DIREITO CONSTITUCIONAL

“Introdução ao Direito Constitucional”

1. Perspectiva do valor histórico da Constituição
2. Conceito de Constituição e Fontes do Direito Constitucional
3. Evolução político-constitucional do Brasil
4. Classificações de Constituição
5. Poder Constituinte Originário
6. Poder Constituinte Reformador
7. Normas constitucionais
8. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais
9. Interpretação da Constituição
10. Controle de Constitucionalidade
 Capítulo 1
Perspectiva do valor histórico da Constituição
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PERSPECTIVA DO VALOR HISTÓRICO DA CONSTITUIÇÃO

A ideia moderna de Constituição é oriunda dos valores liberais que

influenciaram as Revoluções Francesa e Americana no século XVIII. A noção
de constituição como técnica de conter o poder, em favor de proteger
liberdades, é fruto do constitucionalismo moderno, para além do
pressuposto de mera norma suprema reguladora de um ordenamento
jurídico, cujo objeto seria unicamente a organização do poder político.

EUROPA

O reconhecimento do valor jurídico das constituições tardou mais

na Europa do que na América, fato atrelado aos movimentos liberais terem
priorizado, em um primeiro momento, o princípio da supremacia da lei e do
parlamento. Cabe, nesse aspecto, um retrospecto das principais ideias
políticas e jurídicas que determinaram os conceitos nucleares do
constitucionalismo:

a) Jean Bodin: em Os Seis Livros da República, de 1576, teoriza sobre o

poder absoluto do soberano, que, além de absoluto, é perpétuo. O poder
perpétuo é originário e não pode ser revogado. Quando se afirma
absoluto significa que não está submetido a nenhum controle ou
contrapeso de outros poderes, sendo que só o rei dispõe de assuntos da
soberania (legislar, tributar, nomear magistrados, declarar paz ou guerra,
etc). A Constituição, dessa forma, não seria mista quanto ao exercício do
poder, pois este estaria vinculado apenas ao monarca, havendo a
indisponibilidade da soberania para os súditos. É na superação dessa
perspectiva que se baseia a origem da constituição moderna;

b) Thomas Hobbes: atribui ao poder uma origem de feitio contratualista.

Segundo eles, para os homens fugirem das angústias e dos riscos do
estado de natureza, deveriam superá-lo para salvar suas vidas e os seus
bens, instituindo um poder soberano comum, cuja função consistiria em
proteger sua vida e sua propriedade, entregando-lhe suas amplas
 liberdades as quais dispunham no estado de natureza. Para prevenir a
dissolução do Estado, Hobbes defendia a individualização do soberano,
com a especificação dos seus poderes irrevogáveis, no que chamava de
uma lei fundamental;

c) John Locke: segundo Locke, cujas análises se inserem no Segundo

Tratado do Governo Civil, o homem, a fim de preservar seus direitos
naturais, não deveria prescindir de estabelecer uma sociedade política,
cuja função de uma Constituição se atentaria em estabelecer uma
relação pareada entre Legislativo e Executivo, prevenindo a formação de
um governo absoluto. Ainda para Locke, o legislador não cria direitos,
mas aperfeiçoa a sua tutela, no suposto de que esses direitos preexistem
ao Estado. Por final, atribui-se a ele a concepção da fórmula de divisão
dos poderes como meio de proteção dos valores que a sociedade política
está vocacionada a firmar;

d) Montesquieu: a obra O Espírito das Leis reforça e amplifica a tese de

Locke, definindo o regime político moderado (e não absoluto) como
aquele cuja Constituição é capaz de manter poderes diferenciados e, ao
mesmo tempo, equilibrados.

e) Rousseau: em sua obra O Contrato Social, Rousseau preconiza que a

soberania nasce da decisão dos indivíduos. De acordo com ele, a
Constituição não tem função de limite ou de garantia, apenas cuida dos
poderes instituídos, não podendo restringir a vontade do povo soberano.
O povo, desse modo, se transformaria em corpo político, renunciando a
sua liberdade natural e forjando a sua liberdade civil, onde preservariam
suas garantias.

No período das revoluções liberais, cumpre ressaltar, opôs-se

fortemente uma linha constitucionalista a uma visão radical da soberania
popular. O povo, pois, deveria não apenas ser o autor da Constituição, mas,
de maneira a resguardar sua soberania, não se deixaria limitar por ela. O
Parlamento, assim, nascia como instituição da voz do povo, cuja atuação não
se restringiria para que pudesse se fortalecer no combate ao absolutismo.
Como representante do povo e da vontade geral, o Parlamento passou a
gozar de enorme prestígio.
A lei, em decorrência disso, transformou-se em instrumento de
comando obrigatório proveniente do órgão representativo dos cidadãos.
Com efeito, a ideia de soberania nacional confundiu-se com a soberania do
Parlamento, fato que o tornou duplamente soberano: perante o Estado
(como representante do povo) e diante do próprio povo (único meio de
expressão da sua vontade).
 A supremacia do Parlamento, dessa forma, confeccionou uma falta
de efetividade jurídica às constituições. Não havia meio institucional de
defesa da Constituição para controlar os dispositivos assegurados pelo
diploma normativo. O controle judiciário foi afastado por desconfiança dos
revolucionários, relegando ao Judiciário um papel secundário, no qual não
cabia a ele censurar os atos do Parlamento.
Esse panorama perdurou até a primeira metade do século XX, com
a ascensão dos regimes totalitários e a crise do liberalismo. Diante da
evidente violação de direitos fundamentais pelos governos autoritários,
presumiu-se que a separação entre os poderes, com destaque à
proeminência dos parlamentos, já se tornara insuficiente para a defesa das
liberdades, sendo necessário a criação de novos meios de controle para
assegurar tais garantias.

ESTADOS UNIDOS

Nos Estados Unidos, ao contrário da Europa, houve uma certa

rejeição à preponderância hegemônica do Parlamento frente aos outros
poderes. Estabeleceu-se um sólido equilíbrio entre os poderes. Não havia o
que temer em relação ao Executivo, já que os representantes de ambos os
poderes procediam da mesma fonte de legitimidade: o voto popular.
Preocupados com a proteção das liberdades e das minorias, creditaram
notória força jurídica à Constituição como instrumento de submissão dos
poderes a limites. Assim, estava posta a supremacia da Constituição, inclusive
sobre as leis.
O famoso caso Marbury v. Madison, que marcou a sucessão
presidencial do novo presidente Thomas Jefferson entre 1800 e 1801,
deflagrou a ascensão da doutrina judicial reviw, cujo cerne residia no
controle jurisdicional de constitucionalidade. A Constituição, segundo tal
doutrina, passava a ter efetivo valor jurídico com força vinculante sobre todo
o ordenamento vigente. Assim, caberia ao Judiciário interpretar e aplicar a
Constituição nos casos trazidos para sua apreciação, podendo invalidar os
atos que infringissem o respectivo diploma legal. Por final, a interpretação
judicial seria final e preponderante sobre a avaliação dos demais poderes.

NEOCONSTITUCIONALISMO
 Capítulo 2
Conceito de Constituição e Fontes do Direito Constitucional
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CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

A Constituição é a Lei Fundamental de um Estado. É um conjunto

de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado,
a forma de governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o
estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos
fundamentais do homem e suas respectivas garantias. Em síntese, organiza
os elementos constitutivos do Estado.

CONCEPÇÕES SOBRE A CONSTITUIÇÃO

A ideia de Constituição estatal expressa uma noção parcial do seu

sentido, dado que se parece objeto desvinculado da realidade social. Há,
para tanto, considerável divergência ideológica: o entendimento da
constituição em sentido sociológico, político ou puramente jurídico.

a) Sentido sociológico: para Ferdinan Lassalle a constituição de um país é,

em essência, a soma de fatores reais do poder que regem nesse país,
sendo esta a constituição real e efetiva, não passando a constituição
escrita de uma “folha de papel”. Deve espelhar, portanto, um
paralelogramo de forças opostas.

b) Sentido político: para Carl Schmitt, trata-se de uma decisão política

fundamental, traduzindo-se na decisão concreta de conjunto sobre o
modo e a forma de existência da unidade política. Distingue constituição,
que seria uma alusão à decisão política fundamental (estrutura e órgãos
do Estado, direitos individuais, vida democrática, etc), de leis
constitucionais, voltadas a dispositivos inseridos no texto da constituição,
mas sem força de decisão política fundamental.

c) Sentido jurídico: para Hans Kelsen, a constituição deve ser considerada

uma norma pura, de modo que possa representar o puro “dever-ser”,
sem qualquer orientação filosófica, sociológica e/ou política. Para ele,
ainda, a constituição pode ser tomada em dois sentidos: o lógico-jurídico,
no qual a constituição é uma norma hipotética fundamental, ou seja, um
fundamento transcendental de validade do sentido jurídico-positivo, que,
 por sua vez, é a norma positivada e suprema, conjunto normativo maior
de uma nação, que vincula todas as demais normas existentes sob os seus
preceitos.

Dado o aspecto de unilateralidade de cada uma dessas

concepções, muitos doutrinadores têm buscado a formulação de um
conceito unitário, embasado numa concepção estrutural da constituição,
considerando-a no âmbito normativo, mas não como norma pura, e sim
como norma conectada à realidade social, o que pressupõe uma teoria
abrangente tanto em sentido fático quanto axiológico.

CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SUBSTANCIAL (OU MATERIAL)

O sentido substancial da constituição atém-se ao conteúdo das

normas examinadas. Em sentido amplo, designa a organização total do
Estado e seu regime político. Em sentido estrito, exprime o conjunto de
normas que estabelece a estrutura e a organização do Estado e do exercício
do poder, as normas que protegem as liberdades individuais mediante a
limitação do poder estatal e, mais recentemente (após o período de
afirmação dos direitos liberais e a intensificação das desigualdades sociais),
normas que imprimem um papel ativo ao Estado na direção do
desenvolvimento social.
Nesse caso, a constituição diz respeito apenas a matérias
essencialmente constitucionais, isto é, que tratam da abordagem estrutural
e organizacional do Estado, além da preservação dos direitos fundamentais.
As demais normas, embora escritas na constituição, não seriam
constitucionais, a exemplo do sentido político atribuído por Carl Schmitt à
constituição, que distinguia esta - fundada em uma decisão política
fundamental - das meras leis constitucionais.

CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL

Em sentido formal, a constituição é um documento escrito e

solene que positiva as normas jurídicas superiores da comunidade do
Estado, elaboradas por um processo constituinte específico.
Independentemente do seu conteúdo, são normas resultantes de fontes do
direito constitucional e que se inserem na carta constitucional. No aspecto
formal, são normas constitucionais todas aquelas atribuídas pelo poder
constituinte originário ou de reforma como constitucionais, situadas como
normas máximas do ordenamento jurídico, com força vinculante sobre todas
as demais.

FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL

As fontes do direito são o modo de criação ou de revelação das

normas jurídicas.
No campo do direito constitucional, as fontes primárias escritas são:

a) Disposições normativas inseridas em documento escrito e solene

aprovado por uma Assembleia Nacional Constituinte;
b) Emendas constitucionais, advindas do poder constituinte de reforma;
c) Tratados e Convenções internacionais.

Já entre as fontes complementares, estão:

a) Jurisprudências da Suprema Corte: atividade jurisdicional que confere

sentido às normas e aos princípios constitucionais;
b) Costume como prática reiterada correspondente a comportamento
jurídico devido. Em constituições escritas, deve-se rejeitar a possibilidade
do costume contra legem (oposto àquilo prescrito no texto), mas
considerando-se a possibilidade do costume secundum legem
(conforma possível entendimento do texto normativo, podendo
ocasionar mutação constitucional) e do costume praeter legem (supre
lacunas).