EL DELITO DE OMISIÓN O RETARDO DE FUNCIÓN EN

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Comentario al Artículo 244 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General – (Perú)

Autor: José María Pacori Cari

El Artículo 244 de la Ley 27444 establece que “El Ministerio Público, a efectos de decidir el
ejercicio de la acción penal en los casos referidos a delitos de omisión o retardo de función,
deberá determinar la presencia de las siguientes situaciones: a) Si el plazo previsto por ley
para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido. b) Si el
administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público.”

Comentario
El artículo 244 de la Ley 27444 se encuentra ubicado en el Título V de la Ley 27444
denominado “De la Responsabilidad de la Administración Pública y del Personal a su
Servicio” y trata sobre la responsabilidad penal de las autoridades administrativas
en la tramitación del procedimiento administrativo. El texto inicial de la Ley 27444
no contemplaba el artículo 244, siendo que posteriormente se incorpora este
artículo a través de la Ley 28187 publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 09
de marzo de 2004.

I.- El delito de omisión y retardo de función en el Código Penal

Sin embargo, para efectos de comprender lo dispuesto en el artículo 244 es
importante comprender el delito de omisión o retardo de función previsto en el
Código Penal. El Artículo 377 del Código Penal Peruano establece lo siguiente:“El
funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-
multa”. Este es el tipo penal que se debe de conocer antes de aplicar lo dispuesto en
el artículo 244 comentado.
Si hacemos un análisis del tipo penal previsto en el Código Penal tenemos lo
siguiente:

II.- Análisis del tipo penal previsto en el Código Penal

A.- El sujeto activo de este delito es un funcionario público, por lo que surge la
pregunta ¿qué debemos entender por funcionario público? El Artículo 425 del
Código Penal establece que “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1. Los que
están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o
de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente
del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de
caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás
indicados por la Constitución Política y la ley.” De esta manera, tenemos que el
término “funcionario público” para el caso de la responsabilidad penal tiene un
amplio contenido.

B.- Los verbos que implica este tipo penal son: Omitir es abstenerse de hacer algo;
pasar en silencio (Véase Diccionario de la Lengua Española Vigésima Segunda
Edición); Rehusar es no querer o no aceptar algo (Véase Diccionario…);
y, Retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar (Véase Diccionario…)

C.- ¿Qué es “acto de su cargo”?, esto significa que no comete delito el funcionario
al que se le exige un acto que no es de su cargo, por ejemplo, no podemos pedir la
emisión de un Informe legal al Jefe de Personal de una Institución por cuanto esta
labor correspondería a la Oficina de Asesoría Jurídica, en muchos casos es posible
recurrir el Manual de Organización de Funciones (MOF) para determinar las
funciones de un servidor público.

D.- Se usa el término “ilegalmente” lo que significa que la conducta es no-legal,

debe ser contraria a la ley, debe verificarse la norma legal que ha sido
contravenida.

III.- Situaciones especiales en el procedimiento administrativo

Ahora, para el caso del procedimiento administrativo, se requiere que el Ministerio
Público determine la existencia de las siguientes situaciones:

1.- Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de
manera expresa no ha sido excedido. ¿Cuál es este plazo? El plazo general y común
que se exige es el previsto en el Artículo 142 de la Ley 27444 que establece “No
puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un
procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada
la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento
requiera una duración mayor.” Estos treinta días se calculan como hábiles, no
ingresan en el cálculo los días feriados, no laborable, sábados ni domingos. Un
punto importante es que este plazo sólo puede ser ampliado por una norma con
rango de ley, por lo que los plazos previstos en un Texto Único de Procedimientos
Administrativos (TUPA) que excedan este plazo son ilegales al contravenir una ley
(un claro ejemplo de esta ilegalidad lo encontramos en el TUPA de la ONP que
establece un plazo de un año y seis meses para resolver una solicitud de
otorgamiento de pensión)

2.- Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el

funcionario público. De esta norma podemos verificar que el consentimiento no
debe ser tácito sino expreso, por ejemplo, el uso del silencio administrativo
positivo que requiere de la presentación de una declaración jurada para reconocer
la existencia de un acto administrativo, es un caso de consentimiento expreso. Por
otro lado, si el administrado hace uso del silencio administrativo negativo
manifiesta su no consentimiento entendiendo que se ha emitido una resolución
que desestima su pedido. (Comentario hecho por José María Pacori Cari)

Proyecto de Ley que modifica el Código Penal para

sancionar a funcionarios que favorezcan la
prescripción de actos funcionales en agravio del
Estado

Fuente: elcomercio.pe

Mediante Proyecto de Ley N.° 01046/2016-CR, presentado el 9 de marzo del 2017, el Congreso
de la República ha presentado una iniciativa legislativa que propone modificar el artículo 377
del Código Penal, que sanciona al funcionario que por omisión o retardo favorece la
prescripción de actos funcionales en agravio del Estado.

Presentado por la congresista Maritza Matilde García Jiménez, integrante del grupo
parlamentario Fuerza Popular, este proyecto de ley tiene por finalidad establecer una sanción a
los funcionarios que mediante omisión incentiven la prescripción de actos funcionales que
perjudiquen al Estado.

De acuerdo a la exposición de motivos, la carrera administrativa se debe ejercer de acuerdo a

valores como la honestidad y la eficacia por lo que los funcionarios deben cumplir “personal y
diligentemente los deberes que impone el servicio público”. Por su parte, la Constitución
Política establece que “los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”.
Sin embargo, se ha notado que la mayoría de actos funcionales no cumplen los fines que
persigue el Estado y, por el contrario, perjudican a la sociedad y exponen la imagen de un
Estado corrupto.
El legislador ha advertido que “el incumplimiento de los plazos señalados en las normas
procesales y normas adjetivas, no solo genera un retardo en la solución de conflictos, sino que
generan daños y perjuicios a los ciudadanos que acuden a una entidad estatal buscando un
servicio público”.

En ese sentido se presenta la siguiente fórmula legislativa:

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 377 DEL CÓDIGO PENAL Y SANCIONA AL
FUNCIONARIO QUE POR OMISIÓN O RETARDO FAVORECE LA PRESCRIPCIÓN DE ACTOS
FUNCIONALES EN AGRAVIO DEL ESTADO

Artículo 1. Modificación del artículo 377 del Código Penal

Modificase el artículo 377 del Código Penal, el mismo que quedara redactado del siguiente modo:

"Artículo 377. Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales

El funcionario o servidor público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.

Cuando la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales esté referido a una solicitud de
garantías personales o caso de violencia familiar, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco años."

Si la omisión, rehusamiento o retardo de actos funcionales inherente a su labor o función, causa la

prescripción del proceso, será reprimido con pena de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años y con la inhabilitación prevista en el artículo 36.1 del Código Penal".

Artículo 2. Norma Derogatoria

Derogúese toda norma que se oponga a la presente Ley.