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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., ______ () de ______ de dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 11001-03-15-000-2018-01683-01
Actor: PROMOTORA CALLE 47 S.A.S
Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y EL
JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO DEL
CIRCUITO DE CARTAGENA.

ACCIÓN DE TUTELA

Conoce la Sala de Subsección de la impugnación interpuesta por la parte


accionante en contra de la sentencia de 12 de diciembre de 2018 proferida por la
Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

El 24 de mayo de 2018, la sociedad Promotora Calle 47 S.A.S. a través de


apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE BOLÍVAR y del JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, por
considerar vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y el
desconocimiento de la garantía de la no reformatio in pejus.

1. Hechos:

El señor apoderado del accionante narró los hechos que a continuación se resumen:
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Radicado: 11001-03-15-000-2018-01683-01
Accionante: Promotora Calle 47 S.A.S.
Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar -– Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena

1. En primer lugar, hizo referencia a aspectos del proceso que no tienen relación
directa con la violación de los derechos fundamentales alegados, motivo por el cual
no se hará referencia a los mismos.

2. Posteriormente, indicó que el 6 de diciembre de 2017, el Juzgado Décimo


Administrativo de Cartagena profirió auto en el que decretó la suspensión
provisional de las licencias de construcción del proyecto "Aquarela" y de las obras
relacionadas con el mismo, hasta el momento en que se dictara sentencia.

3. La Promotora Calle 47 S.A.S. interpuso recurso de apelación, en el que expuso


que el juzgado realizó una indebida valoración de la afectación del entorno
paisajístico del Castillo San Felipe, porque basó su decisión en el principio de
precaución el cual no es aplicable en asuntos relacionados con protección del
Patrimonio Cultural sino relativos al medio ambiente.

4. El 6 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la providencia


proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, no solo
por los motivos expuestos por el a-quo, sino por razones de mayor peso que no
fueron alegadas por ninguna de las partes y en la misma decisión se abstuvo de
tener en cuenta pruebas allegadas en el trámite de la apelación pues ello vulneraba
el derecho de contradicción y de defensa. Adicionalmente, en los fundamentos de
derecho indicó que hubo irregularidades en la expedición de la mencionada
providencia, pues no hubo aceptación del impedimento del magistrado Arturo
Eduardo Matson.

2. Fundamentos de la acción

Como fundamento de la presente acción de tutela la parte accionante invocó las


siguientes irregularidades:

- Defecto procedimental absoluto porque existieron irregularidades en el


trámite del impedimento del magistrado Arturo Eduardo Matson, pues no
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Radicado: 11001-03-15-000-2018-01683-01
Accionante: Promotora Calle 47 S.A.S.
Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar -– Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena

existe información para del sorteo para resolverlo ni quedó constancia de que
haya sido resuelto y que el mencionado magistrado se marginó de las
discusiones. Así mismo, argumentó que el Tribunal sustentó sus decisiones
en razones que no fueron invocadas por la primera instancia o traídas a
colación por parte de la sociedad apelante, lo que a su vez constituye una
violación directa de la Constitución Política pues no le permitió a la Sociedad
Promotora Calle 47 S.A.S. defenderse de tales argumentos.
- Defecto orgánico derivado de la falta de quorum deliberatorio para resolver
la apelación de la medida cautelar, pues no fue aceptado el impedimento.
- Defecto sustantivo pues en la providencia se confundieron los conceptos de
intensidad de un uso y altura de edificación; así mismo, por cuanto el Instituto
de Patrimonio y Cultura de Cartagena en el mes de mayo de 2015 ya había
establecido que el inmueble no se encontraba en el área de influencia del
Castillo de San Felipe; por otra parte, porque no era relevante que el
certificado de vivienda de interés social se hubiera otorgado a la sociedad
fiduciaria y no al titular de la licencia de construcción; además, porque se
aplicó de manera indebida el principio de precaución para decretar y
mantener la medida cautelar ante la falta de certeza técnica respecto de la
afectación visual y paisajística del Castillo de San Felipe, pues el mismo solo
opera en materia ambiental.
- Defecto fáctico pues los magistrados adoptaron la decisión con base en
apreciaciones personales sin sustento probatorio.

Con base en lo anterior, afirmó que en las decisiones objeto de la presente acción
de tutela se incurrió en defecto fáctico, defecto sustantivo y decisión sin motivación.

3. Pretensiones

Como pretensiones de la acción se solicitaron las siguientes:

«1. Se declare que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de


Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar lesionaron el derecho
fundamental al debido proceso y la garantía al non reformatio in pejus de la
Sociedad Promotora Calle 47 S.A.S., a través del trámite de imposición e
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Radicado: 11001-03-15-000-2018-01683-01
Accionante: Promotora Calle 47 S.A.S.
Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar -– Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena

impugnación de las medidas cautelares dictadas dentro del proceso con


radicación 130013333010201700253 que cursa en esos despachos.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se dejen sin efecto las


providencias dictadas por las autoridades judiciales accionadas relativas a
la imposición e impugnación de las medidas cautelares. Específicamente,
se trata de las siguientes decisiones:

a. Numerales primero y segundo del auto de 6 de diciembre de 2017,


notificado por estado el 7 de diciembre del mismo año, proferido por el
Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, a través de los
cuales se decretaron medidas cautelares solicitadas por el Ministerio de
Cultura.
b. Numeral segundo del auto del 5 de febrero de 2018, notificado por estado
del 8 de febrero de 2018, proferido por el Juzgado Décimo Administrativo de
Cartagena, a través del cual se denegó la modificación de la medida cautelar
adoptada.
c. Auto del 6 de abril de 2018, notificado por estado del 12 de abril del 2018,
proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través del cual se
confirmó la providencia del 6 de diciembre de 2017.

3. Se conmine al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena


y al Tribunal Administrativo de Bolívar para que, en lo que resta del trámite
del proceso judicial, se abstengan de incurrir en conductas que violenten las
garantías procesales y los derechos fundamentales de Promotora Calle 47
S.A.S.».

4. La sentencia de primera instancia.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la sentencia de 12 de


diciembre de 2018 declaró improcedente el amparo solicitado, con base en los
argumentos que se resumen a continuación:

En primer lugar, indicó que el Consejo de Estado, en la sentencia de 5 de agosto de


2014 estableció que la acción de tutela no puede constituir una instancia adicional,
y que en ese sentido la parte accionante reiteró los argumentos presentados contra
el auto de 6 de diciembre de 2017.

Adicionalmente, indicó que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad pues


no se ha adoptado una decisión dentro del trámite del medio de control de protección
de los derechos e intereses colectivos y que es posible solicitar el levantamiento de
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Radicado: 11001-03-15-000-2018-01683-01
Accionante: Promotora Calle 47 S.A.S.
Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar -– Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena

la medida cautelar en cualquier tiempo, de acuerdo con el artículo 235 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por otra parte, hizo referencia a las pruebas aportadas y encontró razonada la
decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar.

Por último, indicó que no se advirtió la existencia de un perjuicio irremediable.

5. La apelación presentada.

El señor apoderado de la sociedad accionante apeló la anterior decisión, para lo


cual presentó los argumentos que se resumen a continuación:

En primer lugar, en relación con la relevancia constitucional, indicó que el


mencionado requisito no tiene el alcance que se señaló en la sentencia proferida
por la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO, pues el mismo radica en el análisis
de las afectaciones al debido proceso constitucional, y que en el caso concreto se
cumplió con esto pues las decisiones adoptadas desconocieron los derechos
fundamentales al debido proceso, a presentar y controvertir pruebas y el principio
de no reformatio in pejus y que se fundamentaron en un principio inaplicable al caso
como lo es el de precaución.

Por otra parte, reiteró argumentos relativos al fondo de la controversia.

Ahora bien, en relación con la existencia de otros medios para sanear los defectos
procedimentales y orgánicos, puso de presente que no hay posibilidad de alegar
una nulidad, pues no se trata de ninguna de las situaciones que se encuentran en
el artículo 133 del Código General del Proceso.

Así mismo, indicó que no había lugar a las consideraciones respecto del perjuicio
irremediable, pues la presente tutela se encuadra en la causal de inexistencia de
otro mecanismo de defensa.
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Radicado: 11001-03-15-000-2018-01683-01
Accionante: Promotora Calle 47 S.A.S.
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Adicionalmente, sostuvo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado se abstuvo


de pronunciarse respecto de los defectos fáctico y sustantivo, así como sobre la
idoneidad de la solicitud de modificación o revocatoria de una medida cautelar.

II. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991,


reglamentario de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución
Política «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata,


oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos
fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los
particulares en casos concretos y excepcionales.

La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan


proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como
mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

1. Problema Jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de 12 de


diciembre de 2018, proferida por la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO, que
declaró la improcedencia de la acción de tutela, o, por el contrario, si en las
decisiones proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y por el JUZGADO
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Radicado: 11001-03-15-000-2018-01683-01
Accionante: Promotora Calle 47 S.A.S.
Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar -– Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena

DÉCIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA se incurrió en defecto


procedimental, defecto fáctico, defecto sustantivo o defecto orgánico.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales.

En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente 1,


aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación 2, es posible
acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos
fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones
judiciales. Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama
del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores,
principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva,
cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su
linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional
cuando se desbordan los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone
el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de
sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro
de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las
irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí
que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración
jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio
entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces
para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales fundamentales.

1 Corte Constitucional, sentencia C – 590 de 8 de junio de 2005, magistrado ponente: JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO.
2 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 31de julio de 2012, radicación número: 11001-03-15-

000-2009-01328-01(IJ), consejero ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.


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Radicado: 11001-03-15-000-2018-01683-01
Accionante: Promotora Calle 47 S.A.S.
Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar -– Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena

De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la


acción de tutela contra decisiones judiciales:

«Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra


decisiones judiciales son los siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia


constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar
a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda
claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los
derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y


extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar
todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga
para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la
acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría
el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales,
de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones
inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento
de las funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se


hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del
hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la
acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión,
se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que
sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre
que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de
resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la


misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No
obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal
como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse
como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se
genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela
llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y
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Radicado: 11001-03-15-000-2018-01683-01
Accionante: Promotora Calle 47 S.A.S.
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no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad


en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la
decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé
cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de
sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre
la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de
manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son
sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación,
proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por
decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas»3.

Como se puede evidenciar, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la


acción de tutela contra providencias judiciales consiste en que se hayan agotado
todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada (en este caso
de la sociedad accionante). En consecuencia, se debe hacer uso de los mismos o
señalar las razones por las cuales se renuncia a ello por la amenaza de que se
configure un perjuicio irremediable.

El argumento de improcedencia en comento, tiene sustento en los deberes


jurídicos que tienen las partes en el trámite de los procesos judiciales para
impugnar o controvertir las decisiones con las que están en desacuerdo y cuya
oportunidad se establece en cada uno de los estatutos que rigen el proceso de que
se trate.

Así las cosas, dependiendo del caso que se estudie, el establecimiento de los
recursos y demás oportunidades procesales tienen por objeto que el mismo
funcionario judicial o su superior funcional reexaminen la actuación censurada y la
modifiquen o revoquen.

Visto lo anterior, el juez de tutela no podrá declarar procedente una solicitud de


amparo en donde la parte interesada en controvertir la decisión judicial, no ejerció
su derecho en tiempo o simplemente dejó de cumplir con los formalismos

3Corte Constitucional, sentencia C – 590 de 8 de junio de 2005, magistrado ponente: JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO.
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establecidos en la legislación procesal, por desconocimiento o falta de diligencia, o


cuando aún no se haya adoptado una decisión definitiva en relación con la
solicitud en el trámite del proceso.

En el caso concreto, no se ha adoptado una decisión definitiva en relación con las


pretensiones de la demanda dentro del medio de control de protección de los
derechos e intereses colectivos, lo cual sería sufieicente para declarar la
improcedencia del amparo solicitado.

Adicionalmente, tal como lo puso de presente la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE


ESTADO, dentro el mismo trámite se puede presentar en cualquier momento una
solicitud de levantamiento o modificación de la medida cautelar. Al respecto, le
correspondía a la SOCIEDAD PROMOTORA CALLE 47 S.A.S. informar por qué acudió
directamente ante esta corporación en lugar de intentar dicho mecanismo.

De todas formas se advierte que precisamente el artículo 235 del Código de


Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró la
posibilidad de realizar una solicitud de levantamiento o modificación de una medida
cautelar con lo cual se puede evitar un perjuicio, o se puede cesar la vulneración de
un derecho fundamental, pues precisamente a través del mismo es posible someter
a la decisión del juez natural y de su superior funcional las razones que dan lugar a
ello y por lo tanto se encuentra que el mismo es efcicaz y que debió haber sido
agotado.

Ahora bien, pese a que en el recurso de apelación se hace referencia a otros


aspectos de la providencia adoptada el 12 de diciembre de 2018, esta sala se
abstendrá de abordar los mismos en la medida en que no se agotaron los
mecanismos de defensa al alcance de la parte accionante, y por lo tanto se
confirmará la sentencia de primera instancia por cuanto el proceso no ha culminado
ni se ha demostrado que la medida cautelar pueda desembocar en la causación de
un perjuicio irremediable, y en tal sentido no se ha cumplido con el requisito de la
subsidiariedad.
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Radicado: 11001-03-15-000-2018-01683-01
Accionante: Promotora Calle 47 S.A.S.
Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar -– Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo


Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por la SECCIÓN CUARTA DEL

CONSEJO DE ESTADO el 12 de diciembre de 2018, por medio de la cual se declaró la


improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la SOCIEDAD PROMOTORA CALLE
47 S.A.S.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS