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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12805457
OPINIÓN Nº 089-2018/DTN

Solicitante: Yanett Cecilia López López

Asunto: Fiscalización posterior

Referencia: Carta S/N recibida el 11.MAY.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la señora Yanett Cecilia López López formula


consultas respecto a la fiscalización posterior.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —que modifica la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado— ,y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —que modifica el
Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas
disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas planteadas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
previstos en el Procedimiento N° 90 del TUPA del OSCE, advirtiéndose que:
- La Consulta N° 01 está referida a determinar qué tipo de profesionales deben realizar la fiscalización
posterior, aspecto que no regula la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, dado que
incumple los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 90 del TUPA, no será absuelta.
- La Consulta N° 02 está referida a que este Organismo Técnico Especializado determine la validez de
un documento producto de una situación específica; por lo tanto, dado que incumple los requisitos
previstos en el Procedimiento Nº 90 del TUPA, no será absuelta.
- La Consulta N° 05 está referida a determinar cuál es la regulación que el Tribunal de Contrataciones
del Estado debe aplicar para el procedimiento administrativo sancionador, por tanto no está vinculada
a las Consultas N° 3 y N° 4; en esa medida, dado que incumple los requisitos previstos en el
Procedimiento Nº 90 del TUPA, no será absuelta.
2

selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud


se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y
del Decreto Supremo N° 350-2015-EF antes de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa
de contrataciones del Estado vigente en dicho contexto.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "(...) sobre la fiscalización posterior de la documentación, declaraciones y


traducciones presentadas por el ganador de la buena pro, de la que trata el
artículo 42° del mencionado reglamento, para el caso de obras, consulto: Para
el caso del que trata el artículo 138° del Reglamento, en el que existe la
necesidad urgente de culminar con las prestaciones pendientes de ejecutar en
caso de resolución de contrato, y en el que la Entidad puede contratar a alguno
de los postores que participaron en el procedimiento de selección, y para el caso
en el que el procedimiento de selección se realizó antes de la entrada en
vigencia de la Ley N° 30225 y su reglamento, consulto: ¿Es aplicable la
fiscalización posterior a este caso en que no hay propiamente dicho un Buena
Pro?" (Sic.)

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la
Entidad, mientras que la Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista la
contraprestación estipulada. En estos términos, el contrato se entiende cumplido
cuando cada parte ejecuta sus respectivas prestaciones a satisfacción de su
contraparte.

En esa medida, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas


por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin
embargo, dicha situación no necesariamente se verifica en todo contrato, pues
alguna de las partes puede incumplir sus prestaciones, o encontrarse
imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la anterior normativa de contrataciones del Estado3 había


previsto la posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad
sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el
incumplimiento de estas.

2
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
3
La anterior normativa de contrataciones del Estado se encontraba conformada por el Decreto
Legislativo N° 1017, por su Reglamento -aprobado a través del Decreto Supremo N° 184-2008-EF- y
por las demás normas de carácter complementario emitidas por el OSCE; al respecto, cabe señalar que
dicha normativa estuvo vigente hasta el 8 de enero de 2016.
3

Así, el tercer párrafo del artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1017 establecía
que en el caso de resolución de contrato de obra y de haber existido saldo
pendiente de ejecución, la Entidad podía optar por culminar la obra mediante
administración directa, convenio con otra Entidad o -teniendo en cuenta el orden
de prelación- podía invitar a los postores que participaron en el proceso de
selección que dio origen a la ejecución de la obra para que manifestaran su
intención de realizar el saldo de la misma4.

2.1.2 Dicho lo anterior, es importante señalar que el 9 de enero de 2016 entró en


vigencia la Ley y su Reglamento; ante lo cual, debe tenerse en cuenta que en
nuestro sistema jurídico, por regla general, rige el principio de aplicación
inmediata de las normas, vale decir, que toda norma debe regir a partir del
momento en que empieza su vigencia hasta su derogación5.

Por su parte, mediante Comunicado S/N publicado en enero de 2016, este


Organismo Técnico Especializado señaló que “Todas las entidades públicas que
se encuentren comprendidas dentro del alcance del artículo 3º de la Ley Nº 30225
deberán aplicar la nueva normativa para la contratación de bienes, servicios y
obras que requieran”, precisando que “Los procesos de selección convocados en
el marco del Decreto Legislativo Nº 1017 continuarán su trámite con dicha
normativa hasta su conclusión (…)”. (El subrayado es agregado).

Asimismo, es importante señalar que el numeral 11 de la Sentencia del Tribunal


Constitucional derivada del Expediente N° 0002-2006-PI/TC hace suyo el
sustento de Diez Picaso estableciendo que “Diez – Picaso, (…) sostiene que en el
momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos
normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de
hecho (…)”.

De conformidad con lo expuesto, se desprende que todo procedimiento de


contratación iniciado a partir del 9 de enero de 2016 se rige por la Ley y su
Reglamento.

2.1.3 En este punto, debe señalarse que cuando se resuelve el contrato de obra la
Entidad debe realizar los actos necesarios para contratar el saldo pendiente de
ejecución, a fin de satisfacer la necesidad no cubierta, para lo cual deberá seguir el
procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar la
contratación.
4
En el caso que, conforme a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 44 del Decreto Legislativo
N° 1017, la Entidad optara por invitar a los postores que participaron en el proceso de selección, debía
considerar los precios de la oferta de aquel que aceptara la invitación para ejecutar el saldo de obra,
incorporándose todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados, siempre
que se contara con la disponibilidad presupuestal.
5
Por tanto, en principio, una norma carece de efectos retroactivos (aplicación a momentos anteriores a
su entrada en vigencia) como ultractivos (aplicación a hechos que ocurren luego del momento de su
derogación). Adicionalmente, el artículo 62 de la Constitución Política del Perú ha establecido que
“(…) Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase (…)”.
4

Sobre el particular, es necesario precisar que, de conformidad con De La Puente Y


Lavalle6, “(…) la resolución deja sin efecto la relación jurídica patrimonial, la
convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las partes en el
sentido que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la constituyen
ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones.” (El subrayado es
agregado).

Por lo tanto, considerando que la resolución contractual deja sin efecto la relación
jurídica patrimonial, lo cual implica la extinción del contrato7, los actos que la
Entidad realice con la finalidad de ejecutar el saldo de obra constituyen una nueva
contratación, la misma que debe ser efectuada de conformidad con las
disposiciones de la Ley y del Reglamento, cuando sea iniciada a partir del 9 de
enero de 2016.

2.1.4 En esa línea, el anterior artículo 1388 del Reglamento, aprobado mediante el
Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, establecía lo siguiente:

“Cuando se resuelva un contrato y exista la necesidad urgente de culminar con


la ejecución de las prestaciones derivadas de este, sin perjuicio de que dicha
resolución se encuentre sometida a alguno de los medios de solución de
controversias, la Entidad puede contratar a alguno de los postores que
participaron en el procedimiento de selección. Para estos efectos, la Entidad
debe determinar el precio de dichas prestaciones, incluyendo todos los costos
necesarios para su ejecución, debidamente sustentados.
Una vez determinado el precio y las condiciones de ejecución, y de existir
disponibilidad presupuestal, la Entidad invita a los postores que participaron
en el procedimiento de selección para que, en un plazo máximo de 5 días,
manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones pendientes de ejecución
por el precio y condiciones señalados en el documento de invitación.

De presentarse más de una aceptación a la invitación, la Entidad contrata con


aquel postor que ocupó una mejor posición en el orden de prelación en el
procedimiento de selección correspondiente. En las contrataciones de bienes,
servicios en general y obras, salvo aquellas derivadas del procedimiento de
comparación de precios, el órgano encargado de las contrataciones debe
realizar la calificación del proveedor con el que se va a contratar. Para el
6
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general - Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pág. 455.
7
A mayor abundamiento, García de Enterría precisa que la resolución “(…) es una forma de extinción
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en
salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte”. (El subrayado es agregado). En Curso de Derecho Administrativo I,
reimpresión 2001, Madrid: Civitas, 2001, Pág. 750.
8
Este artículo fue posteriormente modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que entró en
vigencia el 3 de abril de 2017.
5

perfeccionamiento del contrato debe observarse lo establecido en el segundo


párrafo del artículo 87, en lo que sea aplicable.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, cuando se hubiera resuelto un contrato y las actuaciones propias


de la contratación del saldo de obra, se hubieran iniciado entre el 09 de enero de
2016 y el 02 de abril de 2017, la Entidad debió sujetarse al procedimiento previsto
en el anterior artículo 138 del Reglamento 9, siempre que hubiera existido la
necesidad urgente10 de culminar con la ejecución de las prestaciones pendientes.

2.1.5 Dicho lo anterior, debe indicarse que el último párrafo del anterior artículo 42 del
Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, establecía
que la documentación, declaraciones y traducciones presentadas por el postor
ganador de la Buena Pro debían ser sometidas a fiscalización posterior; sin
embargo, señalaba que ello sería realizado “(…) conforme a lo previsto en el
artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
(…)”.

Al respecto, conforme se ha establecido en anteriores Opiniones11, es importante


indicar que uno de los propósitos de la fiscalización posterior es disuadir la
presentación de documentos falsos e información inexacta por parte de los
proveedores.

En ese contexto, corresponde precisar que el anterior artículo 114 del Reglamento,
establecía que una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro o cuando esta
había quedado administrativamente firme, se generaba entre la Entidad y el postor
ganador la obligación de contratar.

Ante ello, resulta pertinente acudir al método de interpretación denominado ratio


legis, en virtud del cual «el “qué quiere decir” de la norma se obtiene
desentrañando su razón de ser intrínseca, la que puede extraerse de su propio
texto”12».
En ese sentido, considerando que el otorgamiento de la Buena Pro generaba la
obligación contratar, debía entenderse que la ratio legis del anterior artículo 42 del
9
Es preciso señalar que, conforme a la Opinión Nº 057-2017/DTN, cuando resulte de aplicación el
procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento, la Entidad deberá invitar únicamente a
aquellos proveedores cuya propuesta haya sido admitida en el procedimiento de selección y que -por
tanto- formaron parte del orden de prelación final; debiéndose realizar la calificación respecto del
proveedor con el que se va a contratar, en el caso de bienes, servicios y obras.
10
En caso no se acredite dicha urgencia se aplicará el procedimiento de selección que corresponda.
11
Ver Opiniones N° 025-2017/DTN y N° 096-2017/DTN. Además, cabe indicar que en las referidas
Opiniones también se indicó que el procedimiento de fiscalización posterior regulado en el anterior
artículo 42 del Reglamento obligatoriamente debía efectuarse de manera directa, sin que para ello
fuera necesario recurrir al sistema de muestre establecido por el artículo 32 de la Ley N° 27444 "Ley
del Procedimiento Administrativo General".
12
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, décima edición, Pág. 240.
6

Reglamento consistía en que la Entidad realizara la fiscalización posterior de los


documentos, declaraciones y traducciones presentadas por el postor con quien se
suscribiría el contrato.

Por otro lado, el anterior artículo 138 del Reglamento describía un procedimiento
cuya finalidad era, precisamente, determinar al postor con quien se suscribiría el
contrato por el saldo pendiente de prestaciones por ejecutar.

Por lo expuesto, y en razón de la ratio legis contenida en el anterior artículo 42 del


Reglamento, esta disposición era aplicable al postor con quien se suscribiría el
contrato para ejecutar el saldo de prestaciones pendientes a que se refiere el
anterior artículo 138 del Reglamento.

2.2 "Si es aplicable, ¿sobre qué documentos se debe realizar la fiscalización


posterior, sobre los presentados en el procedimiento de selección, cuando aún
no estaba vigente esta norma, o sobre los documentos presentados para la
adjudicación del saldo de obra?

2.2.1 Conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, el anterior artículo 138


del Reglamento describía un procedimiento cuya finalidad era, precisamente,
determinar al postor con quien se suscribiría el contrato por el saldo pendiente de
prestaciones por ejecutar.

Por lo expuesto, y en razón de la ratio legis contenida en el anterior artículo 42 del


Reglamento, esta disposición era aplicable al postor con quien se suscribiría el
contrato para ejecutar el saldo de prestaciones pendientes a que se refiere el
anterior artículo 138 del Reglamento.

2.2 Dicho lo anterior, debe indicarse que el último párrafo del anterior artículo 42 del
Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, establecía
que la documentación, declaraciones y traducciones presentadas por el postor
ganador de la Buena Pro debían ser sometidas a fiscalización posterior.

En ese sentido, en concordancia a lo indicado en el numeral precedente, la


fiscalización posterior debía realizarse respecto de aquellos documentos,
declaraciones y traducciones presentados durante el procedimiento de
selección y (en razón del anterior artículo 138 del Reglamento) respecto de la
respuesta a la invitación remitida por la Entidad para ejecutar el saldo de
prestaciones pendientes.

2.2.4 Adicionalmente, respecto a los documentos presentados para el perfeccionamiento


del contrato, debe precisarse que, la normativa en contrataciones del Estado ha
establecido, en el artículo 119 del Reglamento, un procedimiento específico para
la suscripción del contrato, el cual está revestido de una serie de formalidades
(que supone la revisión de los requisitos necesarios para el perfeccionamiento del
contrato), las cuales –en concordancia con el Principio de Legalidad13–deben ser
13
El Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1 del Capítulo IV de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, señala que “Las autoridades administrativas deben actuar
7

cumplidas obligatoriamente por las partes a efectos de perfeccionar el contrato y,


consecuentemente, ejecutar las prestaciones respectivas.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que la Primera Disposición


Complementaria Final del Reglamento ha establecido que “En lo no previsto en
la Ley y el Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho
público y, solo en ausencia de estas, las de derecho privado.”. (El resaltado y
subrayado son agregados).

En esa línea, el primer párrafo del anterior artículo 2 de la Ley establecía que "Las
contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes
principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del
derecho público".

Precisado lo anterior, debe indicarse que, de acuerdo con el numeral 1.16 del
artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (en adelante la LPAG), en el ámbito de la administración
pública, se reconoce expresamente la vigencia del principio de privilegio de
controles posteriores14, según el cual, las Entidades deben privilegiar las técnicas
de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los
procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la
Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos
presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los
procedimientos que conduce.

En esa medida, es importante precisar que la fiscalización posterior está orientada


a verificar todos los documentos presentados por los administrados; por lo cual
debe entenderse que las Entidades, en virtud del principio de privilegio de
controles posteriores, también deben realizar la fiscalización posterior de todos
aquellos documentos que se presenten para el perfeccionamiento del contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 En razón de la ratio legis contenida en el anterior artículo 42 del Reglamento, esta
disposición era aplicable al postor con quien se suscribiría el contrato para
ejecutar el saldo de prestaciones pendientes a que se refiere el anterior artículo
138 del Reglamento.

con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.”

14
“Artículo IV. – Principios del procedimiento administrativo

(…)
1.16. Principio de privilegio de controles posteriores. – La tramitación de los procedimientos
administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la
autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada,
el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la
información presentada no sea veraz.”
8

3.2 La fiscalización posterior debía realizarse respecto de aquellos documentos,


declaraciones y traducciones presentados durante el procedimiento de selección y
-en razón del anterior artículo 138 del Reglamento- respecto de la respuesta a la
invitación remitida por la Entidad para ejecutar el saldo de prestaciones
pendientes.

Jesús María, 20 de junio de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa

TAM