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Título: Sobre los denominados "daños punitivos"

Autor: Picasso, Sebastián


Publicado en: LA LEY 13/11/2007, 13/11/2007, 1 - LA LEY2007-F, 1154

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. Análisis sobre la conveniencia de introducir los "daños
punitivos" en el Derecho Argentino. — III. "Daños punitivos" y garantías constitucionales. — IV. Bases
para una protección civil frente al "daño lucrativo".
Quod vero dixi videri quaedam esse inpendio molliora, nonne tibi quoque videtur nimis esse dilutum, quod
ita de iniuria poenienda scriptum est: "Si iniuriam alteri faxit, viginti quinque aeris poenae sunto." Quis enim
erit tam inops, quem ab iniuriae faciendae libidine viginti quinque asses deterreant?
Aulus Gellius, Noctes Atticae, XX, XII.

I. Introducción
Hace ya más de una década, un excelente estudio de Ramón Daniel Pizarro (1) desencadenó una polémica
atinente a la conveniencia o no de incorporar a los denominados "daños punitivos" en el ordenamiento jurídico
argentino (2). Mucha agua ha corrido desde entonces bajo el puente, incluido un proyecto de reforma del Código
Civil que reguló expresamente el instituto (3). Al cabo, un escrutinio del estado actual del pensamiento jurídico
nacional en la materia parecería arrojar una clara mayoría a favor de la recepción de los punitive damages en
nuestro derecho. Así, por caso, las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil aconsejaron "la implementación
de multas civiles, con carácter de penas privadas, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al
responsable de una suma de dinero"(4), conclusión que acaba de ratificarse en el ámbito de las XXI Jornadas
Nacionales (5). A su vez, el Congreso Nacional debate actualmente un proyecto de reformas a la ley de Defensa
del Consumidor que introduce el instituto en el ámbito de las relaciones de consumo (6).
Como en todos los temas atinentes a nuestra disciplina, el debate es bienvenido. Sin embargo, la simple
constatación de que la consagración de los llamados "daños punitivos" implicaría una pequeña revolución en el
derecho privado argentino invita a la prudencia a la hora de evaluar la conveniencia de transpolar a un sistema
de base romano-germánica un instituto concebido en el seno del common law. Todo ordenamiento jurídico es un
conjunto de normas y principios íntimamente entrelazados entre sí, que funcionan como un juego de engranajes.
En ese contexto, la extirpación de una pieza aislada de uno de ellos para incorporarla a otro cuyas bases son
claramente distintas es una operación que requiere del máximo cuidado, y que sólo debe llevarse a cabo en caso
de absoluta necesidad. A nuestro entender, esta evidencia es suficiente para relativizar la relevancia que puede
revestir para decidir la cuestión el mayor o menor éxito que los punitive damages hayan tenido en los Estados
Unidos de América; el mismo argumento nos excusará de encarar un detallado estudio de la evolución del tema
en el derecho anglosajón. Lo que verdaderamente importa es, según creemos, determinar si los "daños
punitivos" pueden admitirse con provecho en el derecho argentino, y a ese efecto es fundamental abordar el
estudio del tema partiendo de los principios que rigen la responsabilidad civil en nuestro sistema jurídico.
En ese derrotero, una primera constatación se impone: el derecho de daños, tal como está estructurado en la
Argentina, prácticamente no concibe la existencia de las llamadas "penas privadas"(7). La cláusula penal, al
igual que los intereses punitorios, que han sido frecuentemente invocados como un ejemplo de sanciones de ese
tipo, tienen ante todo una función de valuación anticipada del daño, y sólo en segundo plano presentan un
carácter coercitivo (8). De hecho, si bien es innegable que ambos institutos relevan al acreedor de probar la
existencia y el monto del daño, y no pueden —en principio— reducirse, aun si se probara que el perjuicio
efectivamente sufrido es menor (art. 656, Código Civil), también es perfectamente concebible la situación
inversa, pues tampoco podría el acreedor pretender un plus si acreditara que ha sufrido un nocimiento de mayor
cuantía (art. 655, Código citado). Es decir que, según los casos, el accipiens podría llegar a cobrar, por el juego
de esos mismos institutos, un importe menor al valor de los daños efectivamente sufridos (9). Si a ello se agrega
la posibilidad de que la cláusula penal, o los intereses punitorios, sean de todos modos reducidos por el juez en
casos de abuso —y sabemos que nuestros tribunales proceden a esas reducciones con bastante asiduidad—, el
supuesto carácter de "pena" que se les atribuye queda ciertamente desdibujado.
En cuanto a las astreintes, a las que también ha querido encontrarse un parentesco con los "daños punitivos",
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su finalidad no es la de sancionar al responsable de hechos gravemente lesivos, sino la de asegurar el
cumplimiento de deberes impuestos en una resolución judicial (art. 666 "bis", Código Civil), con lo que,
además, trascienden ampliamente el campo estricto de la responsabilidad civil (10). Y aunque es exacto que, una
vez firmes y liquidadas, las astreintes pueden ser ejecutadas contra el obligado y entran en el patrimonio del
acreedor, ello no le quita su carácter de instrumentos procesales —de ahí su regulación simultánea en los
códigos de procedimiento— dirigidos a sancionar el incumplimiento de un mandato judicial —y no a quien
cause un daño dolosamente o por culpa grave—.
Queda claro, pues, que poco o nada hay de sancionatorio en nuestro derecho de daños (11). Por el contrario,
sabido es que rige en él una regla de oro que resulta ser exactamente contraria a los principios que informan los
punitive damages: el responsable debe resarcir todo el perjuicio causado, pero sólo el perjuicio causado. La
indemnización debe poner a la víctima en la situación anterior al hecho ilícito; cualquier desembolso efectuado
por encima de ese límite constituiría un enriquecimiento sin causa del damnificado (12).
Entiéndasenos bien: no desconocemos la importancia que la prevención del daño reviste en la actualidad.
Sin embargo, esa prevención se logra fundamentalmente mediante la denominada "tutela inhibitoria", integrada
por una serie de vías que permiten impedir el acaecimiento de un daño inminente o hacer cesar el que se está
produciendo (13). La desincentivación de las conductas lesivas mediante la imposición de sanciones de
naturaleza penal es, en cambio, fundamentalmente extraña al sistema argentino de responsabilidad civil y
corresponde a otros campos del derecho, como el penal o el administrativo.
Los "daños punitivos" parten, entonces, de una base extraña, y hasta opuesta, a la que sustenta actualmente
el sistema argentino de reparación de daños (14). Desde luego, esa sola constatación no es suficiente para
descartar su incorporación a nuestro derecho; sí lo es, en cambio, para someter esa pretensión a un análisis
riguroso, de modo de cerciorarse de que ella se justifique en razones de estricta necesidad. Nos proponemos
entonces evaluar a continuación la conveniencia de acoger el instituto en el derecho argentino, para
preguntarnos luego si, más allá de la respuesta que se dé a ese primer interrogante, ella resultaría factible desde
una perspectiva constitucional. Finalmente, intentaremos justificar la posibilidad de adoptar, para determinados
supuestos dañosos, una figura alternativa a la de los punitive damages, más emparentada con los principios que
rigen nuestro sistema de responsabilidad civil.
II. Análisis sobre la conveniencia de introducir los "daños punitivos" en el Derecho Argentino
Los partidarios de la admisión de los punitive damages en el derecho nacional suelen partir de la
constatación de que nuestro sistema de responsabilidad civil, tal como está estructurado, carece de suficientes
herramientas disuasivas. Frente a cierta clase de daños, se dice, no basta con indemnizar a la víctima; hay que
generar mecanismos que importen para el responsable una erogación sustancialmente superior a la necesaria
para reparar el perjuicio, de modo que no se obtenga ganancia alguna del ilícito cometido. Ello tendría asimismo
un innegable efecto preventivo, frustrando la posibilidad de especular con obtener un lucro aún en caso de tener
que reparar el perjuicio causado (15). Uno de los casos que suelen citarse para ilustrar este modo de razonar es
el precedente norteamericano "Grimshaw Vs. Ford Motor Co.", en el cual se sancionó con una importantísima
suma en concepto de "daños punitivos" a una empresa automotriz que, habiendo detectado un vicio de diseño en
un modelo de vehículos, que podía llevar a su explosión en determinadas circunstancias, prefirió no eliminar el
defecto en cuestión y afrontar las indemnizaciones que eventualmente se establecieran a favor de las posibles
víctimas, evaluando que era ésta la alternativa más eficiente (menos costosa) desde el punto de vista económico
(16).
Ahora bien, es indudable que determinadas situaciones exigen del ordenamiento jurídico una respuesta más
enérgica que la simple reparación del daño causado. Sin embargo, la primera pregunta que habría que
formularse al respecto es si es necesario que esa respuesta provenga del derecho civil (17). Es claro que ni esa
rama, ni ninguna otra, puede cumplir todas las funciones que se espera que satisfaga un sistema jurídico. El
derecho en su conjunto aspira a plasmar múltiples finalidades, pero lo hace por medio de diferentes técnicas,
distribuidas entre diversos sectores del ordenamiento jurídico. En ese esquema, la prevención de
comportamientos gravemente lesivos de las normas de convivencia social es normalmente confiada al poder
punitivo del Estado por medio del derecho penal. El instrumento utilizado por esa rama jurídica para lograr esa
finalidad es la pena, que consiste en la imposición de un mal al responsable del delito, a efectos de castigarlo y
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prevenir, con la amenaza de esa sanción, la reiteración de hechos similares (18). El derecho de la
responsabilidad civil, por el contrario, tiene en la actualidad una función esencialmente resarcitoria, y su
contribución a la prevención de los comportamientos lesivos se instrumenta, como ya se ha visto, por medio de
la denominada "tutela inhibitoria", mediante el empleo herramientas no sancionatorias.
Nótese que la gran mayoría de los casos en los que, según la doctrina que propicia su admisión, resultaría
aconsejable aplicar "daños punitivos", puede subsumirse sin dificultad en delitos reprimidos por la legislación
penal vigente (19). Así, la comercialización de productos elaborados defectuosos a sabiendas de la posibilidad
de que de ellos se derive un daño grave o la muerte de la víctima constituirá, si el peligro se concreta, el delito
de lesiones u homicidio doloso (con dolo eventual); el medio de prensa que difunde noticias injuriosas o
agraviantes podrá incurrir en el delito de calumnias o injurias; diversas violaciones a la propiedad intelectual
están tipificadas como delitos en los arts. 71 y ss. de la ley 11.723; la violación de secretos profesionales o
industriales se encuentra reprimida por el art. 156 del Código Penal, etc. (20).
En ese marco, la introducción de los punitive damages importaría trasladar al derecho civil competencias
que el ordenamiento jurídico ya cumple por medio del derecho penal. Más allá de las objeciones que tal
situación podría generar desde el punto de vista constitucional —que serán motivo de análisis infra—, es claro
que ella sólo podría justificarse en la práctica por motivos de eficiencia. ¿Sería más eficiente el derecho civil,
castigando a los responsables de hechos gravemente reprochables, de lo que lo es el derecho penal? Nada parece
menos seguro. El sistema penal está ya diseñado para el castigo; toda su normativa, tanto procesal como
sustancial, gira en torno a él. La teoría del delito constituye un corpus sólido y riquísimo en contenidos, que
viene desarrollándose secularmente en torno a la punición de los hechos delictivos. Los civilistas, en cambio,
llevamos mucho tiempo pensando en término de conflictos privados, de justicia conmutativa y de reparación de
daños. ¿Podemos entonces pretender seriamente que seríamos capaces, de buenas a primeras, de imponer penas
con mayor eficacia que los cultores del derecho penal? En lugar de profundizar en lo que sabemos hacer, en vez
de perfeccionar las variadas herramientas que nos proporciona el derecho civil para resolver los conflictos entre
particulares, ¿deberíamos embarcarnos en una vía totalmente distinta, y comenzar a pensar también en términos
de sanción represiva? (21).
Por otra parte, el derecho penal goza de mayor riqueza en su esquema sancionatorio, que no se agota en el
simple pago de una multa —como sería el caso de los "daños punitivos"—, sino que se extiende también a la
imposición de penas de prisión o reclusión, sin contar con los accesorios tales como la inhabilitación. Hay veces
en que la mera sanción pecuniaria no es suficiente para prevenir la comisión de un ilícito; piénsese si no en
aquel ciudadano romano que, gozando de una fortuna considerable, se entretenía abofeteando a sus
conciudadanos, para pagarles luego de muy buen grado las multas previstas en la Ley de las XII Tablas (22).
Y aun cuando se comparen simplemente las multas penales con la multa civil constituida por los "daños
punitivos", lo cierto es que las primeras siguen teniendo claramente un mayor efecto disuasivo, por el simple
hecho de que el impacto psicológico que provoca en el responsable la imposición de una condena penal no
puede compararse con el que se sigue del hecho de ser condenado en un juicio civil.
En otras palabras, las sanciones penales son más efectivas para disuadir que las eventuales sanciones civiles,
aun cuando éstas consistan en la imposición de una multa. A lo que cabe añadir que, si de impedir el
enriquecimiento del responsable se trata, allí está la figura del decomiso, en cuya virtud el Estado se apropia de
"las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho
del delito" (art. 23, Código Penal).
Por si todo esto no bastara, es conveniente recordar que también el derecho administrativo cumple un
importante rol de prevención general por medio de la imposición de múltiples sanciones de naturaleza represiva
(multas, clausuras, decomiso, supresión de los registros de proveedores del Estado, pérdida de concesiones,
privilegios, regímenes impositivos o crediticios, etc.). Particular interés reviste, en tal sentido, la potestad
administrativa de sancionar las transgresiones a las leyes de lealtad comercial, defensa del consumidor y defensa
de la competencia. Sobre el punto, merece destacarse que la ley de defensa de la competencia establece como
una de las pautas relevantes para fijar el monto de las sanciones al beneficio obtenido por todas las personas
involucradas en la actividad prohibida (art. 46, inc. "b", ley 25.156 —Adla, LIX-D, 3942—), mientras que la de
defensa del consumidor habilita a la autoridad de aplicación a fijar una multa de quinientos a quinientos mil
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pesos, hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción (art. 47 inc. "b", ley
24.240).
De modo que el ordenamiento jurídico argentino prevé ya toda una serie de mecanismos tendientes a
prevenir, mediante la amenaza de imponer una pena, la comisión de diversos hechos ilícitos, en cuyo amplio
espectro —teniendo en cuenta la coexistencia de un régimen sancionatorio penal y otro administrativo— puede
fácilmente subsumirse la enorme mayoría de los supuestos que para la doctrina favorable a su admisión
justificarían la imposición de "daños punitivos". Ello se compadece por otra parte con la concepción —muy
arraigada en el pensamiento jurídico argentino— según la cual el monopolio del poder punitivo está en manos
del Estado, quien tiene el deber de perseguir, castigar y prevenir los hechos gravemente lesivos de intereses
ajenos. No es ésta, seguramente, la misma filosofía que insufla el derecho norteamericano, donde el sistema
penal y el administrativo se tiñen de visos menos intervencionistas y de corte más liberal (23). La relativa
privatización del poder sancionador que importa el instituto de los "daños punitivos" —en tanto se trata de penas
que son reclamadas y percibidas por los particulares— resulta entonces comprensible dentro de este último
sistema, pero es mucho más difícil de congeniar con las características propias del ordenamiento jurídico
argentino (24).
En este marco, no se advierte cuál sería el provecho que reportaría la admisión de los "daños punitivos" en
nuestro derecho civil (25). Ad eventum, si se creyera que hay algunas situaciones que escaparían hoy a la
represión penal o administrativa, y que merecerían ser desincentivadas mediante la imposición de una pena, la
vía idónea para lograrlo no es la de los punitive damages, sino la adopción de una reforma del sistema
sancionatorio —penal o administrativo— de modo de incluir el supuesto de hecho de que se trate dentro de sus
previsiones (26). Por lo demás, y como se expondrá más adelante, existen soluciones alternativas —no punitivas
— que permitirían, en ciertos casos, evitar el enriquecimiento del responsable sin necesidad de apartarse de los
principios que imperan en nuestro derecho privado.
Los "daños punitivos" no parecen superar entonces el "test de necesidad" que, como lo señaláramos al
comienzo de estas reflexiones, resulta fundamental para justificar la incorporación a nuestro derecho de un
instituto que le es del todo extraño. A lo que viene a sumarse toda una serie de objeciones relacionadas no ya
con la conveniencia o inconveniencia de su admisión, sino directamente con la posibilidad misma de proceder a
ella, desde una perspectiva constitucional.
III. "Daños punitivos" y garantías constitucionales
En el derecho argentino, como en todos los ordenamientos democráticos modernos, la imposición de una
sanción de naturaleza penal se encuentra sometida a determinadas condiciones, entre las cuales se encuentra la
necesidad de la previa tipificación legal de la conducta prohibida, así como la descripción precisa de la sanción
aplicable, con sus mínimos y máximos. El esquema se completa, en el plano procesal, con garantías tales como
los principios de non bis in idem, in dubio pro reo, o la prohibición de autoincriminarse.
Ahora bien, no cabe ninguna duda de que los llamados "daños punitivos", en tanto no tienden a resarcir un
daño sino a causar un mal al responsable del ilícito con fines de castigo y de prevención general, tienen la
naturaleza de una pena. Tan así es ello que los autores partidarios de su admisión señalan como finalidad de esa
institución las de sancionar al causante de un daño intolerable, o "punir graves inconductas"(27), y prevenir el
acaecimiento de hechos similares (28). En otras palabras, se trata exactamente de las dos finalidades (retribución
y prevención general) que normalmente se asignan a la imposición de una pena en el derecho penal (29). No
cabe duda entonces de que la procedencia de los "daños punitivos" debería encontrarse condicionada al respeto
de las garantías constitucionales que rodean a tal clase de sanciones (30).
Antes de continuar extrayendo consecuencias del indudable carácter penal de los punitive damages es
conveniente poner de resalto que su naturaleza represiva en nada varía por el hecho de que se los regule
eventualmente en el Código Civil, o que sea el juez civil, y no el penal, quien determine su imposición. Si así
fuera, sería muy fácil para el legislador burlar las garantías que la Constitución y los tratados internacionales
establecen respecto de las sanciones penales, mediante el simple expediente de incluir la regulación ciertos
delitos en el la legislación "civil". Argumentando ab absurdo, es claro que aun cuando la represión del delito de
homicidio fuera trasladado del Código Penal al Civil, nadie dudaría de la necesidad de continuar aplicando a su

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respecto las mencionadas garantías constitucionales (31). Por ende, no resulta posible desestimar esa tutela
constitucional argumentando simplemente que ella no regiría en el caso de los "daños punitivos" por tratarse de
una "pena civil"(32). Civil o no, lo relevante es que se trata de una pena, y eso basta para suscitar la aplicación
de las aludidas garantías (33).
Sobre el punto resulta ilustrativo lo ocurrido en otras ramas del derecho que han introducido sanciones de
naturaleza penal, como es el caso del derecho administrativo. Hoy en día, enseña Cassagne, la concepción que
afirmaba la existencia de una diferencia cualitativa entre delitos penales e infracciones administrativas ha sido
superada. Añade el autor citado que "si las sanciones poseen naturaleza represiva, por menos graves que ellas
fueran, las contravenciones contienen, en estos casos, idéntica sustancia penal que los delitos (...) La
consecuencia de todo ello es que si las contravenciones o faltas poseen naturaleza penal, su diferencia con los
delitos constituye, en principio, una cuestión de grado y, por tanto, cuantitativa, siendo aplicables en materia
contravencional y en los llamados delitos administrativos, las reglas y principios que prescribe el Código
Penal"(34).
En definitiva, más allá del cuerpo legal en el que se encuentren regulados, los "daños punitivos" tienen la
naturaleza de una verdadera pena, siendo del todo equivalentes a las sanciones de multa que prevé el Código
Penal (35). Así las cosas, su incorporación al Código Civil debería forzosamente verse acompañada de
resguardos que aseguren el pleno respeto de los principios constitucionales que rigen la imposición de ese tipo
de sanciones.
Y aquí surgen los problemas. Como es sabido, en el ámbito del derecho de daños rige el principio de
atipicidad del ilícito, en cuya virtud es considerado prima facie antijurídico todo hecho que cause daño (36). Sin
embargo, por aplicación del principio de reserva (art. 18, Constitución Nacional), la consagración legislativa de
los "daños punitivos" requeriría de una detallada descripción del hecho generador en cada caso, no bastando con
una genérica y abierta cláusula general. Lo mismo ocurriría, naturalmente, con el monto de la sanción que, lejos
de quedar librado al prudente arbitrio judicial, debería ser fijado con precisión por la ley, con sus
correspondientes máximos y mínimos. Por otra parte, el principio non bis in idem vedaría la posibilidad de
condenar sucesivas veces al responsable a pagar punitive damages por un mismo hecho. De modo que, una vez
satisfecha la indemnización fijada a favor de la primera víctima que haya obtenido sentencia, los restantes
damnificados como consecuencia de un hecho único no tendrían derecho a percibir idéntico importe, lo que
generaría a su vez una evidente desigualdad entre las víctimas, injustificable a la luz del principio de igualdad
ante la ley.
Pero la cuestión no se agota en el plano sustancial: el carácter penal de los "daños punitivos" requeriría
reformar también el procedimiento civil, a fin de adaptarlo a los requerimientos constitucionales propios del
derecho sancionatorio. Resultaría impensable, en efecto, que pueda condenarse a alguien a pagar punitive
damages sobre la base de elementos tales como la presunción desfavorable que surge para el demandado ante la
omisión de contestar la demanda, o ante el incumplimiento de la carga de negar con precisión los hechos
alegados en el escrito de postulación, o bien la que se deriva de su confesión ficta. Todos esos mecanismos,
plenamente admisibles en un proceso civil, resultan, sin embargo, contrarios al principio de inocencia y a su
corolario, la prohibición de autoincriminarse. Otras herramientas procesales, como las presunciones hominis,
encontrarían también considerables dificultades para ser aplicadas, en atención a la necesidad de fallar a favor
del demandado en caso de duda. En consecuencia, sería preciso desdoblar el juicio civil, generando un
procedimiento ad hoc para aquellos casos en los que, además de la responsabilidad civil del demandado, se
persiga una condena a pagar "daños punitivos". Así, mientras que la primera pretensión se sustanciaría por las
actuales reglas procesales, la segunda requeriría de un sistema acusatorio con características bastante similares
al procedimiento penal.
En resumidas cuentas, la consagración legal de los "daños punitivos" sólo sería posible al precio de respetar
los principios que rigen la imposición de sanciones penales. La regulación de la figura en el Código Civil
generaría entonces una inevitable esquizofrenia, derivada de la coexistencia en el mismo cuerpo de sanciones
resarcitorias y sancionatorias, regidas por principios inconciliables (atipicidad/tipicidad; in dubio pro damnato/in
dubio pro reo, etc.), cuyos ecos se prolongarían incluso en materia procesal. Antes que introducir verdaderos
tipos penales en el Código Civil, más vale entonces mantener la represión de esa clase de hechos en la sede que
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les es propia. Si de imponer penas se trata, ahí está el derecho penal, y hasta el administrativo; el derecho civil,
en cambio, es fundamentalmente ajeno a esa problemática.
IV. Bases para una protección civil frente al "daño lucrativo"
La introducción de los "daños punitivos" en el derecho argentino se revela, pues, claramente inconveniente y
genera un riesgo cierto de impugnación constitucional. Resta preguntarse si no resulta posible concebir
mecanismos alternativos, de naturaleza no penal, y más emparentados con los fundamentos de nuestro derecho
privado, que permitan impedir el enriquecimiento del responsable de un ilícito en determinados supuestos.
La primera constatación que cabe efectuar al respecto es que la teoría del enriquecimiento sin causa, tal
como se encuentra formulada actualmente, resultaría insuficiente a esos fines, pues ella requiere en todos los
casos de la correlativa existencia de un empobrecimiento por parte del actor. Ahora bien, una vez que la víctima
ha sido indemnizada, el empobrecimiento desaparece, razón por la cual el reintegro del plus de ganancia que el
responsable ha obtenido como consecuencia del ilícito no puede fundarse en la actio in rem verso (37).
Así las cosas, creemos que una vía posible para desarticular ese plus de ganancia, desde el punto de vista del
derecho civil, pasa por repensar los mecanismos mediante los cuales puede tutelarse cierta clase de derechos —
particularmente, los derechos personalísimos—, a fin de acercarlos, en cierta medida, a los que se reconoce
actualmente al titular de un derecho real (38).
En ese derrotero, cabe recordar que, de acuerdo a los arts. 590 y 2438 del Código Civil, el poseedor de mala
fe de una cosa ajena debe restituir a su dueño, además de la cosa en cuestión, los frutos que hubiere percibido
(39). Toda vez que el reclamo de esos frutos no requiere demostrar que el propietario de la cosa los habría
efectivamente percibido si aquélla se encontrara en su poder —esto es, no requiere probar un daño en cabeza del
reivindicante—, es claro que la solución legal no se justifica por motivos meramente resarcitorios. Tampoco se
trata, pura y simplemente, de una sanción frente a la mala fe del poseedor, pues más allá de ese evidente
propósito —el poseedor de buena fe sólo debe, por su parte, los frutos percibidos desde el día de notificación de
la demanda, y los que por su negligencia hubiese dejado de percibir, pero no de los que el demandante habría
podido percibir, art. 2433—, median en el caso motivos suplementarios relacionados con la naturaleza misma
del derecho real.
En efecto, siendo los frutos un accesorio de la cosa, parece natural predicar que ellos deben seguir la suerte
de aquélla, por lo que salvo que medien buenas razones en contrario —como la buena fe de quien posee— su
percepción corresponde al propietario de la res. Así lo afirmaba Pothier, al señalar que la regla según la cual el
poseedor de mala fe debe restituir los frutos por él percibidos se justifica por cuanto "todos los frutos que la
tierra produce, son accesorios de la tierra, los cuales, ni bien son percibidos, son adquiridos, jure accessionis, al
propietario de dichas tierras"(40). La solución deriva, entonces, no tanto de consideraciones resarcitorias o
sancionatorias, sino del juego de un mecanismo propio de los derechos reales, como lo es el que asigna al dueño
de una cosa la propiedad de las cosas que ella produjo.
La pregunta que cabe formularse ahora es si esa solución podría ser válidamente extendida —por vía de
analogía, art. 16, Código Civil— a otros supuestos en los que una persona obtiene utilidades como consecuencia
de la explotación no autorizada de un derecho ajeno (41). Y no nos referimos sólo a la explotación de derechos
de contenido patrimonial —como los derechos intelectuales en general—, sino también a la de los llamados
"derechos personalísimos". Piénsese, v.g., en el caso de quien utiliza sin permiso la fotografía de una persona
famosa para efectuar una campaña publicitaria, obteniendo con ello un rédito. O en quien viola la intimidad de
otro, publicando determinados hechos que hacen a su esfera de reserva, y obteniendo con ello pingües
beneficios. En estos casos, es claro que el resarcimiento del daño puede dejar subsistente un importante margen
de ganancia en cabeza del dañador. Cabe preguntarse entonces si, más allá de los remedios penales, no resulta
posible aplicar con provecho una solución de tipo "real" para los supuestos planteados, permitiendo al titular del
derecho reclamar las ganancias obtenidas de su utilización no autorizada (42).
La solución parece fácilmente justificable en materia de propiedad intelectual, pues el autor de una obra
incorporal tiene sobre ella prerrogativas muy similares a las del propietario de una cosa (43). Creemos sin
embargo que también cabría hacerla extensiva a la utilización no consentida de un derecho de la personalidad.
Es que, como se ha afirmado con acierto, los derechos personalísimos han sido tutelados por el legislador

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partiendo del modelo proporcionado por la tutela del derecho de propiedad. Ellos confieren a su titular un
monopolio similar al que la ley reconoce al propietario de una cosa, en el sentido de que cualquier utilización de
un derecho personalísimo sólo puede tener lugar previo consentimiento de su "dueño"(44). En otras palabras,
"se es propietario de sus atributos personales al igual que de sus bienes ordinarios: se disfruta de ellos de manera
exclusiva y puede disponerse de ellos, salvo por el hecho de que el carácter particular de esos bienes,
estrechamente ligados al sujeto hasta el punto de formar parte de él, prohíbe su transmisión"(45).
En ese sentido, y en materia de violación del derecho a la imagen, señala Paolo Gallo que existen
sustancialmente dos alternativas, según que se reconozca a su titular una "tutela fuerte de naturaleza propietaria"
—lo que llevaría a la posibilidad de que el damnificado reclame el importe íntegro de la ganancia obtenida por
el responsable—, o bien "una tutela meramente resarcitoria". En este último caso, más que de un derecho del
cual nadie puede apropiarse sin la autorización de su propietario, estaríamos ante "un derecho susceptible de
apropiación contra el consenso de su precedente titular, salvo la obligación de devolver una suma a título de
resarcimiento del daño determinada objetivamente". De ahí que el citado jurista considere, en principio,
preferible la primera opción, "a fin de encausar lo más posible los intercambios bajo la forma del acuerdo
voluntario, y conjurar al mismo tiempo las tentativas de eludir el mercado"(46).
Vale también, para justificar la adopción de una tesitura semejante, recordar la aguda afirmación que realiza
Kemelmajer de Carlucci, según la cual, si el autor del ilícito hubiera actuado lícitamente gestionando bienes
ajenos, tendría que haber participado de los beneficios al dominus, y si éste ratificase a posteriori el acto de
gestión no autorizado transformaría al responsable de la lesión en un representante que tiene que restituir los
frutos. Es absurdo, entonces, que quien actúa ilícitamente y se apropia de los frutos sin derecho se encuentre en
mejores condiciones económicas que quien lo hizo en forma legítima (47). En el mismo sentido, afirma Mayo
que el art. 2304 del Código Civil, según el cual "cualesquiera que sean las circunstancias en las cuales una
persona hubiera emprendido los negocios de otra, la ratificación del dueño equivale a un mandato, y le somete
para con el gestor a todas las obligaciones del mandante", puede ser concebido como la manifestación particular
de un principio general según el cual el titular de un patrimonio siempre puede pretender de aquel que ha
inmiscuido en la gestión de sus bienes el provecho así conseguido (48).
Estimamos que estos argumentos constituyen una fuerte apoyatura para propugnar la aplicación analógica de
los arts. 590, 2304 y 2438 del Código Civil a aquellas situaciones en las cuales una persona lesiona un derecho
personalísimo de otro, y obtiene con ello utilidades. En esos casos, según creemos, podría intentarse una acción
—independientemente de la de daños y perjuicios— reclamando la "restitución" de la ganancia obtenida por el
responsable, resultando suficiente para ello que se pruebe "cualquier forma de apropiación o disfrute de utilidad
ínsita en los derechos de otro, sin requerirse que se acredite una transferencia patrimonial"(49).
Este criterio permite tutelar adecuadamente gran parte de las situaciones que según sus sostenedores
justificarían la adopción de los "daños punitivos", con la ventaja de fundarse en criterios propios del derecho
civil, no resarcitorios, por cierto, pero tampoco punitivos. Con ello se respeta la tradición y los fundamentos de
nuestro derecho privado (50), y se abre, de lege lata, una vía apta para impedir el enriquecimiento del
responsable en determinados supuestos, sin necesidad de importar institutos pergeñados al calor de sistemas
jurídicos distintos, cuya aplicación en el nuestro podría, según hemos visto, generar no pocas disfunciones.
He aquí, entonces, un importante aporte que el derecho civil puede realizar válidamente para proteger a la
víctima más allá de la mera indemnización del daño, mediante la interpretación analógica de preceptos vigentes
y sin necesidad de reforma alguna. Estamos convencidos, sin embargo, de que toda solución concebida
exclusivamente en el seno de esa rama del derecho resultaría insuficiente para hacer frente a la prevención de
hechos dañosos de particular gravedad. Es el ordenamiento jurídico en su conjunto, y no sólo el derecho
privado, el encargado de brindar una respuesta adecuada a tales situaciones. En ese marco, el derecho penal —y,
dentro de su ámbito de incumbencia, también el administrativo— cumple un rol insoslayable, que el derecho de
daños no puede ni debe reemplazar. Redde Caesari quae sunt Caesaris.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)


(1) PIZARRO, Ramón D., "Daños punitivos", en Derecho de daños, segunda parte, La Rocca, Buenos

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Aires, 1993, p. 287.
(2) Se ha definido a los "daños punitivos" —traducción no muy feliz del inglés punitive damages— como
aquellos "otorgados en los supuestos de daños para castigar al demandado por una conducta particularmente
grave, y para desalentar esa conducta en el futuro" (GLANNON, Joseph W., "The law of torts", Little, Brown
and company, Boston, 1995, p. 242 y nota 1; la traducción es nuestra). Pizarro, por su parte, los define como
"sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro" (PIZARRO, "Daños punitivos", cit., p.
291/292). Se trata, en otras palabras, de un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la
indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños (REGLERO CAMPOS, Fernando,
cit. por TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo, "Tratado de la responsabilidad civil", La Ley,
Buenos Aires, 2004, t. I, p. 557). Los "daños punitivos" tienen entonces un propósito netamente sancionatorio, y
revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el
beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en
concepto de indemnización de daños. Reconocen origen y utilización en el Common Law, siendo aplicados más
corrientemente en los Estados Unidos que en Gran Bretaña. La institución ha sido adoptada también en Canadá,
Australia, Filipinas, Nueva Zelanda y Sudáfrica, y pueden encontrarse ciertas penalidades emparentadas con ese
instituto en las legislaciones de Noruega y Brasil. Sin embargo, en el derecho continental europeo, y en general
en los países herederos de dicha tradición, como es el caso de la Argentina, el instituto no ha tenido
prácticamente recepción legislativa ni jurisprudencial (Conf. PICASSO, Sebastián, "Un interesante fallo sobre
daños al consumidor", JA, 1997-III-195).
(3) El Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 facultaba a los jueces a "aplicar una multa civil a
quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva",
añadiendo que "Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los
beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal
por resolución fundada" (art. 1587). Por las razones proporcionadas en este trabajo, no coincidimos con la
inclusión de una tal norma en el Código Civil. Sin perjuicio de ello, es de lamentar que el Proyecto de 1998 no
haya obtenido finalmente sanción legislativa, pues más allá de las observaciones puntuales que pudieran
realizarse a algunas de las soluciones por él consagradas, no cabe ninguna duda de que se trataba, en líneas
generales, de un proyecto de avanzada, que daba adecuada respuesta a los problemas planteados a nuestra
disciplina por los tiempos que corren. Para un estudio general del sistema de responsabilidad civil diseñado en el
proyecto. Vid. PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad civil en los proyectos de reformas al Código Civil
Argentino, con especial referencia al Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998", en Sequiscentenario
del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, presente y futuro de la codificación, Lexis-Nexis, Santiago de Chile,
2005, t. II, p. 1119 y ss.
Más allá de estas consideraciones, lo cierto es que los daños punitivos avanzan en el derecho comparado. En
ese sentido, el anteproyecto francés de reformas al derecho de las obligaciones, elaborado por una comisión de
expertos y sometido a la consideración del Ministro de Justicia el 22 de septiembre de 2005, propone incluir en
el Code Napoléon un artículo (el n° 1371) facultando a los jueces a imponer tal sanción al autor de "una culpa
manifiestamente deliberada, y particularmente de una culpa lucrativa". Se añade que el juez puede decidir que
parte de la suma resultante sea entregada al Tesoro Público, y que los daños punitivos no son asegurables.
(4) XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Universidad Nacional del Litoral, Santa
Fe, 1999, conclusiones de la comisión n° 10, n° II.2, en Congresos y jornadas nacionales de derecho civil,
Facultad de Derecho U.B.A. - La Ley, 2005, p. 196.
(5) XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la comisión n° 2: "DE LEGE FERENDA:
1. Posición A: Resulta conveniente legislar un sistema de indemnizaciones punitivas para ciertos casos y con
reflexión del destino que debe darse a las indemnizaciones (En Minoría: BUERES, PIZARRO, SAUX,
LOUSTANAU, RINESSI, FUMAROLA, PARELLADA, RUGNA-). Posición B: Resulta conveniente legislar
un sistema de indemnizaciones punitivas para ciertos casos con destino a la víctima, en los cuales la
cuantificación tenga en miras el patrimonio del agente dañador (Mayoría: WAYAR, LOPEZ HERRERA,
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Alejandro TARABORRELI, CORNET, CASTRO, MAGRI, BERTON, SAGARNA, MOEREMANS,
URRUTIA, ABDALA, FLASS, JALIL, HERSALIS, LEIVA, AMBOS)".
(6) El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados introduce en la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) un
art. 40 "bis", redactado en estos términos: "Daño punitivo. Cuando el proveedor no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del damnificado, que
graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento,
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan.
La multa civil que se imponga mo podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47,
inciso b) de la presente ley".
(7) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los llamados 'daños punitivos' son extraños a nuestro sistema de
responsabilidad civil", LA LEY, 1994-B, 860. Desde luego, utilizamos la expresión "pena" en su significado
técnico, como la "imposición de un mal proporcionado al hecho", a modo de retribución por el mal causado por
el responsable, según la caracterización de Mezger (cit. por OSSORIO, Manuel, "Diccionario de ciencias
jurídicas, políticas y sociales", Heliasta, Buenos Aires, 1998, p. 734).
(8) BUSTAMANTE ALSINA, "Los llamados 'daños punitivos'...", op. y loc. cit. El hecho de que la cláusula
penal pueda tener un carácter coercitivo o compulsivo no alcanza tampoco para predicar que se trata de una
"pena". La amenaza de una sanción es ni más ni menos que uno de los elementos definitorios de las normas
jurídicas en general, y no únicamente de las que establecen sanciones "penales" (Conf. KELSEN, Hans, "Teoría
pura del derecho", séptima ed., Porrúa, México, 1993, p. 46 y ss.); lo que importa a efectos de determinar si nos
encontramos frente a una pena es, precisamente, el contenido y la finalidad de la sanción aplicada. En el caso de
la cláusula penal, la suma fijada se debe a título de resarcimiento, y no tiene por finalidad la de castigar al
deudor por el incumplimiento —de lo contrario, sería inconcebible su aplicación frente a supuestos de
responsabilidad objetiva—, sino la de compensar al acreedor por los daños causados por la inejecución de la
obligación.
(9) Esta conclusión es igualmente aplicable a los intereses moratorios pactados por las partes (esto es, a los
punitorios), que funcionan como una cláusula penal (ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LOPEZ
CABANA, Roberto M., "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
p. 308; BARBERO, Ariel E., "Intereses monetarios", Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 163).
(10) En ese sentido, señala Bustamante Alsina que "Las astreintes no son una pena civil por el
incumplimiento, sino un procedimiento de intimidación para obligar a cumplir las decisiones judiciales" ("Los
llamados 'daños punitivos'...", op. y loc. cit.). El propio Prof. Pizarro reconoce a su vez que las astreintes no
constituyen técnicamente una "pena civil" ("Daños punitivos", cit., p. 307).
(11) Contra: PIZARRO, "Daños punitivos", cit., p. 289, quien considera posible —y deseable— el
desarrollo de la "faz punitiva" del derecho de daños. En el mismo sentido, Vid. ZAVALA DE GONZALEZ,
Matilde, "Resarcimiento de daños", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 573 y ss., quien trata acerca de "la
imposición de sanciones como función social del derecho de daños". Una prolija reseña de los autores que
adoptan concepciones de la responsabilidad civil de corte sancionatorio puede verse en GALLO, Paolo, "Pene
private e responsabilitá civile", Giuffrè, Milán, 1996, p. 53 y ss. Para la doctrina francesa, Vid. CARVAL,
Suzanne, "La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée", LGDJ, Paris, 1995; VINEY, Geneviève,
"La responsabilité: effets", en Ghestin, Jacques (Dir.), "Traité de droit civil", LGDJ, Paris, 1988, p. 5, n° 4. Es
también recomendable sobre el punto la lectura de la famosa tesis de STARCK, Boris, "Essai d'une théorie
générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée", Rodstein,
Paris, 1947.
(12) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Daños punitivos", en ALTERINI, Atilio A. - LOPEZ CABANA,
Roberto M., "La responsabilidad", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 286; TRIGO REPRESAS - LOPEZ
MESA, "Tratado...", cit., t. I, p. 567; BUSTAMANTE ALSINA, op. y loc. cit. La Corte de Casación francesa es
contundente en ese sentido; Conf. VINEY, "La responsabilié: effets", cit., p. 8, n° 6; REISS, Lydie, "Le juge et
le préjudice. Étude comparée des droits français et anglais", Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix-en-

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Provence, 2003, p. 267, n° 344 .
(13) En tal sentido, señala Lorenzetti que la tutela inhibitoria se despliega mediante "una serie de
instrumentos que permiten prevenir el daño antes que éste se produzca e incursionar en el orden social mediante
el señalamiento de conductas obligatorias" (LORENZETTI, Ricardo, "La tutela civil inhibitoria", LA LEY,
1995-C, 1217).
(14) Conf. BUSTAMANTE ALSINA, "Los llamados 'daños punitivos'...", op. y loc. cit.; TRIGO
REPRESAS - LÓPEZ MESA, "Tratado...", cit., t. I, p. 576.
(15) Aunque los autores favorables a la introducción de los punitive damages en nuestro derecho no
formulan, en general, distinciones entre las dos órbitas de la responsabilidad, considerándolos aceptables en
ambas, cabe señalar que en materia contractual esas "penas civiles" tendrían una aplicación más restringida, en
la medida en que la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado de la obligación (art. 505 inc. 1 y concs.,
Código Civil) impediría, en buena parte de los casos, que el obligado obtuviera un lucro como consecuencia del
incumplimiento.
Como ejemplos de situaciones que podrían llegar a justificar el recurso a los "daños punitivos" en el ámbito
contractual, se han propuesto los siguientes: el del deudor que incumple su obligación de no competencia; el del
locatario que omite restituir el inmueble en el estado pactado y obtiene con ello un lucro; el del vendedor que
enajena la cosa a favor de dos compradores sucesivos, percibiendo un mejor precio del segundo; el del locatario
de obra que privilegia un mercado más lucrativo e incurre en mora a sabiendas; el del trabajador que durante su
horario de trabajo presta tareas remuneradas para un tercero; el de la empresa de vigilancia que presta
intencionalmente un servicio de calidad inferior a la convenida, realizando así un ahorro, etc. (LAITHIER, Yves
M., "Étude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat", LGDG, Paris, 2004, p. 527/528). Más allá
del desarrollo que hacemos en el texto acerca de las dificultades que enfrenta la adopción en el derecho
argentino de los "daños punitivos" en general, nos parece que en varios de los ejemplos proporcionados por el
autor citado se pierde de vista que el enriquecimiento del deudor puede evitarse mediante una acción de
cumplimiento, o bien, como el propio Laithier se encarga de aclararlo más adelante, mediante la reducción del
precio pactado (lo que viene finalmente a ser lo mismo). Así, v.g., en el caso del locatario, el locador podría, por
vía de una acción de cumplimiento, exigir el plus de valor correspondiente al costo de los trabajos no realizados.
Otro tanto puede decirse de la empresa de vigilancia: si ha ofrecido un servicio de, digamos, $ 1000 y presta uno
de $ 500, la diferencia debería poder serle reclamada no a título de daños, sino simplemente con fundamento en
las normas que rigen el cumplimiento forzado de las obligaciones (sobre el punto, Vid. STÖFFEL-MUNCK,
Philippe, "Culpa contractual", RCyS, 2004-233, con traducción nuestra). Lo que deja ver a las claras que, más
que la incorporación de institutos claramente extraños a nuestro sistema jurídico, es el estudio y profundización
de mecanismos ya existentes en nuestro derecho —como es el caso de cumplimiento forzado de la obligación,
que suele confundirse con demasiada frecuencia con la responsabilidad civil— el que puede aportar, y mucho,
para la prevención de estas situaciones.
Sin perjuicio de lo expuesto, es oportuno destacar que en el derecho anglosajón la imposición de los punitive
damages es excepcional en materia contractual, aun cuando el caso "Blake", fallado en 1998 por la Cámara de
los Lores, parece haber abierto un camino de mayor amplitud en ese sentido (LAITHIER, "Étude
comparative...", cit., p. 532/535, nos. 446 y 447).
(16) "Grimshaw v. Ford Motor Co." (1981) 119 CA3d 757, Cámara de Apelaciones de California, Cuarto
Distrito, Segunda División, 29/5/1981.
(17) Creemos que es éste uno de los aspectos menos justificados por los partidarios de la admisión del
instituto. Puede coincidirse, en efecto, en el sentido de que la mera reparación del daño no es suficiente para
desmantelar los efectos de ciertos ilícitos. Sin embargo, si la punición de esas conductas quiere emplazarse
también en la esfera del derecho privado, es necesario dar buenas razones para demostrar que éste podrá
sancionar con mayor eficacia que el derecho penal, y, en su caso, el administrativo.
(18) Conf. OSSORIO, "Diccionario...", cit., p. 733/734 (voz "pena"). En el mismo sentido define el término
el Diccionario de la Real Academia Española: "Castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a
los responsables de un delito o falta" (www.rae.es).

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(19) Nos referimos en particular a los ejemplos proporcionados por PIZARRO, "Daños Punitivos", cit., p.
325 y ss., y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "¿Conviene la introducción de los llamados 'daños
punitivos' en el derecho argentino?", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1983, n° 31, p. 93 y ss y 113 y ss. (dejando aclarado que esta
autora plantea reparos a la admisión lisa y llana del instituto).
(20) También varios de los supuestos de incumplimiento obligacional que podrían dar lugar a los "daños
punitivos" caen bajo la égida del derecho penal. Tal es el caso, v.g., de la venta de una cosa a dos personas
sucesivamente (Vid. nota 15), que podría configurar el delito de desbaratamiento de derechos acordados
reprimido por el art. 173 inc. 11 del Código Penal.
(21) En el mismo sentido, Vid. PANTALEON PRIETO, Fernando, "Cómo repensar la responsabilidad civil
extracontractual", en La responsabilidad en el derecho, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid, 2000, n° 4, p. 169.
(22) Se trataba de Lucio Veracio, quien según Labeón —citado por Aulo Gelio— era tan desalmado que su
mayor placer consistía en aplicar la palma de su mano a la mejilla de un hombre libre. En cuanto propinaba su
bofetada, su esclavo —que le seguía siempre con una bolsa de ases en la mano— pagaba al ofendido los 25 ases
previstos por la ley. (AULIO GELIO, "Noches áticas", Editorial Jurídica Europa-América, Buenos Ares, 1959,
p. 225).
(23) En ese derrotero, Kemelmajer de Carlucci pone en duda que la experiencia norteamericana en la
materia, a la que subyace "la concepción corriente en los EE.UU. de que el gobierno no puede estar detrás de
cada ciudadano cuidándolo, por lo que es necesario impulsar a los particulares a que ellos mismos actúen en pro
de los derechos que la ley les acuerda", sea trasladable sin más a nuestro derecho ("¿Es conveniente...?", cit., p.
105).
(24) Conf. BUSTAMANTE ALSINA, "Los llamados 'daños punitivos'...", op. loc. cit.: "Por nuestra parte
pensamos que no es de aplicación en nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propiciarse de lege
ferenda ninguno de los principios jurídicos que en otras legislaciones foráneas pueden dar sustento a penas
civiles o sanciones represivas, retributivas o ejemplares en el ámbito del derecho privado. Las legislaciones de
todos los países que tienen origen en la tradición escrita del derecho romano a través del derecho continental
europeo no toleran la aplicación de este tipo de sanciones en el derecho privado y las reservan exclusivamente a
los ilícitos penales que por su carácter público tienen un régimen particular de estrictas garantías en la
administración de la justicia represiva".
(25) Salvo, claro está, que se piense que el problema radica más bien en la puesta en práctica de las normas
penales y administrativas sancionadoras, pues el carácter garantista del procedimiento respectivo, sumado a la
sobrecarga de trabajo y los insuficientes recursos humanos y materiales con que cuentan los tribunales u
organismos encargados de aplicarlas, lleva a que en muchos supuestos la efectiva imposición de la sanción se
frustre o se dilate en demasía. Sin embargo, tampoco en este aspecto la consagración de los punitive damages
resolvería la cuestión, pues tal como lo veremos —y más allá de que los tribunales civiles también comparten
las carencias apuntadas— se requeriría en ese caso ajustar el procedimiento civil a los criterios mínimos
indispensables que requiere la imposición de una pena, con lo que las dificultades procedimentales que se trata
de echar por la puerta volverían a ingresar rápidamente por la ventana.
(26) En tal sentido, alertaba Bustamante Alsina sobre la necesidad de "...promover iniciativas legislativas
que incorporen al sistema vigente del derecho penal, todas las reformas necesarias para incriminar aquellas
conductas mediante la precisa tipificación de las correspondientes figuras delictivas y castigarlas con las penas
adecuadas para reprimir y prevenir en el futuro ilícitos semejantes" (op. y loc. cit.).
(27) PIZARRO, "Daños punitivos", cit., p. 302.
(28) PIZARRO, íbid, p. 303. El citado jurista considera por su parte que la finalidad de los "daños
punitivos" debe ser la de "desmantelar los efectos de ciertos ilícitos", aunque acepta también su procedencia
"frente a ciertas inconductas graves, por el menosprecio del dañador hacia el resultado y por las consecuencias
que genera su accionar, aun cuando en el caso concreto pueda no haber mediado beneficio económico derivado
del ilícito" (op. cit., p. 305).

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(29) Entre muchos otros, Vid. CREUS, Carlos, "Derecho penal. Parte general", Astrea, Buenos Aires, 1990,
p. 8 y ss.
(30) Conf. BUSTAMANTE ALSINA, "Los llamados 'daños punitivos'...", op. y loc. cit.
(31) Un ejemplo tomado del derecho comparado ayudará a clarificar las cosas. El Código de Comercio
francés contiene numerosas disposiciones penales (Título IV del Libro II), pero a nadie se le ha ocurrido que eso
habilita a sustraer el juzgamiento y represión de esos delitos del conocimiento de los magistrados criminales, o
que autoriza a desconocer a su respecto los principios y garantías del derecho penal.
(32) Tal fue, sin embargo, la tesitura adoptada por las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que
declararon que "las penas privadas no están alcanzadas por las garantías constitucionales propias del proceso
penal" (conclusiones de la comisión n° 10, en Congresos y jornadas nacionales de derecho civil, op. y loc. cit.).
(33) No ignoramos que la Corte Suprema de los Estados Unidos de América se ha pronunciado descartando
la aplicación de la octava y la catorceava enmienda de la Constitución de aquel país a los "daños punitivos"
(Conf. GALLO, "Pene private...", cit., p. 186 y ss.). Creemos, sin embargo que esa jurisprudencia tiene escaso
valor hermenéutico en nuestro derecho, en atención a la diferente tradición que insufla el sistema jurídico
privado de ambos países. Son válidas en ese sentido las advertencias de Rivera, quien señala la incompatibilidad
de muchos aspectos del derecho privado argentino, de fuente romano-germánica, con el sistema del common
law. Nuestro derecho privado, concluye el autor citado, debe ser interpretado conforme a sus principios, so pena
de desnaturalización (RIVERA, Julio C., "El derecho privado constitucional", en "Derecho privado en la
reforma constitucional", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 43).
Más allá de ello, es de destacar que —pese a lo que muchas veces se dice— la jurisprudencia del cimero tribunal
norteamericano no siempre se ha caracterizado por su respeto hacia las garantías individuales. Antaño convalidó
la discriminación racial entre blancos y negros (Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 —1896—), y actualmente,
entre otras cosas, admite la constitucionalidad de la pena de muerte (Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 —1976—;
Kansas v. Marsh, 548 U.S. —2006—), limita la libertad de expresión (Garcetti v. Ceballos, 547 U.S. —2006—;
Morse v. Frederick, 551 U.S. —2007—), y ha tenido una reacción cuanto menos tibia y lenta frente a los tratos
inhumanos que se depara a los prisioneros en Guantánamo. Ello no quita, claro está, que muchas de las líneas
jurisprudenciales que ese tribunal ha adoptado en otras materias o circunstancias sean dignas de elogio, pero nos
advierte, en todo caso, acerca de la inconveniencia de adherir automáticamente y sin reservas a cualquier
solución que adopte aquella Corte.
(34) CASSAGNE, Juan C., "Derecho administrativo", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 568.
Cabe precisar que, de todos modos, no existe acuerdo en la doctrina administrativista acerca de la intensidad de
la aplicación de las garantías penales en ese sector del derecho (esto es, si resultan aplicables sin más, o bien con
ciertos matices derivados del carácter particular de las situaciones regidas por el derecho administrativo). Sobre
el punto resulta interesante confrontar los votos de los Dres. Corti y Balbín en un fallo de la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires en el que se debatió el
tema (Cám. Apel. CAyT Bs. As., Sala I, 11/6/2004, "Plácido, Rita C. c. Ciudad de Buenos Aires", publicado en
LL online). Así, mientras el Dr. Corti —en un voto que suscitó la adhesión del Dr. Centanaro— predicó la
existencia de "un derecho sancionatorio que abarca la totalidad de la potestad sancionatoria del Estado y, por
ende, la existencia, también embrionaria, de un derecho constitucional sancionatorio", añadiendo que "los
principios constitucionales penales (y procesales-penales) son aplicables al resto del derecho sancionador 'con
matices'", el Dr. Balbín señaló en cambio que "Si bien (...) el derecho penal y el derecho administrativo
sancionador protegen diferentes bienes jurídicos, ambos constituyen manifestaciones del poder punitivo del
Estado y, en consecuencia, en ambos casos se autoriza al Estado a restringir derechos cuya titularidad
corresponde a los particulares, en la medida en que se compruebe la comisión de un ilícito o de una infracción,
según el caso. En consecuencia, para que el ejercicio de estas facultades de contenido represivo resulte
constitucionalmente válido, es necesario que el Estado haya respetado los principios y garantías constitucionales
que el legislador constituyente ha establecido". Más allá de cuál sea la postura que se adopte, la enseñanza que
el examen de lo acaecido en el derecho administrativo nos permite extraer a los civilistas es que la aplicación de
los principios y garantías del derecho penal no puede obviarse en modo alguno por el simple hecho de que no
estemos en materia "penal" sino "civil". No es la materia, sino la naturaleza de la sanción, la que determina el
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juego de las garantías constitucionales que rigen la imposición de penas.
(35) Así lo señala Trigo Represas: "la idea subyacente es la de la utilización de la responsabilidad civil a
título de 'pena privada', o sea de atribuir a la condenación pronunciada contra el responsable el carácter de una
penalidad civil, que no diferiría mayormente de la pena pecuniaria pronunciada por el juez penal" ("Daños
punitivos", cit., p. 288).
(36) Vid. por todos BUERES, Alberto J., comentario al art. 1066 del Código Civil, en Bueres, Alberto J.
(dir.) Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 1 y ss.
(37) MAYO, Jorge A., "El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito", LL, 200-C-1018.
(38) En su ya citado trabajo, Kemelmajer de Carlucci propicia una solución muy cercana a la que ahora
exponemos nosotros. Partiendo de la teoría de la "intervención o infracción del derecho ajeno" desarrollada por
la doctrina alemana, según la cual "cuando el daño consiste en la utilización o explotación de bienes ajenos, el
autor del ilícito no debe sólo el menoscabo patrimonial producido en el patrimonio del titular del derecho
subjetivo, sino todo el valor obtenido", la destacada jurista sostiene que en supuestos tales como las invasiones a
la intimidad por medio de la prensa, los daños al medio ambiente, a la propiedad industrial, a los derechos
intelectuales, los causados a través de productos elaborados, etc., "el ordenamiento debe permitir que el dañado
opte por reclamar o el daño efectivamente sufrido, o las ganancias obtenidas por el dañador" ("¿Conviene la
introducción...?", cit., p. 107, 108 y 125). En el mismo sentido se pronuncia Mayo, "El enriquecimiento...", op. y
loc. cit.
(39) El art. 2438 agrega, además "los que por su culpa hubiera dejado de percibir".
(40) POTHIER, Robert J., "Traité du droit de domaine de propriété", en Oeuvres de Pothier, Cosse et
Marchal - Henri Plon, Paris, 1861, t. 9, p. 217, n° 335. La traducción es nuestra.
(41) Similar proposición ha sido formulada por algunos autores en el derecho norteamericano, mediante la
extensión del concepto de "property rights"; Vid. LAITHIER, op. cit., p. 542, n° 454 y nota 372.
(42) Como ya lo hemos señalado, el derecho alemán admite que, en los casos de lesión intencional de
derechos sobre bienes inmateriales, la víctima pueda optar por reclamar el resarcimiento de los daños
efectivamente sufridos o la devolución integral de las ganancias obtenidas por el responsable (Conf. GALLO,
"Pene private...", cit., p. 147).
(43) Sobre el punto Vid. GAUTHIER, Pierre Y., "Propriété littéraire et artistique", PUF, Paris, 1999, n° 439.
(44) ZENATI-CASTAING, Frédéric, "La propriété, mécanisme fondamental du droit", RTDCiv., 2006-463.
Los derechos de la personalidad, dice el autor, "establecen entre su titular y su objeto una relación de
exclusividad, y le confieren, hasta cierto punto, el derecho de celebrar actos jurídicos" (la traducción es nuestra).
(45) ZENATI-CASTAING, "La propriété...", cit., p. 463/464. La traducción nos pertenece.
(46) GALLO, "Pene private...", cit., p. 138/140; la traducción nos pertenece. Cabe aclarar que, de todos
modos, el jurista citado termina atemperando la conclusión a la que arribara, sosteniendo que esa "tutela fuerte"
sólo debería acordarse en aquellos casos en los cuales la utilización abusiva de la imagen ajena se combine con
la tutela del honor del afectado (p. 141).
(47) KEMELMAJER DE CARLUCCI, "¿Conviene la introducción...?", p. 126.
(48) MAYO, op. y loc. cit. El autor mencionado concluye que tanto esta norma, cuanto los arts. 788, 2194,
2438, 2439 y 2444 del Código Civil, permiten afirmar que el legislador ha seguido el criterio de reconocer al
dueño o titular de un derecho el beneficio o enriquecimiento que otro obtuviera a través de un ilícito sobre sus
bienes.
(49) MAYO, ibíd.
(50) En palabras de Kemelmajer de Carlucci, "La solución no es ajena a las mejores tradiciones del derecho
continental. Los autores coinciden en que la obligación del poseedor de mala fe de reintegrar todos los frutos
percibidos, aunque en concreto el dueño no los hubiese podido producir (...) es equivalente a la de restituir todas
las ganancias obtenidas por el ilícito, con independencia del perjuicio efectivamente sufrido" ("¿Conviene la
introducción...?", cit., p. 127/128).

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