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18/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

Mandado de segurança contra ato judicial

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL


Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 6 | Out / 2011DTR\2012\45006
Fabricio Soares

Área do Direito: Civil

; Processual
Sumário:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL


FABRICIO SOARES
Revista dos Tribunais • RT 150/451 • jul./1944
1 - A Constituição de 34 prescreveu em seu art. 113, n. 33, o mandado de segurança, destinado
“à defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente
inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade".
A de 37, de acôrdo com as idéias em moda, na época, preocupada mais em fortalecer a
autoridade do Estado que garantir os direitos individuais, não acolheu a medida, silenciando sôbre
o “wright" que a anterior tornara preceito constitucional. O “remedium juris", porém, já se achava
regulado em lei ordinária, a de n. 191, de 16 de janeiro de 1936. É, obediente aos princípios
constantes desta, permaneceu no quadro da legislação nacional, até o advento do atual Código
de Processo Civil (LGL\1973\5) e Comercial, que o disciplina como ação especial, no seu Livro IV,
Titulo V, artigos 319 a 331.
2 - O mandado de segurança, no nosso direito, resultou de “o incremento da vida judiciária, e a
necessidade de solução rápida de certas situações de anormalidade, apreciáveis de plano pelos
tribunais e incabiveis no remédio do “habeas corpus" (Edmundo de Muniz Barreto, parecer sôbre a
tese n. 4, no Congresso de Direito Judiciário, de 1922, “apud" Themistocles Cavalcanti, “Do
mandado de segurança", 2.a ed., pag. 45.) O processo, com finalidades semelhantes mas sob
normas diversas, já existia na América do Norte (“wright of mandamus"), no México (juicio de
amparo) e em outros países.
Aqui mesmo já se tentara remediar a situação referida por Muniz Barreto, por meio de uma
interpretação extensiva das normas disciplinadoras do “habeas corpus", pela ação sumária especial
(lei n. 221, de 1894) e pela compreensão dos direitos pessoais na ação protetora dos interditos
possessórios (Cfr. Amorim Lima, “Cód. de Proc. Civ. Brasileiro", vol. II, pag. 147.)
O legislador nacional acolheu a idéia, mas deu ao instituto uma feição própria, que o distingue,
fàcilmente, dos seus congêneres alienígenas.
3. - Nos têrmos do art. 319 do Cód. de Proc. Civil, “dar-se-á mandado de segurança para defesa
de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional, ou
ilegal, de qualquer autoridade, salvo do (Presidente da República, dos Ministros de Estado,
Governadores e Interventores."
O § 2.º do dispositivo transcrito coloca ainda na órbita de - atos de autoridade “os de
estabelecimentos públicos e de pessoas naturais ou jurídicas, no desempenho de serviço públicos,
em virtude de delegação ou contrato exclusivo, ainda quando transgridam o contrato ou exorbitem
da delegação."
Ficam, assim, compreendidos como atos de autoridade:
a) os praticados pelos órgãos diretos da administração pública;
b) os atos praticados pelas entidades autárquicas;
c) os atos praticados por pessoas naturais ou jurídicas, no desempenho de serviços públicos
executados por delegação ou por contrato exclusivo, isto é, os concessionários de serviços
públicos (cfr. Themístocles Cavalcanti, obra cit., pag. 134.)
4 - Na unanimidade da doutrina e da jurisprudência, cabe mandado de segurança contra atos
administrativos de quaisquer autoridades, inclusive as judiciárias, excetuadas apenas as que a

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própria lei relaciona: Presidente da República, Ministros de Estado, Interventores e Governadores.


O acôrdo desaparece na admissão do remédio processual contra atos judiciais pròpriamente ditos,
isto é, contra atos de jurisdição de juízes singulares ou tribunais.
As opiniões, a êste respeito, podem ser repartidas em dois campos opostos:
a) o dos que negam, sem nenhuma limitação, a possibilidade da reforma de qualquer ato judicial
por meio do mandado de segurança;
b) e daqueles que, procurando aplicar o direito aos fatos reais da vida, obedientes ao princípio -
“ubi jus, ibi remedium" - admitem o mandado de segurança contra ato judicial, desde que ocorram
os seus requisitos legais e não haja, na espécie, outro remédio ordinário eficaz.
Participam da primeira corrente de opinião Themistocles Cavalcanti (obra cit.; pág. 122), Gabriel
de Rezende Passos (“in" “Rev. For.", vol. XCVII, pág. 342), a maioria dos ministros do Supremo
Tribunal Federal e desembargadores do Tribunal de Minas (“in" “Rev. For." vols. XCVII, pág. 460;
LXX, 481; XCVII, 340; ac. “in" “O Diário", de B. Horizonte, de 8.11.941.)
Defendem o segundo ponto de vista os ministros Castro Nunes, Annibal Freire e, parece,
Philadelpho Azevedo (“in" “Rev. For.", vol. XCVII, pág. 460); os desembargadores de Minas Villas
Bôas e Baptista de Oliveira já votaram com esta tese (ac. de 30-10-937, “in" “Minas Gerais", de
12-12-937); a quase unanimidade dos desembargadores .do Tribunal de São Paulo (“in" “Rev. dos
Trib.", vols. 142, págs. 488; 110, 71; 134, 24) e do Rio Grande do Sul (“in" “Rev. dos Trib.", vol.
121, pag. 724); neste sentido, ainda, Ataliba Vianna (“Ações Especiais", pág. 57.)
5 - Como se vê dêste ligeiro balanço, sujeito, aliás, a alguma possível retificação, autoridades há,
de vulto, na defesa de ambas as teses. A bem da verdade não se pode negar que a jurisprudência
dos nossos Tribunais superiores, influenciada pela do Supremo Federal, tende a considerar o
mandado de segurança meio inidôneo contra ato judicial (ac. do Tribunal do Dist. Federal, “in"
“Rev. dos Trib.", vol. 111, pág. 491.)
Parece, assim, de interesse um reexame da questão, com a focalização dos argumentos
respectivos.
6 - De acôrdo com a tese dos que propugnam a inadmissibilidade do mandado de segurança contra
ato judicial, esta inadmissibilidade decorre:
a) da índole do instituto e do nosso sistema processual: “não se poderia, efetivamente, dentro da
índole do nosso mandado de segurança e do nosso sistema processual, pretender atacar decisões
judiciais, atos de jurisdição praticados pelos juízes dos tribunais, por meio dêsse processo,
transformando aquellas autoridades no exercício de suas funções jurisdicionais em autoridades,
violadoras de direitos subjetivos." (Themistocles Cavalcanti, obra cit., págs. 122-123);
b) da terminologia legal: “a lei deve ser interpretada de acôrdo com as palavras usadas pelo
legislador. Êste usou da expressão - atos, e não - decisões, como se achava na emenda Levi
Carneiro." (Autor e obra cits., pág. 122);
c) do perigo conseqüente à instabilidade dos julgados, provocada pela reforma de uma decisão
judicial pela concessão de mandado de segurança: “não há nada que ponha mais em risco, que
torne mais inseguros os pronunciamentos da justiça que um mandado de segurança contra atos de
oficio de juiz ou tribunal (“omissis") … êsses, o dia em que começarem a ser golpeados por
mandado de segurança, terá desaparecido tôda segurança que o processo estabelece para a
apuração dos fatos e para a aplicação do direito." (Gabriel Passos, “in" “Rev. For.", vol. XCVII,
pag. 342);
d) do sistema da própria lei, que seria contrariado se se concedesse recurso judicial de um ato
que ela mesma declara irrecorrível: “não pode o juiz, na ausência de remédio, suscitar e adotar a
criação de um dêles para o inserir na lei, que o não admite" (Min. Orozimbo Nonato, “in" “Rev.
For.", vol. XCVII, pág. 340.) Ou, como diz acórdão do Tribunal de Minas, “não se pode conceder
por via oblíqua aquilo que não pode ser diretamente concedido." (Ac. de 1-6-942, “in" “O Diário"
cit., de 13-11-942.)
Êstes são, em apertada síntese, os argumentos a que têm recorrido os partidários de uma
aplicação mais restrita do remédio processual.
Os seus adversários, em defesa de ponto de vista próprio, cingem-se a argumentar com a própria
lei, que é clara e não admite a distinção pretendida pelos primeiros: o art. 319 do Cód. de Proc.
Civil - “diz que se dará mandado de segurança para defesa de direito certo e incontestável
ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade,
salvo do Presidente da República, dos Ministros de Estado, Governadores e Interventores. O artigo
refere-se, pois, a qualquer autoridade, menos as que relaciona. As judiciárias não estão
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compreendidas na exceção. Estão, conseqüentemente, sujeitas a verem seus atos examinados


nos processos de segurança" (Des. Cunha Cintra, “in"’ “Rev. dos Trib.", vol. 134, pág. 26.)
7 - A razão, a nosso parecer, está com os últimos, que têm a seu favor a interpretação mais
consentânea com a “mens legis", ao contrário dos seus opositores, que dão ao texto legal um
sentido forçado e incompativel com a sua própria finalidade.
E os argumentos em contrário, “data venia", não convencem.
Não vemos em que contraria o nosso sistema processual a concessão da medida contra atos de
jurisdição de juízes e tribunais, nas condições mencionadas, e sempre nestas. É da própria índole
do processo o socorro a direitos certos e incontestáveis, sob as circunstâncias anormais de uma
violação ou ameaça evidentemente ilegal.
É da letra mesma da lei a correspondência necessária entre todo direito e uma ação respectiva
(Cód. Civil, art. 75). E seria verdadeira negação dêste princípio fundamental o reconhecimento da
existência de um direito certo e incontestável e a negação do seu abroquelamento, sob a
alegação de ser o ato violador ou de ameaça emanado de uma autoridade judiciária.
É da índole mesma da lei não permitir se deixe ao desamparo uma situação jurídica dotada de
certeza e incontestabilidade, vítima do arbítrio da própria autoridade que a deveria garantir. A
concessão do mandado de segurança, em tal situação de anormalidade, é um imperativo legal, na
falta de outro corretivo ordinário suficiente.
O segundo argumento - a terminologia legal - é de uma indigência singular. Sem dizer da
precariedade da proposição em si (“o último golpe na preferência pela exegese verbal foi vibrado
com a vitória do método sociológico, incompativel com o apêgo servil à letra dos dispositivos, que
é verdadeiro processo de “ossificação do Direito", pois impede o trabalho criador por parte da
jurisprudência, cujo papel, bem compreendido, leva a melhorar sensivelmente a lei" - Carlos
Maximiliano, “Hermenêutica e Aplicação do Direito", 3.a ed., pág. 151, n. 120), pretender inferir do
uso do têrmo - atos, em vez de - decisões, a exclusão pretendida, seria, “data venia", coagir o
legislador ao êrro, levando-o a usar de uma expressão imprópria e incompatível com a amplitude do
texto. Basta a substituição dos têrmos, no inciso legal, para se concluir a improcedência do
argumento, além da inusada expressão - decisões de Ministros de Estado ou Interventores.
O regime de instabilidade dos julgados decorrente da concessão da medida contra ato judicial não
passa de mero produto da imaginação dos que lhe vaticinam o advento inafastável; representa
temor vão e completamente infundado.
É a experiência cotidiana que mostra a sua inanidade: diàriamente, se vêem processos crimes,
matéria muito mais grave, trancados ou anulados por ordens de “habeas corpus" concedidas para
tais fins, sem que isto represente qualquer ameaça ou perigo aos julgados ou ao regime judiciário.
O que se dá é justamente o contrário: o restabelecimento da confiança na ação da justiça que,
pronta e eficazmente, abroquelou o direito negado pela autoridade judiciária coatora. É a lição
ainda do Min. Octavio Kelly, quando lembra que o Supremo Tribunal Federal tem, por “habeas
corpus", anulado até sentenças condenatórias, pronúncias e prisões preventivas, que são atos
judiciais proferidos por poderes autônomos (in “Rev. For.", vol. LXX, pág. 483.)
Ainda desta vez, parece, verdadeira é a tese oposta: seria motivo de insegurança do regime
judiciário a manutenção de ato evidentemente ilegal e ofensor de direito certo e incontestável,
apenas pelo respeito a fórmulas rigidas e infecundas, estorvos únicos à consecução, de soluções
prontas e exatas.
Resta, assim, o argumento derradeiro, consistente na consideração da inidoneidade do mandado
de segurança como recurso judicial, onde a própria lei não concede recurso algum.
Tal proposição, “data venia", resulta de mera confusão, ocasionada por falsa conceituação do
processo em aprêço.
Na verdade, no nosso sistema legal, o mandado de segurança não é recurso, mas ação especial,
conforme se deduz de sua colocação sob esta epígrafe, no Código de Processo.
Em doutrina, é passivel de discussão este assunto. Perante o direito codificado, porém, a questão
perde todo interêsse, dados os dizeres explícitos da lei.
Os recursos são os que o Código enumera, e apenas êstes (art. 808.) Quando se diz que não pode
o juiz criar mais nenhum outro, inserindo-o na lei, que o não admite, evidentemente se refere aos
mencionados no inciso legal, tomando-se a palavra “recurso" em seu sentido próprio, seja como
apelação, agravo, embargos, revista ou recurso extraordinário. E a prova de que assim é, está na
jurisprudência dos Tribunais, que admite a rescisória contra sentenças proferidas em causa de
valor igual ou inferior a dois mil cruzeiros, apesar da restrição expressa do art. 839 do Cód. de

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Proc. Civil, que só permite contra tais decisões os embargos que menciona (Ac. do Tribunal de
Minas, de 6-12-943, “in" “Rev. For.", vol. XCVII, pag. 673; ac. unânime das Câmaras reunidas.) Se
se considerasse a rescisória, como o mandado de segurança, mero recurso, em vez de ação, tal
jurisprudência seria contraditória e feriria de frente o texto da lei.
Assentado que o mandado de segurança é ação, o argumento deverá ser assim equacionado: se a
lei não concede recurso algum contra certa decisão judicial, também não concede mandado de
segurança, pois, isto equivaleria a criar mais um recurso não admitido.
A falsidade do silogismo é manifesta; as premissas, sem sombra de dúvida, não autorizam a
conclusão pretendida. Veja-se o mesmo, reduzido à sua expressão mais simples:
1 - a lei não concede recurso contra a decisão;
2 - o mandado de segurança não é recurso;
3 - Logo, a lei não concede mandado de segurança contra a mesma decisão (!). Nem se diga que
a rescisória é cabível por ser exercitável apenas afinal, pois o argumento, levado às suas últimas
conseqüências, acabaria por autorizar o mandado de segurança contra decisões finais e a própria
coisa julgada, alargando-se, assim, o seu âmbito, contra a restrição pretendida. Acresce que seria
também mais uma discriminação arbitrária, não autorizada pela hermenêutica.
8 - Sem dúvida, o mandado de segurança não é panacéia destinada a corrigir, indistintamente,
injustiças e ilegalidades.
Não, êle tem âmbito certo, restrito, inalargável, constituindo medida indispensável para situações
anormais, conforme sua própria índole. Os seus pressupostos - certeza e incontestabilidade do
direito e ilegalidade manifesta do ato de autoridade - dizem bem do seu caráter excepcional e
necessário.
Se a lei concede qualquer recurso ordinário contra o ato judicial, é evidente que a êste se deve
ater o titular do direito ameaçado ou violado. Mas, se não há qualquer recurso ordinário,
desconhecer do mandado de segurança por qualquer motivo que não seja a inocorrência dos seus
requisitos indispensáveis, afigura-se-nos denegar justiça, deixando ao desamparo uma situação
jurídica definida, vítima do arbítrio judiciário.
“A missão do juiz, lembra Costa Manso, é fazer justiça. Não deve êle, pois, sacrificar a justiça,
embaraçando-se em fórmulas rigidas e inflexíveis" (“in" “Rev. de Crítica Judiciária", vol. XXVI, pag.
172.)
Daria um triste atestado de si mesmo o Tribunal que, embora reconhecendo ilegalidade manifesta
do ato judicial e a certeza e incontestabilidade do direito pelo mesmo violado, deixasse o seu
titular ao desabrigo da arbitrariedade, estribado apenas na circunstância de ser membro do Poder
Judiciário o agente da violência.
9 - Resumindo, poder-se-á concluir: os requisitos para a admissibilidade do mandado de segurança
contra ato judicial são a manifesta ilegalidade dêste, a certeza e incontestabilidade do direito
individual e a ausência de qualquer outra medida judicial pronta e eficaz. Inventar outros,
ressalvados, naturalmente, os mencionados na própria lei, seria obra de legislador e não de
intérprete.
Recorde-se, por fim, que não é de se acolher a alegação da possibilidade do reconhecimento do
direito na decisão última, que julgar a causa. A prática ilustrada, que é o melhor dos intérpretes,
no testemunho de Teixeira de Freitas, comprova que, muitas vêzes, o reconhecimento tardio
equivale a não reconhecer.
E o mandado de segurança, com a celeridade do seu rito, é um remédio para soluções urgentes e
drásticas. E estas devem ser dadas sempre que forem cabíveis e se fizerem necessárias. Assim
está na lei e, parece, deve ser julgado.
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