LAS ACCIONES PRIVADAS

A. Los límites del contrato social. Las acciones privadas y la

intimidad.

El concepto de acciones privadas en el artículo 19 establece una idea contractualista

de la creación del Estado. Significa la existencia de un ámbito de reserva para las
personas al incorporarse al Estado y en el que los magistrados no pueden intervenir. No
son cuestiones justiciables porque su decisión esta vedada a los jueces. Imaz y Rey las
consideran cuestiones ajenas al Poder Judicial.312

El Articulo 19 indica que “las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan el orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.”
Señala un ámbito reservado al individuo y excluido del poder estatal.
Su primera versión normativa positiva es en el Estatuto de 1815 Establecía este artículo:
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden publico, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de la Nación.”
Y desde entonces en todos las constituciones argentinas. No tenía referencia a la moral
pública incluida en 1853. no hay norma similar en la Constitución de los EE.UU.,
aunque su jurisprudencia se ha esforzado en encontrar una fundamentación similar.
Tiene un origen lejano en el art. 19 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
ciudadano de 1789. “La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a
otro..”313

Las acciones privadas y el derecho a la intimidad tienen consecuencias económicas

importantes, a pesar de utilizar palabras como el orden o la moral públicos, su contenido
se refiere a la autonomía de la voluntad. Permite que cada habitante defina como
maximiza su utilidad o sus beneficios. Es un concepto basado en la idea del contrato
social. Establece los límites del contrato social. Es una fuente de la teoría de la
autorregulación como fuente del derecho, la norma es legítima cuando es auto impuesta.

¿Puede ser la moral un bien público? No. La inclusión de moral pública es una garantía,
el Estado no puede imponer una moral sino dejarla al arbitrio de cada uno. Decía en este

312
Cf. Imaz y Rey. El Recurso Extraordinario. 2 ed. Nerva, Buenos Aires. 1963. p.
42.
313
Para un análisis detallado de las acciones privadas y del derecho a la intimidad
ver. Juan Vicente Sola, Control Judicial de Constitucionalidad. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 2007.
sentido Montes de Oca “la ley fundamental de la Nación se apoya simplemente en las normas
jurídicas que rigen el desenvolvimiento social; la esfera de la moral pura le es extraña”.314

La acción privada es aquella que no es pública, es decir que no es hecha en

representación del Estado. No que no se sea a escondidas. Pero la reserva es una garantía
que no perjudica a un tercero. De lo contrario se adoptaría una teoría perfeccionista del
orden social, es decir que el Estado puede imponer un comportamiento o un orden moral
estricto.

La definición de la intimidad es también la determinación de los extremos del

ámbito de la autorregulación. Los fundamentos constitucionales del contrato, en
términos amplios, como acuerdo de voluntadas entre las partes. Los límites son la
eliminación de los costos de transacción. Analicemos los límites en la determinación de las
acciones privadas.

La doctrina de las acciones privadas ha sido debatida detalladamente por la Corte

Suprema en las circunstancias del caso Bazterrica en ocasión del uso de estupefacientes.

Esta norma fija un ámbito que se encuentra reservado al individuo y excluido del poder
estatal, es decir, todas aquellas conductas de los hombres que “de ningún modo ofendan
al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero”, se encontrarán fuera de la
jurisdicción del Estado, es decir, éste no podrá intervenir allí para regularlas; fijar el
marco de la jurisdicción estatal sobre nuestras conductas o sobre el límite de injerencia
que tiene del Estado sobre nuestras vidas.

El derecho a la intimidad ingresa a nuestro derecho constitucional a través del artículo 1°,
sección VII, del Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815, cuerpo jurídico que se basó
fundamentalmente en el Proyecto de Constitución de 1813, elaborado por la Sociedad
Patriótica y Literaria. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofenden al orden público, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados”.

El texto del artículo 1°, sección VII, del Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815, fue
mantenido intacto por el Reglamento Provisorio de 1817 y las Constituciones de 1819 y
1826. Fue la Constitución de 1853 la que, incluyéndolo en su artículo 19, lo modificó de
la siguiente forma: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados”.

Tenían su apogeo las posturas contractualistas que hacían aparecer al Estado con una
sociedad formada voluntariamente por los hombres y para beneficios de éstos y tenían
por consecuencia la afirmación de las características fundamentales del Estado de
Derecho: la “soberanía del pueblo”, concepto que implicaba la limitación del poder
estatal para regular o interferir irrestrictamente la libertad individual.

314
Cf. Manuel A. Montes de Oca. Lecciones de Derecho Constitucional. Buenos
Aires, Imprenta La Buenos Aires. 1896. p. 537.
Se deja al hombre, entonces, la máxima libertad posible para desarrollarse conforme a
sus ideales de vida y, en consecuencia, se reconoce la existencia de un ámbito intangible
donde aquél podrá realizar las acciones que considere necesarias para llevarlos a cabo.

Con ello se distingue aquello que puede ser materia de regulación por parte del
legislador, de lo que sólo incumbe al individuo. El derecho positivo cumple, con la
función de garantizador de la libertad y dignidad de los hombres, pero no tiene la
facultad de imponer valoraciones morales sobre formas de vida.

Esta diferenciación marca toda una etapa en el desarrollo de los Estados. Previo a la
existencia del Estado de Derecho, la moral de los ciudadanos, sus pensamientos, su
religión, se hallaban bajo la autoridad del soberano.

No interfiriendo en los planes de vida que éstos tengan, impidiendo que terceros
interfieran en dichos planes de vida.

Se afirma la imposibilidad de interferir en los planes de vida individuales, con lo cual, por
definición, se afirma la existencia de una moral privada de los individuos que es posible
regular.

En este contexto, dice Carlos Santiago Nino:

“El punto de vista liberal... implica... limitar la vinculación entre derecho y moral a aquellas
reglas morales que se refieren al bienestar de terceros. Los ideales de excelencia humana que
integran el sistema moral que profesamos no deben ser, según este punto de vista, homologados e
impuestos por el Estado, sino quedar librados a la elección de los individuos y en todo caso ser
materia de discusión y persuasión en el contexto social...”.

“Es a la luz de este punto de vista liberal que debe interpretarse el artículo 19 de la Constitución
Nacional ...Cuando el artículo en cuestión habla de ‘acciones privadas de los hombres’, esta
expresión debe interpretarse teniendo en cuenta que ella describe acciones que se distinguen de
aquellas que ‘ofenden la moral pública’. En definitiva, la distinción que la norma formula es la
que está subyacente en la concepción liberal de la sociedad y que consiste en discriminar las pautas
morales referidas al bienestar de terceros de los ideales de excelencia humana, que constituyen una
moral privada” (315).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha adoptado posturas disímiles

en distintas oportunidades; dijo que el legislador tiene (316):
“...la prohibición de interferir en las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde
a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino
ofrecerles libertad para que ellos los elijan”.

Según su voto, el Dr. Petracchi en la citada causa Bazterrica entiende que:

315
NINO, Carlos, “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de
las acciones privadas de los hombres?”, L.L., 1979-D-743.
316
CSJN, 28-VIII-1986, “Bazterrica, Gustavo”, L.L., 1986-D-457 y sigs.
 “...no podría el derecho positivo prohibir toda acción de la que pudiera predicarse que resulta
moralmente ofensiva ya que no es función del Estado establecer el contenido de los modelos de
excelencia ética de los individuos que lo componen, sino asegurar las pautas de una convivencia
posible y racional, al cabo pacífica que brinda una igual protección a todos los miembros de una
comunidad creando impedimentos para que nadie pueda imponer sus eventuales ‘desviaciones’
morales a los demás”.

La primera parte del artículo 19, protege un ámbito en el cual el individuo tiene un
señorío absoluto para dirigir sus acciones conforme a sus propios ideales, a planes de vida
que no le son impuestos obligatoriamente. Las metas de esa realización personal no
pueden ser fijadas por terceros, incluido entre éstos el legislador. Además la función del
Estado es, en este sentido, simplemente garantizar la intangibilidad de esas “esferas”
privadas que garantiza la norma mencionada.

Al hablar de acciones, nos estamos refiriendo a los actos que tienen una trascendencia en
el mundo exterior. Si el acto queda en el mundo interior o fuero íntimo del sujeto, dentro
de él no existirá posibilidad de que sea objeto de regulación.

Como vemos, se impide que sean sometidas a “la autoridad de los magistrados” (con lo
cual evita, por ejemplo, represión por ideas políticas), o condiciones personales.

Al hacer referencia a acciones privadas, el artículo 19, efectúa, implícitamente, una

distinción entre éstas y las acciones públicas.

La reserva del ámbito de lo jurídico a las acciones públicas, consideradas tales las que
lesionen el orden público, la moral pública o cualquier bien de tercero, deja el ámbito de
lo exclusivamente moral fuera del alcance del derecho.

También en alguna oportunidad la Corte Suprema ha entendido que la diferenciación

entre lo público y lo privado dependía del grado de afectación que tuviera una conducta
determinada. Refiriéndose al artículo 19, se ha dicho:
“La referida norma impone así límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se
prohibía una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta, no como la de
las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el artículo 18, sino como la de
aquellas que no ofendan al orden y la moral pública, esto es, que no perjudiquen a terceros”
(317).

Si leemos detenidamente el texto del artículo 19 de la Constitución Nacional, allí se

indica que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan...”. Una
correcta interpretación del texto parece indicar que existen acciones privadas que pueden
ofender al orden y a la moral pública o perjudicar a un tercero, y hay otras, también
privadas, que no tienen tales resultados.

317
CSJN, 27-XI-1986 “Sejean, Juan B. c/Zaks de Sejean, Ana” (voto del Dr. Bacqué,
concordante con el Dr. Petracchi).
Si esto es así, ¿cuáles son entonces las acciones privadas? Son simplemente aquellas que
no son públicas, entendiendo por públicas las conductas que se realizan en nombre del
Estado, representándolo.

Por lo tanto debe quedar en claro que la característica de “privada” no dependerá de que
la acción se realice “a escondidas”, fuera de la vista de los demás, sino de que ella no se
ejecute en representación del Estado.

Esto resulta lógico si recordamos que la hipótesis liberal trabaja sobre el supuesto de que
el Estado no debe interferir en la vida de las personas sino garantizar que éstas se
desarrollen en la máxima libertad posible. Visto así, toda relación intersubjetiva debe
considerarse privada, mientras que sólo serán públicas las que se realicen en
cumplimiento de la función estatal.

La moral pública

Éste es la idea más intrincada de toda la primera parte del artículo 19 de la Constitución,
y la adopción de una correcta definición será sustancial para que el principio de reserva
no quede reducido a palabras.

En principio, consideramos que tanto la afectación al orden y la moral pública son modos
de perjuicio a terceros, por lo cual la norma constitucional en análisis queda reducida a
esta norma.

Así Carlos Nino se refiere a que:

“El alcance de la moral pública está definido por el propio artículo 19 al presuponer que las
acciones que la ofenden son coextensivas con las acciones que perjudican a terceros; la moral
pública es la moral intersubjetiva. De modo que lo que el artículo 19 de la Constitución Nacional
proscribe es toda interferencia jurídica con acciones que no afecten intereses legitimados de terceros,
aunque ellas representen una desviación de ciertos modelos de virtud personal y tengan el efecto de
autodegradar moralmente al sujeto que la realiza”.318

. La intimidad y el derecho al matrimonio.

La ley de matrimonio civil establecía un impedimento dirimente a la realización de un

nuevo matrimonio en caso de la existencia de un ligamen anterior. Es decir, que aunque
hubiera un divorcio posterior no se recuperaba la capacidad de contraer matrimonio, esta
norma fue atacada de inconstitucional porque afectaba el derecho al matrimonio y como
tal a las acciones privadas.

318
NINO, Carlos, “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de
las acciones privadas de los hombres?”, L.L., 1979-D-743