TEMA IV

ALGUNOS TIPOS DE PRUEBAS

SUMARIO. 1.-Prueba sumaria. 2.-Prueba controvertida. 3.-

Prueba anticipada. 4.-Pruebas sustanciales o ad-sustantiam o
solemnitatem actus. 5.-Prueba critica. 6.-Prueba histórica. 7.-
Prueba preconstituida. 8.-Prueba trasladada. 9.-Prueba ilícita.
10.-Pruebas innominadas o libres. 11.-Pruebas directas e
indirectas. 12.-Pruebas positivas y pruebas negativas
(contrapruebas). 13.-Pruebas orales. 14.-Pruebas escritas. 15.-
Pruebas reales y circunstanciales. 16.-Pruebas legales. 17.-
Pruebas libres

1.-PRUEBA SUMARIA:

Siguiendo lo dicho por el profesor Hernán Fabio López Blanco, son aquellas
que en algunos casos excepcionales se permiten para que el juez pueda tomar decisiones
urgentes, tipo interlocutorias, sin haber sido controvertidas, pero que en trámite
subsiguiente, deben pasar por el contradictorio y el juez, volver a valorarla para tomar
la decisión definitiva. Por ejemplo en la hipótesis que consagra el artículo 699 del
Código de Procedimiento Civil para el interdicto restitutorio y el artículo 700 para el
interdicto de amparo. O en el caso de las medidas cautelares decretadas por vía de
causalidad a que se refiere el artículo 585 ejusdem, Y “... decidir nuevamente, incluso
en forma diversa a la inicial, si de la contradicción cumplida se derrumba el valor
probatorio inicialmente asignado a las pruebas.”1

Como precisa el profesor Jairo Parra Quijano: “La prueba sumaria, no se

relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta,
pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser
contradicha.2”

Esta prueba no puede confundirse con la llamada prueba anticipada, que es la

obtenida a través de procedimiento de retardo perjudicial previsto en los artículos 813 a
818 del Código de Procedimiento Civil, para algunos medios de prueba (están excluidas
las posiciones juradas), o en los artículos 289 y 290 del Código Orgánico Procesal
Penal (reconocimientos, inspecciones, experticias o declaraciones) en el evento de que
corra riesgo de perderse.

Tampoco puede confundirse con los actos de investigación que lleva a cabo el
Ministerio Público en la llamada fase preliminar del proceso penal 3 con los cuales ubica
la fuente de prueba, y prepara los medios de prueba para la audiencia de juicio. Pero el
Ministerio Público, pudiera solicitar al juez de control el decreto de medida preventiva
1
Ob.- cit p. 26
2
Ob. Cit. P. 159.
3
Según el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal: “Esta fase tendrá por objeto la preparación
del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de
convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.”
(declaraciones de testigos, del imputado, experticias, reconocimientos, documentos, inspecciones
oculares, etc).
de privación de libertad, para lo cual deberá acreditar la existencia del hecho punible
que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar
que el imputado ha sido autor o participe en el delito y acreditar la presunción razonable
de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto
concreto de investigación. Para este caso, los elementos de convicción que recoja
podrán convertirse en prueba sumaria. La prueba deberá ser sometida a contradicción en
la audiencia de presentación de la medida

2.- PRUEBA CONTROVERTIDA:

Es la prueba que ha sido sometida al tamiz del contradictorio. Es decir, aquella,

cuyo trámite ha permitido el derecho de contradicción por la parte frente a quien se
quiere hacer valer. Es lo que sucede con todas las pruebas para poder ser valoradas en la
sentencia definitiva, siendo el derecho de contradicción, uno de los contenidos del
derecho a la prueba..

3.-PRUEBA ANTICIPADA:

3.1.-NOCION:

Es la prueba que se realiza siguiendo el trámite previsto en los artículos 813 al

818 del Código de Procedimiento Civil, conocido como procedimiento de retardo
perjudicial y en materia penal, en los artículos 289 y 290 del Código Orgánico Procesal
Penal. Es un procedimiento destinado a preservar una prueba, cuando la fuente corre el
riesgo inminente de desaparecer o de modificarse antes de que llegue la oportunidad
procesal para evacuar el medio de prueba en el proceso donde debe hacerse valer. El
procedimiento se tramita evacuando con la mayor prontitud la prueba, con citación y
audiencia de la parte frente a quien se va a hacer valer en un eventual proceso futuro.

La situación normal, es que las pruebas se evacuan dentro del proceso mismo en
el cual sirven para acreditar los hechos fundamento de la pretensión o de la excepción,
en la oportunidad procesal correspondiente, de acuerdo a la secuencia del proceso, que
es normalmente en el lapso probatorio o en la audiencia de juicio. Cada parte, así como
el juez, tienen una visión del alcance de las pretensiones y de las excepciones, por
consiguiente ello favorece el control y contradicción de la prueba. Sin embargo,
excepcionalmente, cuando se corre el riesgo inminente de que la fuente de prueba vaya
a desaparecer y esa situación perjudique a una de las partes, el legislador permite que se
pueda evacuar dicha prueba, antes de que se haya incoado el proceso, pero
permitiéndole a la parte contra quien se piensan hacer valer, que intervenga,
controlándola y contradiciéndola. Por ello, aun habiendo riesgo de que pueda
desaparecer o modificarse la fuente de prueba, si hay tiempo de evacuarla dentro del
proceso en el cual están llamadas a servir, no es viable hacer uso de este procedimiento
especial.

De acuerdo al artículo 816 del Código de Procedimiento Civil, la única prueba

que no puede evacuarse a través del procedimiento de retardo perjudicial, es la de
posiciones juradas, y la razón de ello estriba, en que para el momento en que se hace
uso del procedimiento de retardo perjudicial, aún no hay causa, por tanto no están
planteados los hechos relativos al mérito de la causa y que son la materia de la
posiciones juradas. También se señala, como otra razón, que la prueba de posiciones
juradas se puede promover y evacuar, desde el inicio del juicio en el cual se quiere hacer
valer, según lo dispone el artículo 405 ejusdem: “Las posiciones sólo podrán efectuarse
sobre los hechos pertinentes al mérito de la causa, desde el día de la contestación de la
demanda, después de ésta, hasta el momento de comenzar los informes de las partes
para la sentencia.”

3.2.-TRAMITE PROCESAL:

3.2.1.-EN MATERIA PROCESAL CIVIL

A.-ADMISION:

El juez admitirá la solicitud si llena los extremos legales y si se trata de una

prueba permitida en nuestro ordenamiento jurídico, ordenando la citación de la otra
parte, para que comparezca, en el día, la hora y el lugar que determine el tribunal.

B.-FIJACION DE OPORTUNIDAD PARA EVACUAR LA PRUEBA:

Debe muy ser prudente el tribunal para fijar el lapso que va a otorgar a tal fin,
para lo cual debe considerar, de un lado, que dicha prueba debe evacuarse lo más pronto
posible a fin de que no se vaya a perder, y por otro lado, tiene que darle el tiempo
suficiente a la contraparte para que pueda ejercer el derecho de contradicción tanto
respecto a la promoción como a la evacuación de la prueba.

En consecuencia, somos de la opinión, que dada la naturaleza del

procedimiento, aun tratándose de un simple trámite, conforme al principio de la
racionalidad que debe orientar todos los actos judiciales, dicho procedimiento debe ser
cónsono con el objeto al cual sirve, y el objeto es preservar la fuente de prueba que
corre peligro inminente de desaparecer, por lo tanto, tiene que responder a esta
necesidad de urgencia ese trámite.

Por último, debe señalarse que no hay pronunciamiento del tribunal ante quien
se tramita esta prueba sobre la controversia que pueda producir o sea, no hay sentencia,
únicamente se dejará constancia en autos de las actuaciones realizadas, y será el juez del
juicio donde se haga valer dicha actuación, quien aprecie el valor de la misma, como
sucede con una prueba evacuada por juez comisionado.

3.2.2.-EN MATERIA PROCESAL PENAL

Según el Artículo 289 del COPP:

“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su
naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e
irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo
difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio
Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez o jueza de control que lo
realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir
a prestar su declaración.
El juez o jueza practicará el acto, si lo considera admisible citando a todas las partes,
incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de
asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la
práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”

Y según el Artículo 290 del COPP:

“Terminada la práctica anticipada de pruebas las actas se entregarán al Ministerio
Público. La víctima y las demás partes podrán obtener copia.

4.- PRUEBAS SUSTANCIALES: (AD SOLEMNITATEM O AD-

SUSTANTIAM ACTUS):

Son las que, además de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas
formales, esto es, probar, constituyen en sí mismas, requisitos de existencia y validez de
determinados actos de derecho material. Por ejemplo: la constitución de hipoteca en el
registro público. Así, el documento de hipoteca prueba la existencia de la hipoteca y
además, él mismo es requisito constitutivo de la hipoteca, sin el cual, aquella no
existiría.

5.-PRUEBA CRITICA:

Es la que, por sí sola no acredita el hecho, sino que requiere de todo un

razonamiento lógico para acreditar el hecho. Como el caso de los indicios (un hecho
conocido del cual se infiere la existencia de otro hecho desconocido.)

6.-PRUEBA HISTORICA:

Las que representan un hecho del pasado, como la prueba de testigos.

7.-PRUEBA PRECONSTITUIDA:

Los medios de prueba que se elaboraron, con el fin de hacer uso de ellos en
un eventual proceso, como el documento. No hay que formarlos en el proceso, sino que
vienen prácticamente formados (en el caso del documento privado, sólo queda el
reconocimiento expreso o tácito dentro del proceso).

8.-LA PRUEBA TRASLADADA:

Son las pruebas que practicadas válidamente en un proceso, se pueden

trasladar a otro en copia certificada de las actas donde constan, y serán apreciadas sin
más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición
de la parte contra quien se hacen valer en el nuevo proceso o con audiencia de ella.

El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil colombiano la define

como “.Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en
copia auténtica, y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso
primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con
audiencia de ella.”
 En este mismo sentido el artículo 135 del Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamerica establece: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso
podrán trasladarse a otro y tendrán eficiencia similar a la que tendrían de haber sido
diligenciadas en este último proceso, siempre que en el primitivo se hubieren practicado
a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.”

De modo que, si la prueba es trasladada de un proceso donde coinciden las

partes, por ejemplo, se traslada un testimonio rendido por A, dentro de un proceso
adelantado por X contra Y, a otro proceso adelantado por X contra Y; el testimonio se
apreciará de conformidad con las reglas de la sana crítica y lo mismo con cualquier otro
medio probatorio, porque se ha cumplido plenamente el derecho de contradicción.

Si las partes coinciden parcialmente, por ejemplo, se traslada el testimonio

rendido por A, en un proceso entre X y Y, a otro adelantado por N contra Y, a petición
de N, como existió contradicción de Y, se apreciará ese testimonio de conformidad con
las reglas de la sana critica. La misma solución para cualquier otro medio probatorio.

Y finalmente, si se traslada la prueba a un proceso entre partes

completamente o parcialmente distintas, de modo que la parte contra quien se quieren
hacer valer, no la adujo en el proceso primitivo o no pudo contradecirla, la prueba debe
evacuarse nuevamente para que se pueda ejercer plenamente el derecho de
contradicción.

En cuanto a la oportunidad para allegar la prueba trasladada al proceso

donde se quiere utilizar, creemos que es hasta los informes, porque esa prueba ya fue
controvertida y la parte contra quien se quiere hacer valer, la garantía que requiere
contra la prueba, es atacar la certificación o la fidelidad de la misma y ello lo puede
hacer, luego de los informes, antes de que precluya la oportunidad para las
observaciones a los informes, pues se tratará de un documento publico el instrumentos
donde consten.

9.- LAPRUEBA ILICITA

9.1.-NOCION:

“Es prueba ilícita la que se obtiene de la fuente o se forma violando los

derechos fundamentales de las personas (a la intimidad, a la vida privada, al honor, a la
reputación, a la propia imagen, etc)). La violación se puede haber causado para lograr la
fuente de prueba o el medio probatorio.” 4 La prueba ilícita afecta la integridad física o
psíquica de la persona. La constituyen las torturas, los maltratos físicos, la coacción
moral, la violación de las comunicaciones privadas, la violación del hogar doméstico.
La utilización de sustancias narcotizantes para obtener la confesión o para doblegar la
voluntad a fin de practicar ciertos exámenes que la persona no permite que le realicen.

La profesora brasilera de la Universidad de Sao Pablo, Ada Pellegrini dice que

la prueba ilícita, es la prueba recogida infringiendo normas o principios colocados por la

4
Jairo Parra Quijano. Ob. Cit. p. 19.
constitución, frecuentemente para protección de las libertades públicas y de los derechos
de la personalidad y de su manifestación como el derecho a la intimidad.

“En estricto sentido el concepto de prueba ilícita no toca con los medios de
prueba en sí mismos, pues todos ellos, abstractamente considerados, son lícitos, sino
con las particulares modalidades como se obtuvo su práctica, pues resulta elemental que
en su producción debe estar ausente la coacción, el engaño, el desconocimiento de
derechos fundamentales del individuo, razón por la cual nos parece más adecuado
mencionar el tema como pruebas obtenidas de manera ilícita.”5

Ejemplo de prueba ilícita: cuando se haya coaccionado al declarante para que

haga determinadas declaraciones, o narcotizándolo para que no se opusiera a la toma de
muestras de sangre base de prueba pericial en su contra, aspectos que pueden pasar
desapercibidos en el momento de la práctica de la prueba pero que posteriormente,
desaparecida la coacción, se ponen de presente y prueban al juez.

9.2.-EL TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ILICITA EN

EL DERECHO COMPARADO:

9.2.1.-PAISES DE TRADICION ANGLOSAJONA(EE.UU, Canadá,

Australia y Gran Bretaña):
(Sistema Regla de la exclusión)

La regla general, es excluir la prueba ilícita (sistema de las Reglas de

Exclusión) y por excepción, se le da valor a la prueba ilícita, como en los casos de la
lucha contra el terrorismo, la trata de blancas y el narcotráfico, pues se entiende que esa
lucha es una verdadera guerra y en las guerras, casi todo se vale. El propósito del
Sistema de la Regla de Exclusión es asegurar que la conducta policial respete los
derechos de los ciudadanos. Con base en la IV enmienda de la Constitución de los
EE.UU que protege a las personas contra registros, allanamientos e incautaciones
irrazonables. Son también excepciones dentro del sistema de las reglas de exclusión, el
caso que se presenta cuando las autoridades de policía han actuado de buena fe. Como
cuando actúan con una orden de allanamiento que luego es anulada. O con arreglo a una
ley que luego es declarada inconstitucional. Las mayores excepciones se dan es con
respecto al uso de las pruebas derivadas de la prueba ilícita: A)Cuando se trata de la
misma prueba obtenida por fuente independiente. Existe una verdadera desconexión
causal con la prueba ilícita inicial (en realidad no es ninguna excepción) B)El
descubrimiento inevitable del mismo hecho a que se refiere la prueba ilícita pero por
una actuación policial respetuosa (Sirve como ejemplo un caso que se presentó en
EE:UU durante un interrogatorio ilegal a un acusado, éste confesó donde había
enterrado el cuerpo de la víctima. La policía se trasladó y lo consiguieron. Eliminaron el
interrogatorio pero no el cuerpo porque desde antes de la confesión, había búsqueda en
el lugar indicado en la confesión ilícitamente obtenida.) C)La excepción de nexo causal
atenuado (cuando ha pasado mucho tiempo entre la prueba ilícita y la prueba derivada).

9.2.2.-PAISES DE TRADICION GERMANICA (Tales como Alemania y

Suiza seguido en Sur América por Brasil):
(Regla o Test de la Proporcionalidad)

5
Hernán Fabio López Blanco. Ob. Cit. P. 57
 El juez tiene una potestad para determinar en cada caso concreto cuándo una
prueba obtenida con violación del derecho humano, ha de ser desestimada, utilizando un
método de ponderación de múltiples factores jurídicamente relevantes, principios y
valores, como son: la importancia del hecho que se investiga; su trascendencia social;
la gravedad del vicio probatorio; la garantía o el derecho constitucional lesionada; la
garantía o derecho constitucional que se quiere realizar; la falta de otros medios de
prueba igualmente efectivos que se puedan obtener sin lesionar, o de manera menos
lesiva; los derechos de la persona.; y, los intereses constitucionales en juego.(Se
ponderan valores, principios, bienes, derechos y libertades) Conocido también como “el
test de proporcionalidad” (Es un método de aplicación de las normas que contienen un
mandato de optimización, esto es, de normas que contienen un mandato para que se
realice algo en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales).
“En el mundo jurídico global se acepta cada día más la tesis de que los sistemas
jurídicos modernos están compuestos por dos tipos básicos de normas: las reglas y los
principios. Estos dos tipos de normas se aplican por medio de dos procedimientos
diversos: la subsunción y la ponderación. Mientras las reglas se aplican por medio de la
subsunción, los principios se aplican mediante la ponderación. Por este motivo, la
ponderación se ha convertido en un criterio metodológico básico para la aplicación
jurídica, en especial, para la aplicación jurídica de los derechos fundamentales.”6

9.2.3.-PAISES DE TRADICION ROMANA(Como Italia y Francia)

(Sistema de las nulidades):

Las pruebas ilícitas son sometidas a un régimen de nulidades. Dentro de este

sistema se encuentran la mayoría de los países latinoamericanos. Sin embargo,
comienza a mostrarse cierta flexibilidad, como sucedió recientemente en Perú, donde la
Corte Constitucional aceptó como válida, en un juicio de divorcio, la prueba de un
correo electrónico del marido presentado por la cónyuge, donde se evidenciaba que éste
formaba parte de la comunidad gay de Lima. 7 A diferencia de la Corte Constitucional
colombiana, que en un caso similar, con correos electrónicos, en un divorcio por
infidelidad, rechazó la prueba que demostraba que el esposo tenía una relación con otra
mujer, aplicando a raja tabla el sistema de las nulidades, porque consideró que se había
violado el derecho a la intimidad del marido. Entendiendo por derecho a la intimidad,
“….el que toda persona tiene de mantener libre e inaccesible aquella zona de su vida
donde se producen hechos cuya existencia y desarrollo no deben, sin justa causa, llegar
al dominio público: tales hechos abarcan un amplísimo espacio de la existencia
cotidiana de cada ser humano, y de aquellos forman parte, entre muchos, los
concernientes a la sexualidad, a las funciones eliminatorias, el estado de salud, a las
circunstancias de angustia o de dolor, a los secretos familiares, a las creencias o
convicciones no declaradas, a los sucesos bochornosos o mortificantes, etc.”8

6
Carlos Bernal Pulido. “El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho.” Universidad Externado
de Colombia. Bogotá, 2009. pag. 21.
7
Creemos que en el caso que resolvió la Corte Constitucional Peruana, se abandonó el sistema de las
nulidades, que la obligaba a declarar ilícita la prueba y rechazarla. Y con la solución de la Corte
Constitucional se adoptó el sistema germano del “test de la proporcionalidad”, que le permitía buscar una
solución, ponderando valores, principios, bienes, derechos y factores relevantes, y por lo visto, determinó
que el derecho más importante en juego, no era el derecho a la intimidad del marido.
8
Jairo Parra Quijano. “Manual de Derecho Probatorio.” Pág 49, nota 45. Ediciones Librería del
profesional. Bogotá. 2002.
 Ha habido una tendencia, aún dentro del sistema de las nulidades, a admitir la
prueba de la grabación de conversaciones o de imágenes o la sustracción de
documentos, cuando quien obtiene la prueba, lo hace para defenderse, especialmente, en
caso de ser sujeto pasivo de un delito. O sea, la llamada PRUEBA ILICITA “PRO-
REO”. Que es una aplicación del “test de la proporcionalidad”.

9.3.-LA DOCTRINA DE LOS FRUTOS DEL ARBOL ENVENENADO:

Esta doctrina, de origen norteamericano, creada por allá a comienzo de los años
veinte del siglo pasado para evitar el abuso policial, viene a determinar la ineficacia
jurídica, plena y absoluta, de las pruebas ilícitas, la cual no puede aprovecharse, ni
siquiera indirectamente. Si el árbol está envenado, todos los frutos que produce también
están envenenados. De modo que toda prueba derivada de la prueba ilícita debe
desecharse. Sin embargo esta teoría ha perdido mucha vigencia en la actualidad, con la
justificación de la lucha contra el narcotráfico, la lucha contra el terrorismo y la trata de
blancas, la corrupción y otros delitos considerados graves como el abuso sexual.

La Doctrina de los frutos del árbol envenenado no puede confundirse con la

Teoría de la manzana contaminada en el cesto de las frutas. Es posible que haya frutas
en el cesto que no estén contaminadas. O sea, que las pruebas independientes, de
fuentes independientes pueden ser válidas.

9.4.-PROBLEMA DEL EFECTO PSICOLOGICO DE

LA PRUEBA ILICITA EN EL JUZGADOR:

Como efecto de la exclusión o de la nulidad de la prueba ilícita en el proceso

judicial y de su ineficacia plena y absoluta, es necesario que cuando un juez que está
juzgando un hecho que fue acreditado con prueba ilícita, se separe del conocimiento del
mismo (no sea él quien decida), para que ni siquiera inadvertidamente, con la impresión
que le haya podido quedar en el subconsciente, pueda ello influir en su decisión.

9.5.-DISTINCION DE LA PRUEBA ILICITA CON EL PODER DE

OBTENCION COACTIVA DE CIERTOS MEDIOS DE PRUEBA:

Una cosa es el principio de la licitud de la prueba, y otra son las disposiciones

establecidas por el legislador, en ciertos casos, conforme con el principio de veracidad,
con el principio de necesidad de la prueba, con el principio de lealtad procesal, con el
principio constitucional de justicia, con el principio constitucional de igualdad, con el
deber cívico constitucional de colaboración de las partes y de los terceros, en interés
general contra ciertos delitos, hacer uso del poder jurisdiccional a fin de incorporar
ciertos elementos probatorios al proceso que se requieren para poder prestar la función
jurisdiccional. Este poder le permite al juez allanar inmuebles, ordenar la exhibición de
libros y documentos, imponer sanciones disciplinarias a las partes, intervenir las
comunicaciones. Es muy común en el proceso penal. En el proceso civil, el juez puede
hacer uso de este poder, cuando la parte no colabora, tal como lo prevé el Artículo 505
del Código de Procedimiento Civil: “Si para la realización de inspecciones,
reproducciones, reconstrucciones y experiencias fuere menester la colaboración material
de una de las partes y ésta se negare a suministrarla, el juez le intimará a que la preste.
Si a pesar de ello continuare su resistencia, el juez dispondrá que se deje sin efecto la
diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba, como una
confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria al respecto.” “Si la
prueba debiera realizarse sobre la persona humana y hubiese negativa injustificada de
ésta a colaborar en la prueba, el juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia,
pudiendo sacar de la negativa a colaborar en la prueba las presunciones que su prudente
arbitrio le aconseje.”

Dice el maestro Hernando Devis Echandía, que en virtud del poder para la
obtención coactiva de los medios de prueba, los documentos, las cosas y, en ocasiones,
la persona física, cuando es objeto de prueba, deben ponerse a disposición del juez
cuando se relacionen con los hechos del proceso. En base a ello, se le permite al juez el
allanamiento de inmuebles, el acceso a los archivos públicos o privados e imponer
ciertas coacciones a las partes y testigos para que comparezcan a absolver
interrogatorios o a reconocer firmas, y para que en su caso suministren los objetos,
escritos o libros de contabilidad cuya exhibición se haya decretado.9

Sobre este aspecto, hay quienes sostienen, que los exámenes corporales a las
personas para el control, por ejemplo del tráfico de estupefacientes afecta derechos
humanos, como el derecho a la intimidad y por tanto, infringe el principio de la prueba
lícita. Al respecto, dice el profesor Cabrera Romero, citado por Yvan J. Figueroa, que
quien utiliza su cuerpo para transportar en cualquier forma los objetos del delito o para
ocultarlos, no puede alegar como justo motivo, el que se le esté violando su intimidad
como parte de su vida privada; o su dignidad como lesión a su honor; o que se esté
coartando el libre desenvolvimiento de la personalidad, ya que quien utiliza su cuerpo
para delinquir o para encubrir delitos, está de una vez renunciando, al menos en ese
momento, a la dignidad que debe tenerse a sí mismo, y mal puede utilizar tal argumento
(protección del honor o la vida privada); o que se le está impidiendo el desarrollo libre
de su personalidad (si ya escogió ese camino como parte de su personalidad), para evitar
los exámenes y así burlar la constatación del cuerpo del delito o de otros hechos. Quien
utiliza su organismo en esa forma, para fines ilegales, en esos momentos ha sacado del
campo de su honor y de la dignidad lo relativo a la actividad ilícita que realiza; con esas
acciones ha escogido un desarrollo anómalo de la personalidad que no requiere
protección, alegando que se ofende su dignidad, o se le veja.10

9.6.-LA POSICION DE VENEZUELA SOBRE LA PRUEBA ILICITA :

En Venezuela, con arreglo a todo nuestro ordenamiento jurídico, especialmente,

con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, está totalmente excluida la prueba ilícita en el proceso
judicial o administrativo. No puede dársele la más mínima eficacia, ni directa ni
indirectamente. Así lo establece expresamente el artículo 181 del Código Orgánico
Procesal Penal:
“Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio
lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
“No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción,
amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la

9
Hernando Devis Echandía. Ob. cit. Tomo I. pág. 135.
10
Yvan J. Figueroa Ortega. “Alcances con relación a la persona humana del principio de obtención
coactiva de los medios de prueba.” Revista de Derecho Probatorio Nº 3, pág. 55, Editorial Jurídica Alva.
Caracas 1.994.
correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida
por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las
personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o
indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.”

Unos han dicho que vamos a apreciar la prueba ilícita, pero vamos a sancionar
al funcionario o al particular que la obtuvo. Pero ello sería hacerle un esguince a la
prohibición; sería colocar al órgano jurisdiccional como usufructuario del delito con lo
cual se estimularía la consecución de pruebas ilícitas y el delito, porque al interesado
pudiera reportarle más ventaja la utilización de la prueba que la sanción.

Y es que, en la prueba ilícita hay una contraposición entre los derechos

fundamentales de la persona y la avidez por buscar la verdad en el proceso. Algunos
sostienen que la verdad hay que averiguarla por encima de todo, a cualquier precio; que
el fin justifica los medios ya que el órgano jurisdiccional la necesita para poder
administrar justicia. Estamos de acuerdo en que se busque la verdad pero sin irrespetar,
sin atentar contra los derechos fundamentales. En el caso de un enfrentamiento entre la
verdad y los derechos fundamentales de la persona, hay que preferir éstos últimos,
porque no tiene sentido que, el Estado, para que el órgano judicial pueda administrar
justicia, aquel tenga que cometer delitos, tenga que torturar, infundir miedo, violar la
privacidad de la gente. Por lo tanto, es preferible no obtener la verdad, antes que atentar
contra los derechos fundamentales. De allí el viejo aforismo de la materia penal: “es
preferible cien culpables libres, que un inocente preso.”

Si la prueba se obtuvo de manera ilícita no podrá existir decisión judicial que

pueda apoyarse en ella, sin que sea justificable admitir motivos de conveniencia social.
Lo que sí puede el juez o funcionario es practicar pruebas que legalmente puedan ser
apreciadas y lleven a lo que la indebidamente practicada no permitió establecer.

En fin, estamos con quienes rechazan los llamados frutos de la prueba ilícita,
por cuanto, como dice el profesor Jairo Parra Quijano, con la utilización directa o
indirecta de la prueba ilícita, el Estado pierde legitimidad frente a la colectividad, ya
que la prueba, primero que todo, hay que mirarla en términos de moralidad y después de
verosimilitud. El Estado debe predicar con el ejemplo la ética que promueve como valor
entre los miembros de la sociedad.

Sin embargo, hay que indicar que, la posición que se abre paso en la doctrina y
la jurisprudencia, es la del test de la proporcionalidad o método de la ponderación. En
Venezuela´, el más importante doctrinario como es el profesor Jesus Eduardo Cabrera es
muy receptivo a adoptar este método11 “Así, muchas veces el derecho a acceder a la
prueba, de raíz constitucional (art. 49.1 CRBV), colide con derechos fundamentales de
los seres humanos, y surge al juez la disyuntiva ante esa colisión de cual norma debe
prevalecer para cumplir con la finalidad del proceso de realizar la justicia.” “…
consideramos que en estos casos ambiguos u oscuros donde se enfrentan valores
constitucionales (como el derecho de acceso a la prueba) con derechos individuales –así
sean humanos- la interpretación debe ser favorable a la prueba o al debido proceso,
cuando éstos actúan como herramientas para la búsqueda de la justicia.”.
11
Jesús Eduardo Cabrera. “La prueba ilegítima por inconstitucional.” Ediciones Homero. Caracas 2012.
Pág. 19.
10.- PRUEBAS INNOMINADAS O LIBRES

Son aquellas que no aparecen expresamente contempladas en la ley. El legislador

en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, admite cualquier otro medio de
prueba que sirva para probar los hechos, con tal y no esté expresamente prohibido. Son
la contrapartida de las llamadas pruebas nominadas o típicas, que son aquellas que sí
aparecen expresamente reguladas en la ley (la prueba testimonial, la prueba documental,
la exhibición de documentos, las posiciones juradas, la prueba de experticia, etc..)

11.-PRUEBAS DIRECTAS E INDIRECTAS

Esta clasificación tiene que ver con la relación que guarde el medio de prueba
con los hechos del thema probandum.: 1)cuando la prueba está dirigida a probar
directamente un hecho del thema probandum, es una prueba directa. 2)cuando la prueba
está dirigida a probar un hecho diferente que no está en el thema probandum sino que
sirve de base para extraer una inferencia acerca de un hecho del thema probandum, es
prueba indirecta, como sucede con el hecho indicador, cuando se trata de la prueba de
indicios. Por ejemplo, es una prueba indirecta, para probar el hecho de la simulación de
un contrato de venta, la prueba del vínculo de amistad y confianza entre quienes
aparecen en el negocio aparente de la venta; la prueba de la falta de movimiento
bancario de comprador y vendedor; la prueba de que el vendedor siguió vieviendo en el
inmueble como si nada; etc, porque a través de estos hechos, se puede inferir que, en
realidad, no hubo venta. En cambio, sería prueba directa de la simulación, un
contradocumento; es decir, un documento secreto que hayan hecho las partes, donde
consta que la venta es simulada.

12.-PRUEBAS POSITIVAS Y PRUEBAS NEGATIVAS (CONTRAPRUEBAS):

Se trata de una distinción funcional, que se basa en la relación entre los medios
de prueba y el hecho que tiene que ser probado: Una prueba positiva tiene por objeto
demostrar un hecho del thema probandum. Una prueba negativa o contraprueba tiene
por objeto demostrar que un hecho del thema probandum es falso, es decir que el hecho
no es verdad, que no sucedió.

13.- PRUEBA ORALES

Tomando en cuenta el aspecto extrínseco, la forma como se manifiesta, a través

de la oralidad. Testigos, confesión, declaración de peritos.

14.- PRUEBAS DOCUMENTALES:

También el criterio de clasificación, es el aspecto extrínseco. Se toma en cuenta la

forma escritural.

15.-PRUEBAS REALES Y CIRCUNSTANCIALES

 Las pruebas reales, demuestran de manera directa ante el juez, quien percibe a
través de los sentidos. Y la prueba circunstancial conllevan inferencias para demostrar el
hecho.

16.- PRUEBAS LEGALES

Son los medios de prueba que se encuentran expresamente regulados en la ley,

llamadas también prueba típicas o nominadas (confesión, juramento, documental,
testimonial, experticia, inspección judicial, presunciones, informes)

17.-PRUEBAS LIBRES

Son los medios de prueba no regulados expresamente en la ley, también llamadas

pruebas innominadas, pero que puedan ser idóneos para probar los hechos, que la ley no
puede regular, porque que por su invención es posterior a la legislación. Para estos
medios se dispuso en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil que deben
regularse siguiendo la analogía que tengan con los medios probatorios típicos, previstos
en el Código Civil.

Si el juez considera que no hay semejanza entre la prueba libre y el medio

probatorio previsto en el Código Civil, o considera que la semejanza es accidental y que
la aplicación analógica de las normas típicas distorsionarían la esencia y finalidad, así lo
motivará y procederá a fijar la forma de promoción y de evacuación.