De la teoría de la norma jurídica a la teoría del

ordenamiento jurídico.

El problema de la definición de Derecho se enfoca mejor desde la perspectiva global

1.

del conjunto de normas que atendiendo a normas singulares e individuales.

“Dado a que no existe ninguna característica común a todas las normas jurídicas que
2.

pueda tomarse como base para distinguirlas de otros tipos de normas, a fin de ofrecer
una caracterización satisfactoria del Derecho es preciso centrar la atención, no en las
normas, sino en las características distintas” RODRIGUEZ, José Luis, “Sistemas
Jurídicos”.

3.Esta idea está implícita en Hart, pero fue mejor elaborada por Joseph Raz (“El
concepto de sistema jurídico”), y refinada por Alchourrón y Bulygin (Normative
Systems).

Cuando hablamos de sistemas nos referimos no sólo a normas, sino también a

4.

instituciones, como son los legisladores, los jueces, policías, etc.

La institucionalización referida sirve para distinguir el sistema jurídico de una banda

5.

de ladrones.

En todo sistema, junto a las normas que imponen obligaciones o que confieren
6.

derechos a los ciudadanos, también existen normas que sirven para identificar las
normas primarias pertenecientes al sistema

¿Qué es un sistema? Es un conjunto de elementos que forman una estructura, a

7.

merced a que existe algún tipo de relación entre ellos.

Un ejemplo de lo anterior es el sistema deductivo de enunciados propuesto por

8.

Tarsky.

El sistema está formado así por un conjunto de principios o enunciados que se

9.

consideran verdaderos (axiomas) y por todas sus consecuencias lógicas (teoremas).

10. ¿Es el sistema jurídico un sistema de enunciados?

Cabe destacar que en el Derecho no sólo hay normas, es decir, no todos los
11.

enunciados mandan, prohíben o permiten.

 Alchourrón y Bulygin establecen que “El Derecho es un sistema de enunciados entre
12.

los cuales hay al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso
determinado con una solución normativa”.

En el sistema jurídico, el equivalente a axiomas y teoremas serían las normas

13.

independientes y las normas dependientes, respectivamente.

Concebir el derecho como sistema nos ayuda a comprender cómo opera realmente
14.

un sistema jurídico; de esta manera, problemas como la identidad del Derecho, las
lagunas, las antinomias se comprenden mejor desde este enfoque.

Kelsen distingue entre sistemas estáticos y sistemas dinámicos, que es una forma
15.

de distinción entre sistemas morales y sistemas jurídicos.

Un sistema es estático, cuando sus normas dependientes se obtienen mediante

16.

deducción lógica de sus normas independientes. Así, del axioma neminem laedere,
deducimos que no debemos matar, no debemos lesionar, no debemos causar un mal a
otro. De un axioma como pacta sunt servanda podemos deducir que hay que pagar el
precio de la venta, y que el Estado debe asumir sus obligaciones.

De los ejemplos anteriores hablamos que estamos frente a un sistema estático, ya

17.

que el sistema no sufre alteración mientras no se alteren sus normas axiomáticas.

Esto es propio de sistemas morales, y de una concepción iusnaturalista del Derecho.

En los sistemas dinámicos, la relación entre normas primitivas y las derivadas no es

18.

de contenido, sino que es una relación genética o de habilitación.

La pertenencia de una norma no viene por su contenido, sino por el hecho de que su
19.

producción se ha verificado de acuerdo con lo establecido en otra norma del sistema.

En estos sistemas, la validez de las normas no se fundamenta en la bondad, justicia

20.

o razonabilidad del contenido de las mismas. En otras palabras, cualquier contenido

puede ser objeto de regulación jurídica, excepto lo necesario y lo imposible.

El carácter dinámico del Derecho va de la mano con la idea de que el Derecho es

21.

autorregulado.

Resulta esencial al sistema dinámico la idea de cambio, de incorporación y de

22.

eliminación de normas, o como debe decirse, de promulgación y derogación.

 ¿Cómo caben los principios dentro de la concepción dinámica del sistema
23.

jurídico?

Si los sistemas normativos fueran puros, como pretende Kelsen, en su obra, la

24.

distinción entre Derecho y Moral resultaría muy sencilla, el problema es que los
sistemas pueden ser mixtos, combinando elementos estáticos con elementos
dinámicos, que parece ser el caso del sistema jurídico.

Por ello se hablan de dos tipos de normas: explícitas o formuladas, e implícitas o

25.

deducidas.

En el marco del modelo constitucional de Derecho de nuestros días, cabe decir que
26.

el criterio dinámico o de legalidad es una condición necesaria, pero nunca suficiente,

de la pertenencia de la norma dependiente.

En efecto, requiere haber sido dictada por el órgano habilitado, pero requiere
27.

también su conformidad material con preceptos constitucionales.

Así, el sistema jurídico como sistema mixto postula que todas las normas que
28.

reconocemos como válidas hayan sido formuladas por quien tiene autoridad, y a su
vez resulten conformes con lo que prescribe la Constitución.

¿El Estado Constitucional de Derecho descansa en un fundamento estático o en

29.

un fundamento dinámico? ¿Los preceptos constitucionales son subordinantes a las

demás normas jurídicas porque están en la Constitución, o por el contenido
fundamental que en ellas se expresa?

Esta concurrencia del criterio estático y el criterio dinámico crea tensiones dentro
30.

del sistema jurídico, pues ocurre que algunas normas formuladas que se explican a
partir del criterio dinámico no deberían existir a partir del criterio estático, lo que
genera antinomias y lagunas impropias (lagunas ideológicas).

En cierto modo, la tensión entre el criterio estático y el dinámico expresa la tensión

31.

entre Constitución y Democracia.

32. ¿Qué cambia y qué se queda en el sistema jurídico?

33. Esquema de Alchourrón y Bulygin:

- Supongamos que un sistema jurídico originario (S1) está compuesto por las normas
N1, N2 y N3.
- Luego se promulga una nueva norma N4
 - De aquí surge un sistema nuevo (S2), y estará conformado por las normas N1, N2,
N3 y N4
- Luego se deroga N1
- De ahí surge un sistema nuevo (S3), conformado por N2, N3, N4.

Las normas que componen cada sistema jurídico en cierto modo temporal se
34.

mantienen en los sistemas sucesivos, con la excepción -lógicamente- de las normas

derogadas. Aun cuando tales sistemas no son idénticos porque siempre se ha
producido una suma o resta de normas, parece que tienen algo en común y para dar
cuenta de ello se usa la expresión “orden jurídico”.

De esta manera, el sistema jurídico es con conjunto de normas dentro de un

35.

momento determinado (foto fija), mientras que el orden jurídico es una sucesión de
sistemas jurídicos en un período de tiempo (documental)

(O) { S1 + S2 + S3 + (…) SN }

Buscar: Scott Shapiro, “Legality”. ¿El dilema de entre la norma jurídica y la

36.

autoridad jurídica es como el debate entre la gallina y el huevo?

Buscar: Eugenio Bulygin, “Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos”,

37.

Doxa. 1991.

Sistema normativo es todo sistema deductivo que tiene consecuencias normativas,

38.

para lo cual es necesario que en la base del sistema figure al menos un enunciado
normativo.

Con esto se invierte el procedimiento para definir “sistema jurídico” a partir de una
39.

previa definición de “norma jurídica”, con lo que se superarían dificultades como las
que tiene que enfrentar Kelsen para caracterizar a las normas jurídicas que no
disponen sanciones coactivas.

En Normative Systems, Alchourron y Bulygin refiere tres notas esenciales de los

40.

sistemas jurídicos:

- El derecho es un sistema deductivo

- Dicho sistema debe contener normas, si también puede poseer otros elementos
- La nota diferenciadora del Derecho respecto de otros sistemas normativos es la
coacción presente en algunas de sus normas

41. Corrientes normativas y corrientes institucionalistas. (Buscar a Bobbio)

42. Conforme a la corriente normativista, el derecho es esencialmente normas.
 Conforme a la corriente institucionalista, el derecho, antes que normas y además
43.

de ellas, es organización y es orden social.

Decir que el ordenamiento jurídico es igual a Derecho objetivo, en tanto suma de

44.

normas válidas y vigentes en un espacio/tiempo determinado, es insuficiente.

El concepto de ordenamiento jurídico encierra una problemática mucho más

45.

profunda y posee ramificaciones y conexiones esenciales para poder comprender

muchos de los problemas fundamentales del Derecho

Kelsen, el concepto de ordenamiento jurídico recibe una categoría lógico-

46.

epistemológica a los fines de abordar el conocimiento del fenómeno jurídico, Kelsen

se basa tanto en la concepción positivista de la ciencia, y en los presupuestos de la
teoría kantiana del conocimiento.

Para el positivismo científico, el mundo no es un sistema racional de esencia, sino

47.

en conjunto de acontecimientos, hechos, cuya única “razón objetiva” es su mera

existencia y frente al cual el científico debe limitarse a constatar esa realidad de
forma objetiva.

Kelsen, en su afán de acercar el Derecho al ideal de toda ciencia, léase objetividad

48.

y exactitud, entiende que para poder conocer la realidad del Derecho se necesitan
unas categorías conceptuales, es decir, unas categorías a priori a la experiencia
jurídica.

49. Entre estas categorías tenemos el ordenamiento jurídico y la norma fundamental.

Gracias a estas categorías se puede llegar a saber algo tan fundamental como la
50.

validez jurídica, es decir, cuándo una norma es válida dentro del ordenamiento
jurídico: “El ordenamiento no es un conjunto de normas, sino que las normas son
normas en tanto pertenecen a un ordenamiento jurídico.

51. Síntesis de la concepción kelseniana del orden jurídico:

- El derecho no consiste en una única norma, sino en un conjunto de normas que

debe y puede concebirse como una unidad
- La unidad implica que todas las normas tienen un fundamento común de validez,
- Las series de normas no conforman un conjunto de normas yuxtapuestas, sino que
se distribuyen en grados o niveles subordinados unos a otros.

52. Hart. Reglas primarias y secundarias. Reconocimiento, cambio y adjudicación.

53. Bobbio. Ordenamientos simples y complejos.

 Bobbio destaca el carácter multiforme de la experiencia jurídica, en el sentido de
54.

que en ella se da tanto la intersubjetividad, como la organización social y la

regulación.

55. Ordenamientos normativos:

Ordenamientos normativos simples:

Reglas primarias + normas de identificación

Ordenamientos semi-complejos:
Reglas primarias + normas de identificación
+ Normas de adjudicación ó normas de cambio

Ordenamientos complejos:
Reglas primarias + normas de identificación
+ Normas de adjudicación + normas de cambio

“Identificamos al ordenamiento jurídico con los sistemas normativos que tienen

56.

normas de segundo grado, razón por la cual el ordenamiento jurídico es un ejemplo

típico de sistema normativa complejo” (BUSCAR FUENTE)

Ronald Dworkin. Para este autor la dimensión normativa resulta insuficiente para la
57.

comprensión del fenómeno jurídico; ya que el Derecho se extiende a esferas

extranormativas.

58. El derecho no es sólo normas, sino además directrices y principios.

Una directriz es un estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado,

59.

generalmente una mejora en algún rasgo económico, político o social en la

comunidad.

Un principio es un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure

60.

una situación económica, social o política deseable, sino porque es una exigencia….

Para Dworkin, en los casos en que las reglas positivizadas no sean suficientes no
61.

apela a las directrices (a), sino a las normas (b).

62. Distinción entre casos fáciles y difíciles.

Para este autor existen en el Derecho, juntos a las reglas positivas, los principios
63.

que actúan como verdaderos como normas jurídicas.

64. Características del ordenamiento jurídico:

- Unidad.
o Fundamento de Validez
 Norma fundante básica (Kelsen)
 Regla de reconocimiento (Hart)

- Coherencia
o Las normas que se integran no se contradicen
o Ante antinomias, se aplican los siguientes criterios de solución:
 Jerárquico
 Cronológico
 Especialidad
 Competencia o prevalencia

- Plenitud
o El sistema siempre tiene solución ante un problema jurídico
o Ante lagunas, se implementan criterios de integración.

La unidad en el ordenamiento y el sistema de fuentes.

Si todas las normas provinieran directamente del poder originario, estaríamos frente
65.

a un ordenamiento simple.

Lo anterior no opera en los sistemas jurídicos, por dos razones: (a) todo
66.

ordenamiento no nace en un desierto; y (b) la delegación del poder originario en otros

sub-órganos.

En cuanto a lo primero, la sociedad que se forma en el Ordenamiento Jurídico no es

67.

una sociedad natural, privada de leyes, sino en una donde estuvieron presentes
normas de varios géneros: morales, sociales, religiosas, convencionales, etc. Es por
ello que cuando se habla de poder originario, debe entenderse jurídicamente, no
históricamente.

En cuanto a lo segundo, cabe destacar que el poder originario, una vez constituido,
68.

crea para sí mismo, para satisfacer la normatividad siempre actual, nuevos centros
de producción jurídica, atribuyendo a los órganos ejecutivos el poder de producir
normas integradoras subordinadas a las legislativas, a los entes autónomos
territoriales el poder de dictar normas adaptadas a necesidades locales, y a los
particulares el poder de regular asuntos propios de los negocios jurídicos.
 Notas sobre el paso del Estado de Naturaleza al Estado Civil: (a) Hobbes, de forma
69.

absoluta; (b) Locke, se mantienen los derechos naturales.

Lo que nos interesa notar en una Teoría General del Ordenamiento Jurídico no es
70.

tanto cuántas y cuáles son las fuentes del Derecho en un ordenamiento jurídico
moderno, como el hecho, de que, en el mismo momento en que se reconoce que
existen actos o hechos de los cuales se hace depender la producción de normas
jurídicas, se reconoce también que el ordenamiento jurídico, más allá de regular el
comportamiento de las personas, regula también el modo de cómo se deben producir
las normas.

De esta manera, el ordenamiento estatal se compone de normas de conducta, y de

71.

normas de estructura.

Primarias Secundarias

Que ordenan ordenar

Que ordenan Que ordenan prohibir
Que ordenan permitir

Normas Que prohíben prohibir

Que prohíben Que prohíben ordenar
Que prohíben facultar

Que permiten permitir

Que permiten Que permiten prohibir
Que permiten ordenar

72. La complejidad del ordenamiento no excluye su unidad.

Por numerosas que sean las fuentes del Derecho en un ordenamiento complejo,
73.

este ordenamiento constituye una unidad por el hecho de que directa o indirecta, con
vueltas más o menos tortuosos, todas las fuentes del Derecho convergerían en una
única norma.

De esta manera, la estructura jerárquica se compone de normas superiores y de

74.

normas inferiores.
 Partiendo de las normas inferiores a las normas superiores, llegamos a las normas
75.

constitucionales.

76. ¿Son las normas constitucionales el final del camino?

77. Para cerrar el sistema, debemos ir un poco más allá de las normas constitucionales.

78. Toda norma presupone un poder normativo (donde hay deber, hay poder).

79. Poderes derivados, que conducen al poder constituyente.

Determinado el constituyente como poder último, debemos presuponer, por tanto,

80.

una norma que le atribuye al poder constituyente la facultad de producir normas

jurídicas. Esta norma es la norma fundamental.

La norma fundamental puede ser formulada de este modo: “El poder constituyente
81.

está autorizado para dictar normas obligatorias, para toda la colectividad”.

La norma fundamental no se expresa, pero nosotros la presuponemos para fundar el

82.

sistema normativo.

Para crear un sistema normativo, se hace necesario una norma última, más allá de
83.

la cual sería de la cual sería inútil. Dado un ordenamiento compuesto por normas de
diverso origen, la unidad del ordenamiento exige que las normas que lo componen se
reduzcan a la unidad. (Reductio ad unum).

Si definimos el poder jurídico como aquel producto de una norma jurídica, entonces
84.

el poder constituyente como poder jurídico sólo puede considerarse así, sólo si lo
consideráramos también como producto de la norma jurídica.

La norma jurídica que produce el poder constituyente como poder jurídico sólo
85.

puede considerarse así, sólo si lo consideráramos también como producto de la norma

jurídica; la norma jurídica que produce el poder contribuyente es la norma
fundamental.

La norma que produce el poder constituyente es la norma fundamental, que es, a su

86.

vez, el fundamento de validez de todas las normas del sistema.

87. Conforme a Bobbio, la validez equivale a pertenencia.

88. ¿En que se fundamenta la norma fundamental?

 Darle respuesta a esta pregunta es buscar la fuente del poder, que se sale del
89.

Derecho.

Sobre el Derecho y la Fuerza: “una norma puede ser válida sin ser eficaz, pero el
90.

ordenamiento jurídico tomado en su conjunto, sólo puede ser válido si es eficaz”.

Sobre el poder originario: Conjunto de fuerzas políticas que en determinado

91.

momento histórico se interponen e instauran un nuevo ordenamiento jurídico.

92. ¿Esto significa reducir el Derecho a la fuerza?

La fuerza es un instrumento necesario del poder, pero no su fundamento. La fuerza

93.

es necesaria para sostener el poder, pero no para justificarlo.

Un ordenamiento existe mientras tenga eficacia. Esto no impide que una norma sea
94.

válida sin ser eficaz.

Quienes temen que, con la norma fundamental se reduzca el Derecho a la fuerza, se

95.

preocupa no tanto por el Derecho, sino por la justicia, lo cual está fuera de lugar.

El derecho es, así, la expresión de los más fuertes y no de los más justos, y será
96.

tanto mejor en cuanto a los más fuertes sean también los más justos.

Sobre las fuentes del Derecho. Un sistema jurídico está formado por normas que
97.

cumplen diversas funciones.

Las normas que integran los sistemas jurídicos no sólo se pueden clasificar por su
98.

estructura o contenido, sino además por su origen.

El estudio de las distintas formas de creación de normas jurídicas se hace

99.

generalmente bajo el rótulo “Fuentes del Derecho”.

100. Dos modalidades genéricas de creación de Derecho: deliberada y espontánea.

101. Dentro de los modos deliberados de creación de Derecho tenemos la ley.

El término “ley”, presenta ambigüedad en cuanto a su significado: puede referirse a

102.

normas de cualquier contenido o extensión, dictadas por un congreso o un

parlamento, o bien a cualquier norma dictada por cualquier órgano, siempre y cuando
sea de forma general y deliberada.
103. ¿Son las sentencias judiciales normas jurídicas?

En opinión de Sebastián Soler, las sentencias judiciales no tienen algunas de las

104.

propiedades qué, según él, son definitorias del concepto de norma jurídica, como es
el de la generalidad. ¿Pero no podrían denominarse entonces “normas jurídicas
individuales”?

¿Los jueces crean Derecho? Carrió plantea que la pregunta induce a un

105.

malentendido verbal.

¿Las personas pueden crear Derecho? Cuando dos personas celebran un contrato,
106.

ellas estipulan derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, para ambas

partes o para una sola de ellas, de modo que es razonable considerar el contrato,
como lo hace Kelsen, como una norma jurídica o un conjunto de ellas.

Los contratos son normas autónomas. Ejemplo: Artículos 1108 y 1134 del Código
107.

Civil.

108. Normas autónomas.

109. Descentralización del poder normativo.

110. Respecto de los medios espontáneos, la forma más clara es la costumbre.

111. ¿Qué es la costumbre?

En el lenguaje llano, se define como un comportamiento reiterado de los miembros

112.

de una sociedad.

113. De ser así, ¿Cómo distingo la costumbre de los meros hábitos?

A esta pregunta propone Hart que: “Un comportamiento repetido sólo da origen a
114.

una norma cuando esa reiteración de actos se toman como guía para criticar a
quienes no la siguen y para elogiar a quienes se ajusten a ella”.

Las costumbres dan origen a normas, pero no todas las normas consuetudinarias
115.

constituyen normas jurídicas, como es el caso de los usos sociales, las modas, la
moral consuetudinaria, que no son normas jurídicas.
 Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurídica ella debe
116.

formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por los
órganos primarios del sistema.

117. ¿Los fundamentos de la sentencia judicial son fuente de Derecho?

Los jueces, al fallar, muchas veces toman criterios que no fueron dictadas por el
118.

legislador ni se originaron en la costumbre de la población, pueden ser tomados en

cuenta por otros jueces a quienes se les plantea posteriormente un caso análogo al
resuelto originalmente.

Cuando tales criterios son adoptados por los jueces como fundamento de sus
119.

sentencias y el apartarse de ellos es motivo de crítica, se da origen a ciertas normas

jurídicas que los jueces pueden considerar tanto o más obligatorias, como ocurre en
Gran Bretaña y en Estados Unidos.

¿Es válido afirmar que los jueces en conjunto pueden dar origen a normas
120.

jurídicas generales?

La ratio decidendi del fallo, siempre y cuando sea obligatorio en casos análogos de
121.

tribunales inferiores o de igual jerarquía.

En todo caso, no puede establecerse a priori cuál o cuáles de las diversas fuentes
122.

del Derecho presentadas si admiten en cada sistema jurídico particular.

En todo caso, no puede establecerse a priori cuál cuáles de las diversas fuentes del
123.

Derecho presentadas se admiten en cada sistema jurídico particular.

El tema de los precedentes es variable, acorde al tipo de sistema jurídico en que se

124.

vaya a analizar.

125. El orden jerárquico de las normas que integran un sistema jurídico.

Las normas que constituyen un sistema jurídico se suelen ordenar según ciertos
126.

niveles de jerarquía.

Las cadenas de validez formadas por la base de las normas que autorizan la
127.

creación de otras, nos ofrecen una ordenación jerárquica de las normas.

 Esto, sin embargo, comprende un aspecto parcial del problema, puesto que sólo nos
128.

permite decir que una norma es inferior a la que autoriza su creación, pero no refleja
los niveles.

129.