El ámbito de libertad religiosa y culto del art 16 CE se ha desarrollado en el art 2.1 LOLR, el cual
establece estos derechos a toda persona:
a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar; cambiar de confesión
o abandonar la que tenia, manifestar libremente sus creencias religiosas o la ausencia de
ellas.
b) Practicar actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar
festividades, celebrar sus ritos matrimoniales, recibir sepultura digna, y no ser obligado a
practicar actos de culto o recibir asistencia contraria a sus convicciones personales.
c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, elegir para sí y para
 los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del
ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.
d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse.

La libertad de culto queda desarrollada en el apartado 2 del art 2 citado, que confirma el derecho de
las iglesias, confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines
religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, sea en
territorio nacional o en el extranjero.
El art 2.3 LOLR determina que para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes
públicos adoptaran las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los
establecimientos públicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su
dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos

3.5. LÍMITES
Los derechos y libertades no tienen carácter absoluto. Los límites de la libertad religiosa se
han regulado enel art 3.1 LOLR, que establece como único límite de las mismas la protección del
derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la
salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública.
Expresamente excluye la LOLR las actividades, finalidades, entidades relacionadas con el estudio de
los fenómenos psíquicos o parapsicológicas o la difusión de valores humanísticos o espirituales u
otros fines ajenos a los religiosos.
Lo más relevante jurídicamente es determinar qué entidades no son religiosas y si se encuentran
dentro de lo previsto en este apartado.
4. Dº A NO DECLARAR SOBRE LA PROPIA IDEOLOGÍA, RELIGIÓN Y CREENCIAS
En STC 20/1990 afirma el TC que la libertad religiosa comprende la libertad de expresar una
concreta opción confesional en el ámbito social y a la libertad ideológica le corresponde el
correlativo derecho a expresarla, lo que garantiza el art. 20.1 CE
Este derecho es, pues, una garantía de la propia libertad ideológica, religiosa y de culto que el art.
16 CE consagra.
Con motivo de la STC 160/1987 el TC señaló que el derecho constitucional a no declarar las creencias,
los principios religiosos e ideologías no resultaba vulnerado cuando el propio sujeto socitara una
prestación o exención al Estado como era el caso del objetor para ser eximido de un deber
constitucional.

5. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
ARTÍCULO 30.2 CE
“La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la
objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo
imponer, en su caso, una prestación social substitutoria.”

5.1. CONCEPTO
Se trata de una demanda estrechamente ligada al ámbito más íntimo de conciencia. Las
libertades ideológica y religiosa tutelan una esfera de autonomía del sujeto profundamente vinculada
a su dignidad personal con los valores con los que cada ser humano quiere comprometerse.
El respeto a esta esfera de autonomía define una de las características esenciales del estado
democrático que no puede entenderse exclusivamente como ausencia de coacción sobre el individuo
en materia religiosa o ideológica sino que también implica la prohibición de que el Estado influya
sobre la formación y existencia de aquellas convicciones.
La objeción de conciencia es toda pretensión contraria a la ley motivada por razones axiológicas – no
meramente psicológicas, de contenido primordialmente religioso o ideológico, ya tenga por objeto
la elección menos lesiva para la propia conciencia entre las alternativas previstas en la norma,
eludir el comportamiento contenido en el imperativo legal o la sanción prevista por su
incumplimiento o, aceptando el mecanismo represivo, lograr la alteración de la ley contraria al
personal imperativo ético. Otra definición, seria el incumplimiento de una obligación legal y de
naturaleza personal cuya realización produciría en el individuo una lesión grave de la propia
conciencia o de las creencias profesadas.
Parece ampliamente aceptado que la objeción de conciencia consiste básicamente en manifestar la
incompatibilidad entre los dictados de la conciencia individual y determinadas normas del Oj al que
la persona se encuentra sujeta. Así los elementos necesarios son:
1. La existencia de una norma jurídica, con un contenido que pueda afectar a las creencias
religiosas o morales de los individuos, cuyo contenido no puede obviarse sin incurrir en
sanción.
2. La existencia de un dictado inequívoco de la conciencia individual opuesto al mandato
jurídico.
3. La ausencia en el Oj de normas que permitan diluir el conflicto entre la norma y la
conciencia individual.
4. La manifestación del propio sujeto sobre el conflicto surgido entre la norma y su
conciencia, sin que sea relevante la mera presunción sobre la existencia de conflicto, y en
consecuencia son inválidas las manifestaciones al respecto de terceras personas.

Con todo, la objeción de conciencia no es considerada un derecho fundamental respecto del cual el
Estado quedaría obligado a tutelar y garantizar, sino una forma de dar solución a la tensión, entre la
conciencia individual y las normas del Estado.

5.2. EL SUPUESTO DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL SERVICIO MILITAR

La CE sólo ha regulado expresamente un tipo de objeción de conciencia, la del servicio
militar.
Actualmente la desaparición del servicio militar obligatorio ha dejado vacío de contenido
este precepto que, sin embargo, en su momento suscitó viva polémica.
La STC 160/1987, apoyándose en una resolución anterior, concluyó que la objeción de conciencia al
servicio militar no era un derecho fundamental (aunque la CE le otorgue la protección del recurso de
amparo), lo cual permitió considerar acorde con al CE el desarrollo por una ley ordinaria del art.
30.2 CE en este punto. No se reconocía el derecho de ser objetor sino un derecho a ser declarado
objetor siempre que se cumplieran los requisitos establecidos en la ley a la que la CE se remite. No
estábamos, pues, ante un derecho de la persona sino ante una causa de la exención del servicio
militar.

5.3. OTROS POSIBLES SUPUESTOS DE OBJECIONES DE CONCIENCIA EN LA CE

La omisión de referencias constitucionales expresas a otros tipos de objeción de conciencia
diferentes la militar no debe llevarnos a concluir que su incorporación al Oj está vedada.
Una determinada conducta individual, aún no reconocida expresamente en la CE como un
derecho autónomo, puede estar comprendida dentro del contenido propio de un derecho
constitucional.
Por otro lado, puede hablarse también de la existencia de derechos con fundamento constitucional,
es decir, derechos que aún no estando presentes expresamente reconocidos en el texto
constitucional, encuentran en otro derecho contemplado expresamente en la CE la base de su
existencia y de su reconocimiento legal.
Los Oj no se encuentran preparados para aceptar una amplísima variedad de tipos de
objeción de conciencia que teóricamente podrían presentarse. Así, las legislaciones o no la admiten
en ningún supuesto o sólo en materias concretas. Este comportamiento tiene causa en el temor o
desconfianza del legislador ante las consecuencias que se derivarían de una aceptación amplia de la
objeción de conciencia, pues podría poner en jaque la propia existencia del Derecho y del Estado.
Con respecto a la STC 53/1985, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto
por la legislación que despenalizaba ciertos supuestos de aborto, el TC afirmó en relación con la
posible objeción de conciencia de los médicos, que la objeción de conciencia forma parte del
contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art 16.1 CE y,
como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable,
especialmente en materia de derechos fundamentales.
La LO 2/2010 de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo
ha reconocido la objeción de conciencia en este ámbito: “los profesionales sanitarios directamente
implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de
conciencia sin que el acceso y la calidad asistencia de la prestación puedan resultar menoscabadas”.
Requisitos:
 siempre individual del personal sanitario
 directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria de embarazo
 que debe manifestarse anticipadamente y por escrito.
La Ley prevé que en todo caso “los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención
médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una
intervención de interrupción del embarazo”.
En conclusión, en nuestro O. Constitucional no puede darse una única respuesta al problema
de la objeción de conciencia, la cual puede encontrar apoyo, al menos en las siguientes tesis jurídicas:
a) La objeción de conciencia como parte del contenido esencial de las libertades
reconocidas en el art 16.1 CE, para lo cual es preciso que, además de sus elementos
esenciales, la objeción de conciencia no choque con un deber constitucional de carácter
general (es el caso de la objeción de los médicos al realizar el aborto). En ausencia de un
deber de esta naturaleza, los poderes públicos no pueden obligar a los ciudadanos a
prestaciones que violenten sus conciencias.
b) La objeción de conciencia (OC) como una exención de obligaciones constitucionales. Es
el caso de la OC del servicio militar, ha sido el O positivo el que, al restablecer el deber de
defender a España, ha condicionado inexcusablemente su reconocimiento como exención de
 tal deber y no como una esfera de libertad individual.
c) Cuando el deber jurídicamente establecido no posea rango constitucional. En estos casos
sólo la
necesaria ponderación entre las libertades fundamentales del art 16.1CE en la que la objeción
se apoye
y aquel otro precepto constitucional en el que el tal deber jurídico se fundamente, permitirá
adoptar una solución acorde con los principios constitucionales.
d) Si la CE no incorpora expresamente la posibilidad de objetar ante un deber constitucional
concreto, su incorporación legal al O es difícil ya que habría que fundamentar dicha
excepción. Este seria el caso de la objeción de conciencia fiscal.
Según lo expuesto, estimamos que en nuestro OJ la objeción no puede recibir una idéntica regulación
puesto que los diversos tipos de objeción no poseen un único status constitucional.
5.4. TITULARIDAD
La titularidad de la exención de un deber por reconocimiento de una causa de objeción de
conciencia corresponde exclusivamente a la persona física por tratarse, en todo caso, de situaciones
personalísimas que no pueden darse en el caso de personas jurídicas.
El problema de la titularidad es un problema de límites de derechos, en ocasiones el sujeto
está realmente fuera del supuesto de hecho (límites impropios) o, por razón de circunstancias
concretas, tal derecho puede modularse o, incluso restringirse legítimamente (límites directos).
Conforme a esta opinión, se está fuera del concepto de objeción de conciencia (limites impropios),
cuando el presunto titular no sea destinatario de ningún deber jurídico, cuando carezca de madurez
necesaria para poseer conciencia moral o cuando en el caso concreto no estemos en presencia de un
auténtico conflicto de conciencia.
En cuanto al problema de si los extranjeros pueden ser titulares del derecho o de la exención
en la que la objeción de conciencia consiste, debe contestarse afirmativamente en clarasimilitud con
lo establecido respecto de las libertades religiosa e ideológica, que les corresponden en los mismos
términos que a los españoles.
 CAPÍTULO 14: LIBERTAD Y SEGURIDAD. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y Dº DEL
PRIVADO DEL LIBERTAD. LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA

1. LOS DERECHOS Y LIBERTADES DEL ART 17 CE

ARTÍCULO 17
1. “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino
con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.
2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización
de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de
setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible,
de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la
asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley
establezca.
4. La ley regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposición
judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de
duración de la prisión provisional.”

2. LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD

2.1. LA LIBERTAD PERSONAL: CONCEPTO Y RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL
La libertad personal es, en nuestra constitución, un derecho fundamental, pero también ha
sido considerada por la doctrina como un derecho básico inseparable de la dignidad de la persona.
La libertad representa la esfera de autonomía que nos permite realizar, mediante decisiones libres,
los propios objetivos vitales.
El TC ha establecido en reiterada jurisprudencia que la libertad constitucionalizada en este
apartado primero del art. 17 CE es la libertad física y que por tanto, la protección de la misma radica
en la regulaciónestricta y garantista de los límites a dicha libertad física (detención, condena o
internamiento de otra naturaleza, como los de los menores o los de los incapaces).
Así en STC 89/1987, el TC entiende que sólo tienen carácter de derecho fundamental las
manifestaciones de la libertad que expresamente se contengan en la CE bajo esta fórmula jurídica.
No existe según el TC en el contenido del artículo 17 una manifestación de la libre
autodeterminación de la persona, Según el alto tribunal, sí se encuentra en la “libertad” como valor
superior del Oj del art 1.1 CE, lo cual la excluye de la protección jurisdiccional reforzada y,
subsidiariamente, del recurso de amparo. La redacción del art 17.1 CE reconoce a la persona un
ámbito de autodeterminación personal que le permite actuar sin injerencias de los poderes públicos,
garantizándose de manera expresa que los límites de la libertad, en especial, la detención y, en su
caso, la prisión, no se realizaran de manera abusiva ni arbitraria.
Se trata de una libertad negativa que impide las acciones de los poderes públicos
perturbadoras de ese ámbito de autonomía personal.
El concepto constitucional de libertad personal no está totalmente cerrado, ya que algunos
supuestos no han sido todavía contemplados por el TC. Doctrinalmente, sin embargo, se ha
interpretado el derecho a la libertad casi exclusivamente en relación con la prohibición de la
detención arbitraria. Esta restricción del concepto no se desprendía ni de la liberalidad del precepto
constitucional ni de una interpretación sistemática del mismo con respecto a otros.
La función que la CE asigna a este derecho adopta una doble faz: por un lado, se reconoce y
tutela un ámbito de autonomía que no puede ser vulnerado y que se configura como un verdadero
derecho público subjetivo y, por otro lado, se establece la obligación de los poderes públicos de
adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo dicho derecho (art 9.2.CE).

2.2. LÍMITES DE LA LIBERTAD PERSONAL

El apartado 1º del art 17 establece en qué marco único pueden regularse los límites a la libertad
personal:
a) Con observancia de lo establecido en el art. 17, apartados 2 al 4.
b) En los casos y formas previstas por la ley. El TC en STC 341/1993 ha establecido que el
legislador no puede configurar supuestos de privación de libertad que no correspondan a la
finalidad de protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que
por su grado de indeterminación crearan inseguridad insuperable sobre un modo de
aplicación efectiva, y tampoco podría incurrir en falta de proporcionalidad.

Esta doctrina jurisprudencial obliga a fundamentar cualquier restricción o privación de libertad en

estos criterios.

2.3. DERECHO A LA SEGURIDAD

Como señala la STC 109/1987, la seguridad a la que alude el art 17.1 CE, no es la seguridad
jurídica contemplada en el art 9.3 CE sino la seguridad personal, que se manifiesta en el derecho de
la persona a no soportar perturbaciones procedentes de cualquier medida gubernativa o policial u
otras similares que alteren su tranquilidad. (STC 126/1987)
La seguridad personal regulada en este precepto constitucional es un derecho de prestación que
obliga a los poderes públicos a adoptar las medidas precisas y las políticas de seguridad ciudadana
necesarias para garantizar este derecho a toda la población. Como derecho de carácter personal le
corresponde tanto a los nacionales como a los extranjeros, no le correspondería a las personas
jurídicas.
2.4. DETENCIÓN PREVENTIVA Y PRISIÓN PROVISIONAL
El art 17.2 dice: La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente
necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en
todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición de la autoridad judicial.
El plazo de detención puede ser ampliado de manera excepcional respecto de personas concretas
cuando se dieran las circunstancias extraordinarias a las que alude el art 55.2 CE.
La puesta a disposición judicial no implica siempre la presencia física del detenido ante el Juez, sino
que basta para que se cumpla el requisito constitucional de que el detenido quede bajo el control y
la decisión del órgano judicial (STC 21/1997).

Como sabemos, en España la detención puede ser:

1. Judicial ( art. 420,487,494, 683,3 o 785ª LECr),
2. De los cuerpos de seguridad ( 492 LECr),
3. También puede ordenar la detención preventiva el ministerio fiscal ( art 5,2 LO5/2000,
LORPMenores),
4. E incluso puede detener cualquier persona (art 490 y 491 LECr)

Creemos, por tanto, que el art 17.2 se refiere a la detención realizada por los cuerpos y fuerzas
de seguridad El plazo del art 17.2 debe entenderse como plazo máximo, pudiendo el legislador
ordinario modular dentro de este plazo.
Sin embargo hay una discrepancia entre el art 496 LECr y el 520.1.2 LECr, ya que el primero establece
24 horas y el segundo 72 horas. En la práctica parece utilizarse el plazo de 72 horas, quizá avalado
por la STC 341/1993, aunque otras STC toman en cuenta el plazo de 24 h (STC 224/1998).
Para los casos incluidos en el art 55.2 CE se establece un plazo máximo prorrogable con autorización
judicial por otras 48 horas más como máximo (STC 199/1987).
Debemos distinguir esta privación de libertad, aun provisional, de la necesaria presencia física de una
persona en dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el tiempo estrictamente
necesario para llevarla a efecto, según estableció la STC 107/1985.
De otra parte, la prisión provisional, contemplada en el art 17.4 CE, se refiere a la privación de
libertad, también provisional, pero de carácter más estable y de ámbito temporal mayor que la
detención a la que hemos hecho alusión. Es una medida cautelar y constitucionalmente tiene
carácter excepcional en tanto supone una privación de libertad que no tiene como fin “la simple
averiguación de los hechos o la realización de diligencias” pero tampoco responde al cumplimiento de una condena.
La jurisprudencia del TC ha variado; primero solicitaba una motivación judicial adecuada (STC
3/1992), de manera que se llegó a configurar una suerte de “derecho fundamental” del detenido a no estar en
prisión mas tiempo del razonable.
Esta posición jurisprudencial varió en STC 47/2000, donde se planteó la autocuestión de
inconstitucionalidad en relación con los arts. 503 y 504 LECr, en la medida en que en dichos artículos
no se contenía esa exigencia, es decir, no contemplaban ni exigían para aplicar esta medida de
prisión provisional que la misma se adoptara para tutelar un fin constitucionalmente legítimo.

2.5. DERECHOS DEL DETENIDO

El art 17.3 CE consagra los derechos del detenido que tienen su fundamento constitucional
en la presunción de inocencia que reconoce el art 24 CE.
a) Derecho a ser informado, de forma inmediata y de manera que le sea comprensible de sus
derechos y de las razones de su detención.
b) Derecho a no declarar, ni a decir la verdad si es imputado. Tal obligación sí existe para los
testigos (delito de falso testimonio). El detenido no esta obligado a declararse culpable y
puede declarar parcialmente.
c) Derecho a asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales, en los términos
que establezca la ley. Desarrollado éste en los arts. 520, 523 y 527 LECr. El art 24.2 CE
declara la tutela judicial efectiva con el significado de garantía del proceso debido.
d) Derecho a ser visitado por un ministro de su religión, por un médico, por parientes o
personas con quienes esté en relación de intereses, o por las que puedan darle sus consejos,
deberá permitírsele con las condiciones prescritas en el reglamento de cárceles, siempre que
no afecte al secreto y éxito de sumario.

2.6. HABEAS CORPUS.

Es un procedimiento de garantía de la libertad personal exclusivamente; no alcanza a otros
derechos. Tiene su origen en el Habeas Corpus Amendment Act, inglesa, aprobada en 1679. Recogida
en el art 17.4 CE, ha sido desarrollada por la LO 6/1984 reguladora del Habeas Corpus. El
procedimiento de Habeas Corpus permite solicitar al Juez o tribunal competente que lleve a su
presencia a una persona detenida, para lo cual el órgano judicial puede instar a la autoridad policial
la puesta a disposición del detenido.
En la exposición de motivos del texto de la ley, se manifiesta que la Ley está presidida por una
pretensión de universalidad, lo cual significa que el procedimiento de Habeas corpus que regula
alcanza no sólo a los supuestos de detención ilegal, sino también a las detenciones que, aun
ajustándose originariamente a la legalidad, se mantengan o se prolonguen ilegalmente o tengan
lugar en condiciones ilegales. Se consideran personas ilegalmente detenidas las siguientes:
1. Las que hubieran sido detenidas por una autoridad, agente, funcionario público o
 particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las formalidades
prevenidas y requisitos exigidos por las leyes.
2. Las que lo estuvieren por plazos superiores al señalado por las leyes si, transcurrido el
mismo, no fuesen puestas en libertad o a disposición del juez más próximo al lugar de
detención.
3. Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que la CE y las
leyes procesales garantizan a toda persona detenida.
4. Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar.

Pueden instar el procedimiento de Habeas Corpus el interesado, privado de libertad, su cónyuge o

persona unida por análoga relación de afectividad, descendientes, ascendientes, hermanos y, en su
caso, respecto de los menores y personas incapaces, sus representantes legales. Además del
Ministerio fiscal, el defensor del pueblo, y de oficio el Juez competente.
El procedimiento puede iniciarse de oficio o a instancia de parte legitimada (proceso hacerlo
por medio de escrito o comparecencia, no siendo preceptiva la intervención de Abogado ni de
Procurador). En el escrito debe constar:
 nombre y circunstancias personales del solicitante y de la persona para la que se solicita el
amparo judicial
 el lugar en que se halle el privado de libertad,
 el motivo concreto por el que se solicita el habeas Corpus.

El Juez examinará la concurrencia de los requisitos para su tramitación y dará traslado de la

misma al Ministerio Fiscal. Mediante auto, acordará la incoación del procedimiento, o denegará la
solicitud. Dicho auto se notificará al Ministerio Fiscal, en todo caso. Contra la resolución: no cabrá
recurso alguno.
En el auto de incoación el Juez ordenará a la autoridad que lo ponga de manifiesto ante él.
Antes de dictar resolución, oirá el Juez a la persona privada de libertad o a su representante
legal y Abogado asi como al Ministerio Fiscal. El Juez admitirá las pruebas que aporten las personas.
La característica más notablede esta institución de garantía es la rapidez con que se completa
el procedimiento ya que, en el plazo de 24 horas contadas desde que sea dictado el auto de incoación,
el Juez practicaráa todas las actuaciones:
 si estima que no se da ninguna de las circunstancias previstas en la Ley, acordará el archivo de
las actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación de libertades
 si estima que concurren algunas de las circunstancias previstas en la Ley, se acordará :
◦ la puesta en libertad
◦ que continúe la situación de privación de acuerdo con disposiciones legales aplicables al
 caso, pero si lo considerase necesario, en establecimiento distinto, o bajo custodia de
personas distintas
◦ que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición judicial.

Concluidas las actuaciones tendentes a la tutela de la libertad personas del afectado, el Juez deducirá
testimonio para la persecución y castigo de los delitos que hayan podido cometerse. En los casos de
delito de denuncia falsa o simulación de delito, se procederá a las acciones pertinentes al efecto de
determinar las responsabilidades penales correspondientes. De otra parte, si el Juez apreciara
temeridad o mala fe por parte del solicitante de Habeas Corpus, será condenado al pago de las costas
del procedimiento; si no hubiera lugar a mala fe o temeridad, las costas se declararán de oficio.

3. LOS DERECHOS DEL ART 25 CE

ARTÍCULO 25
1. “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse
no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que
estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de
los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y
la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios
correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su
personalidad.
3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen
privación de libertad.”

El art. 25 CE, incorpora por un lado el principio de legalidad respecto de los delitos, faltas o
infracciones administrativas y por otro, los derechos de los privados de libertad y la prohibición de
imponer penas de privación de libertad por parte de la administración civil.

3.1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Consagrado en el art 25,1 CE es, además, reserva de LO en los supuestos en los que esté
afectada la libertad personal y el propio desarrollo del art 25 por aplicación de lo establecido en el
art 81.1 CE. En otros supuestos, la mención a la reserva de ley puede verse cumplida con la
aprobación de una norma con rango de Ley, como un Decreto Legislativo, o un Decreto ley.
El principio de legalidad como manifestación del principio de reserva de ley, es una garantía de la
libertad y de la seguridad constitucionalizadas.
3.2. DERECHOS DEL PRIVADO DE LIBERTAD
El art 25 declara que las penas privativas de libertad y las mediadas de seguridad deben estar
orientadas a la reeducación y reinserción social. Este precepto prohíbe, además, los trabajos
forzados. La reinserción social del penado debe presidir la política penitenciaria.
La situación de privación de libertad no restringe los derechos fundamentales recogidos por la CE,
salvo que la sentencia condenatoria prevea expresamente la limitación de alguno de ellos; o se
deriven del sentido de la pena.
El TC ha sentenciado que no todo el contenido del art 25 CE tiene naturaleza de derecho
fundamental.

5. LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN
ARTÍCULO 19
“Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.
Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca.
Este derecho no podrá ser limitado por motivos ideológicos o políticos.”

5.1. CONCEPTO
Estos derechos han ido progresivamente emancipándose de un genérico concepto de la
libertad personal y de las libertades de comercio e industria. Han tenido también reconocimiento
internacional.
Estas libertades reconocen al ciudadano “circular, residir y establecerse, ya sea transitoria o
establemente en cualquier parte del territorio nacional, sin más limitaciones que las previstas en
términos generales por la Ley. Límites que se refieren a razones de sanidad y seguridad pública.
Para A. Rodríguez Díaz, el artículo 19 CE, reconoce tres derechos distintos:
 elegir libremente la residencia
 entrar y salir libremente de España
 circular libremente por el territorio español.

La libertad de circulación: es la libertad de movimientos dentro de un ámbito geográfico concreto.

La libertad de residencia: comprende el lugar donde una persona se asienta establemente y desarrolla
sus relaciones vitales.

El TC se ha planteado la afectación de estos derechos con ocasión del planteamiento de

diversas cuestiones de inconstitucionalidad sobre la redacción dada al art. 57.2 CP por LO 15/2003.
las cuestiones de inconstitucionalidad se referían a la imposición obligatoria de la pena de
prohibición de aproximación a la víctima y de la suspensión del derecho de visitas respecto de los
hijos, sin atender a los presupuestos de gravedad y peligrosidad, prescindiendo de la solicitud o deseo
de la víctima y demás familiares y con independencia de la existencia de una amenaza real o potencial
a su integridad.
5.2. TITULARIDAD
Atribuye la titularidad a los españoles. Sin embargo, los extranjeros lo poseen en los
términos señalados en el art. 13.1 CE.
En lo que respecta a las personas jurídicas, cabe rechazarla respecto de la libertad de
circulación que es en realidad, la libertad de movimiento físico de las personas.
Un sector doctrinal les niega la titularidad del derecho, al entender que la protección de
su sede y domicilio debe realizarse a través del derecho de asociación y libertad de empresa.

5.3. LÍMITES A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA

Las libertades pueden ser restringidas en los supuestos de declaración del estado de excepción o
de sitio. Igualmente pueden ser limitadas por el ejercicio de otro derecho 8huelga) por ser menor de
edad o incapaz y estar sometido a la propia potestad o a la tutela y en todos los supuestos de restricción o
privación de libertad derivados de acciones policiales y/o judiciales previstas en la ley.
La libertad de circulación y residencia no comprende la libre circulación y asentamiento por
zonas privadas sin autorización del propietario y por zonas públicas de acceso restringido.
Ninguna autoridad puede adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad
de circulación y establecimiento de las personas.

CAPITULO 15: Dº AL HONOR, INTIMIDAD, PROPIA IMAGEN, INVIOLABILIDAD DE

 DOMICILIO Y SECRETO DE COMUNICACIONES

1. LOS DERECHOS DEL ARTÍCULO 18 CE: SIGNIFICADO CONSTITUCIONAL.

ARTICULO 18 CE:
1. “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del
titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,
salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de
los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”

Los derechos recogidos en el artículo 18 de la Constitución protegen la esfera más privada

del individuo.
De entre ellos, los dos principales son el derecho a la intimidad y el derecho al honor, ya que la
inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la limitación de la informática
pueden considerarse derivados o comprendidos en el derecho a la intimidad, mientras que el
derecho a la imagen parece ubicarse en el ámbito del derecho al honor. De otra parte, el legislador
ordinario ha desarrollado los derechos contemplados en el apartado 1º del art. 18 en una sola norma
la ley orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen. Las constituciones históricas españolas no recogieron el derecho al
honor ni a la intimidad personal, aunque si se refirieron en algún caso a la inviolabilidad del
domicilio y de la correspondencia.

2. EL DERECHO AL HONOR
2.1. CONCEPTO Y TITULARIDAD
Es uno de los derechos de la personalidad, inherente a la dignidad de la persona, que define un
ámbito de la vida del individuo inmune a las perturbaciones de los poderes públicos y tercertos.
Rechaza cualquier intromisión no autorizada en al ámbito de su vida personal.
Es un concepto dependiente de normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento y
que responde a lo que denominamos concepto jurídico indeterminado. El derecho al honor, puede
tener una significación relativa y ser valorado de manera diferente en razón de los grupos sociales,
relatividad que influye en su régimen jurídico.
Se relaciona con la reputacón y fama de una persona, su prestigio profesional o su dignidad
personal: “la protección civil del honor quedará delimitada por las leyes y usos sociales que mantenga
cada persona reservado para sí o su familia”.
Elementos definitorios de su contenido:
 íntima conexión entre derecho al honor y dignidad de la personal
 carácter personal que hace de este derecho un derecho individual. El TC aceptó que las
personas jurídicas eran portadoras de prestigio y autoridad moral, conceptos no equiparables
al honor pero merecedores de protección.
 Valoración de su posible vulneración en relación con la actividad profesional o laboral del
recurrente o proyección pública.

2.2. DERECHO AL HONOR, LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

Frecuentemente se producen conflictos entre el ejercicio de la libertad de expresión y el
derecho a la información y el derecho al honor.
El TC definió los parámetros de análisis en los casos de colisión de estos derechos y que algún autor
clasifica de la siguiente manera:
1. La no existencia de derechos fundamentales absolutos, ni de límites absolutos a estos.
2. La delimitación de los derechos enfrentados distinguiendo entre la libertad de
información y de expresión, por un lado, y el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen, por otro.
3. La importancia de los criterios de ponderación; y
4. La especial consideración que debe tener en estos caso el animus iniuriandi (intención de
injuriar).
Para resolver los conflictos entre el derecho al honor y la libertad de expresión o el derecho a la
información, la jurisprudencia constitucional ha acuñado tres criterios convergentes:
1) Valorar el tipo de libertad ejercitada, tomando en consideración, en todo caso, el papel
preponderante del derecho a la información en las sociedades democráticas;
2) Considerar el interés público de la información en los casos de conflicto entre el derecho
a la
información y el derecho al honor; y
3) La condición de personaje público de quien alega la vulneración de su derecho al honor.

En suma, el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión y el derecho a la

información se resuelve ponderadamente según los casos, aunque, cuando el conflicto implica al
derecho a la información, la posición prevalente de este derecho en las sociedades democráticas
actuales, en función de su contribución a la formación de la opinión pública, inclina frecuentemente
la balanza a su favor.
3. DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL
3.1. CONCEPTO
 El derecho a la intimidad personal y familiar está regulado en el reiterado art. 18.1 CE,
El derecho a la intimidad personal y familiar permite al sujeto mantener fuera de la acción y
conocimiento de terceros su ámbito personal y familiar.
El art. 18.1 CE, contiene 3 derechos interrelacionados pero distintos “entre los que el derecho a la
intimidad formulado genéricamente destaca claramente sobre los demás”; en todo caso, nos
encontramos ante una esfera de lo más intimo y personal del sujeto que éste tiene derecho a
reservarse para sí mismo.
Como ya sucediera con el derecho al honor, ni la Constitución ni la Ley Orgánica definen en qué
consiste la intimidad. Debemos, pues, acudir a la interpretación que se ha hecho de este derecho y a
sus implicaciones y relaciones con otros bienes y derechos para concretar su alcance.

3.2. TITULARIDAD
Las personas físicas, nacionales o extranjeras, son titulares del derecho a la intimidad.
Por las peculiaridades de este derecho, conviene distinguir entre la persona física privada y aquella
que posee cierta relevancia pública. En estos casos, el derecho a la intimidad puede verse matizado.
Igualmente señala el autor la extrema dificultad para otorgar la titularidad del derecho a la
intimidad a las personas jurídicas ya que estas no son titulares de derechos de la personalidad y
no tienen ámbito de vida privada personal o familiar que pudiera ser hipotéticamente vulnerado.

4. DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

4.1.CONCEPTO
El derecho a la propia imagen confiere el derecho a controlar la difusión del aspecto más
externo, el de la figura humana, carta de presentación de una persona en su entorno social
El derecho a la propia imagen acompaña, en el apartado 1 del art. 18 CE, a los derechos al honor y a
la intimidad de los que se ha tratado anteriormente. Este derecho es, en cierta medida, una
manifestación tanto del derecho al honor como del derecho a la intimidad personal, ya que la propia
imagen, la figura física de un individuo, son la carta de presentación de una persona en su entorno
social. Por ello, la perturbación de su imagen puede dañar también su honor. El uso de la imagen de
una persona sin su autorización puede vulnerar el derecho a su intimidad. El derecho a la propia
imagen comprende, en suma, el derecho a controlar la difusión del aspecto más externo, el de la
figura humana. El derecho a la propia imagen se configura como una parte esencial del individuo a la
que el ordenamiento atribuye carta de eficacia jurídica con efectos erga omnes.

4.2. TITULARIDAD
La persona física es titular del derecho a la propia imagen.
Como en los supuestos anteriores de derechos de la personalidad, la titularidad del derecho a la
propia imagen le corresponde a la persona física que es quien tiene imagen física en sentido
estricto. Como ha señalado la doctrina, las personas jurídicas no son titulares de este derecho por las
connotaciones físicas que el mismo tiene.

4.3. RELEVANCIA DE LA ACTIVIDAD DEL SUJETO

El TC ha confirmado que debe tomarse en consideración la actividad profesional, laboral o
relevancia pública de la persona que alega la violación de s derecho como uno de los criterios para
ponderar el derecho ala propia imagen con la libertad de expresión y el derecho a la información.
El TC ha aceptado otros recursos de amparo en ccuya ponderación el derecho a la propia imagen
del recurrente prevaleció sobre el derecho a la información.

5. LA LEY ORGÁNICA 1/1982, DE 5 DE MAYO, DE PROTECCIÓN CIVIL DEL DERECHO

AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen desarrolla los derechos contenidos en el artículo 18 CE.
No se aprecia vulneración de estos derechos cuando haya consentimiento por parte del sujeto,
consentimiento que puede ser revocado en cualquier momento.
El art. 7 de la Ley Orgánica detalla los actos que pueden tener la consideración de intromisiones
ilegítimas de conformidad con lo regulado por la propia ley
Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el
artículo 2 de esta ley:
1) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos
ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

2) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio

para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no
destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.
3) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten
a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas,
memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
4) La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la
actividad profesional u oficial de quien los revela.
5) La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro
procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de
ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2.
6) La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines
publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
7) La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o
expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o
atentando contra su propia estimación.
8) la utilización del delito por el condenado en sentencia penal firma para conseguir
notoriedad publica u obtener provecho económico o divulgación de datos falsos sobre hechos
delictivos.

Los apartados 4 y 5, incorporan límites del derecho a la propia imagen en torno a dos ejes:
 la esfera reservado que el sujeto haya salvaguardado para si y su familia
 la relevancia o interés público de la persona cuyaimagen se reproduce.

La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la
intromisión ilegítima de que se trata y, en particular, las necesarias para:
 restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos
 prevenir intromisiones inminentes o ulteriores
 indemnización de los daños y perjuicios causados
 apropiación por el perjudicado de lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus
derechos.

La vulneración de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, permiten la

obtención de una indemnización. La ley establece la presunción de perjuicio a efectos de
indemnización siempre que se acredite la intromisión ilegítima.
Para valorar dicha indemnización el órgano judicial también tendrá en cuenta el beneficio que haya
obtenidoel causante de la lesión como consecuencia de la misma.

6. LIBERTAD INFORMÁTICA Y PROTECCIÓN DE DATOS: RECONOCIMIENTO

JURISPRUDENCIAL DEL Dº A PROTECCIÓN DE DATOS
El Estado precisa de gran parte de esta información para cumplir sus fines, pero un uso
abusivo o incontrolado, puede generar la vulneración de los derechos de la persona.
La limitación del uso de la informática para la protección del honor y de la intimidad
personal y familiar ha sido considerada por el Tribunal Constitucional como una garantía
constitucional de otros derechos y como un derecho fundamental frente a las potenciales agresiones
a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento
mecanizado de datos.
La protección del derecho a la intimidad de los ciudadanos recogida en el art. 18 CE, requiere que
estos puedan conocer la existencia y los rasgos de aquellos ficheros automatizados donde las
administraciones públicas conservan datos de carácter personal que les conciernen, así como cuales
son esos datos personales en poder de las autoridades; sólo así podrán ejercer su derecho a
controlar sus propios datos.
La Ley debe proteger este derecho regulando las debidas garantías.
El derecho al control de los datos de carácter personal se ha fundamentado en el derecho a la
intimidad personal y familiar y ha sido desarrollado por diversas normas nacionales e
internacionales. La Directiva 95/46/CE, contiene los principios que han pasado a la vigente ley de
protección de datos de carácter personal de1999, la cual podemos sintetizar en los siguientes puntos:
1. La tutela se atribuye y organiza al margen de la distinción público-privado.
2. La toma en consideración acerca de si el tratamiento de datos es automatizado o no;
3. Las reglas de protección y tutela en función de que los datos se obtengan con
consentimiento del afectado o sin él;
4. La relevancia máxima del consentimiento, y
5. Las medidas para que el sujeto recupere el control sobre la información que le afecte,
cuando dicha información hubiere sido obtenida por terceros sin su consentimiento. Para ello
se reconoce al sujeto:
el derecho a ser informado de la recogida de los datos personales; y
el derecho a oponerse a que sean tratados y almacenados.

La Directiva incorporó un doble fin: la protección de los derechos de los afectados, por un lado y la
libre circulación de datos personales por otra.

7. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO.

7.1. CONCEPTO
La Constitución declara que el domicilio es inviolable, y prohíbe la entrada de cualquier
persona en el mismo sin autorización del titular salvo que se cuente con la correspondiente
autorización judicial.
La intangibilidad domiciliaria protege el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto
necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima.
El concepto de domicilio que figura en este precepto no coincide exactamente con el regulado por
otras normas, por ejemplo, en el artículo 40 del CC. la Constitución protege mediante esta
inviolabilidad domiciliaria los ámbitos en que se desarrolla gran parte de la vida privada de la
persona. Existe un nexo muy fuerte entre la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad
mencionado en el art. 18 CE. Se pueden considerar domicilios algunas propiedades que no son
exactamente una casa o un piso, por ejemplo unos terrenos privados, una tienda de campaña, la
habitación de un hotel, etc.

7.2. TITULARIDAD
Titulares de este derecho pueden ser tanto las personas físicas como las personas jurídicas.

7.3. SUPUESTOS DE ENTRADA EN EL DOMICILIO

La inviolabilidad del domicilio se excepciona cuando medie autorización del titular, en caso
de flagrante delito o mediante resolución judicial.
En el caso de autorización judicial, ésta debe ser previa a la entrada en el domicilio y no subsiguiente.
Para las actividades que puedan afectar a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las
comunicaciones, la Constitución española exige en su art. 18 autorización judicial.
El Juez debe comprobar:
 que el interesado es el titular del domicilio en el que se autorizala entrada
 que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad
 la entrada es necesaria para aquélla y que la misma se lleve a cabo de tal modo que no se
produzca más limitaciones al derecho.
 Que figuran de manera precisa los aspectos temporales de la entrada pues no puede quedar
a la discrecionalidad unlateral de la Administración el tiempo de su duración.

7.4. PROTECCIÓN PENAL

Los artículos 202 a 204 del Código Penal español regulan los delitos de allanamiento de
morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público.
202 CP: castiga con pena de prisión de 6 meses a 2 años, a particular que entre en morada
ajena o se mantenga en la misma contra la voluntad del morado, agravándose la pena si existe
violencia o intimidación. Se establece pena de prisión de 6 meses a 1 año y multa de 6 a 10 meses,
para quien entre o permanezca en el domicilio de las personas jurídicas, públicas o privadas, en un
despacho profesional, establecimiento mercantil fuera de las horas de apertura (203 CP).
204 CP: impone la misma pena de los delitos antes mencionados en su mtiad superior, a la
autoridad o funcionario público que cometiere cualquier de los hechos descritos en los art.
Anteriores, e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.
El art. 534, establece penas de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo publico de dos a 6 años a la autoridad o funcionario oúblico que sin respetar las garantías
constitucionales o legales:
 entre en domicilio sin consentimiento del morador
 registre papeles o documentos de persona o efectos que se hallen en su domicilio
  si no devolviera al dueño, los papeles o documentos, las penas será las de inhabilitación
especial para empleo o cargo público de 6 a 12 años y multa de 12 a 24 meses.(más pena por
apropiación).
Además, si la autoridad comete cualquier vejación injusta o daño innecesario en sus bienes, será
castigado con las penas previstas para estos hechos en su mitad superior, y además, con la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 a 6 años.

8. EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.

8.1. CONCEPTO
Este derecho otorga al sujeto la posibilidad de mantener fuera del conocimiento de otros las
comunicaciones realizadas por cualquier medio, aunque, especialmente, las realizadas por vía
postal, telegráfica y telefónica.
Este derecho también comprende el de la comunicación por E-mail, en opinión de la autora.
El secreto de las comunicaciones queda violado tanto si se interceptan materialmente la
comunicación, como si se toma conocimiento del contenido aunque el mensaje llegue a su
destinatario. Por otro lado, el derecho al secreto de las comunicaciones cubre tanto el contenido del
mensaje o de la comunicación como otros datos que son igualmente relevantes en el contexto de
dicha comunicación, como por ejemplo, la identidad de los interlocutores. Por tanto toda
comunicación es secreta aunque no necesariamente sea íntima o relevante.

8.2. TITULARIDAD
Tanto las personas físicas como jurídicas son titulares de este derecho.
Las personas jurídicas no hablan materialmente por teléfono ni escriben cartas directamente, pero
sí reciben correspondencia y sus agentes, las personas físicas que actúan por ellas, sí realizan esas
actividades en relación con las funciones de dichas personas.
En cuanto a las personas físicas, el derecho al secreto de las comunicaciones le corresponde
también a los menores de edad en el ámbito familiar, aunque la doctrina se ha manifestado a favor de
reconocer también el derecho de los padres a controlar las comunicaciones de sus hijos en atención
a las obligaciones derivadas del art. 39 CE, e incluso del derecho de los menores a la educación (art.
27 CE).

8.3. PROTECCIÓN PENAL

El secreto de las comunicaciones goza también de protección penal. El 535 CP “pena de
inhabilitación especial de empleo o cargo público para cualquier autoridad o funcionario que
interceptare cualquer clase de correspondencia privada, postal o telégrafica. Si además, divulga o
revela información obtenida, se impondrá la pena de inhabilitación especial, en su mitad superior, y
además, la de multa de 6 a 18 meses. Si una autoridad o funcionario público o agente de éstos,
mediante causa por delito, interceptare telecomunicaciones o utilizare artificios técnicos de
escuchas, con violación de garantías constitucionales o legales, incurrirá en la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público de 2 a 6 años. Si además divulga se agravará la
pena.

CAPÍTULO 16: LIBERTAD DE EXPRESIÓN, Dº A LA INFORMACIÓN, Dº EDUCACIÓN

Y LIBERTAD DE ENSEÑANZA

1. LOS Dº Y LIBERTADES DEL ART. 20 CE

1. “Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o
cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará
el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social
dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los
grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas
lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los
preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la
propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en
virtud de resolución judicial.”

El Art. 20 CE reconoce y regula un conjunto de derechos y libertades que se refieren al fenómeno de

la comunicación tanto privada como pública y tanto individual como social.
En STC 6/1988, ha señalado que el art 20 CE, no sólo garantiza derechos subjetivos, sino la misma
existencia de una comunicación pública libre. Se incluye, además en este artículo la libertad de
cátedra como una forma de libertad de expresión calificada por el contenido.
Por su ubicación, estos derechos gozan de las garantías reforzadas de los demás derechos y libertades.
La complejidad del art 20 CE requería un desarrollo legislativo que habilitara técnicamente su
ejercicio.

2. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
2.1. CONCEPTO
La importancia capital que la libertad expresión ha tenido y sigue teniendo en la
configuración y desarrollode las sociedades democráticas ha sido destacada tanto por las
jurisdicciones constitucionales como por el Tribunal Europeo de Derechos humanos.
Se ha señalado su imprescindibilidad en orden a configurar una opinión pública libre, ya que sin
libertad de expresión no puede haber participación genuina de los miembros de la sociedad en la
toma de decisiones políticas.
Se ha indicado su potencialidad como elemento de realización personal; de ahí que la libertad de
expresión se relacione con otras libertades igualmente básicas, como la libertad de conciencia, de
opinión o de religión.
La libertad de expresión ha sido considerada como una libertad de segunda generación.
La libertad de expresión, por su carácter básico, está más cercana a la primera generación de
derechos, aunque su transformación permita su ubicación en la segunda generación.
La libertad de expresión es la piedra de toque de todo régimen político. La libertad de expresión
permite al sujeto manifestar ideas, pensamientos, ideologías, creencias y opiniones a terceros, ya sea
en ámbitos privados o particulares, ya se realicen con mayor publicidad y ante un colectivo amplio.
Es una clásica libertad que demanda, en primer lugar, la abstención de los poderes públicos y, de otro
lado, su protección contra los posibles ataques de terceros.
El TC la ha definido como libertad de expresión en sentido estricto.
La libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro
del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor, y debe ser diferenciada del
derecho a la información, que se refiere al acto de transmitir información, con el requisito de que
ésta sea veraz.
Así, según STC 223/1992, el art 20 CE incorpora dos distintos derechos, de una parte la libertad de
expresión, que cobija pensamientos, ideologías y opiniones y de otra el derecho a la información en
una doble dirección, comunicarla y recibirla.
La veracidad es totalmente irrelevante en los mensajes y comunicaciones que se amparan en la
libertad de expresión. Las opiniones y los juicios de valor no pueden someterse a prueba de
veracidad alguna. Al respecto ha afirmado el TC (STC 223/1992) que mientras los hechos por su
materialidad son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor no se
prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud.

2.2 TITULARIDAD
La titularidad corresponde a la persona física pero también a las personas jurídicas. Le
corresponde a todos los ciudadanos y les protege frente a cualquier injerencia de los poderes
públicos, e incluso frente a la propia ley en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la
propia CE admite (STC 6/1981). Se considera un derecho de los ciudadanos frente al poder.

2.3 POSICIÓN PREFERENTE DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DEL Dº A LA

INFORMACIÓN
El TC ha acuñado la doctrina de la posición preferente de la libertad de expresión y del
derecho a la información en su concurrencia con otros derechos (en especial con el derecho al
honor).
La jurisprudencia del TC ha indicado que el valor preponderante de las libertades del art 20 CE sólo
puede ser apreciado y protegido cuando se ejercitan en conexión con asuntos que son de interés
general, por las materias y por las personas y que contribuyan a la formación de la opinión pública
(STC 107/1988).
Las libertades del art 20 CE, no sólo son derechos fundamentales de cada persona, sino que
también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, que es una institución
ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del estado democrático.

3. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN
3.1 CONCEPTO
El derecho a la información comprende la transmisión de datos y noticias veraces.
El requisito de veracidad es esencial en su configuración jurídica como reiteradamente ha señalado el
TC (entre otras STC 6/1988)
El derecho a la información participa tanto de los caracteres de los derechos sociales como de las
libertades clásicas, diferenciándose la libertad de expresión del derecho a la información por
configurarse una suerte de deber de informar que afecta más directamente a los profesionales de la
información y a las empresas informativas.
Se establece un específico deber de diligencia al informador, a quien se le puede exigir que lo que
transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos. En el caso de que
no se cumpla este deber de diligencia, se priva al que así hubiera actuado de la garantía
constitucional prevista en el art 20.1.d CE, pues, al fin, se trata de una actuación que vulnera el
derecho de todos a la información cierta.
El O. Constitucional no presta tutela a una conducta negligente, ni menos aun, afirma el TC, a la de
quien comunique como hechos simples rumores o invenciones, pero sí ampara, en su conjunto, la
información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible.
El apartado 3 del art. 20 CE, remite a la ley la regulación de la organización y el control
parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o otros entes públicos.

3.2 CONDICIÓN DE EJERCICIO DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN

El ejercicio autónomo de la libertad de expresión queda matizado en el caso del derecho a la
información, cuyo ejercicio requiere cinco condiciones:
a) La información debe ser libre, sin que pueda aplicarse ningún tipo de censura previa.
b) La información debe ser de interés público y los datos deben ser verificables
c) La información debe ser objetiva y neutral.
d) La información debe ser plural, pluralismo que debe manifestarse internamente dentro de
cada medio informativo.
e) La información debe ser veraz
f) Inclusión de un procedimiento de rectificación.
 Este derecho ha sido regulado en la LO 2/1984 de derecho de rectificación, la cual establece
en su art 1 que toda persona natural o jurídica tiene derecho a rectificar la información
difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aluden, que
consideran inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio. El derecho de rectificación
debe ejercitarse mediante escrito de rectificación dirigido al director del medio de
comunicación en la que la información pudiera haber aparecido, dentro de los 7 días
naturales siguientes al de publicación.

3.3 TITULARIDAD
El derecho a comunicar información corresponde a todas las personas (STC 6/1981)
De este derecho pueden ser titulares las personas jurídicas, como las empresas dedicadas a la
información y a la comunicación que se convierten en empresas que facilitan el ejercicio pasivo de
un derecho: el de recibir información veraz.

3.4 CLÁUSULA DE CONCIENCIA Y SECRETO PROFESIONAL

Con la expresión “derechos de los periodistas” suele aludirse a la cláusula de conciencia y al secreto
profesional en el ejercicio de las libertades informativas que se incorporan al apartado d) del art. 20.1
CE junto el derecho a la información

3.4.1. La cláusula de conciencia

Mediante esta cláusula se protege al informador que preste servicios en una empresa informativa,
cuando ésta modifique los criterios y parámetros ideológicos generando en el informador conflicto
personal y de conciencia.
Actualmente también protege al periodista contra las modificaciones que unilateralmente pueda
imponerle la empresa en sus trabajos escritos o en cualquier otro soporte.
Sólo el informador, el periodista, es titular de este derecho, ya que el ejercicio de este derecho
requiere la previa existencia de una relación laboral y no comprende ni protege las relaciones
esporádicas.
La LO 27/1997 regula la cláusula de conciencia de los profesionales de la información, declarando que
es un derecho constitucional que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de
su función profesional, en virtud de la cual los profesionales tiene derecho a solicitar la rescisión de
su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen por las siguientes causas:
a) Cuando en el medio se produzca un cambio sustancial de la orientación informativa o de
las líneas ideológicas.
b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea
suponga una ruptura patente de la orientación profesional del informador.
 c) El ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización. Los profesionales pueden
negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los
principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción.

3.4.2 El secreto profesional

Permite al informador negarse a desvelar sus fuentes informativas a través de las que ha obtenido la
noticia o el dato informativo frente a la propia empresa, frente a los poderes públicos y frente a
terceros.
El titular es el informador, el periodista. Aunque tanto la cláusula de conciencia como el secreto
profesional han sido considerados garantías funcionales del derecho a la información, la primera se
configura como un verdadero derecho individual, mientras que el segundo sí participa de la
naturaleza de garantía del fin que persigue el derecho a la información, que podría verse limitado si
no pudiera garantizarse el anonimato de las fuentes.

4. DERECHO A LA PRODUCCIÓN Y CREACIÓN CIENTÍFICA, ARTÍSTICA Y TÉCNICA.

Este derecho es una concreción del derecho a expresar y difundir libremente pensamientos,
ideas y opiniones ( STC 153/1985). Aunque se enuncia constitucionalmente como un solo derecho,
los aspectos protegidos son plurales.
Así, queda protegido el derecho a la producción, a la creación intelectual, literaria, artística,
científica o técnica.
La legislación de desarrollo ha regulado diversos aspectos de este derecho fundamental. Así, la
propiedad intelectual ha sido desarrollada por el Decreto legislativo 1/1996, modificado por ley
5/1998 de incorporación al Derecho Español de la Directiva europea 96/9/CE y por la ley 1/2000
LEC. La actividad cinematográfica se ha regulado por la ley 15/2001, la ley 25/1994, así como por la
incorporación al Oj español de la directiva 89/552 CE.
La promoción y coordinación de la investigación y creación científica, se reguló por ley 13/1986,
que desarrolla el art. 27 CE

5. LIBERTAD DE CÁTEDRA
Protege las actividades investigadoras y docentes a través de un conjunto de garantías que
aseguran:
a) Ausencia de perturbaciones y constricciones en el ejercicio investigador y docente
b) Autonomía y participación respecto de las anteriores actividades
c) Facultades de actuación respecto igualmente de la investigación y la docencia.

La libertad de cátedra en la CE se configura en un doble aspecto:

 1. Como manifestación de la libertad de expresión que permite al sujeto manifestar opiniones
y puntos de vista en el ámbito docente y científico
2. Como una vertiente del derecho fundamental de producción y creación científica y técnica.
La libertad de cátedra surgió como un derecho individual aunque, como ha sucedido en el
caso de otros derechos constitucionales, ha adquirido una vertiente de garantía institucional.
El TC ha señalado que son titulares de este derecho todos los docentes, sea cual fuere el nivel de la
enseñanza en el que se desenvolvían sus actividades y en la doble vertiente de libertad docente y
libertad investigadora.
El ejercicio de los profesores se orientará a la realización de los fines educastivos, de
conformidad con los principios establecidos en la LO 8/1985, reconociendose también en los
niveles educativos no universitarios.
Se trata de una libertad frente al Estado cuyo contenido pueede verse modulado por las
características propias del puesto docuente que ocupe el sujeto. Estas modulación vienen
definidas por:
 naturaleza pública o privada del centro docente
 el nivel o grado educaivo al que el puesto docente corresponde.

En los centros públicos, la libertad de cátedra tiene un contenido negativo uniforme que
habilita al docente para resistir cualquier mandato de dar a su enseñanza una orientación
ideológica determinada.
En el nivel de enseñanza universitaria, alcanza su máxima expresión: es más amplia por la
madurez del sujeto receptor del mensaje educativo y del contenido más reglado de dicho mensaje.

6. LÍMITES
El art. 20 CE incorpora un conjunto de previsiones respecto a los límites de los derechos y
libertades regulados en dicho precepto:

6.1 PROHIBICIÓN DE CENSURA PREVIA Y SECUESTRO JUDICIAL DE LA COMUNICACIÓN

El art 20.2 CE establece que los derechos regulados en el mismo no pueden quedar sometidos a
ningún tipo de censura previa, con lo que se garantiza su contenido propio.
La prohibición de censura afecta a todos los derechos del art. 20 CE.
Por censura previa debemos entender cualesquiera medidas limitativas de la elaboración o difusión
de una obra del espíritu, especialmente el hacerlas depender del previo examen oficial de su
contenido (STC 52/1983). Por previo examen debemos entender la acción de enjuiciar una obra
conforme a principios o valores determinados que prevalecen respecto de los que pueda contener la
obra examinada.
6.2 LÍMITES DERIVADOS DEL EJERCICIO DE OTROS DERECHOS
El apartado 20.4 CE señala como límites expresos de las libertades informativas y de los
demás derechos contenidos en él los siguientes:
a) el respeto a los derechos reconocidos en este Título I,
b) en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y,
c) especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección
de la juventud y de la infancia.

El primero de los límites es genérico para todo el sistema de derechos, y en caso de conflicto
entre derechos constitucionales se interpretaran éstos de conformidad con las reglas generales y
que sean al caso (la fórmula del art 10.2CE, la ponderación de derechos, la toma en consideración de
los bienes en conflicto, etc.).
Otro límite es la moralidad. En base a la DUDH y al art. 53.1 CE, la ley puede fijar límites, siempre
que su contenido respete el contenido esencial de los derechos y libertades, con el fin de satisfacer las
justas exigencias de la moral.
El convenio Europeo de Derechos Humanos prevé dos garantías
1. Que las medidas limitativas de los derechos estén previstas en la Ley y que sean
necesarias en una sociedad democrática para la consecución de todas o alguna de las
finalidades a que se refiere el art 10 del convenio
2. Que la aplicación de tales medidas no podrá efectuarse más que con la finalidad para la
cual han sido previstas

El segundo de los límites aludía a la legislación de desarrollo. Esto afecta a la ratificación de

Tratados internacionales, y también al derecho comunitario.
Es abundante y relevante la legislación europea en relación con el art. 20 CE, además de vinculante
para nuestro país, ya sea por integración de tratados y convenios en el ordenamiento interno o por
aplicación directa del Derecho comunitario.
En tercer lugar está el límite del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así como la
obligación de los poderes públicos de proteger la juventud y la infancia. Tanto este capítulo como los
derechos del art. 18.1 están vinculados y nos remitimos a lo expuesto en este último capítulo.
En cuanto a la protección de la juventud y de la infancia caber recordar que el art 39.4 CE, establece
que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus
derechos.
Por otro lado, la LO 1/1996 de protección jurídica del menor, ha establecido el principio
general de que toda actuación habrá de tener fundamentalmente en cuenta el interés del menor y
no interferir en su vida escolar, social o laboral.

7. DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LIBERTAD DE ENSEÑANZA

ARTÍCULO 27:
1. “Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los
principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la
formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.
5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación
general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de
centros docentes.
6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del
respeto a los principios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los
centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca.
8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el
cumplimiento de las leyes.
9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca.
10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.”

7.1 DERECHO A LA EDUCACIÓN

7.1.1 Concepto
El concepto implica un proceso instructivo y formativo que responde a un empeño atribuible a
determinados sujetos que realizan sobre otros una concreta orientación y para ello disponen, a su
vez, de un determinado grado de conocimientos y de autoridad institucionalmente reconocida.
Los fines del proceso educativo están fijados taxativamente en la propia CE, en el art 27.2. Se
prescribe lo que podríamos denominar educación para la democracia. Este apartado configura una
directriz del entero sistema constitucional en la materia, que garantiza el pluralismo interno de los
centros orientando a la consecución de los valores, principios y derechos del sistema democrático
español.
La LO 2/2006, de 3 de Mayo, de Educación afirma que el sistema educativo español, confidurado de
acuerdo con los valores de la CE y asentado en el respeto a los derechos y libertades reconocidos en
ella, se inspira en los siguientes principios:
 calidad de educación para todo el alumnado
  equidad que garantice igualdad de oportunidades, inclusión educativo y no discriminación
 transmisión y puesta en práctica de valores que favorezcan la libertad personal,
responsabilidad, ciudadanía democrática...
 concepción de educación como aprendizaje permanente
 flexibilidad para adecuar la educación a diversas aptitudes
 orientación educativa y profesional de estudiantes
 esfuerzo individual y motivación

Estos principios están encaminados a la consecución de unos fines concretos. Estos fines son los
que deben guiar la articulación concreta de los diferentes niveles educativos y la fijación de los
objetivos que la educación debe perseguir:
 pleno desarrollo de personalidad y capacidades
 educación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, igualdad de derechos y
oportunidades y no discriminación
 educación en responsabilidad individual
 formación para la paz
 desarrollo de la capacidad de los alumnos para regular su propio aprendizaje

Un elemento de gran relevancia en la Ley de Educación, es la asignación a los poderes públicos de

la responsabilidad de prestar una atención prioritaria al conjunto de factores que favorecen la
calidad de la enseñanza, y en especial, la “cualificación y formación del profesorado, su trabajo en
equipo, dotación de recursos educativos, investigación, experimentación...” (art. 2 LO)

la citada LO establece que todos tienen derecho a acceder a niveles superiores de educación
e función de sus aptitudes y vocación.
Segun dispone la LO, las enseñanzas que ofrece el sistema educativo son:
 educación infantil
 primaria
 secundaria obligatoria
 bachillerato
 formación profesionalesenseñanza de idiomas
 enseñanzas artísticas
 deportivas
 educación de personas adultas
 enseñanza universitaria.
El TC ha determinado que los menores están obligados a recibir la enseñanza obligatoria.

7.1.2 Contenido y titularidad

La CE establece que Todos tienen derecho a la educación.
El Estado está obligado a satisfacer este derecho y, en consecuencia, concernido con la necesidad de
garantizar una formación básica a los ciudadanos, debe remover aquellos obstáculos que impidan o
dificulten este objetivo, pues se trata de hacer posible que todos puedan acceder al pleno desarrollo
tanto físico como psíquico de su personalidad.
El TC ha confirmado esta doble naturaleza del derecho a la educación, como esfera de inmunidad y
como obligación de servicio por parte de los poderes públicos, entre otras, en su sentencia 86/1985.
El art. 2 de la Ley 8/1985 que regula el sistema educativo dispone que la educación estará orientada
por los principios y derechos constitucionales para el cumplimiento de los siguientes fines:
a) El pleno desarrollo de la personalidad del alumno
b) La formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y en el ejercicio de
la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia.
c) La adquisición de hábitos intelectuales y técnicas de trabajo, así como de conocimientos
científicos, técnicos, humanísticos, históricos y estéticos.
d) La capacitación para el ejercicio de actividades profesionales
e) La formación en el respeto de la pluralidad lingüística y cultural de España
f) La preparación para participar activamente en la vida social y cultural
g) La formación para la paz, la cooperación y la solidaridad entre los pueblos.

La titularidad de este derecho corresponde exclusivamente a la persona física nacional y también a

los extranjeros en los términos señalados en el art 13.1 CE, en este sentido, la LO 8/2000 sobre
derechos y libertades dispone la igualdad entre nacionales y extranjeros menores de 18 años,
estableciendo que tienen el derecho y el deber a la educación en las mismas condiciones que los
españoles.

7.2 LIBERTAD DE ENSEÑANZA

7.2.1 Concepto
La libertad de enseñanza permite y habilita a los particulares para la creación de centros docentes y
les reconoce, como ámbito de esta libertad, la facultad de organizarlos, incluso con ideario propio,
y dirigirlos de conformidad con la ley, que, en España permite la creación de centros privados y
centros públicos.
Se distingue claramente, por otro lado, de la libertad de cátedra, es decir, el pluralismo ideológico
en el seno de un centro determinado.
La LO 2/2006, en lo relativo a los centros docentes, distingue entre centros públicos (cuyo titular
debe ser un poder público) y centros privados (en los que el titular debe ser persona física o jurídica
de carácter privado).
Todavía distingue la LO de los anteriores, los centros privados sostenidos con fondos
públicos: centros concertados. Éstos tienen derecho a su dirección con todas las facultades que ello
encierra, aunque en los centros privados que reciban fondos públicos puede articular los necesarios
sistema de control.

7.2.2. Titularidad
Corresponde a las personas físicas y también a las personas jurídicas. La atribución de esta libertad
a los extranjeros está en total dependencia con lo que la ley determine al efecto ya que no se trata de
un derecho de la persona, de un derecho humano en sentido estricto.

7.2.3. El derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa
Este derecho constitucional permite a los padres exigir tanto en los centros públicos como en los
privados, que se respeten los criterios que ellos determinen en relación con la formación religiosa y
moral de sus hijos en el marco de lo establecido en la ley.
La previsión constitucional que se vin cula estrechamente al derecho de creación de centros
docentes no implica, el derecho de los padres a elegir precisamente un centro concvreto, sino a que
los centros organicen la enseñanza de modo que las opciones de los padres sean posibles. En los
centros privados, sin subvenciones públicas, la autonomía de la dirección para fijar las pautas y
criterios en relación con los principios religiosos y morales es muy amplia y disminuye en los casos
en los que los centros privados perciba fondos públicos.
La LO reconoce a los padres o tutores el derecho a escoger centro docente tanto público como
distinto de los creados por los poderes públicos.
Derechos que asisten a los padres o tutores:
 recibir educacón, con la máxima garantía de calidad
 escoger centro docente
 recibir formación religiosa y moral
 información sobre progreso y aprendizaje
 participar en proceso de enseñanza y aprendizaje

Como primeros responsables, la ley reconoce también:

 adoptar medidas necesarias, o solicitar ayuda en caso de dificultad.
 Proporcionar recursos y condiciones para progeso escolar
  estimularles para que lleven a cabo actividades de estudio que se les encomiendesn
 fomentar el respeto por todos los componentes de la comunidad educativa
 respetar y hacer respetar las normas establecidas por el centro.

7.2.4 Enseñanza de la democracia

Incorporar tal contenido al sistema educativo de manera coherente y científicamente adaptada a los
distintos niveles de enseñanza debe ser el reto de la educación en el tercer milenio.
La propia LO establece que la finalidad de estos contenidos es la de ofrecer a los estudiantes
un espacio de reflexión, análisis y estudio acerca de las características fundamentales y el
funcionamiento de un régimen democrático, de los principios y derechos establecidos en la CE y en
Tratados y declaraciones unviersales, asi como de los valores comunes que constituyen el sustrato de
la ciudadanía democrática.
Cuestiones de relevancia:
 que los contenidos relativos a una educación no pueden considerarse alternativos o
sustitutorios de la enseñanza religiosa
 dichos contenidos no se identifican ni están en contradicción con la práctica democrática que
debe inspirar el conjunto de la vida escolar y que ha de desarrollarse como parte de la
educación en valores con carácter transversal a todas las actividades escolares.

Se delimitan dos ámbitos diferentes de enseñanzas: los contenidos derivados de la materia de

educación para la ciudadanía y los contenidos propios de la enseñanza de la religión. Además se
distingue nítidamente entre lo que antes ha denominado “enseñanza democrática” y la “enseñanza de
la democracia”. El sistema educativo está configurado de acuerdo a los valores constitucionales y
asentado en el respeto a los derechos y libertades de la CE. (equidad, ; transmisión y puesta en
práctica de valores que favorezcan libertad personal; igualdad de oportunidades).
Aunque se han esgrimido argumentos sobre una posible violación de la libertad religiosa y del
derecho de lospadres a que sus hijos reciban enseñanzas acorde a sus convicciones, en realidad, no
parecen ser términos de la polémica.
En democracia, el ámbito religios y civil pueden y deben interrelacionarse, per no anularse. No se
vulnera la libertad religiosa con enseñanzas discrepantes con su doctrina; la clave es enseñar que
pertenencen a ámbitos distintos.
Por ello, el Estado, es aconfesional. La transformación de la sociedad no es un objetivo que
forme parte del contenido esencial del derecho de libertad religiosa aunque sí puede ser objetivo
legítimo de la propia confesión.
El contenido esencial del derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban una
formación acorde a sus convicciones, no está en que esa formación religiosa y moral, deba excluir
cualquier otro tipo de información o formación no religiosa.
La asignatura “Educaicón para la ciudadanía y los Derechos Humanos”, pretende contribuir a
desarrollar en los alumnos, las capacidades que les permitan asumir responsablemente sus deberes,
conocer y ejercer sus derechos en el respeto de los demás.

7.3 LA ENSEÑANZA SUPERIOR Y LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA

7.3.1. Configuración de la enseñanza superior
El nivel más elevado del sistema educativo español está constituido por las enseñadas universitarias.
Han sido competencia exclusivamente del Estado, hasta la llegada del llamado Proceso de Bolonia.
Las pautas incluidas en la Declaración de 19 Junio de 1999, no son vinculantes para los
Estados Miembros de la UE, ni debe considerarse tampoco responsable a la Unión del desarrollo
legalistivo que se ha dado a dicho marco en los diferentes Estados.
La Declaración de Bolonia, originóel establecimiento educativo que pretende la armonización
de los distintos sistemas educativos no solo de la UE sino de otros Estados europeos no
pertenecientes a la Unión (Rusia, Turquía)
La Declaración se articula en torno a seis acciones relativas a:
 sistema de grados académicos fácilmente reconocibles y comparables, incluyendo creación de
suplemento común al título superior para mejorar transparencia
 sistema basado fundamentalmente en dos ciclos: el primero orientado al mercado laboral con
una duración mínima de 3 años; y el segundo, máster, de especialización al que se accede solo
si se completa el primer ciclo.
 Sistema de acumulación y transferencia de créditos
 movilidad de estudiantes, docentes e investigadores y la supresión de todos los bstáculos a la
libertad de circulación en el ámbito educativoscooperación en garantía de calidad
 aumentar número de modulos, cursos, planes de estudios cuyo contenido, tengan dimensión
europea.
7.3.2. La autonomía de las Universidades
Tienen personalidad jurídica y desarrollan sus funciones en régimen de autonomía y coordinación
entre todas ellas, detalla el contenido de la autonomía universitaria:
 elaboración de sus Estatutos, de sus propias nrmas de organización y funcionamiento.
 Elección, designación y remoción de correspondientes órganos de gobierno y representación
 creación de estructuras específicas que actúen como soporte de la investigación

El reconocimiento de la autonomía de las Universidades se constituye no solo en un derecho

fundamental sino en una garantía de otros derechos y principios.
Para el TC la autonomía universitaria, aunque puede tener alguna vertiente de garantía
institucional, es plenamente un derecho fundamental ( STC 26/1987).
El contenido de la autonomía universitaria se diversifica en tres aspectos:
a) Autogobierno: Permite a las facultades dotarse de sus propios Estatutos y regular en ellos
su estructura interna y funcionamiento, conforme a la LO de universidades.
b) Autonomía académica. A través de la cual las universidades aprueban sus propios planes de
estudio.
c) Autonomía financiera. Permite administrar y distribuir ingresos, públicos y privados y
aplicarlos
conforme a sus propias decisiones.
La titularidad de este derecho corresponde a la comunidad universitaria, es decir, a una persona
jurídica que tiene como finalidad defender la existencia y el muy definido ámbito de libertad que
directamente afecta a cada uno de los miembros integrantes de esa comunidad.

CAPÍTULO 17: DERECHO DE REUNIÓN. DERECHO DE ASOCIACIÓN. PARTIDOS

POLÍTICOS. DERECHO DE SINDICACIÓN. DERECHO DE HUELGA. DERECHO DE PETICIÓN.

1. EL DERECHO DE REUNIÓN
ARTÍCULO 21 CE:
1. “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará de
autorización previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa
a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden
público, con peligro para personas o bienes.”

1.1 CONCEPTO
El derecho de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión que se
ejercita a través de una asociación transitoria de personas que permite el intercambio, exposición y
manifestación de ideas de un colectivo que se reúne precisamente para esta manifestación conjunta
de una posición común.
Al respecto, el art 1.2, de la LO 9/1983, reguladora del Derecho de reunión, establece que a los
efectos de la propia ley, “se entiende por reunión la concurrencia concertada y temporal de más de 20
personas, con finalidad determinada”.
La ley ha optado por el número de 20 personas como podría haber optado por otro. Es indiferente el
lugar en que las personas concurran, si bien según sea o no de tránsito público el régimen será
distinto.
El art. 21.2 CE cita junto a las reuniones, las manifestaciones. Ambos pertenecen a la misma categoría
aunque la manifestación es una especie concreta de reunión en la que, junto con la unión de varias
voluntades en busca de un fin común, debe darse también la “publicidad del problema o la defensa de
intereses no ya en el ámbito de los propios manifestantes, sino ad extra: a modo de mensaje dirigido a
los restantes ciudadanos y/o poderes públicos.”

Para F.J. Bastida la manifestación es una reunión en movimiento, prueba de ello es que la
regulación legal no distingue entre reunión y manifestación, sino entre reuniones en lugares
cerrados y reuniones en lugares de tránsito público, equiparándose estas últimas a las
manifestaciones.
El derecho de reunión se caracteriza por los siguientes elementos:
1. Una agrupación de personas (elemento subjetivo)
2. El carácter transitorio de la reunión (elemento temporal)
3. Un fin lícito de la reunión (elemento finalista)
4. Un lugar común de celebración (elemento territorial)

La CE solo ampara las reuniones pacíficas y sin armas y requiere, además, que la intención de
ejercer este derecho de reunión sea notificada a la autoridad gubernativa si la manifestación tiene
previsto discurrir por vía pública.
En este sentido el art. 3.1 de la LO 8/1983 declara que ninguna reunión estará sometida al régimen
de autorización previa, y en su art 8, establece que la celebración de reuniones en lugares de
tránsito público y de manifestaciones deberá ser comunicada por escrito a la autoridad gubernativa
correspondiente por los organizadores o promotores de aquéllas, con la antelación de 10 días
naturales, como mínimo, y 30 como máximo. Si se trata de personas jurídicas la comunicación
deberá hacerse por su representante.
Cuando existan cusas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de convocatoria y
celebración de reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones, la comunicación a que
hace referencia el párrafo anterior podrá hacerse con una antelación mínima de 24 horas.
La autoridad gubernativa asume la obligación de proteger las reuniones y manifestaciones
frente a quienes trataren de impedir, perturbar o menoscabar el lícito ejercicio de este derecho (art.
3.2 LO) La LO excluye de su regulación determinados tipos de reuniones en su art 2:
a) Las que se celebren por personas físicas en sus propios domicilios
b) Las que celebren personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o
de amistad
c) Las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales,
sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas,
comunidades de propietarios y demás entidades legalmente constituidas en lugares cerrados,
para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros
o a otras personas nominalmente invitadas.
d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines
propios de su
profesión.
e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las
Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirán por la legislación específica.

1.2 TITULARIDAD
No mencionada la titularidad de este derecho en la CE, corresponde a las personas físicas.
El art 4.3 de la LO 9/1983 menciona a las personas jurídicas, pero para atribuirles la responsabilidad
que corresponda a los promotores u organizadores, no como titulares del derecho de reunión.
A pesar de su carácter individual, el derecho de reunión posee una vertiente colectiva que se refiere
a su ejercicio, ya que es esencial en este derecho la existencia de un colectivo que ejercite el derecho
de reunión en un momento y lugar determinado.
Las reuniones sometidas a la LO, sólo podrán ser promovidas y convocadas por personas que se
hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art 4.1 LO)
Los responsables de organización responden del buen orden de las reuniones y manifestaciones.
La asistencia de militares de uniforme, o haciendo uso de su condición militar, a reuniones o
manifestaciones públicas se regirá por su legislación específica.
La LO 11/2011, de 1 de Agosto, para la aplicación a la Guardia Civil del artículo 13.1 dela LO
9/2011, de 27 de Julio, de derechos y deberes delos miembros de las FFAA, extiende la regulación del
mencionado precepto a los miembtos de la Guardia Civil y declara derogado el art. 8.1 de la LO
11/2007. a partir de la entrada en vigor de la LO 9/2011, ls miembros de las FFAA podrán ejercer los
derechos de reunión y manifestación dentro del siguiente marco normativo:
 no podrán organizar ni participar en lugares de tránsito público a manifestaciones o a
reuniones de carácter político o sindical
 vistiendo el uniforme o haciendo uso de su condición de militar, no podrá organizar,
participar ni asistir en lugares de tránsito público o manifestaciones o a reuniones de
carácter político, sindical o reivindicativo.
 Las reuniones que se celebren en las unidades deberán estar previa y expresamente
autorizadas por su jefe, que las podrá denegar motivadamente ponderando la
salvaguarda de la disciplina.
1.3 LÍMITES
Para que la reunión de un colectivo quede comprendida en el ámbito del Derecho
fundamental de reunión del art 21 CE, es requisito inexcusable que la reunión sea pacífica y sin
armas (STC 59/1990).
Si no se dan estos requisitos la autoridad gubernativa puede prohibir la realización de la reunión y
manifestación en un lugar público, ya que el apartado 2 del art. 21, condiciona el ejercicio de este
derecho a que pueda quedar alterado el orden público, con peligro para las personas o los bienes.
En este caso, la autoridad suspenderá o procederá a disolver las reuniones y manifestaciones en los
siguientes supuestos (art 5 LO):
a) Cuando se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales
b) Cuando se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes.
c) Cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes.
Toda manifestación en la que pudieran ejercitarse tanto violencias físicas como morales con
alcance intimidatorio para terceros, no resulta protegida por el art. 21 CE.
El TC expresamente ha señalado que la alteración del orden público debe necesariamente contener
amenaza para la persona o los bienes (STC 59/1990)

2. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN
ARTÍCULO 22 CE:
1. “Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos
efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución
judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.”

2.1 CONCEPTO
Regulado también por el art. 20.1 de la DUDH y el art. 11 del CEDH de 1950, la normativa
actual está regida por la LO 1/2002, de 22 de marzo, del Derecho de Asociación, dando nueva
regulación a este derecho.
En nuestro Oj, el derecho fundamental de asociación da cobijo a los partidos políticos, asociaciones
de carácter especifico y sindicatos.
El derecho de asociación supone al creación de una estructura organizativa de carácter permanente
que puede operar jurídicamente (aunque puede ser disuelta).
El derecho de asociación habilita al sujeto para unirse establemente a otros para la consecución de
fines legales, sujetándose a determinadas normas, algunas vinculantes e impuestas por el Oj y las
demás dispositivas; estas últimas representan el margen de libertad de los asociados para
configurar internamente su propia asociación.
El art 22 ha configurado una esfera de libertad positiva y negativa. Tesis confirmada por el TC,
vinculando su interpretación a la cláusula del art 10.2 CE al señalar que “de acuerdo con el art 10.2 CE,
las normas relativas al derecho de asociación han de ser interpretadas de conformidad con la DUDH y
los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
Este criterio permite afirmar que el derecho de asociación comprende tanto la libertad positiva de
asociación como la negativa de no asociarse.
El art 2.5 de la LO 1/2002 establece que la organización interna y funcionamiento de las Asociaciones
deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismo, declarando nulos de pleno derecho los
pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho
fundamental de asociación.
En su vertiente positiva, permite al sujeto asociarse libremente sin requerir autorización previa; en
su vertiente negativa, el derecho de asociación protege al sujeto contra la asociación obligatoria
(derecho a no asociarse reconocido en la STC 5/1981)
La libertad de asociarse representa la superación del recelo con que el Estado liberal contempló el
derecho de asociación, y la libertad de no asociarse es una garantía frente al dominio por el Estado
de las fuerzas sociales a través de la creación de corporaciones o asociaciones coactivas que
dispusieran del monopolio de una determinada actividad social.
El art. 3 de la LO, dispone que pueden constituir asociaciones, las personas físicas y jurídicas,
con arreglo a:
 las personas físicas necesitan tener la capacidad de obrar y no estar sujetas a ninguna
condición legal para el ejercicio del derecho
  los menores no emancipados de más de 14 años con el consentimiento, documentalmente
acreditado, de las personas que deban suplir su capacidad.
 Los miembros de las FFAA habrán atenerse a lo que dispongan las Reales ordenanzas para las
FFAA y al resto de sus normas específicas para el ejercicio del derecho.
 Los Jueces, Magistrados y Fiscales: según sus normas especificas.
 Las personas jurídicas podrán constituir federación, confederaciones o uniones, previo
cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de asociaciones.
 Las personas jurídico-públicas serán titulares del derecho de asociación en los términos del
art. 2.6 LO.

2.2 TITULARIDAD
No se señala su titularidad en la CE, al no eludir a ningún sujeto. El art 2.1 LO 1/2002,
establece que todas las personas tienen derecho de asociarse libremente para la consecución de fines
lícitos, mientras que el art 2.6 declara que las entidades públicas podrán ejercitar el derecho de
asociación entre sí o con particulares como medida de fomento y apoyo, siempre que lo hagan en
igualdad de condiciones con éstos, al objeto de evitar su posición de dominio en el funcionamiento
de la asociación.
De ello se deduce que la titularidad corresponde a tanto a las personas físicas como a las jurídicas.

2.3 ÁMBITO DE APLICACIÓN

La LO 1/2002 define el ámbito de aplicación, señalando que se incluyen en esta ley todas las
asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo
específico (art 1.2 LO) La propia LO señala qué asociaciones se regirán por su legislación específica
(Art 1.3):
a) Los partidos políticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales
b) Las iglesias, confesiones y comunidades religiosas (además de regirse por los tratados
internacionales y leyes específicas)
c) Las federaciones deportivas
d) Las asociaciones de consumidores y usuarios
e) Cualesquiera otras reguladas por leyes especiales
Quedan expresamente excluidas las comunidades de propietarios y de bienes, y las entidades que se
rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutualidades, así como
las uniones temporales de empresas y agrupaciones de interés económico.

2.4 ASOCIACIONES PROHIBIDAS E ILEGALES

El art. 22.2 CE determina que las asociaciones que persigan fines o utilicen medios
tipificados como delito son ilegales, mientras que el art. 22.5 CE prohíbe las asociaciones secretas y
las de carácter paramilitar.
La LO 1/2002, reproduce casi literalmente las previsiones constitucionales en el art. 2.7 y 2.8. El art.
515 CP enumera las asociaciones que deben considerarse ilícitas y punibles penalmente:
1. Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas promuevan su
comisión.
2. Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
3. Las que, aun teniendo un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la
personalidad para su consecución.
4. Las organizaciones de carácter paramilitar.
5. Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o
asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias.
6. Las que promuevan el tráfico ilegal de personas.

El CP penaliza con diferente alcance a los distintos supuestos.

2.5 DISOLUCIÓN POR RESOLUCIÓN JUDICIAL

La exigencia de resolución judicial para la disolución de una asociación es una garantía del
propio derecho fundamental de asociación, ya que excluye los actos gubernamentales de disolución
y encomienda al poder judicial la disolución, en su caso, de la asociación.
El CP habilita en su art. 520 a los jueces y tribunales para acordar la disolución de la asociación ilícita
en los casos previstos en el art. 515 CP. La resolución debe adoptarse en forma de auto o de
sentencia.
En ningún caso se protege o autoriza a los asociados a la realización de actos contrarios a la propia
ley penal, cuyo castigo será consecuencia jurídica de la propia conducta personal que en nada afectan
al derecho de asociación.
La garantía aportada por la exigencia de resolución judicial para la disolución de una asociación no
está prevista en los tratados internacionales firmados por España, siendo pues una garantía adicional
a la protección de este derecho fundamental.

3. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

ARTÍCULO 6 CE:
“Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la
voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el
ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna
y funcionamiento deberán ser democráticos.”
3.1 CONCEPTO
En nuestro Oj, los partidos políticos son asociaciones y tienen en el derecho fundamental
de asociación su fundamento jurídico constitucional. Pero son asociaciones específicas en razón de
las funciones constitucionales que les encomienda el art 6 CE.
El TC afirmó en STC 31/1981 que un partido es “una forma particular de asociación”, no son órganos del
estado (STC 48/2003). Se trata de asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus
funciones, que se resumen en su vocación de integrar, mediata e inmediatamente, a los órganos
titulares del poder público a través de los procesos electorales.
La LO del derecho a asociación, señala que los partidos políticos se regirán por su legislación
específica. Sus principales funciones se encuentran recogidas en el art. 6 CE y son:
a) Expresar el pluralismo político
b) Concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular
c) Ser instrumentos fundamentales para la participación política

El art. 6 declara el principio de libertad de creación y funcionamiento de los partidos

políticos, en el marco constitucional de la ley y con obligación de funcionamiento y estructura
democráticos.
La reciente LO 6/2002, 27 de junio, de partidos políticos, ha venido a sustituir a la
preconstitucional ley 54/1978, de partidos políticos.
El estatuto jurídico de los partidos políticos ha sido completado en estos años por normas
derivadas de la propia CE (Reglamentos parlamentarios o ley Orgánica Electoral), y por otras
normas, como la LO 3/1987 sobre financiación de los partidos políticos o las normas penales sobre la
ilegalidad de determinadas asociaciones (art 515 CP).

3.2. CREACIÓN
El art 1 de la LO 6/2002 establece que los españoles podrán crear libremente partidos
políticos conforme a lo dispuesto en la CE y en la propia LO.
Este mismo precepto consagra la libertad positiva y negativa de afiliación a este específico tipo de
asociaciones al declarar que dicha afiliación es libre y voluntaria.

3.3 TITULARES
El art. 1 de la LO 6/2002 afirma que los promotores de una partido político deben ser personas
físicas, mayores de edad, que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos, no estén sujetos a
ninguna condición legal para el ejercicio de los mismos y no hayan sido penalmente condenados
por asociación ilícita, o por alguno de los delitos graves previstos en los Títulos XXI a XXV del Código
Penal. De esta manera se excluye de manera expresa a las personas jurídicas.
El legislador orgánico ha reservado a los españoles el derecho a crear partidos políticos. Ahora bien,
dado que esa reserva debe conectarse con el derecho de participación política de los extranjeros
cuando se les reconozca el derecho a sufragio tanto activo como pasivo, dicha restricción no puede
afectar al derecho de los extranjeros a afiliarse a los partidos políticos ya constituidos, ni traducirse
en ninguna limitación de los derechos derivados de la afiliación.

3.4 CONSTITUCIÓN Y ADQUISICIÓN DE PERSONALIDAD JURÍDICA

Los promotores de un partido político deben formalizar el acuerdo constitutivo mediante la
aprobación de un acta fundacional, que deberá constar en documento público y contener al menos:
a) La identificación personal de los promotores
b) La denominación del partido
c) Los integrantes de los órganos directivos provisionales
d) El domicilio
e) Los estatutos por los que habrá de regirse

La personalidad jurídica de los partidos políticos se adquiere mediante su inscripción en el

Registro de Partidos políticos del Ministerio del Interior, para lo cual los promotores presentaran el
acta fundacional suscrita por éstos, acompañada de aquellos documentos que acrediten el
cumplimiento de los requisitos previstos en la LO.
El Ministerio del Interior inscribirá al partido político en los 20 días siguientes a la presentación de
la documentación.
Si se aprecian defectos formales en la documentación, se informará a los promotores para que lo
subsanen, comenzando de nuevo a contar el plazo de 20 días a partir de la entrega de la
documentación con el defecto subsanado.
Si de la documentación se deducen ilícitos penales, el M. del interior queda obligado a dar traslado al
M. Fiscal, dentro del plazo de 20 días.

3.5 ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO INTERNOS

El art 7 de la LO declara que la estructura interna y el funcionamiento de los pp. (Partidos
Políticos) deberán ser democráticos, además de establecer la estructura interna de los pp, que será:
a) Una asamblea general del conjunto de sus miembros, que será el órgano superior de
gobierno del
partido y que podrá actuar directamente o por medio de compromisorios.
Le corresponde adoptar los acuerdos más importantes en relación con la vida del pp.
b) El nombramiento y en su caso la disolución de órganos directivos mediante sufragio libre
 y secreto
c) Unas reglas internas sobre convocatorias de las reuniones de los órganos colegiados que
garantice el derecho de información de los miembros, la inclusión de los asuntos en el orden
del día, de las reglas de deliberación y adopción de acuerdos
d) Un procedimiento de control democrático de los dirigentes elegidos
Todos los afiliados a los pp. gozan de iguales derechos. Los estatutos deben velar para que se cumpla
este requisito legal y contendrán una relación detallada de los mismos y en todo caso los siguientes:
1. A participar en las actividades del partido y en los órganos de gobierno y representación
2. A ejercer el derecho de voto
3. A asistir a la Asamblea general
4. A ser elector y elegible para los cargos del mismo
5. A ser informado de la composición de los órganos directivos y de administración o sobre
decisiones adoptadas por los órganos directivos.
6. A impugnar acuerdos de los órganos del partido que estimen contrarios a la ley o los
estatutos.
Los afiliados a los pp sólo podrán ser expulsados o sancionados con privación de derechos mediante
un procedimiento contradictorio, en el que se respeten las garantías necesarias y el derecho a la
defensa del afiliado.

3.6 DISOLUCIÓN Y SUSPENSIÓN JUDICIAL

La nueva ley de partidos políticos tiene en sus arts. 10 y 11, uno de los aspectos más
controvertidos del estatuto jurídico de los pp, como es el de su disolución o suspensión judicial.
El art 10 dispone que además de por decisión voluntaria de sus miembros, acordada conforme a lo
dispuesto en sus estatutos, sólo puede procederse a la disolución de un partido político, o su
suspensión, por decisión de la autoridad judicial competente. La resolución que confirme la
disolución surtirá efectos desde su anotación en le Registro de pp, previa notificación del propio
partido o del órgano judicial que decrete la disolución.
La disolución judicial será acordada por el órgano jurisdiccional y sólo en los casos siguientes (Art
10.2 LO):
a) Cuando el pp incurra en supuestos tipificados como asociación ilícita de conformidad con
lo establecido en el art. 515 CP y siguientes. La resolución será resuelta por el Juez
competente en el orden penal, de acuerdo con lo dispuesto en la LOPP, LECr y el CP.
b) Cuando vulnere de forma continuada, reiterada y grave la exigencia de una estructura
interna y un funcionamiento democráticos, conforme a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la LO
c) Cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos o
persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema
 democrático, mediante las conductas a que se refiere el art. 9 de la LOPP.
Si el procedimiento de disolución se basa en alguno de los supuestos b) o c), la competencia para
resolver corresponderá a la Sala especial del TS, conforme al procedimiento señalado en el art 11 de
la LO 6/2002 de pp. La iniciativa para instar el proceso corresponde al Gobierno o al Ministerio
fiscal. La solicitud de disolución de un partido político debe realizarse mediante demanda
presentada ante la sala especial del TS, a la que se adjuntarán los documentos que acrediten la
concurrencia de los motivos de ilegalidad.
La iniciativa para instar la disolución judicial de un pp corresponde al Gobierno y al MF,
aunque el Congreso o Senado pueden instar al Gobierno para que inicie el trámite oportuno. El
Gobierno queda obligado a tramitar dicha solicitud de ilegalización, previa deliberación de Consejo
y con apoyo en alguna/s causa/s recogidas en el art. 9 LOPP.
El procedimiento (art. 11 LO) consiste en:

a) Legitimidad: legitimados para instar la declaración de ilegalidad de un pp y su consecuente

disolución, el Gobierno, MF. El Congreso o Senado, podrán instar la Gobierno que solicite la
ilegalización de un partido político, quedando obligado al Gobierno a formalizar la correspondiente
solicitud de ilegalización, previa deliberación del Ministros
b) Inicio: mediante demanda presentada ante la Sala especial del TS, a la que se adjuntará los
documentos que acrediten la concurrencia de los motivos de ilegalidad.
c) Tramitación de admisión por la Sala: procederá al emplazamiento del pp afectado y a las personas
electas en candidaturas presentadas por agrupaciones de electores, dándoles traslado de la
demanda, para que puedan comparecer ante la misma en el plazo de 8 días. Una vez comparecidos
en debida forma o transcurrido el plazo correspondiente sin haberlo realizado, la Sala analizará la
admisión inicial de la demanda pudiendo inadmitir la misma mediante auto si concurre alguna de
las causas:
 que se hubiera interpuesto por persona no legitimada o no debidamente presentada.
 Que no se cumplan requisitos sustantivos o de forma para su admisión
 que la demanda carezca de fundamento.
d) Admisión y Tramitación de la Demanda:
 una vez admitida, se emplazará al demandado, para la contestación por el plazo de 20 días. Si
las partes lo han propuesto en sus escritos de demanda o de contestación o la Sala lo
considera necesario, se abrirá un periodo de prueba que se regirá en cuanto a sus plazos y
sustanciación por la LEC.
 Del conjunto de la prueba practicada se dará vista a las partes, que podrán formular
alegaciones sobre las mismas por plazo sucesivo de 20 días, transcurridos los cuales, se haya
formalizado o no, el proceso quedará concluso para sentencia, que se dictará en 20 días.
e) Sentencia:
 La Sentencia dictada por la Sala especial del TS, que podrá declarar la disolución del pp o
desestimar la demanda, no será objeto de recurso alguno, salvo el de amparo ante el TC. Será
ejecutiva desde el momento de su notificación.
 Si se decreta la disolución, la Sala ordenará la cancelación de la correspondiente inscripción
registral, y el fallo producirá los efectos que determinan la LO.
 La Sentencia puede declarar también la inexistencia o no de vinculación con el pp ilegalizado
de las candidaturas presentadas por las agrupaciones de electores. Si el Tribunal desestima la
demanda, ésta sólo podrá volver a reiterarse si se presentan ante el TS nuevos elementos de
hecho.
f) Efectos de la Sentencia decretando la disolución del pp:
 tras la notificación de la sentencia en la que se acuerde la disolución, procederá el cese
inmediato de toda la actividad del pp disuelto y el incumplimiento de esta disposición dará
lugar a responsabilidad, conforme a lo establecido en el CP.
 Los actos ejecutados en fraude de ley o con abuso de personalidad jurídica no impedirán la
debida aplicación de ésta. Se presumirá fraudulenta y no procederá la creacón de un nuevo
pp o la utilización de otro ya inscrito en el Registro que continúe o suceda la actividad de un
partido declarado ilegal y disuelto.
 La disolución determinará la apertura de un proceso de liquidación patrimonial, llevado a
cabo por tres liquidadores designados por la Sala sentenciadora. El patrimonio neto
resultante se destinará por el Tesoro o actividades de interés social o humanitario.

3.7 LA STC 48/2003, DE 12 DE MARZO

El TC resolviendo el recurso de inconstitucionalidad núm. 5550/2002, promovido por el
Gobierno Vasco contra diversos arts. de la LO 6/2002, confirmó la legalidad de la LO 6/2002,
destacando en su sentencia:
a) Respecto de si la regulación constitucional de los pp. admite o no un régimen específico y
distinto del que es propio de las asociaciones, el TC recuerda que el art 6 CE, contiene unas
exigencias respeto a la CE y a la ley, no mencionadas en su especificidad en el art 22 CE, lo que
justifica, la inclusión en el Oj de una ley que regule los pp., cuyo contenido puede diferir de la
regulación general del derecho de asociación.
b) La naturaleza asociativa específica de los pp. Se desprende de manera natural de los
cometidos que a los partidos encomienda el art. 6 CE, en la medida en que el Estado
democrático constituido en el art 1.1 CE ha de basarse en el valor del pluralismo, del que los
pp. son expresión principalísima
c) Concluir que los partidos sólo están sometidos al límite del art 22 CE, sería tanto como
 admitir que las previsiones del art. 6 CE se agotan en el contenido de una norma no
sancionada, lo que es tanto como decir, simplemente, en una proposición no normativa.
Otra cosa será que la concreta disciplina legal de los pp, en lo que se aparte del régimen
normativo de las asociaciones comunes, establezca límites conformes con el propio art. 6
CE. Que el constituyente haya descartado encomendar la garantía del respeto del art 6 CE
por parte de los pp al TC no significa que se haya descartado dicha garantía en sí; únicamente
que su verificación ha de corresponder al Poder judicial ordinario en tanto no se establezca
otra cosa.
d) La ilegalización y disolución de un pp es una consecuencia jurídica gravosa para el partido
mismo, para sus afiliados y, por extensión, también para sus simpatizantes y votantes, pero
ello no las convierte, sin más, en medidas punitivas, pues en otro caso habría que concluir
que toda consecuencia jurídica desfavorable o la simple denegación de un beneficio
encerraría un componente sancionador.
e) En el supuesto del art 9.3 d) LOPP, deja de ser una simple manifestación ideológica para
convertirse en un acto de colaboración con el terrorismo o la violencia. Este tipo de
mensajes no queda al amparo de las libertades de expresión o de información.
f) Respecto del art 10.2 LOPP, solo incurre en causa de disolución el partido que, no en su
ideología, sino en su actividad persiga efectiva y actualmente “deteriorar o destruir el régimen
de libertades”.
g) La disolución de un pp en aplicación de la LOPP no vulnera las libertades ideológicas, ni de
participación, ni de expresión o de información.
h) El control jurídico ha de ser, por necesidad, un control, de modo que, al producirse una
situación de quebranto del orden jurídico pluralista se hace preciso restablecer la legalidad
conculcada. No hay, por tanto, componente punitivo alguno, estamos ante una sanción
reparadora.

3.8. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE Dº HUMANOS. CASO BATASUNA V.ESPAÑA.

El TS dictó su Sentencia de fecha 27 de marzo de 2003, en la que se decretaba la disolución de
Herri batasuna, Euskal Herritarrok, y Batasuna, apoyándose en la doctrina confirmada días antes por el
TC. Contra esta Sentencia se presentó por los pp ilegalizados, recurso de amparo ante el TC.
La Stc 30 Junio, caso Batasuna v España, del TEDH, resolvió las demandas interpuestas por
batasuna y Herri con la Stc que declaraba su disolución de conformidad con la LO 6/2002, de 27 Junio de
pp. Los recurrentes habían esgrimido la violación de libertad de expresión, reunión y asociación, juicio
justo y recurso efectvo y elecciones libres.
El TEDH entiende que la resolucón judicial fue ajustada a Derecho, ya que como quedaba
probado, los partidos disueltos eran instrumentos de la estrategia de ETA.
 En la Stc, el TEDH declara:
 la disolución de los pp persigue el fin legítimido de defender el sistema democrático y las
libertades fundamentales de los ciudadanos, cuando los pp se muestran incapaces de coexistir
pacíficamente en el marco del sistema de derechos y libertades.
 La disolución representa “una necesidad social imperiosa” y es coherente con el estricto margen
de depreciación que en este ámbito se reconoce a losEstados.
 El TE señala que puede diferenciarse entre comportamientos que favorecen un clima de
confrontación social y otros que constituyen un apoyo implícito al terrorismo ETA.

3.9. STC 62/2011, 5 MAYO, SOBRE SOLICITUD DE ILEGALIZACIÓN DE LA COALICIÓN ELECTORAL

BILDU-EUSKO ALKARTASUNA (EA)/ ALTERNATIBA ERAIKITZEN
El Abogado del Estado, señaló que en el recurso interpuesto ante el TS, se daba un supuesto
parcialmente novedoso ya que se utilizaba por primera vez la figura de la coalición entre dos
partidoslegales para presentar candidaturas en un proceso electoral.
El MF indicó cuál era uno de los aspectos más relevantes en orden a la decisión final sobre el
caso, señalando que la importancia de la doctrina desarroollada por este Tribunal sobre la prueba
indiciaria y su aplicación a supuestos de similar índole al presente, para concluir que la valoración
efectuada por la Sala Especial del TS en la Stc recurrida satisfacía los requisitos constitucionales.
La coalición recurrente imputó a la Stc impugnada la vulneración del derecho de participación
política, en relación con la libertad ideológica, expresión, asociación,..., al haberle privado de la
presentación de sus candidaturas a las citadas convocatorias electorales.
El TC discrepó de los argumentos expuestos en sus escritos por el Abogado del estado y Fiscal,
partiendo de una línea doctrinal, afirmó que la apreciación de la causa prevista en el art. 44 LOREG,
precisa de la acreditación judicial -razonable, suficiente y conforme a un proceso con todas las garantías-
de un designio defraudador dirigido a la continuación de un partido ilegalizado y materializado a través
de instrumentos subjetivos, organizativo-funcionales o financieros.

4. EL DERECHO DE SINDICACIÓN
ARTÍCULO 7 CE:
“Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción
de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son
libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser
democráticos.”
ARTÍCULO 28.1 CE:
“Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este
derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y
regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical
comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los
sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a
las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.”

4.1. CONCEPTO
La CE ha contemplado la realidad sindical en dos preceptos diferenciados. Por un lado el art
7 CE, consagra la figura del sindicato de trabajadores y la de las asociaciones empresariales como
instancia de defensa y promoción de sus respectivos intereses, consagra la libertad de creación de
unos y otras y establece la obligación de ambos de adoptar una estructura y mantener un
funcionamiento democrático.
De otra, el art 28.1 CE, reconoce el derecho fundamental a la sindicación de los trabajadores.
Derecho que puede ser limitado o exceptuado en el caso de miembros de las FFAA o institutos
armados o cualquier otro cuerpo sometido a disciplina militar (Guardia civil).
El derecho de libre sindicación, comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones
sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas.
El derecho fundamental de sindicación tiene en la CE una vertiente positiva – derecho a afiliarse, y
una vertiente negativa – derecho a no afiliarse, que protege al trabajador contra la afiliación
obligatoria. La LO del derecho a la asociación, incluye entre las asociaciones que se rigen por su
legislación propia (Art 1.3 LO): “ los partidos políticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales”.
En cumplimiento de este mandato se aprobó la LO 11/1985, de 2 de agosto de libertad sindical, la
cual en su art 1.1 proclama que todos los trabajadores tendrán derecho a sindicarse libremente para la
promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales.
El modelo de sindicación regulado en el art. 28.1 CE, ha pretendido conciliar los intereses sociales
de los trabajadores con el respeto a la libertad de empresa consagrado a su vez en el art. 38 CE.
La LO 11/1985 confirma lo establecido en la CE y distingue las facultades comprendidas en la libertad
sindicar ejercía a título individual de las que le corresponden a las organizaciones sindicales. Así,
comprende la libertad sindical ejercida a título individual:
a) El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a
suspenderlos o a
extinguirlos, por procedimientos democráticos.
b) Derecho del trabajador a afiliarse con la sola condición de observar los estatutos del
mismo, o a
 separarse del que estuviese afiliado
c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro del sindicato
d) El derecho a la actividad sindical

Por otro lado, en el ejercicio de la libertad sindical, las Organizaciones sindicales tienen derecho a:
a) Redactar estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y
formular su programa de acción.
b) Constituir federaciones, confederadas y organizaciones internacionales
c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la autoridad judicial
d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenda en todo
caso,
 El derecho a la negociación colectiva
 El ejercicio del derecho de huelga
 El planteamiento de conflictos individuales y colectivos

La presentación de candidaturas a las elecciones de comités de empresa y delegados de personal.

De otra parte, se consagra el principio de mayor representatividad de un sindicato, lo cual le otorga
una posición más sólida en las relaciones laborales.

4.2 TITULARIDAD
Pertenece a las personas físicas y, también a las jurídicas. La LO 4/2000 de derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece en su art. 11, que los
extranjeros tendrán derecho a sindicarse o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas
condiciones que los trabajadores españoles, siempre que obtengan autorización de estancia o
residencia en España.

5. EL DERECHO DE HUELGA
ARTÍCULO 28.2 CE
“Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que
regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de
los servicios esenciales de la comunidad.”

5.1 CONCEPTO
Permite al trabajador suspender su actividad laboral como muestra de discrepancia por las
condiciones laborales y para la defensa de sus intereses.
El derecho de huelga estaba regulado por la ley 8/1980, del Estatuto de los trabajadores, modificado
por el RDL 1/1995, de 24 de marzo. La STC 11/1981 declaró la inconstitucionalidad de algunos
preceptos de la regulación de las relaciones de trabajo y sentó las bases de interpretación del
derecho de huelga. El TC estimó que:
a) El derecho de huelga es más que la simple libertad de huelga, ya que no consiste en el
levantamiento de las específicas prohibiciones, sino en el derecho de los trabajadores a
colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de este modo limitar la libertad
del empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo
arbitrariamente el cierre de la empresa.
b) El contenido esencial del derecho de huelga consiste en la cesación del trabajo en
cualquiera de las manifestaciones o modalidades, lo que no excluye que el legislador, pueda
considerar abusivas ciertas modalidades siempre que los tipos que admita sean bastantes por
sí solos para reconocer que el derecho de huelga existe como tal y eficaces para obtener las
finalidades del derecho de huelga.
c) El ejercicio del derecho de huelga puede quedar sometido por ley a algún tipo de
formalidades, siempre que no sean arbitrarias, que tengan por objeto proteger otros bienes e
intereses constitucionalmente protegidos y que no sean tan rígidas o difíciles de cumplir que
en la práctica hagan imposible el ejercicio del derecho.
d) Las huelgas de solidaridad están amparadas por el derecho de huelga
e) No se puede comparar el derecho de huelga, reconocido como derecho fundamental, con
el cierre patronal, que debe considerarse derecho cívico. Por tanto, los empresarios, no
pueden responder a una huelga con un cierre patronal.

La CE ha establecido como límite al derecho de huelga el mantenimiento de los servicios

esenciales de la comunidad, sin señalar el alcance del concepto servicios esenciales. Es un concepto
jurídico indeterminado que debe concretarse legal o jurisprudencialmente.
El TC se ha pronunciado al respecto y ha afirmado que los servicios esenciales son aquellas
actividades industriales o mercantiles de las que se derivan prestaciones vitales o necesarias para la
vida de la comunidad. Como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos
fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos (STC 26/1981 y
27/1989).

5.2 TITULARIDAD
La Titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores, pero las facultades en que
consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto acción colectiva y concertada, corresponden
tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones sindicales ( STC 11/1981).
Al hablar el art 28.2 CE de los trabajadores, se excluye de protección del derecho de huelga a otros
tipos de personas como los pequeños empresarios, autónomos, etc.

6. EL DERECHO DE PETICIÓN
ARTÍCULO 29 CE:
1. “Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y
con los efectos que determine la ley.
2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar
podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación
específica.”

6.1 CONCEPTO
Hasta la aprobación del a LO 4/2001, de 12 noviembre, reguladora del derecho de petición,
había sido una norma preconstitucional la que había regulado este derecho.
El derecho de petición permite a cualquier persona dirigirse, individual o colectivamente, a los
poderes públicos, instituciones públicas, administración o autoridad, así como ante los órganos de
dirección y administración de los organismos vinculados o dependientes de administraciones
públicas, respecto de las materias de su competencia.
El objeto del derecho de petición, podrá referirse a cualquier asunto o materia comprendidos en el
ámbito de competencias del destinatario, con independencia de que afecten exclusivamente al
peticionario o sean de interés colectivo o general.
Es característico del ejercicio del derecho de petición que la queja o sugerencia no tenga
establecido en el OJ un procedimiento específico para formalizar la reclamación y que el núcleo
esencial esté constituido por una petición.
Este derecho debe ejercitarse por escrito, aunque puede utilizarse cualquier medio incluso
electrónico, siempre que permita acreditar su autenticidad.
De conformidad con el art 12 de la LODP, éste es susceptible de tutela judicial mediante las vías
establecidas en el art. 53.2 CE.

6.2. TRAMITACIÓN
 Recibido el escrito de petición, la autoridad u órgano al que se dirija procederá a comprobar si
se cumplen los requisitos previstos por la Ley, previas diligencias, comprobaciones y
asesoramientos que estime pertinentes. Como resultado del examen realizado por la autoridad
u órgano destinatario, se declarará su inadmisión o tramitará la petición correspondiente.
 Si el escrito de petición no reuniera los requisitos, o no reflejara los datos necesarios con la
suficiente claridad, se requerirá al peticionario para subsanar los defectos 15 días. Si no lo
hiciera, se le tendrá por desistido.
  Se podrá requerir al peticionario para que aporte datos o documentos complementarios que
obren en su poder o cuya obtención esté a su alcance y que resulten estrictamente
imprescindibles para tramitar la petición. Si el peticionario no aporta esta documentación ello
no conlleva la inadmisibilidad de la petición.

6.3. TITULARIDAD
Toda persona natural o jurídica, prescindiendo de su nacionalidad, puede ejercer este
derecho, individual o colectivamente, en los términos y con los efectos establecidos en la LO 4/2001,
sin que de su ejercicio pueda derivarse perjuicio alguno para el peticionario. Sin embargo, puede
exigirse responsabilidad a quienes con ocasión del ejercicio del derecho de petición incurriesen en
delito o falta. Los miembros de las FFAA o institutos armados o Cuerpos sometidos a disciplina
militar, sólo podrán ejercer este derecho individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su
legislación específica.

CAPÍTULO 18: DERECHO DE PARTICIPACIÓN. SUFRAGIO. DERECHO ELECTORAL

1. EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN
ARTÍCULO 23 CE:
1. “Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.”
1.1 CONCEPTO
El art 23.1 CE reconoce expresamente a los ciudadanos el derecho a participar en los asuntos
públicos, directamente o a través de los procesos electorales.
No tiene precedentes en nuestro derecho constitucional histórico; tan sólo en el derecho comparado,
con la C Francesa o la C Alemana.
La participación da unidad al sistema democrático, siendo fundamento del propio sistema.
El que hoy denominamos derecho de participación ha estado en la base de los grandes movimientos
revolucionarios que han cimentado los actuales sistemas democráticos.
La idea de participación va unida a la de limitación jurídica del poder y a la aparición y
consolidación del modelo de Estado de derecho.
El derecho de participación es un derecho fundamental que articula el sistema democrático de un
Estado social y democrático de derecho consagrado en el art 1.1 de la CE y es la forma de ejercitar la
soberanía y, como expresamente figura en el mismo, reside en el pueblo español del que emanan
todos los poderes del Estado.
Este derecho de participación, sin embargo, no habilita a los ciudadanos para exigir su
participación en todos los asuntos públicos, pues, como dice el TC, se requiere un especial
llamamiento o una especial competencia, si se trata de órganos públicos, o una especial legitimación
si se trata de Entidades o sujetos de Derecho privado, que la ley puede, en tal caso, organizar.
Se reconoce así, la legitimidad del establecimiento de requisitos y el sometimiento del ejercicio de
algunos derechos a procedimiento.
En cuanto al ámbito material de este derecho, se refiere a asuntos públicos, expresión que parece
aludir a la participación política, aunque no agota aquí su contenido, ya que deben incluirse en este
ámbito otras modalidades de participación social, económica, cultural, judicial siempre que tengan
carácter o relevancia pública.

1.2 TITULARIDAD
El sujeto del derecho corresponde a los ciudadanos, término que alude de manera directa a
la persona física ( STC 51/1984).
El protagonismo de los partidos políticos respecto del derecho de participación y su reconocimiento
como instrumento fundamental de la participación política, ha sido reconocido por el TC en STC
21/1990, en la que, aunque no se les reconoce titularidad del derecho de participación, se les atribuye
un interés legítimo a que se respeten las condiciones para el ejercicio del sufragio.
También ha señalado el TC que se vulnera el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos
públicos a través de representantes si se reconociera la facultad al partido político de privar de su
condición de representante a quien ha sido expulsado del partido político. Una vez elegidos los
representantes, éstos representan a todo el cuerpo electoral.

1.3 EL DERECHO DE ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS

ARTÍCULO 23.2 CE
2. “Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos,
con los requisitos que señalen las leyes”.
La interpretación del alcance y contenido de este derecho fundamental ha de hacerse considerando la
CE como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno valorándolo en relación con
los demás; es decir, de acuerdo con una interpretación sistemática.
El derecho a acceder a los cargos públicos comprende también el derecho a permanecer en los
mismos, de otro modo este derecho quedaría vacío. Derecho a permanecer en condiciones de
igualdad. Los particulares pueden acudir al recurso de amparo en la medida en que las leyes
establezcan condiciones discriminatorias (STC 5/1983)
Ostentan la titularidad del derecho de acceso a los cargos públicos los ciudadanos, primero como
candidatos a un cargo representativo y luego como parlamentarios y en su caso, incluso los Grupos
parlamentarios en que éstos se integran y que ellos mismos constituyen, en la medida en que resulten
menoscabados sus derechos. (STC entre otras, 5 y 10/1983)
Este artículo (23.2CE), sirve de criterio de interpretación de las formas de participación
administrativa, se aplica en el ámbito administrativo, en las reglas de participación directa e
indirecta o representativa.

1.4 FORMAS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: PARTICIPACIÓN DIRECTA Y PARTICIPACIÓN

INDIRECTA O REPRESENTATIVA
La soberanía popular, como facultad de un pueblo para dotarse de instituciones y leyes
propias y para regular la convivencia a través de la participación política, puede tener diversas
manifestaciones, pero todas ellas aluden a la idea central de democracia.
La imprescindible participación de los ciudadanos que define el sistema democrático puede
realizarse por diversos medios. En general, la convivencia de la comunidad debe ser regulada
cotidianamente, para lo que el titular de la soberanía del poder soberano pueda optar por:
a) Ejercer directamente las funciones y facultades inherentes al funcionamiento de la
comunidad (participación directa)
b) Delegar en unos representantes las funciones de organización de la comunidad durante
períodos determinados de tiempo (participación indirecta o representativa)
c) Complementar ambos sistemas, articulando la participación ciudadana tanto a través de la
participación directa como a través de la elección de representantes.
La participación indirecta o representativa, en la cual el derecho fundamental a la participación en
los asuntos públicos se manifiesta en la elección libre de representantes, es la forma más extendida
en las democracias actuales.
En la mayor parte de los Estados actuales se reconoce en sus Oj algunos mecanismos de
participación directa que coexisten dentro de un sistema fundamentalmente articulado en torno a la
representación política.
La participación política, en un sentido general, puede ser definida como la acción de intervenir en
los procesos de toma de decisiones públicas y presenta las siguientes características:
a) Es una participación reglada que se produce con ocasión de un procedimiento específico.
b) La participación tiene carácter puntual y no integra ni vincula al ciudadano en el órgano
o institución que esté llamado a tramitar o, en su caso, resolver definitivamente la cuestión
sometida a procedimiento.
c) Debe implicar también el derecho a no participar. Resulta difícilmente compatible con el
principio de libertad la imposición de lo que, en principio, son derechos básicos de este tipo
de régimen político.

1.5 PARTICIPACIÓN INDIRECTA O REPRESENTATIVA

El art. 6 CE proclama que los partidos políticos son instrumentos fundamentales para la
participación política, sin encontrar en el resto del articulado una mención tan rotunda a favor de
cualquiera de las instituciones de democracia directa.
En igual sentido el art. 66 CE afirma que Las Cortes Generales representan al pueblo español... y es en
una de sus cámaras, el Congreso de diputados, dónde se inviste al Presidente del Gobierno, que
debe gozar de la confianza de la mayoría absoluta de sus miembros. El parlamento es, pues, la
institución representativa por excelencia, en sus ámbitos territoriales correspondientes, Cortes
Generales y Parlamentos autonómicos.
Todos ellos son instituciones representativas. Lo mismo cabe decir de los Ayuntamientos, de las
Diputaciones provinciales y Cabildos.
Para definir aún más el tipo de mandato de los representantes, la CE, en su art 67.2 establece que
los miembros de las Cortes Generales no están ligados por el mandato imperativo. Ello implica que
los representantes no pueden recibir instrucciones en el desenvolvimiento de su función.
Por otro lado, el sistema representativo debe reunir determinados caracteres para que pueda
imbricarse en un sistema democrático:
a) Un sistema democrático para la elección de los representantes, de manera que la
participación del
pueblo en dicha elección pueda entenderse como una manifestación libre de la voluntad del
titular de la soberanía, sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, condiciones
 imprescindibles para garantizar la libertad de elección.
b) Un sistema de control eficaz de la actuación de los representantes tanto en los aspectos
estrictamente jurídicos como en el plano de la exigencia de responsabilidad política, que
sólo puede garantizarse a través de la reversibilidad de la opción tomada en cada caso, es
decir, a través de las elecciones periódicas. En cuanto a la renovación del mandato, la CE
establece que tanto el Congreso de los Diputados como el Senado se renovarán cada 4 años,
salvo que sean disueltas, facultad que se atribuye al Presidente del Gobierno o se produce
automáticamente cuando el Congreso de Diputados no logra investir a un candidato como
Presidente del Gobierno. En similares términos se pronuncian los Estatutos de Autonomía y
las normas electorales de las diferentes CCAA.

2. INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA

Algunos institutos de democracia directa coexisten con el sistema representativo que acoge
la CE. La CE, los Estatutos de Autonomía y otras leyes de desarrollo han reconocido la participación
directa en tres ámbitos: ámbito nacional, el ámbito regional y el ámbito municipal.

2.1 ÁMBITO NACIONAL

La CE ha reconocido dos instituciones de democracia directa en el ámbito nacional: el
referéndum y la iniciativa legislativa popular.

2.1.1 El referéndum
Es un instrumento de participación directa que permite someter al pueblo una consulta concreta o
un texto normativo legislativo: en este último supuesto recibe el nombre de referéndum legislativo
o constituyente cuando versa acerca de la CE o sus reformas.
El mandato constitucional ha sido desarrollado mediante la LO 2/1980, sobre regulación de las
distintas modalidades de referéndum.
En todos los casos, el referéndum se celebra por sufragio universal, igual, directo, libre y secreto.

2.1.2 El referéndum de ámbito nacional en la CE

La CE recoge dos tipos: el referéndum consultivo (art 92 CE) y el referéndum de reforma
constitucional (art 167.3 y 168.3)
a) El referéndum consultivo
Recogido en el art. 92 CE, conforme al cual las decisiones políticas de especial trascendencia podrán
ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos. Es convocado por el Rey a
propuesta del Presidente del Gobierno previa autorización del Congreso de los Diputados adoptada
por mayoría absoluta.
En términos generales el referéndum se somete al régimen electoral general en lo que no se oponga a
la LO 2/1980. El proceso de democracia directa en que consiste el referéndum se articula a través de
los grupos políticos en similares términos a como se producen los procesos electorales.
En cuanto al contenido de la pregunta, la CE señala que ésta versará sobre decisiones políticas de
especial trascendencia. En principio pues, queda excluida la posibilidad de someter al pueblo un
texto legislativo.
Es un instrumento político del Gobierno, asistido por la mayoría absoluta del Congreso, que
previsiblemente sólo se utilizará cuando existan fundadas garantías de lograr un resultado
afirmativo. Por último afirmar que el resultado de la consulta será vinculante para el Gobierno, dada
la tesis de atribución de soberanía del pueblo en el art 1.2 CE

b) El referéndum de reforma constitucional

La CE ha establecido dos procedimientos de reforma constitucional: El procedimiento ordinario y
el procedimiento agravado. Éste último se aplica a las revisiones totales del texto constitucional y a
las modificaciones que afecten al Título preliminar, a la sección primera del Capítulo II, del Título I
y al Título II.
Conforme el art 168.3 CE, aprobada una reforma constitucional por el procedimiento agravado,
será sometida a referéndum para su ratificación. Esta consulta tiene, pues, carácter necesario y
vinculante. La aprobación del proyecto de reforma por el sistema agravado y la necesidad de
celebrar el referéndum debe ser comunicada por las Cortes Generales al Presidente del Gobierno que
queda obligado a tramitar dicha convocatoria dentro del plazo de 30 días y a su celebración dentro
de los 60 días siguientes.
El resto del articulado de la CE no comprendido en las materias propias de la reforma agravada,
queda sujeto al procedimiento de reforma ordinario.
Según art 167.3 CE, aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum
cuando así lo soliciten, dentro de los 15 días siguientes a dicha aprobación, al menos 1/10 parte de
los miembros de cualquiera de las cámaras. Se trata pues de un referéndum facultativo para los
parlamentarios.
Si los parlamentarios no solicitan el referéndum en el plazo citado, la reforma se considera
concluida. Los plazos para convocar este referéndum son los mismos que los establecidos para la
reforma agravada.

2.1.3 La iniciativa popular legislativa en el ámbito nacional

La iniciativa popular legislativa es un instrumento de participación directa de los ciudadanos. En
este caso en el proceso legislativo, en su momento inicial.
Reconocida en el art 87.3 CE que se remite a una LO para la regulación de esta institución. Como
resultado fue aprobada la LO 3/1984, de 26 de marzo reguladora de la iniciativa legislativa popular.
La desconfianza del legislador hacia este tipo de institutos de democracia directa se hace patente
incluso en la Exposición de motivos.
Pueden ejercer la iniciativa legislativa popular los ciudadanos españoles mayores de edad que se
encuentren incluidos en el censo electoral La LO relaciona una serie de materias excluidas de la
iniciativa legislativa popular:
 Las materias propias de las leyes orgánicas
 Las materias de naturaleza tributaria
 Las relativas a la prerrogativa de gracia

Las mencionadas en los arts. 131 y 134.1 CE, referidas a la planificación de la actividad económica y a
los Presupuestos Generales del Estado.
En cuanto a los requisitos, la LO exige que la iniciativa legislativa popular se ejerza mediante la
presentación de una proposición de ley (consistente en un texto articulado de carácter normativo
precedido de una exposición de motivos; la relación de miembros que componen la Comisión
Promotora de la iniciativa, con expresión de los datos personales de todos ellos; y que dicha
propuesta sea avalada, al menos, por 500.000 electores cuyas firmas hayan sido autentificadas en la
forma que la misma ley establece).
Junto a la proposición de ley, los promotores deben acompañar un documento en el que se expliquen
y justifiquen las razones que estiman avalan la propuesta popular. La proposición de ley debe
depositarse ante la Mesa del Congreso de los Diputados que examinará la documentación y
admitirá o inadmitirá la propuesta en un plazo no superior a 15 días.
Son causa de inadmisión:
1. Que versen sobre materias excluidas
2. Que no hayan cumplido los requisitos exigidos. Si se trata de un defecto subsanable se
otorgará un mes de plazo para que los promotores complementen la documentación
3. Que versen sobre materias inconexas entre sí
4. Que exista previamente en cualquiera de las Cámaras un proyecto o una proposición de
ley sobre el mismo asunto.
5. Que sean reproducción de otra iniciativa legislativa popular presentada durante la
legislatura
6. Que exista previamente una proposición no de Ley aprobada por una Cámara que verse
sobre la materia objeto de la iniciativa popular Una vez que la Mesa del Congreso comunica
a los promotores que su proposición de ley ha sido admitida, comienza el proceso de recogida
de firmas, para la cual la LO habilita el plazo de 6 meses a contar desde dicha comunicación.
 Este plazo puede ser prorrogado por la Mesa del Congreso cuando concurran circunstancias
de fuerza mayor que hayan impedido completar el proceso.
Si no se consiguen recoger las 500.000 firmas necesarias, la iniciativa legislativa popular caduca.
El parlamento no queda vinculado por el texto presentado por los ciudadanos, de ello, y de la
dificultad de lograr tal cantidad de firmas, cabe deducir la escasa virtualidad de la iniciativa
legislativa popular tal y como ha sido regulada en nuestro OJ.

2.2 ÁMBITO REGIONAL

En el ámbito territorial de las distintas CCAA se han reconocido también el referéndum y la
iniciativa legislativa popular como institutos de democracia directa.
En cuanto al referéndum debemos distinguir en referéndum de iniciativa autonómica, referéndum
de aprobación de los Estatutos de Autonomía y el referéndum de reforma estatutaria, así como el
referéndum sobre la incorporación de Navarra al País Vasco.

2.2.1 Referéndum de iniciativa autonómica

Previsto en el art. 151.1 CE, ha tenido una sola aplicación en España en la consulta popular celebrada
para la constitución de la CCAA Andaluza de 28-2-1980.
Este tipo de referéndum representa una excepción del procedimiento de iniciación autonómica
reconocido en el art. 143.2 CE
El art 143.2 CE establece el procedimiento de acceso a la autonomía de carácter general:

ARTÍCULO 143 CE:

1. “En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de la Constitución, las
provinciaslimítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios
insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y
constituirse en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto en este Título y en los respectivos
Estatutos.
2. La iniciativa del proceso autonómico corresponde a todas las Diputaciones interesadas o al órgano
interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los municipios cuyapoblación represente, al
menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. Estos requisitos deberán ser cumplidos
en el plazo de seis meses desde el primer acuerdo adoptado al respecto por alguna de las
Corporaciones locales interesadas.
3. La iniciativa, en caso de no prosperar, solamente podrá reiterarse pasados cinco años”.

Las autonomías constituidas conforme al procedimiento del art 143.2 CE pueden, transcurridos 5
años, mediante la reforma del Estatuto, ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco
constitucional.
La CE ha establecido otro procedimiento mediante el cual determinadas CCAA pueden alcanzar
desde su constitución el nivel superior de competencias al que alude el art 148.2 y para el que se
establece un plazo de 5 años.
Este procedimiento alternativo está contemplado en el art 151.1 CE.

ARTÍCULO 151.1 CE:

1. “No será preciso dejar transcurrir el plazo de cinco años, a que se refiere el apartado 2 del artículo 148,
cuando la iniciativa del proceso autonómico sea acordada dentro del plazo del artículo 143, 2, además
de por las Diputaciones o los órganos interinsulares correspondientes, por las tres cuartas partes de los
municipios de cada una de las provincias afectadas que representen, al menos, la mayoría del censo
electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa sea ratificada mediante referéndum por el voto
afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provincia en los términos que establezca una
ley orgánica.”
Por otro lado, La Disposición Transitoria Segunda CE, eximió de este referéndum a aquellos
territorios que, en otro tiempo, hubieran prebliscitado afirmativamente proyectos de EEAA, y
tuvieran en el momento de promulgarse la CE, regimenes provisionales de autonomía,
permitiéndoles acceder directamente al nivel superior de competencias sin necesidad de consulta
popular (Comunidades históricas, Cataluña, País Vasco y Galicia).

2.2.2 Referéndum de aprobación de los EEAA elaborados por el procedimiento del art 151 CE.
ARTÍCULO 151 CE:
1. “....
2. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el procedimiento para la elaboración del Estatuto
será el siguiente:
1. El Gobierno convocará a todos los Diputados y Senadores elegidos en las circunscripciones
comprendidas en el ámbito territorial que pretenda acceder al autogobierno, para que se constituyan
en Asamblea, a los solos efectos de elaborar el correspondiente proyecto de Estatuto de autonomía,
mediante el acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros.
2. Aprobado el proyecto de Estatuto por la Asamblea de Parlamentarios, se remitirá a la Comisión
Constitucional del Congreso, la cual, dentro del plazo de dos meses, lo examinará con el concurso y
asistencia de una delegación de la Asamblea proponente para determinar de común acuerdo su
formulación definitiva.
3. Si se alcanzare dicho acuerdo, el texto resultante será sometido a referéndum del cuerpo electoral
de las provincias comprendidas en el ámbito territorial del proyectado Estatuto.
4. Si el proyecto de Estatuto es aprobado en cada provincia por la mayoría de los votos válidamente
emitidos, será elevado a las Cortes Generales. Los plenos de ambas Cámaras decidirán sobre el
texto mediante un voto de ratificación. Aprobado el Estatuto, el Rey lo sancionará y lo promulgará
como ley.
5. De no alcanzarse el acuerdo a que se refiere el apartado 2 de este número, el proyecto de Estatuto
será tramitado como proyecto de ley ante las Cortes Generales. El texto aprobado por éstas será
sometido a referéndum del cuerpo electoral de las provincias comprendidas en el ámbito territorial
del proyectado Estatuto. En caso de ser aprobado por la mayoría de los votos válidamente emitidos
en cada provincia, procederá su promulgación en los términos del párrafo anterior.
3. En los casos de los párrafos 4 y 5 del apartado anterior, la no aprobación del proyecto de Estatuto por
una o varias provincias no impedirá la constitución entre las restantes de la Comunidad Autónoma
proyectada, en la forma que establezca la ley orgánica prevista en el apartado 1 de este artículo.”

2.2.3 Referéndum de reforma estatutaria

Todavía exige la CE para los Estatutos que hubieran nacido al amparo de la vía del art 151 que
cualquier reforma que se realice en dichos estatutos deberá ser sometida a referéndum.
En este sentido el art 152.2 CE dispone:
ARTÍCULO 152 CE:
2. “Una vez sancionados y promulgados los respectivos Estatutos, solamente podrán ser modificados
mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referéndum entre los electores inscritos en los
censos correspondientes.”

2.2.4 Referéndum sobre la incorporación de Navarra al País Vasco

La Disposición Transitoria Cuarta de la CE establece un procedimiento especial para el supuesto de
incorporación de Navarra a la CCAA del País Vasco, según el cual la iniciativa correspondería al
Órgano foral competente y su decisión debería ser sometida a referéndum, expresamente convocado
al efecto, y aprobado por la mayoría de votos.
Este procedimiento es sólo la previsión de una eventualidad y no se ha celebrado.

2.2.5 Iniciativa popular legislativa en las CCAA

Gran parte de los 19 EEAA (Excepto Castilla y león, Ceuta y Melilla), reconocen la iniciativa popular
en el ámbito de sus respectivas comunidades Autónomas, lo cual permite a los ciudadanos de estos
territorios presentar al Parlamente autonómico proposiciones de ley, conforme a una ley propia del
Parlamento que deberá respetar el contenido de la LO 3/1984 reguladora de la iniciativa popular.

2.3 ÁMBITO MUNICIPAL

2.3.1 Referéndum
La ley de régimen local y la LO del Referéndum permiten la articulación de este instituto de
democracia directa en el ámbito municipal. En base a ello, las CCAA han adoptado distintas
posiciones en cuanto a la incorporación o no del referéndum municipal en sus territorios.
Así Cataluña, Valencia, Canarias y Andalucía han asumido esta competencia inicialmente.

2.3.2 Régimen del Concejo Abierto

La CE, en su Art. 140, ha reconocido una peculiar institución de democracia directa en el ámbito
municipal que consiste en la adopción de decisiones en régimen de Concejo Abierto, lo cual permite
la participación directa de los vecinos de un municipio.
La ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local dispone que funcionan en
Concejo Abierto:
a) Los municipios de menos de 100 habitantes y aquellos que lo usen tradicionalmente
b) Aquellos que por situación geográfica, la mejor gestión de los intereses u otra circunstancia
lo aconsejen.

La constitución en concejo abierto de los municipios a que se refiere el apartado b) requiere la petición de
la mayoría de los vecinos, decisión favorable por mayoría de dos tercios de los miembros del
Ayuntamiento y aprobación por la CCAA. El gobierno y administración municipales corresponden a un
Alcalde y una asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores. Ajustan su funcionamiento a
los usos, costumbres y a lo establecido en la Ley y leyes de las CCAA,

3. SISTEMA ELECTORAL
3.1 CONCEPTO
Conjunto de reglas conforme a las cuales se produce el fenómeno electoral, se asignan los
escaños a los distintos candidatos según la fórmula adoptada y, en su caso, se resuelven los recursos
suscitados. Todo sistema electoral debe diseñarse respetando unas reglas básicas que, serían:
a) imparcialidad
b) la adecuación histórica a las tradiciones e instituciones del país
c) El control del excesivo fraccionamiento de las fuerzas políticas, que se considera como un
problema electoral importante
d) La pluralidad de opciones políticas, esencia de la democracia

3.2 ELEMENTOS
Elementos del sistema electoral español son:
a) El derecho de sufragio
b) La circunscripción electoral
 c) La fórmula de escrutinio
d) El censo electoral
e) La campaña electoral
f) La administración electoral

3.2.1. El derecho de sufragio

Capacidad que el OJ reconoce a los ciudadanos para participar, mediante su voto, en los asuntos
públicos. Tiene este derecho dos vertientes:
 La del derecho de sufragio activo, capacidad para ser elector y emitir el voto
 La del derecho de sufragio pasivo, capacidad para ser candidato y poder presentar
candidatura en un proceso electoral

Se reconoce este derecho como UNIVERSAL, se otorga a todos los ciudadanos sin excepción,
aunque se pueden solicitar ciertos requisitos para su ejercicio.
Reconocido en el art 23 CE al establecer que los ciudadanos tienen derecho a participar en asuntos
públicos, mientras que el art 14 CE constitucionaliza la igualdad de todos los españoles.
En consecuencia todos los procesos electorales españoles se celebran por sufragio universal de los
mayores de 18 años, que estén censados y en pleno uso de sus derechos.
Carecen de derecho de sufragio, según el art 3.1 LO del Régimen electoral general:
a) Los condenados por sentencia firme a la pena principal o accesoria de privación del
derecho de sufragio, durante el tiempo que se haya establecido.
b) Los declarados incapaces por sentencia firme
c) Los internados en hospital psiquiátrico.
Al derecho de sufragio acompañan una serie de elementos que, actualmente se consideran
circunstanciales al sistema democrático como son la igualdad de voto, voto secreto, el voto libre, el
voto directo.

3.2.2 La circunscripción electoral

Es el territorio en el cual los votos emitidos por los electores constituyen el fundamento para el
reparto de escaños a los candidatos de manera independiente a los votos emitidos en otras zonas
electorales. Las circunscripciones electorales pueden dividirse en dos grupos básicos:
a) Circunscripciones uninominales, en las cuales está en liza un solo escaño, también
llamadas distritos.
b) Circunscripciones plurinominales, en las que deben cubrirse dos o más escaños; cuando la
 circunscripción abarca todo el territorio nacional, hablamos de colegio nacional único.
En España se dan los tres tipos descritos.

3.2.3. La forma de la candidatura

Podemos distinguir dos formas de candidatura:
1) Candidatura personal: un solo nombre
2) Candidatura en lista: subdivisible en:
i. Listas abiertas: El elector establece el orden de sus preferencias
ii. Listas cerradas: que pueden ser
cerradas y bloqueadas, pues el orden de los candidatos es invariable y el elector
sólo puede optar a dar su apoyo o no a la lista
cerradas y no bloqueadas , donde el orden es variable y el elector puede dar el
apoyo a la lista tal y como se presenta o reordenar a los candidatos conforme a
sus preferencias.
En el OJ, el Congreso de los Diputados se elige mediante listas cerradas y bloqueadas, no así el
Senado.

3.2.4 La fórmula de escrutinio

Es el instrumento que permite asignar los escaños a los distintos candidatos en razón a los votos
obtenidos por cada uno de ellos. Se distingue entre las formulas de mayoría y las fórmulas
proporcionales, admitiendo ambas variantes.

3.2.4.1 Las fórmulas de mayoría

Pueden ser a su vez de mayoría absoluta y de mayoría relativa.
Según la fórmula de mayoría relativa, obtiene el escaño el candidato más votado no siendo
relevante ni el número de votos recibido ni la diferencia obtenida respecto de los demás candidatos.
Está fórmula es la usada en el sistema uninominal Británico.
En cuanto a la fórmula de mayoría absoluta, puede aplicarse en circunscripciones uninominales y
plurinominales. En el caso de que en la primera vuelta ningún candidato hubiera obtenido la mayoría
absoluta es frecuente que se arbitre una segunda vuelta en la que compiten, por lo general, sólo los
candidatos más votados. En España, la fórmula de mayoría relativa se utiliza en la elección del
Senado mediante listas abiertas y con voto reducido en una unidad. En la mayor parte de las
circunscripciones del Senado se eligen 4 senadores y los electores sólo pueden señalar en las
papeletas electorales a tres.

3.2.4.2 Las fórmulas proporcionales

Son aquellas en las que la distribución de escaños entre los candidatos presentados se realiza en
proporción a los votos obtenidos por cada uno de ellos.
Fórmulas de proporcionalidad:
 La proporcionalidad pura se daría en aquel caso en el que se diera relación exacta
entre los votos obtenidos y los escaños asignados, inaplicable en la realidad por las
desviaciones.
 Las fórmulas proporcionales se consideran más precisas en cuanto a la reproducción
de las diferentes tendencias políticas de la población.

La proporción exacta se produce cuando todos los escaños se consiguen con el mismo número de
votos, lo cual sólo acontece cuando la circunscripción es todo el territorio nacional; en los casos,
muy frecuentes, de que el territorio nacional se divida en circunscripciones, prácticamente todas
ellas plurinominales, la proporcionalidad es tanto más exacta cuanto mayor es la circunscripción.
(Es decir, en las circunscripciones donde se cubren mayor número de escaños)
Otras fórmulas son:
1. Fórmula proporcional de resto mayor
2. Fórmula proporcional de media mayor, con dos variantes
i. El sistema D’Hondt
ii. El sistema de Santa Lagüe

La CE exige el sistema proporcional para la elección del Congreso de los Diputados aunque no
determina la fórmula concreta a aplicarse.
Ha sido la LO del Régimen electoral General la que ha establecido que el reparto de escaños se
realizará mediante la fórmula proporcional de media mayor, conforme al sistema D’Hondt. Además,
este sistema se aplica a todas las elecciones españolas, incluidas las elecciones al Parlamento
Europeo, excepto las elecciones al Senado que se efectúan mediante el sistema de mayoría relativa
reducida en una unidad. Por otro lado, la LO del Régimen Electoral General ha establecido la
denominada barrera electoral que aparta del escrutinio a todas aquellas candidaturas que no
hubieran obtenido, al menos, un determinado porcentaje de los votos válidos emitidos.
El reparto de escaños se realiza conforme al sistema proporcional de D’Hondt:
1) No se tienen en cuenta las candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3% de los
votos válidos emitidos en la circunscripción. Barrera electoral del 3%
2) Se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de los votos obtenidos por las
candidaturas que hayan superado la barrera electoral
3) Se divide el número de votos obtenidos por cada candidatura por los números naturales
(1,2,3...) hasta el número de escaños de la circunscripción
 4) Se procede a atribuir escaños a los cocientes mayores hasta que se agoten los escaños en
juego en la circunscripción
5) Cuando en la relación de cocientes coincidan dos correspondientes a distintas
candidaturas, el escaño se atribuirá a la que mayor número total de votos hubiese obtenido,
si hay empate, se resolverá por sorteo y los sucesivos de forma alternativa.
Si, como sucede en las elecciones al Congreso en España, las candidaturas se presentan en listas
cerradas y bloqueadas, los escaños obtenidos por cada candidatura se adjudicarán a los candidatos
incluidos en la lista por el orden en ella establecidos.

3.2.5 El censo electoral

El derecho de sufragio es un derecho individual pero de ejercicio colectivo. La elección la realiza el
cuerpo electoral que está formado por aquellas personas que reúnen los requisitos establecidos por
el OJ, es decir:
a) poseen capacidad;
b) están en posesión de sus derechos políticos; y
c) están incluidos en las listas del Censo Electoral.
El censo electoral está constituido por los ciudadanos que tienen reconocido el derecho de sufragio
y se publica con suficiente antelación a la fecha de la celebración de cualquier proceso electoral,
abriéndose un plazo para subsanar posibles errores.
El art 29.1 de la LO 5/1985 del Régimen electoral General (LOREG) regula la oficina del Censo
electoral.

3.2.6 La campaña electoral

Es el periodo de tiempo que el Ordenamiento habilita para que los partidos y los candidatos puedan
exponer a los ciudadanos sus respectivos programas electorales.
La campaña electoral en España dura 15 días, dando comienzo el día trigésimo octavo posterior a la
convocatoria y termina al las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación.
Uno de los problemas fundamentales de la realización de las campañas electorales en la actualidad
es su financiación. Los Oj han establecido normas a fin de que todos los partidos y candidatos
realicen la campaña en términos de igualdad.

3.2.7 La administración electoral

Cuida de la legalidad del proceso electoral, desde su inicio a la asignación final de los escaños en
función del apoyo electoral recibido.
El TC ha afirmado que la administración electoral tiene naturaleza de administración pública (STC
21/1984). Los arts. 8 y SS de la LOREG regulan lo relativo a la administración electoral, de la que
afirma la propia ley que tiene por finalidad garantizar la transparencia y objetividad del proceso
electoral y el principio de igualdad.
Esta integrada por:
a) La Junta electoral Central
b) Las Juntas electorales Provinciales
c) Las Juntas electorales de Zona y, en su caso de CCAA.
d) Las mesas electorales.

4. RÉGIMEN ELECTORAL GENERAL

Actualmente en nuestro país se producen los siguientes procesos electorales:
a) Elecciones municipales
b) Elecciones autonómicas
c) Elecciones nacionales que, son
a. Elección del Congreso de los Diputados y Senado
b. Elección de los Diputados al Parlamento Europeo.

4.1 ELECCIONES MUNICIPALES

Los ayuntamientos se integran por los Concejales y los Alcaldes. Los concejales son elegidos
por los vecinos directamente, mediante sufragio universal, igual, libre y secreto. Una vez elegidos
popularmente los concejales, se procede a la elección del Alcalde.
La CE (art 140) permite que los Alcaldes sean elegidos por los concejales o por los vecinos, pero la
LOREG a optado por la primera opción, determinando que pueden ser candidatos a Alcalde todos
los Concejales que hubieran encabezado sus respectivas listas electorales.
Si ninguno de los candidatos obtiene mayoría absoluta es proclamado Alcalde el Concejal que
encabece la lista más votada en ese municipio. En caso de empate se resuelve por sorteo.
En los municipios que tengan entre 100 y 250 habitantes pueden ser candidatos a Alcalde todos los
Concejales.

4.2 ELECCIONES DE LAS DIPUTACIONES PROVINCIALES

El órgano de gobierno de la provincia es la Diputación, cuyos miembros son designados
mediante el mismo sistema proporcional de las demás elecciones, pero de forma indirecta, pues se
lleva a cabo la designación en función del número de concejales obtenidos por cada partido o fuerza
política en las elecciones municipales de la provincia.
El número de Diputados de cada Diputación provincial se determina según el número de residentes
de cada provincia, conforme al siguiente baremo ( art. 204.1 LOREG)
Hasta 500.000 residentes ... 25 Diputados
 De 500.001 a 1.000.000 residentes ... 27 Diputados
De 1.000.001 a 3.500.000 residentes ... 31 Diputados
De 3.500.001 en adelante ... 51 Diputados

Una vez celebradas las elecciones locales, la Junta de Zona forma una lista con el número de
Diputados que corresponden a cada formación política que haya obtenido algún Concejal dentro del
partido judicial correspondiente.
Los Concejales de cada partido o formación política, reunidos de forma independiente, eligen, entre
ellos mismos, a quienes hayan de ocupar los puestos de Diputados Provinciales de su partido.

4.3 ELECCIÓN DE LOS CABILDOS INSULARES

La LOREG establece unas normas especiales para la elección de los miembros de los Cabildos
insulares Canarios, determinando que en cada una de estas islas se elegirán, en urna distinta de la
destinada a la elección de los Concejales, un número determinado de Consejeros Insulares en
proporción al número de residentes en cada isla según el baremo:
Hasta 10.000 residentes ... 11 Consejeros
De 10.001 a 20.000 residentes ... 13 consejeros
De 20.001 a 50.000 residentes ... 17 consejeros
De 50.001 a 100.000 residentes ... 21 Consejeros
De 100.001 en adelante, un Consejero más cada 100.000 residentes o fracción, añadiéndose
uno más cuando el resultado sea un número par.
Será presidente del Cabildo insular el candidato primero de la lista más votada

4.4 LAS ELECCIONES AUTONÓMICAS

Los miembros de las Asambleas Legislativas de las CCAA, son elegidos mediante el mismo
sistema electoral de los Ayuntamientos y del Congreso de los Diputados y también como en las
demás elecciones, por sufragio universal, directo, libre, secreto, e igual de la población de cada
CCAA. Hay 17 CCAA más las CCAA de Ceuta y Melilla. Las Asambleas legislativas de las CCAA
designan también un número determinado de Senadores.

4.5 ELECCIONES A LAS CORTES GENERALES: CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y SENADO

La CE ha establecido fórmulas distintas para la elección de cada una de las Cámaras que
componen las Cortes.
La elección del Congreso de los Diputados sigue la regla del sistema proporcional, media mayor,
variante de D’Hondt.
En la elección del Senado se aplica el sistema de mayoría con peculiaridades.
4.5.1 Congreso de los Diputados
Se fija como circunscripción la provincia. Ceuta y Melilla estarán representadas por un Diputado
cada una de ellas.
Se establece una representación mínima de cada circunscripción que la ley ha fijado en dos
Diputado. Las candidaturas se presentan en listas cerradas y bloqueadas con el mismo número de
candidatos que escaños se elijan en cada provincia, mas algunos suplentes.
Se establece la barrera electoral del 3% de los votos emitidos válidamente . Conforme al art. 68 CE,
el congreso se compondrá de un mínimo de 300 y un máximo de 400 Diputados.
La LOREG ha fijado el número de Diputados en 350 distribuidos como sigue:
a) A cada provincia le corresponden un mínimo inicial de dos Diputados y a Ceuta y Melilla,
uno respectivamente, en total 102 Diputados
b) Los 248 restantes se distribuyen entre las provincias en proporción a su población
conforme al siguiente procedimiento:
a. Se divide la cifra total de población de derecho por 248, el cociente de esta
división es la cuota de reparto
b. Se adjudicaran a cada provincia tantos Diputados como resulten, en números
enteros, de dividir la población de derecho provincial por la cuota de reparto
c. Los Diputados restantes se distribuyen asignados uno a cada una de las provincias
cuyo cociente, obtenido conforme se ha descrito, tenga una fracción decimal mayor.

4.5.2 Senado
El art. 69.2 CE establece que se elegirán 4 Senadores por provincia, salvo las islas, Ceuta y Melilla.
En las provincias insulares, cada isla que posea Cabildo o Consejo insular propio constituye una
circunscripción a efectos de elección de Senadores y se eligen:
a. Tres senadores en cada una de las islas Mayores (Mallorca, Gran Canaria y Tenerife)
b. Un Senador en cada una de las siguientes circunscripciones: Ibiza, Formentera, Menorca,
Fuerteventura, Gomera-Hierro, Lanzarote y la Palma
c. Ceuta y Melilla dos senadores cada una
d. Cada CCAA designa, además, un senador y, además, otro por cada millón de habitantes de
su territorio. La designación de estos senadores se realiza por la Asamblea legislativa con
respeto al criterio de representación proporcional.

La fórmula establecida en el Régimen electoral para la elección del Senado ha sido la de mayoría
simple, a una sola vuelta, con voto reducido en una unidad.
4.6. ELECCIONES AL PARLAMENTO EUROPEO
Tienen derecho de sufragio activo en las elecciones al Parlamento Europeo (art 210 LOREG):
a) Los españoles y las personas residentes en España que, sin haber adquirido la
nacionalidad española:
a. Tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea
b. Reúnan los mismos requisitos que la Ley pide para ser elector a los españoles y
gocen del derecho de sufragio activo en los estados miembros de origen
c. Para que un ciudadano no español, de la UE pueda ejercer el derecho de voto en
España, deberá haber optado previamente en tal sentido.
b) La LOREG regula lo relativo a sufragio pasivo para las elecciones al Parlmento Europeo,
estableciendo que, además de los españoles son elegibles:
a. todas las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad
española tengan la condición de ciudadanos de la UE.
b. reúnan los requisitos para ser elegibles exigidos en esta ley para los españoles y sean
titulares del derecho de sufragio pasivo en el Estado miembro de origen.

La circunscripción es todo el territorio nacional (colegio nacional único). En España actualmente

se eligen 62 Diputados al Parlamento Europeo mediante el sistema proporcional de media mayor,
variante D’Hondt. En estas elecciones no se aplica ningún tipo de barrera electoral.
 CAPÍTULO 19: DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS. PRINCIPIOS
RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA.

1. LOS DERECHOS DE LA SECCIÓN 2ª, DEL CAPÍTULO II, DEL TÍTULO I

Recibe la denominación “de los derechos y deberes de los ciudadanos”, y comprende del artículo
30 al art. 38, ambos inclusive. Los preceptos de esta sección 2ª no están dotados de las máximas
garantías que sí otorga el ordenamiento constitucional a los derechos de la sección 1ª.
Debe aceptarse que los derechos contenidos son considerados por el legislador menos relevantes en
orden a su protección.
Sin embargo, ciertos autores ya han considerado que las distintas garantías que se otorguen a los
diferentes derechos constitucionales no modifican su naturaleza, y, por tanto, unos y otros son
derechos fundamentales.

2. LOS DEBERES CONSTITUCIONALES

2.1 EL DERECHO Y EL DEBER DE DEFENSA DE ESPAÑA ARTÍCULO 30 CE:
1.“Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España.
2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción
de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo
imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.
3. Podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general.
4. Mediante ley podrán regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o
calamidad pública.”

Hoy, desaparecido el Servicio militar obligatorio, gran parte de los problemas jurídicos que
presentaba este precepto han decaído en su interés.
El RD 1735/2000, de 20 de octubre, por el que se aprueba el reglamento general de ingreso y
promoción de las fuerzas armadas, es reflejo de la modificación legislativa que introdujo la plena
profesionalización del Ejército en España.

2.2 DEBERES TRIBUTARIOS

ARTÍCULO 31 CE:
1. “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica
mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en
ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.
2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y
ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía.
3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la
ley.”
El art 31.1 consagra el deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. La CE
establece los principios que deben regir este deber y que son:
a) El principio de capacidad económica
b) El principio de igualdad del sistema tributario
c) El principio de progresividad sin llegar a tener, en ningún caso, alcance confiscatorio.

El TC ha confirmado la necesidad de que, en el ámbito tributario, se respete el trato igual a todos los
sujetos en función de las diferentes capacidades económicas (STC 45/1989).
El reconocimiento del deber de contribuir a los gastos públicos faculta a los poderes públicos a
establecer tributos y a los ciudadanos a ser sujetos pasivos de los mismos. El mandato constitucional
vincula tanto a los poderes públicos como a los ciudadanos e incide en la naturaleza misma de la
relación tributaria (STC 76/1990).
El apartado 31.2, asigna a los poderes públicos la obligación y responsabilidad de realizar una
asignación equitativa de los recursos públicos conforme a criterios de eficiencia y economía.
El apartado 31.3 consagra la reserva de ley para la regulación de cualquier prestación personal o
patrimonial de carácter público.
Materia regulada principalmente en la Ley 230/1963 General Tributaria (sustituida por la nueva ley
58/2003 LGT de 17 de Diciembre de 2003). Establece en su Titulo preliminar, los principios generales
para la consecución de los objetivos del art 31 CE:
 la ordenación del sistema tributario en función de la capacidad económica de las
personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia,
generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distributiva de la carga tributaria y
no confiscatoriedad
 la aplicación del sistema tributario de conformidad con los principios de
proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados de
cumplimiento de obligaciones formales, asegurando el respeto de los derechos y
garantías.
La Ley incluye un elenco amplio de derechos y garantías de los obligados tributarios:
 derecho a ser informado y asistido por la Admon tributaria sobre el ejercicio de sus derechos
y cumplimiento de obligaciones tributarias.
 Derecho a ser reembolsado del coste de los avales y otras garantías aportados
 derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su comunidad autónoma,
  derecho a conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la Admon
tributaria bajo cuya responsabilidad se tramitan las actuaciones y procedimientos
tributarios en los que tenga la condición de interesado.
 Derecho a no aportar documentos ya presentados por ellos mismos y que se encuentren en
poder de la Administración actuante.

2.3 EL DERECHO Y EL DEBER DE TRABAJAR ARTÍCULO 35 CE:

1. “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de
profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus
necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.
2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores.”
El art. 35 constitucionaliza un derecho - deber de los españoles a trabajar que, además, denota un
cierto grado de voluntarismo.
Conforme a la interpretación literal de ese precepto, el derecho al trabajo no se agota en la
libertad de trabajar, sino que representa también el derecho a un puesto de trabajo y, como tal,
presenta un doble aspecto: individual y colectivo. El aspecto individual se encuentra recogido el art.
35.1 CE y se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen
los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo,
es decir, a no ser despedido sin causa justa.
En el aspecto colectivo viene regulado en el art. 40.1 CE e implica un mandato a los poderes
públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo (STC 22/1981).
El art. 35 CE atribuye expresamente este derecho-deber a los españoles, de donde cabe deducir que
no existe una obligación absoluta a equiparar a los extranjeros en el derecho-deber de trabajar.
La existencia de esta diferencia no resulta inconstitucional según STC 107/1984. Respecto a la edad
mínima y máxima para ejercer este derecho, mientras la primera es una garantía de protección de los
menores de edad, la fijación de una edad máxima es la limitación de un derecho individual, aunque
resulta justificada para la protección de valores y principios que han sido asumidos por la CE, como
son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la participación de todos en la vida social, económica
y cultural del país.
La fijación de la edad máxima de trabajo puede ser compatible con la CE aunque suponga una
limitación de derecho, siempre que cumpla con objetivos y fines constitucionales. La jubilación
forzosa, sin embargo, es un sacrificio personal en algunos supuestos que debe tener una
compensación ya que resulta necesario no sólo cumplir fines constitucionales como antes dijimos,
sino también que las limitaciones del derecho individual no sean desproporcionadas ni arbitrarias
(STC 22/1981). El TC ha confirmado que el derecho al trabajo no comprende el derecho del particular
a continuar en el ejercicio de una función pública hasta una determinada edad, ni hacerlo
indefinidamente (STC 108/1986).
Igualmente no vulnera la CE que se exija el cumplimiento de deberes o requisitos inherentes a una
profesión que se ha elegido voluntariamente (STC 26/1987).

3. EL DERECHO AL MATRIMONIO
ARTÍCULO 32 CE:
1. “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y
deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.”
El matrimonio se conforma como un derecho individual, en la sección 2ª, del Capítulo II, del Título
I, mientras que la familia se encuentra regulada en el art. 39, dedicado a los principios rectores de la
política social y económica, dentro de lo que podríamos denominar un grupo de preceptos que
recogen, entre otros aspectos, las obligaciones del Estado respecto a instituciones o sectores
especialmente protegibles. Los textos internacionales de protección de derechos han reconocido
ambas instituciones, frecuentemente con un doble carácter: como reconocimiento de un ámbito de
libertad en el caso del matrimonio y como obligación de asistencia y protección en el caso de la
familia. De lo establecido en el art. 32 CE y en los arts. 42 a 107 del CC puede extraerse los caracteres
del matrimonio como figura jurídica:

a) Los sujetos del matrimonio: Tradicionalmente se ha considerado como la unión

jurídica de dos personas de sexo distinto. (Art 66 y 67 CC), sin embargo, existen sectores de
población que reivindican la posibilidad de que las personas del mismo sexo puedan acceder al
matrimonio mediante la correspondiente reforma legislativa, cosa que se ha llevado a efecto
recientemente, en la Ley 13/2005, de 1 de Julio, por la que se modifica el CC, suprimiendo el requisito
de heterosexualidad de nuestro OJ (nuevo aptdo. 2 del art. 44 CC) y posibilitando la posibilidad de
participación de cónyuges homosexuales en procedimientos de adopción (art. 175.4 CC).
Esta se ha producido asimismo en Holanda y Bélgica, y algunas CCAA han regulado las uniones de
hecho, como Cataluña, Aragón, Navarra, Comunidad Valenciana, Madrid, Autonomía Baleares,
Andalucía, Canarias y Extremadura.

b) Acuerdo de voluntades: La unión matrimonial se fundamenta en un acuerdo formal de

voluntades, las cuales tienen relevancia jurídica.
La importancia del consentimiento matrimonial radica en reconocer en el matrimonio un vínculo
siempre voluntario; voluntariedad que es decisiva en el análisis constitucional ya que la CE, contempla
el matrimonio como un derecho individual.
 c) Monogamia: La ley civil (art 68 CC) recoge la fidelidad conyugal, siendo el supuesto
contrario una de las causas legales de separación conyugal (art 8.2.1 CC).

d) Igualdad entre los cónyuges: Este mandato constitucional debe ser respetado, en todo
caso, por la ley, de manera que sea efectivamente igual su posición en el ejercicio de derechos y
deberes inherentes a esta institución (STC 45/1989)
El art 32.2 estableció, tras viva polémica en sede constituyente, que la ley debía regular, entre otros
aspectos, las causas de separación y disolución del matrimonio.
La Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil
y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, adoptó las
normas civiles al art. 32.2 de la CE.
La CE no ha identificado el modelo de familia que manda proteger en el art 39 CE. Por tanto, es
constitucional que los poderes públicos otorguen protección a realidades no basadas en el
matrimonio. La familia es, para la CE, objeto de protección en si misma y... la norma que así lo
quiere no puede ser, por ello, reducida a un mero expediente para la indirecta protección del
matrimonio (STC 222/1992).

4. EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y A LA HERENCIA

ARTÍCULO 33 CE:
1. “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o
interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las
leyes.”

Incorpora el art 33.1 un derecho liberal clásico, la propiedad, históricamente regulado.

El art. 348 CC establece que “la propiedad es el derecho a gozar y disponer de una cosa, sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor
de la cosa para reivindicarla”. Los arts. 657 y SS del CC establecen que “los derechos a la sucesión de
una persona se transmiten desde el momento de su muerte”; art. 658: “la sucesión se difiere por la
voluntad del hombre manifestada en testamento, y a falta de este, por disposición de ley. La primera se
llama testamentaria y la segunda legítima. Podrá también deferirse en una parte por voluntad del
hombre y en otra por disposición de la ley”.
La propiedad regulada en la CE, tiene una doble vertiente, institucional e individual, es decir, como
derecho subjetivo, modulado, sin embargo, por las previsiones del apartado 2 y 3 del propio art 33
CE; y como institución que puede, en determinados casos y conforme a garantías precisas, estar al
servicio de fines y bienes constitucionales (STC 111/1983).
La titularidad del derecho corresponde tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas y en
los términos del art. 13.1 CE, puede corresponder también a las personas físicas y jurídicas que no
sean de nacionalidad española El apartado 2 del art. 33 CE incorpora la posibilidad de establecer
límites al derecho de propiedad, al determinar que el contenido se modulará en razón de la función
social modificando así el contenido literal de este derecho que prevalecía frente a otros derechos y
libertades haciéndolo más acorde con los principios del Estado social y democrático del Derecho
actual El apartado 3 del art 33 CE, garantiza que nadie será privado de sus bienes salvo en los casos
y con las garantías siguientes:
a) Por causa justificada de utilidad pública o interés social
b) Mediante la correspondiente indemnización
c) De conformidad con lo dispuesto en las leyes
La expropiación forzosa se concibe en los orígenes del Estado liberal como un último límite al
sagrado e inviolable derecho de propiedad privada y referido casi en exclusiva a expropiaciones para
la construcción de obras públicas. En el estado actual ya no es un límite al derecho de propiedad
sino un instrumento positivo puesto a disposición del poder público para el cumplimiento de los
fines que tiene encomendados en orden a la consecución del equilibrio económico, de la justicia
social y del desarrollo equilibrado de la sociedad (STC 166/1986).
La ley de 16 diciembre de 1951, de Expropiación forzosa (modificada por la ley 38/1999 y por la ley
14/2000), establece, en su art 1.1 que se entenderá por expropiación forzosa por causa de utilidad
pública o interés social cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos
o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o entidades a que
pertenezca, acordada imperativamente.

5. EL DERECHO DE FUNDACIÓN
ARTÍCULO 34 CE:
1. “Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley.
2. Regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22.”

Regulado por la ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones y de incentivos fiscales a la

participación privada en actividades de interés cultural, vigente hasta la aprobación de la ley
50/2002, de 26 diciembre, de fundaciones, que tiene por objeto desarrollar el derecho de fundación
reconocido en el art. 34 CE y establecer las normas de régimen jurídico de las fundaciones que
corresponde dictar al Estado, así como regular las funciones de competencia estatal.
La fundación es una persona jurídica, constituida sin fin de lucro, que, por voluntad de sus creadores,
tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. La
fundación nace como un acto de disposición de bienes que realiza el fundador, quien los vincula a un
fin por él determinado y establece las reglas por las que han de ser administrados al objeto de que
sirvan para la consecución de fines de interés general. El art. 34 CE que reconoce el derecho a la
fundación se encuentra inmediatamente después del que regula la propiedad privada
manifestándose el vínculo entre uno y otro, ya que el derecho de fundación expresa una facultad del
derecho de propiedad como es el de la libre disposición de lo propio. Las fundaciones se rigen por la
voluntad del fundador y por sus Estatutos y, en todo caso por la ley (STC 49/1988).
Es requisito ineludible para constituir una fundación que los fines de la fundación sean de interés
general. En este sentido, la Ley 50/2002, de 26 diciembre, de fundaciones, confirma esta necesidad e
incorpora un elenco de posibles fines, entre otros:
 Los de defensa de los derechos humanos.
 Defensa de las víctimas del terrorismo o de actos violentos
 Asistencia social e inclusión social
 Cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales
 De fortalecimiento institucional
 De cooperación para el desarrollo
 De promoción del voluntariado
 De promoción de la acción social
 De defensa del medio ambiente, etc.

En todo caso, la finalidad de la fundación debe beneficiar a colectividades genéricas de

personas y, en ningún caso, podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar
sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga
relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como personas jurídicas
singularizadas que no persigan fines de interés general.

6. LA LIBERTAD DE EMPRESA
ARTÍCULO 38 CE:
“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes
públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las
exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”
Se encuentra estrechamente vinculado a otros preceptos constitucionales como el art. 33 ya
citado, el art. 128, que regula la función pública de la riqueza o el art. 131, que se refiere a la
planificación de la actividad económica. El TC se ha pronunciado en diversas ocasiones en torno a
la denominada Constitución económica, definiéndola como el conjunto de normas destinadas a
proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad
económica.
La CE no establece un modelo económico específico, pero sí un modelo económico genérico que
rechaza, al menos, dos soluciones extremas: la absoluta libertad económica y la pura estatalización
de la economía. El TC se ha manifestado expresamente (STC 46/1983), al reconocer la libertad de
empresa como un derecho fundamental, aunque no esté protegido por el recurso de amparo, pues
tiene un contenido esencial garantizado frente al legislador según lo establece el art. 53 CE.
Entre las condiciones básicas para el ejercicio de la libertad de empresa constitucionalizada se halla
la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, aunque las CCAA pueden disciplinar
determinados aspectos de ciertas actividades empresariales (STC 52/1988).
La CE ha incorporado como principios económicos básicos, el principio de unidad y de
subordinación de la riqueza al interés general y en segundo lugar, el principio de interacción del
sector público y del sector privado.
El art 128 CE, reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Habilita este precepto a la
ley para que se reserve, en su caso, al sector público recursos y servicios esenciales y que pueda
acordarse la intervención de empresas si lo exige el interés general.

7. COLEGIOS PROFESIONALES
ARTÍCULO 36 CE:
“La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el
ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán
ser democráticos.”
Los Colegios profesionales son considerados corporaciones sectoriales de Derecho público (SSTC
23/1984 y 76/1983), para cuya regulación el art. 36 CE ha establecido la reserva de ley y la exigencia
que se establece para los partidos políticos y los sindicatos de que su estructura interna y
funcionamiento sean democráticos.
La actividad de los Colegios profesionales no sólo está encaminada a la defensa de intereses privados
(fines que podrían conseguir mediante el derecho de asociación), sino que también tienen la
función de garantizar el ejercicio de determinadas profesiones tituladas para garantía de la
sociedad, aunque pueda resultar discutible la colegiación obligatoria y la sujeción tanto de los
profesionales como de los particulares.
La ley reguladora de los Colegios profesionales, señala como fines de estos:
1. la ordenación del ejercicio de las profesiones;
2. la representación exclusiva de las mismas; y
3. la defensa de los intereses profesionales de los colegiados.
8. LOS PRINCIPIOS DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA.
8.1 POSICIÓN CONSTITUCIONAL
Reconocidos y regulados en el Capítulo III, del Título I (art. 39 a 52 CE), se ha señalado que
su característica principal es la de no ser directamente exigibles ante los Tribunales de Justicia sino de
conformidad con las normas que los desarrollen.
Así, estos principios dependen para su efectivo ejercicio o realización, de la acción de los poderes
públicos y, en consecuencia, de los programas de política económica y social que los gobernantes
lleven a cabo.
Como es conocido, el Estado Social articuló una intervención económica sistemática que sustituyó
progresivamente a las estructuras liberales.
Mediante la intervención pública en la economía se pretende alcanzar no sólo objetivos económicos
en estricto sentido, sino fines de redistribución económica y equilibrio que promuevan la igualdad
y la justicia en la sociedad.
El Capítulo III de la CE incorpora las obligaciones del Estado respecto de sectores de población y de
ámbitos precisados de apoyo, tutela y promoción.
Las obligaciones del Estado que se regulan, tienden a la consecución de una serie de objetivos, que
podríamos sintetizar en:
 La consecución de un nivel de calidad mínima para toda la población
 La lucha por la igualdad real y efectiva
 La protección de sectores de población que se encuentran en situación de inferioridad
 La protección de los recursos naturales y la organización de los servicios para lograr la mayor
efectividad de los mismos.

El Capítulo III no tiene sólo valor declarativo o programático, posee valor jurídico
indiscutible aunque su articulación dentro del OJ debe realizarse en función de la estructura de
cada uno de los preceptos contenidos en este capítulo (ya que unos son principios, otros obligaciones
directas para el legislador y otros, como ya se mencionó, son verdaderos derechos).
Nos encontramos ante preceptos cuya eficacia no es inmediata sino mediata a través de la Ley que
los desarrolle, aunque de los mismos parece derivarse la obligación de los poderes públicos de
acometer su desarrollo legal, ya que, en caso contrario, se anularía su eficacia jurídica. Parece pues,
que los preceptos contenidos en los artículos 39 a 52, no reconocen al sujeto una esfera de autonomía
o libertad que le permita demandar a los poderes públicos su abstención, en alguno de los casos, o
una prestación concreta en otros.
Pero, por ser la Constitución toda ella normativa y de aplicación directa, se puede considerar que los
preceptos contenidos en este capítulo III, pueden alegarse, si no como derechos directamente
exigiles, sí como principios y como obligaciones de los poderes públicos que han podido, en
determinados casos, ser exigidos, incluyendo incluso las obligaciones de desarrollo de los preceptos.

8.2 EL CONTENIDO DEL CAPÍTULO III, DEL TÍTULO I

El Cap. III (art 39 a 52 CE) tiene un contenido heterogéneo, sobre el que proponemos la
siguiente clasificación:
a) Sectores de personas especialmente protegidos. Este Capítulo incorpora la obligación
de los poderes públicos de proteger a determinados sectores de población o a regular lo
concerniente a estos sectores para garantía del ejercicio de otros derechos, como es el caso de los
menores, emigrantes, juventud, disminuidos psíquicos, físicos, tercera edad, y consumidores.
b) Reconocimiento y garantía de instituciones y organizaciones sociales. Tal es el caso
de la institución familiar y de las organizaciones profesionales.
c) Protección y promoción de bienes, intereses, actividades y elementos del
ecosistema. El derecho al disfrute del medio ambiente, el fomento del deporte y la utilización del
ocio, la conservación del patrimonio artístico, el derecho a la vivienda digna y la utilización
equilibrada del suelo público.
d) Protección y promoción de aspectos relativos a la formación cultural y profesional y
al acceso a bienes económicos y laborales.
Incluye la promoción del progreso social y económico, la política de formación profesional, la
consecución del pleno empleo, la promoción del acceso a la cultura y la promoción de la ciencia y la
investigación
e) Protección de aspectos relativos a la salud. Integran este apartado, la obligación de los
poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social y la protección del derecho a
la salud.