1 Processo penal cautelar: natureza jurídica, limites constitucionais e a reforma (Lei

12.403/11)
2 Prisão em flagrante e audiência de custódia
3 Fundamentos e aplicação da decisão do STF no HC coletivo nº 143.641
4 Requisitos, fundamentos e regras da prisão preventiva
5 Atos comunicacionais no processo penal: citações, intimações e notificações
6 Juízo de admissibilidade da acusação e absolvição sumária
7 Princípios e regras dos procedimentos ordinário e sumário sob a ótica dos sistemas
processuais
Processo Penal Cautelar
1 Processo penal cautelar: natureza jurídica, limites constitucionais e a reforma (Lei
12.403/11)
O processo penal, consoante a doutrina majoritária, admite uma cautelaridade
específica, cuja finalidade é garantir a efetividade do processo principal. Essa cautelaridade
encontra fundamento jurídico tanto nas normas de processo quanto na ordem constitucional e
se submete, via de regra, aos pressupostos das medidas cautelares em geral, tais como o comissi
delicti e o periculum libertatis, sendo, portanto, medidas destinadas a tutelar o processo. Em
sistemas políticos inspirados pela ideologia do liberalismo, as medidas cautelares penais,
sobretudo aquelas que implicam a restrição da liberdade do indivíduo antes mesmo do
provimento jurisdicional definitivo de culpa, são medidas a serem tomadas sempre em caráter
absolutamente excepcional, e em situações de concreto risco para a efetividade da jurisdição.

São várias as medidas cautelares que integram, por assim dizer, o sistema de
cautelaridade no CPP. É importante observar que não há processo penal cautelar autônomo,
haja vista que as medias podem ser concedidas também no âmbito da investigação.

Tais medidas subdividem-se entre medidas cautelares de natureza civil (ou reais) – são
as relacionadas à reparação do dano e ao perdimento de bens como efeitos da condenação,
visando acautelar os interesses da vítima atingida pelo crime, a exemplo do sequestro, arresto
e hipoteca legal -, medidas cautelares relativas à prova – objetivam preservar a prova, visualiza-
se uma situação em que o tempo pode trazer um prejuízo à busca da verdade -, e medidas
cautelares de natureza pessoal – adotas contra o investigado ou acusado durante as
investigações ou no curso do processo penal, acarretam algum grau de sacrifício de sua
liberdade, ora em maior grau de intensidade, ora com menor lesividade, estando previstas no
artigo 319.

Há uma série de princípios aplicáveis às medidas cautelares, não só para aplicação das
novas medidas cautelares pessoais do art. 319, bem como para as prisões cautelares. São eles:

1) Princípio da presunção de inocência;

Regra probatória: incumbe à acusação provar o que alegar.

Regra de tratamento: ninguém pode ser TRATADO como culpado antes do trânsito em julgado
de sentença penal condenatória.

Obs2.: Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva.

2) Princípio da jurisdicionalidade: manifestação fundamentada do Poder Judiciário, seja

previamente, nos casos da prisão preventiva, temporária e imposição autônoma das medidas
cautelares diversas da prisão, seja pela necessidade de imediata apreciação da prisão em
flagrante, devendo o magistrado indicar de maneira fundamentada, com base em elementos
concretos existentes nos autos, a necessidade da segregação cautelar, inclusive com apreciação
do cabimento da liberdade provisória, com ou sem fiança (CPP, art. 310, II e III).

3) Princípio da proporcionalidade: O estado não pode agir de maneira imoderada (proibição do

excesso). Decorrem três subprincípios:

a) Adequação: a medida deve ser idônea a atingir o fim proposto: deve haver uma relação de
meio e fim.

b) Necessidade: entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve o juiz adotar a menos
gravosa (arts. 282 e 310)

O juiz só pode decretar a prisão quando outras medidas cautelares não forem suficientes para
atingir o fim proposto. O juiz agora não só tem que demonstrar a existência dos fundamentos
que autorizam a preventiva, mas terá que mostrar também a inadequação das medidas menos
gravosas.

4) Princípio da obrigatoriedade de fundamentação da prisão cautelar pela autoridade judiciária

competente;

Impõe um juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, a fim de se constatar
se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. É a verificação da relação de
custo-benefício da medida, ou seja, da ponderação entre os danos causados e os resultados a
serem obtidos. Assim, por força do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, entre os
valores em conflito – o que impele a medida restritiva e o que protege o direito individual a ser
violado – deve preponderar o de maior relevância

Inexistência de um Poder Geral de Cautela

No processo penal, não existem medidas cautelares inominadas e tampouco possui o juiz
criminal um poder geral de cautela. No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço
para “poderes gerais”, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O
processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente
pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo. E, nesse
contexto, o Princípio da Legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas, posto que
o due process of law estruturasse a partir da legalidade e emana daí seu poder

Em relação a Natureza jurídica é possível aferir duas teorias. A primeira, a Teoria unitarista:
defende a adoção de uma teoria única para o processo civil e penal, nela o processo cautelar
tem o escopo de garantir a eficácia das providências obtidas dentro do processo não tendo
caráter autônomo, somente incidente. A teoria entende que o fumus boni iuris e o periculum
in mora constituem requisitos para o processo cautelar.

Já para a segunda, defendida pelo doutrinador Aury Lopes Junior, deve existir uma teoria geral
própria para o processo penal identificando como requisitos fumus comissi delicti e o periculum
libertatis
Presença de fumus comissi delicti – probabilidade da ocorrência de um delito ( e não de um
direito). A prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

O fato determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado.
Fala-se, nesses casos, em risco de frustração da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos
ao processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento
do processo criado por sua conduta (em relação à coleta da prova).

Limites constitucionais CF/88

 Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente.
 Deve ser imediatamente comunicada ao juiz e a família do preso
 Deve-se informar os seus direitos
 Tem direito à identificação dos responsáveis pela sua prisão ou seu
interrogatório;
 A prisão ilegal deve ser imediatamente relaxada
 Ninguém será presa quando a lei admitir liberdade provisória

Lei 12.403

O referido dispositivo introduziu a multicautela, na medida em que submete o imputado a

um terceiro status, que não implica prisão e, ao mesmo tempo, não importa em liberdade
total: trata-se da sua sujeição às medidas cautelas diversas da prisão.

+ Medidas cautelar devem observar a necessidade para a aplicação da lei, da investigação

ou a instrução legal e em casos expressos, para evitar a prática de infrações penais.
Também devem se adequar à gravidade do crime circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado.

Prevê que a prisão preventiva pode ser decretada a qualquer hora do processo de ofício ou
a requerimento do MP, querelante e do assistente ou pro representação da autoridade
policial.

Prevê que pode ser decretada a prisão preventiva como garantia da ordem pública,
conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da Lei Penal quando houver
prova da existência do crime e indicío suficiente da autoria.

Apesar das garantias legais e dos princípios e subprincíos exauridos acima, doutrinadores de
senso mais crítico, notam que a lógica de atuação da prisão cautelar, também chamada de prisão
processual, continua a mesma. Fauzi Choukr aduz que há uma padronização cultural do
encarceramento preventivo como lógica de atuação do sistema penal. Isto, pois, há a
manutenção dos padrões culturais dos intervenientes (promotores, advogados, juízes e
policiais) no sistema, bem como a ausência de meios matéria de implementação das
denominadas medidas alternativas à prisão cautelar. Outra evidente caracterização é a da
manutenção do fundamento da ordem pública como eixo central de determinação da prisão
cautelar, haja vista se tratar de fundamento “coringa”, utilizado para toda e qualquer situação.
As críticas de Fauzi demonstram que a prisão processual, diferentemente do que previram os
doutrinadores antigos do sistema processual penal, a ordem constitucional brasileira e os
próprios princípios presentes na Lei 12. 403, é de fato a primeira opção do juiz e a primeira
proposta do MP como autoridade policial. A argumentação é comprovada pelos dados trazidos
de pesquisas públicas e informativos do CNJ, os quais dispõem que cerca de 40% dos presos são
presos provisórios.

Veja-se, pois, a manutenção do método inquisitivo decisório sobre as cautelares, o qual se

projeta na ausência de oralidade no procedimento decisório, consequente distanciamento do
juiz para com a pessoa presa cauterlarmente, baixa densidade racional na motivação, ausência
de mecanismos de revisão periódica da necessidade cauterlar

Critica-se também a ausência legal na nova legislação da obrigatoriedade de apresentação da

pessoa preventivamente presa ao juiz natural da causa, o que consubstancia em diversas críticas
de organismos internacionais que tratam dos direitos humanos.

Pelo exposto, percebe-se que

a) Há manutenção do padrão inquisitivo de técnica procedimental – grande problema
estrutural para uma conversão cultural ao modelo jurídico das cautelares processuais penais.
b) Há um distanciamento dos padrões normativos e jurisprudenciais da ordem internacional
na qual o Estado brasileiro está inserido.

2 Prisão em flagrante e audiência de custódia – art. 302.

Em que pese a doutrina tradicional brasileira classificar a prisão em flagrante como medida
cautelar, este discente segue a posição de Aury Lopes Junior para quem a prisão em flagrante
“não é outra coisa senão a visibilidade do delito”. Na flagrância existe a visibilidade do delito,
o fumus comissi delicti é patente e inequívoco e, principalmente, porque tal detenção será
submetida à Juízo em 24h.

A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem
marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que
somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial
em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão
ou não.

Trata-se pois, de prisão pré-cautelar, no sentido que não se dirige a garantir o resultado final
do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou
não uma verdadeira medida cautelar. A prisão em flagrante, então é autônoma.

Recebido o auto de prisão em flagrante, caberá o juiz decidir entre:

1) relaxamento
2) conversão em prisão preventiva (desde que haja anterior pedido por parte do
Ministério Público, aponta Aury Lopes Junior).
3) decretação de outra medida cautelar alternativa à prisão preventiva
4) concessão de liberdade provisória com ou sem fiança;

Os cidadãos podem e as autoridades policiais devem realizar o flagrante.

A nova lei sepultou as hipóteses de flagrante que perduravam por mais de 24h.

A propósito, veja-se o que diz o Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio, em
entrevista à Rede TV, comentando sobre o momento vivido no judiciário brasileiro, o qual
denomina “de inversão da ordem”, fazendo referência ao princípio da presunção da inocência,
o qual precisa ser observado antes de prender suspeitos ou acusados, em suas palavras,
atualmente a referida inversão da ordem natural das coisas, no cenário brasileiro “[...] Vem da
Constituição o princípio da não culpabilidade. Mas infelizmente, ao invés de apurar-se para,
selada a culpa, prende-se, para depois apurar”