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E N P O R TA D A

L EY Y
D E M O C R AC I A
Nos hemos preguntado qué significa
vivir en un Estado de Derecho,
bajo la tutela y normatividad
de las leyes, y entre las muchas
respuestas que apuntan nuestros
colaboradores destaca una:
sin ley no hay democracia.
E N P O R TA D A

L A LEY
Y LA
LIBERTAD
La apuesta por el imperio de la ley
es una apuesta moral, no sólo una
apuesta jurídica o una doctrina
política, y esto debe tenerse presente
en las deliberaciones y discusiones
que han reaparecido entre nosotros
con demasiada virulencia y no
escaso fraude intelectual.

FR A NC I S CO J. L A P ORTA

12
E
n un caso imaginario propuesto por Joseph Raz “una
persona se encuentra en una pequeña isla desierta.
Comparte la isla con un feroz animal carnívoro que
trata permanentemente de cazarla. Su energía men-
tal, su ingenio intelectual, su fuerza de voluntad y sus
recursos físicos son llevados hasta el límite en su lucha
por permanecer viva. Nunca tiene la oportunidad de hacer nada,
incluso de pensar en nada que no sea cómo escapar de la bestia”. Raz
sugiere este caso como premisa de una argumentación para ahondar,
no en las artes de la supervivencia, como podría pensarse, sino en la
noción de autonomía personal como capacidad para crear el propio
proyecto vital, perseguir los fines que uno pretenda, y desarrollar una
vida libremente elegida independiente de opciones coactivas.1 En una
situación como esa es obvio que no se puede hablar de vida libre o
autonomía personal.
Nuestra libertad depende del contexto en el que vivimos de una
manera difícil de exagerar. Para llevar a cabo las deliberaciones, elec-
ciones y proyectos que son el objeto de esa libertad o autonomía
personal es necesario realizar nuestras acciones, tomar nuestras deci-
siones y configurar nuestros planes de vida en un contexto que no
esté condicionado por la bestia. Si la bestia está, no somos libres. Pues
bien, la ley es la invención que la especie humana ha diseñado para
someterla. Allí donde no hay ley, está la bestia. Y no es sino toda esa
variedad de agresiones violentas inesperadas que los demás pueden
ejecutar contra mí. La posibilidad misma de supervivencia dentro de
un grupo humano numeroso depende simplemente de que podamos
hacer un cálculo serio sobre la conducta de los otros. Poder tener una
expectativa razonable de cómo se comportarán los demás es una con-
dición necesaria de mi libertad personal, porque todas las decisiones
y planes que proyecto, por elementales que sean, están condicionados
por la presencia de ellos. Si se comportan de una manera regular y
predecible, yo puedo diseñar mis proyectos. Si no lo hacen así, la

1 Joseph Raz, The Morality of Freedom. Clarendon Press. Oxford. 1986, pág. 374 y ss.

13
posibilidad de pensar un programa, por modesto que sea, comienza
a esfumarse. Y no estoy hablando de grandes propósitos ni de difíci-
les gestas; me refiero sencillamente al hecho de sentarse a almorzar
en una tasca, pasear por una calle o ir a un concierto. ¿Cómo es que
podemos hacer esas cosas tranquilamente sin esperar que alguien
a nuestro alrededor decida agredirnos? Contestar esta pregunta es
pertinente, porque implica precisamente calibrar la importancia de
la ley para nuestra vida personal. Hacemos cosas así porque supone-
mos anticipadamente que esa conducta agresiva no se va a producir.
Ni siquiera lo pensamos expresamente. Lo damos por hecho. Pues
bien, esa suposición anticipada sólo depende de la vigencia de la ley
en nuestra sociedad.
Los seres humanos ceden con frecuencia a la tentación de la vio-
lencia por los estímulos más diversos: para obtener una ganancia que
de otro modo no obtendrían, para vengar una ofensa real o ficticia,
o simplemente para anticiparse a una supuesta agresión de otro.2 Por
selección natural, o por cultura, o por perversión moral, los seres
humanos somos violentos. Y como la violencia ambiental excluye
la libertad y deteriora las posibilidades de la cooperación, la especie
humana ha inventado un mecanismo para evitar la incertidumbre
en que estaríamos si hubiéramos de vivir inermes en la proximidad
de los otros agentes violentos. Espero que no sea un “especieismo”
irrazonable aseverar que ese mecanismo artificial no se da en ninguna
otra especie animal. Es la ley, el derecho. Y su contenido básico es
privar a cada uno de los integrantes del grupo humano de su vio-
lencia privada para crear una suerte de depósito de violencia colec-
tiva, la fuerza pública, administrada de acuerdo con ciertas pautas
conocidas. La ley prohíbe así la violencia de cada uno, y se encarga
de proteger a todos de aquellos que pretendan utilizarla. Dotada
de una serie de sanciones y castigos, la ley modifica las preferencias
de los actores disuadiéndolos de algunas conductas y asegura sus
expectativas protegiéndolas con la fuerza. Descartada así la violencia

2 Sobre esto, cfr. Steven Pinker, The Better Angels of Our Nature. Viking. 2011.

14 Francisco J. Laporta
humana ambiental (la “bestia”), se abre ante nosotros la posibilidad
de embarcarnos libremente en nuestros proyectos personales. Sólo
quien haya vivido en una comunidad permeada por la arbitrariedad
letal del terrorismo o en una gran ciudad con un alto índice de inse-
guridad ciudadana, ha experimentado la limitación de su libertad y
el empobrecimiento personal que significa esa violencia cotidiana.
Necesitamos las leyes para cumplir también con ciertos fines colec-
tivos y para resolver conflictos de intereses sin necesidad de imponer
soluciones de parte. Por eso, la ley, las leyes, no solo disuaden con
castigos, facilitan también actos de cooperación y acuerdo entre los
miembros del grupo, haciendo posible con ello proyectos colectivos,
bienes públicos y progreso social y económico. Pero, entiéndase bien,
incluso estas leyes obtienen su vigencia y aplicación porque los con-
tratos y documentos que ponen a nuestra disposición para asociarnos
y cooperar gozan del respaldo de la fuerza y, caso de ser ignorados,
pueden hacerse cumplir coactivamente. Sólo cuando las actividades
sociales y económicas se desarrollan dentro de los marcos de la ley, y
protegidas por la ley, se pone en marcha la máquina de la prosperidad.
Pero ¿es esto suficiente para equiparar ley y libertad? Indudable-
mente, no. Hemos sido testigos muchas veces a lo largo de la historia
de despotismos arbitrarios, dictaduras crueles, regímenes tiránicos
que sometían a la población y extorsionaban a las gentes poniendo la
fuerza de la ley a su exclusivo servicio. La violencia colectiva que vehi-
cula la ley ha servido demasiadas veces a señores inmorales y grupos de
fanáticos sin escrúpulos. La paradoja es, sin embargo, que para detener
los atropellos del tirano hemos reinventado el mismo mecanismo: la
ley. Pero en este caso, extendiendo su efecto para propiciar la igualdad
y controlar el poder. El ideal del rule of law, del Rechtstaat, del règne
de la loi, del imperio o gobierno de la ley ha sido la compleja solución
a los problemas que generan los órdenes despóticos. La ley se propone
ahora una triple tarea imprescindible: definir al ciudadano, diseñar el
gobierno, y controlar el poder. Vale la pena que nos detengamos un
poco en estos tres cometidos insoslayables. En ellos se hace aún más
patente la ecuación ley-libertad.

La ley y la libertad 15
A veces Lo primero que hace el ideal del
hablamos de imperio de la ley es concebir a sus des-
democracia tinatarios como categorías impersona-
como si fuera un les de individuos rodeados de un halo
procedimiento de inmunidad en forma de derechos
político inviolables3. Es la noción de ciudadano
espontáneo ajeno como agente libre y agente igual, con la
a la ley, pero eso proscripción de privilegios para indivi-
es un espejismo. duos o clases sociales. La igualdad ante
Sin leyes no la ley que ello implica será una de las
hay democracia conquistas más relevantes de la especie
humana. Y digo ‘será’ porque no son
tantos los países que la han alcanzado.
Hay todavía Estados y culturas en los que la desigualdad y el privi-
legio siguen siendo concebidos como una suerte de destino natural.
O divino. Díganlo si no tantas mujeres como se rebelan todavía contra
la humillación de leyes patriarcales.
Una de las competencias esenciales que atribuye la ley a ese ciu-
dadano libre e igual es la de participar en la formación e institución
del gobierno. Aquel que tiene el poder de gobernar, es decir de emitir
mandatos coactivos, ha de ser nominado por los ciudadanos. Y aquí
también juega la ley papeles ineludibles. A veces hablamos de demo-
cracia como si fuera un procedimiento político espontáneo ajeno a
la ley, pero eso es un espejismo. Sin leyes no hay democracia. Es fácil
de entender. La democracia en su núcleo mínimo esencial puede ser
definida como un procedimiento para tomar decisiones colectivas de
acuerdo con la regla de la mayoría. Cualquier decisión de un grupo
tomada de acuerdo con esa regla es una decisión democrática. Pues
bien, para tener algún significado comprensible, esta fórmula elemen-
tal de democracia ha de ir siempre escoltada por leyes. En primer lugar,
hemos de saber quiénes toman parte en la decisión. Después, cuál es

3 Tomo parte de esta expresión del importante libro de Douglass C. North, John Joseph Wallis, Ba-
rry R. Weingast, Violence and Social Orders. A Conceptual Framework for Interpreting Recorded Human
History. Cambridge. Cambridge University Press. 2009.

16 Francisco J. Laporta
el objeto de la decisión. Y por último, cómo, con qué procedimiento,
se toma la decisión. Todas estas cosas son las que ha de tener previstas
la ley. Sin ellas, pues, la fórmula democrática es una idea vacía. Ese
supuesto “derecho a decidir” con que se ha calentado la cabeza a tanta
gente entre nosotros es un eslogan carente de contenido si antes no
se definen quiénes son los que tienen ese derecho, sobre qué versa
la decisión, y como se articulan los complejos procedimientos para
tomarla. Todas esas cosas han de estar previstas en la ley. Presupo-
ner ficticiamente un pueblo intemporal, someterle cualquier tema, y
recurrir a un procedimiento irregular o engañoso para hacerlo no es
democracia, sino una utilización fraudulenta del ideal democrático.
Es la ley la que crea, constituye, los gobiernos y determina el alcance
y los límites de su poder. Y por eso genera un deber prima facie de
obediencia. Si el gobierno ignora la ley o se produce más allá de esos
límites, se transforma súbitamente en un gobierno de facto, es decir,
en un usurpador del poder. Nadie puede pretender obediencia a partir
de esa usurpación. Es más, el ciudadano atropellado por ella tiene un
derecho innato, un derecho moral, a la desobediencia.
La última de las tareas de la ley es la de controlar el poder. El ideal
del imperio de la ley se formuló históricamente como gobierno de leyes
y no de hombres. Lo que significa, no sólo que el gobierno ha de cons-
tituirse según la ley, sino que ha de actuar también dentro de su marco.
Para lograr esto se diseña un mecanismo institucional muy conocido: la
separación de poderes. La ley limita el poder del gobierno, y para hacerlo
puede interponerse entre el gobierno arbitrario y el ciudadano. Es esa
función la que exige un poder judicial independiente, con competen-
cias para proteger los derechos del ciudadano de las extralimitaciones
del gobierno. En esa tarea crucial, el juez ha de tomar sus decisiones a
partir solo de los hechos del caso y los mandatos de la ley, sin presiones
ni compromisos que puedan sesgar su juicio. Por eso debe ser indepen-
diente del poder ejecutivo. La ley se revela aquí de nuevo como una
invención humana decisiva para generar libertad.
Si se parte de una ética basada en el individuo como actor y titular
de exigencias morales básicas, y se le concibe como un agente cuya

La ley y la libertad 17
estatura moral deriva de su capacidad para generar en libertad sus
acciones y su plan de vida, entonces la existencia de la ley y del ideal
del imperio de la ley no son sino un corolario de esas premisas mora-
les. Sólo en un contexto presidido por ese ideal puede el ser humano
desarrollarse de acuerdo con esa moralidad. Si por el contrario se
pretende partir de una ética que proceda de un misterioso mandato
divino, o de unos supuestos derechos supuestamente históricos de un
supuesto pueblo, entonces el individuo acabará por ser, casi con toda
seguridad, atropellado por el poder. Su libertad, incluso su nuda exis-
tencia física, acabará por ser sacrificada en alguno de esos dos altares,
el de la divinidad o el del pueblo místico. La apuesta por el imperio
de la ley es, pues, una apuesta moral, no sólo una apuesta meramente
jurídica o una doctrina política. Y esto debe tenerse siempre muy
presente para tomar posición en las deliberaciones y discusiones
que han reaparecido entre nosotros con demasiada virulencia y no
escaso fraude intelectual.
Pero no sólo eso. Si queremos descender a justificaciones más prag-
máticas y utilitaristas, podemos también traer a la discusión un buen
surtido de argumentos económicos. Desde las autoridades del Banco
Mundial hasta los mejores académicos de todas las persuasiones, se han
puesto de acuerdo en que la realización de las exigencias del imperio
de la ley conduce siempre al crecimiento económico.4 Hasta Milton
Friedman, el gran pope de la ortodoxia neoliberal lo reconocía así
en 2002: “Tras la caída del muro de Berlín y el colapso de la Unión
Soviética, solían preguntarme mucho: ¿Qué han de hacer estos Esta-
dos excomunistas para transformarse en economías de mercado? Y yo
solía decir: lo podéis describir en tres palabras: privatizar, privatizar y
privatizar. Pero estaba equivocado. Eso no era suficiente. El ejemplo
de Rusia lo muestra… resulta que el imperio de la ley (rule of law) es
probablemente más básico que la privatización. La privatización no
tiene significado alguno si no tienes imperio de la ley”5.
4 Para el lector curioso, un artículo bibliográfico sobre ello de Haggard, MacIntyre y Tiele, “The Rule
of Law and Economic Development”, Annual Review of Political Science. 2008, nº 11, págs. 205-234.
5 Economic Freedom in the World. Annual Report. 2002.

18 Francisco J. Laporta
Ha sido esto lo que ha llevado a algunos pensadores a la convic-
ción de que las sociedades “anómicas”, es decir, las sociedades en que
se dan con frecuencia conductas individuales al margen de la ley, son
sociedades poseídas de una suerte de estupidez colectiva que no hace
sino perjudicar a aquellos mismos que las realizan.6 Creyéndose más
avisados o vivos que los demás al sortear la ley, lo único que hacen es
empobrecer a la sociedad y empobrecerse con ello a sí mismos. Esa
es seguramente la explicación más profunda de las dificultades con la
prosperidad que ha tenido siempre la región latinoamericana.7 Y es una
hipótesis que ha sido bien contrastada en otros países en desarrollo.
Por eso, la aparición de una especie de exaltación infantil de la
desobediencia y la ilegalidad fomentada incluso desde cargos y res-
ponsabilidades públicas (como ha sucedido en Cataluña), no sólo es
una actitud inmoral pensando en la primera justificación, es también
una actitud lesiva para los mismos que se embarcan en ella de acuerdo
con la segunda. Necesitamos, por el contrario, generar actitudes de
lealtad normativa, explicando y debatiendo la motivación de las leyes
y los beneficios que implican. Para ello hemos de pasar de una edu-
cación que las ignora, o que sólo subraya de ellas el aspecto punitivo
que comportan, a una educación del respeto a las leyes por las leyes
mismas, porque mantienen el orden que es condición de nuestra liber-
tad, porque garantizan los derechos de los demás y los compromisos
básicos de nuestra sociedad. Es decir, hemos de pasar de lo que la
psicología evolutiva dice que son actitudes normativas infantiles a
actitudes propias de ciudadanos maduros. Entre nosotros, deploro
decirlo, queda todavía mucho por hacer. •

Francisco J. Laporta es catedrático de Filosofía del Derecho de


la Universidad Autónoma de Madrid.

6 Un libro clásico, Carlos S. Nino, Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del
subdesarrollo argentino. Emecé Editores. Buenos Aires. 1992.
7 Reenvío aquí a mi trabajo “América Latina. Problemas de vigencia y aplicación del Derecho”, en
Carlos Cruz Moratinos, Carolina Fernández Blanco y Jordi Ferrer Beltrán (eds.), Seguridad jurídica
y democracia en Iberoamérica. Marcial Pons. Madrid. 2015.

La ley y la libertad 19
E N P O R TA D A

EL TRIBUNAL
DE L AS REDES
SO CIALES
El sistema judicial y los nuevos
intentos normativos encuentran
problemas crecientes para
contrarrestar la rapidez, ubicuidad
e intensidad de los infundios
a través de Internet.

G O N Z A LO M A RT Í N E Z - F R E S N E DA

20
E
n noviembre de 2016 se estaba celebrando en la
Audiencia Nacional el juicio conocido como de las
“tarjetas black”, en el que los consejeros de una Caja
de Ahorros estaban acusados de haber utilizado
tarjetas de crédito corporativas para gastos perso-
nales. Todos los días se congregaban en la puerta
unas docenas de personas, convocadas por las redes sociales, que
increpaban duramente a los acusados a la entrada del edificio de
la Audiencia: “¡Ladrones!, ¡Hijos de puta!, ¡Devolved lo que os
habéis llevado!” Un día, uno de los increpados se volvió:
– Oiga, que yo soy un abogado.
– ¡Pues vosotros sois peores!
Esta anécdota es un compendio de la situación creada en este
tipo de juicios mediáticos. Hay una condena popular de ante-
mano y todo lo que sea ponerla en cuestión se interpreta como
connivencia con los condenados.
Los medios de comunicación digitales rivalizan con los
tradicionales en el seguimiento diario de los juicios más
sonados, que suelen ser los casos de corrupción, seguidos de
cerca por los de abusos sexuales, demandas colectivas con-
tra bancos y algún que otro crimen de sangre. Que los asun-
tos judiciales provocan expectación (son espectáculo) no
es nada nuevo. Sirven también de catarsis colectiva –sobre
todo en épocas de crisis– que es la función de toda tragedia.
Y como en éstas, el público se horroriza, se indigna, siente el
temor a ser víctima (o culpable) y termina superándolo mediante
el castigo del reo. Siempre ha sido así; antes se asistía a las ejecu-
ciones en la plaza pública y ahora se contempla en la televisión
al banquero entrando en la cárcel. Algo hemos mejorado, pero
las sensaciones del público son parecidas. Todo esto forma parte
de las reglas del juego. La publicidad es una cualidad básica de la
administración de Justicia. Ya Beccaria defendía que los juicios
fueran públicos “para que el pueblo diga: nosotros no somos
esclavos, sino defendidos”.

21
El Tribunal La crítica hacia los “juicios paralelos”
Europeo de viene ya de antiguo. El Tribunal Europeo
Derechos de Derechos Humanos ha declarado en
Humanos ha numerosas resoluciones que la libertad
declarado en de expresión e información encuentra
numerosas límites cuando se trata de la presunción
resoluciones de inocencia de un procesado1, pero estos
que la libertad límites en la práctica se traspasan a diario.
de expresión La investigación periodística, muchas
e información veces basada en una delación interesada,
encuentra límites avanza de manera autónoma e incontro-
cuando se trata lada a partir de una presunción de cul-
de la presunción pabilidad, que como tal exige pruebas de
de inocencia, descargo, sin que al interesado se le dé la
pero estos límites palabra hasta cinco minutos antes de que
se traspasan el reportaje se publique. Otras veces, el
a diario seguimiento periodístico del juicio que
se está celebrando transmite una informa-
ción sesgada de lo que el acusado o los testigos declaran, según la
tendencia del medio que informa, con la pretensión de influir en
la opinión pública y en el Tribunal, o simplemente de vender más
periódicos. De manera que siempre el resultado del juicio mediático
tiene algo de verdad de artificio, por más que pueda coincidir o no
con la realidad de lo sucedido. Este es un supuesto clásico de con-
flicto entre los derechos fundamentales a la libertad de información
y opinión con los derechos de los acusados (defensa, presunción
de inocencia, pruebas). El tema ha provocado una abundantísima
bibliografía, tanto en España como en otros países.2
No hay datos globales sobre la influencia que las campañas de
prensa hayan tenido en las decisiones de los tribunales, pero es una

1 Ver resoluciones del T.E.D.H. de 3 de enero de 2001 en el caso de De Roy et Malaurie contra Fran-
cia, de 29 de agosto de 1.997 en el caso de Worms contra Austria, de 26 de abril de 1979 en el caso
de Sunday Times contra el Reino Unido.
2 Ver, por todas, la obra colectiva La presunción de inocencia y los juicios paralelos, Ed. La Ley; 2012.

22 Gonzalo Martínez-Fresneda
influencia generalmente reconocida, por eso cualquier abogado
defensor prefiere que el caso no trascienda de las paredes de la sala
donde se celebra el juicio. La presunción de inocencia que ampara
a todo acusado, más que una presunción en sentido estricto –una
conjetura basada en datos– es una exigencia de pruebas de cargo.
Pero en los juicios paralelos las pruebas son filtraciones sesgadas y las
conjeturas se basan en sentimientos. En nuestros días el problema
se ha desbordado, por la influencia de las redes sociales en Inter-
net, convertidas en virtuales tribunales populares. En Facebook,
WhatsApp, Telegram, foros y demás redes sociales, se juzga tam-
bién todo lo que juzgan los tribunales. La diferencia es que la
administración de justicia sigue siendo lenta y el juicio en las
redes sociales es demasiado rápido. Estas dictan su veredicto de
inmediato y se constituyen así en un elemento de presión hacia
los jueces que intentan hacer su trabajo con el necesario examen
reposado de todas las circunstancias del caso.
Debemos partir de la base de que la presunción de inocencia
es un principio general aplicable no sólo dentro de un proceso
(penal o administrativo) sino en toda relación jurídica o situa-
ción personal susceptible de afectar a la honra y estimación del
interesado. Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que
le presunción de inocencia, en cuanto “cualidad circunstancial
inherente a la dignidad de la persona humana”, también “opera
en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir
la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos
de carácter delictivo o análogos a éstos”3. Cuando ese derecho se
vulnera en ámbitos extraprocesales, el afectado podrá invocar la
protección del artículo 18 de la Constitución (derecho al honor
y a la propia imagen). Pero en el mundo de las redes sociales en
Internet, este amparo resulta las más de las veces quimérico.
Internet es una inmensa fuente de información, pero es tam-
bién una gigantesca fuente de bulos e invenciones, contra los que

3 S.T.C. 109/1.986 de 24 de Septiembre y S.T.C. 166/1.995 de 20 de Noviembre.

El tribunal de las redes sociales 23


resulta muy difícil luchar. Las redes sociales juzgan y condenan
sin apelación posible. También delatan y la crónica de lincha-
mientos a personas señaladas en las redes está adquiriendo una
f ia aterradora.

Nada es verdad ni es mentira


La situación se ha visto agravada por un fenómeno que alcanza
en la red una proporción mayor que en el llamado mundo real: la
extensión de la falsedad. Su proliferación es transversal, afectando
tanto a las noticias de interés general como a las imputaciones
personales y por supuesto a la propia identidad del comunicante.
La facilidad y gratuidad de acceso a las diferentes plataformas
que ofrece Internet a partir de la implantación de la conocida
como tecnología o web 2.0 (participación de los usuarios en la
creación de contenidos) ha hecho que los emisores de opinión
se cuenten por millones. Entre ellos, muchos quieren llamar
la atención inventándose noticias sensacionales o estrafalarias.
Demasiadas veces consiguen así su propósito y el éxito obtenido
les otorga una popularidad que reviste de credibilidad las mayores
supercherías. El aforismo de Karl Kraus “los periodistas escriben
porque no tienen nada que decir, y tienen algo que decir porque
escriben” 4 logra su plena realización en los internautas que se
dedican a inventar noticias. Con ello persiguen un éxito en los
foros o redes sociales que se mide en términos sólo de impacto,
siendo la verdad un mero escollo que hay que sortear con el abuso
de las emociones y el engaño. Esto se ve favorecido por el sistema
seguido en motores de búsqueda en Internet cuyo algoritmo valora
las noticias por su repercusión y ésta por el número de consultas
o entradas, de forma que la cabeza en el ‘ranking’ de enlaces o
fuentes de información depende del número de “me gusta” que su
contenido provoca. De esta manera se produce una inversión de
valores según la cual lo que prima es que la noticia “venda” y no
4 Karl Kraus, Contra los periodistas y otros contras, Taurus, 2018. Traducción y edición de Jesús
Aguirre, 1981.

24 Gonzalo Martínez-Fresneda
su fidelidad a los hechos. El escritor Internet,
americano Kurt Andersen ha expli- creando formas
cado que lo que está ocurriendo es el de publicación
resultado histórico de la fusión entre nuevas, que van
los negocios, la religión y el mundo desde los “diarios
del entretenimiento, que favorece digitales” y los
tanto el espectáculo de los charlatanes blogs hasta las
como la credulidad general, todo ello redes sociales que
protegido por la primera enmienda de permiten el uso
la constitución americana (derecho a de perfiles falsos,
la libertad de expresión). Se ha exten- ha hecho saltar
dido lo que él llama una “promiscua por los aires los
devoción hacia lo falso”5. controles legales
En medio de ese vocerío, se mueven tradicionales
sinuosamente los difusores de calum-
nias. La calumnia es la peor agresión
moral contra una persona, a la que se busca suprimir socialmente
atribuyéndole falsamente conductas infames. Todos los ordena-
mientos jurídicos la penalizan y el castigo aumenta cuando se lleva
a cabo con publicidad. Aunque es un delito tan antiguo como la
sociedad de los seres humanos, las leyes tuvieron que tipificarla
cuando a finales del siglo dieciocho nace la prensa, al tiempo de
consagrarse la libertad de expresión como derecho fundamental.
En aquel momento, la proliferación de libelos anónimos llevó a
castigar subsidiariamente al dueño de la imprenta o rotativa y todo
ello desembocó en el actual sistema de responsabilidad en esca-
lera que recogen los códigos penales: en caso de difamación res-
ponde primero el autor del texto; si éste no se conoce, lo harán el
director de la publicación, el editor o el impresor, por este orden.
La irrupción de Internet, creando formas de publicación nuevas, que
van desde los “diarios digitales” y los blogs hasta las redes sociales
que permiten el uso de perfiles falsos, ha hecho saltar por los aires

5 Kurt Andersen, Fantasyland: How America Went Haywire. Random House, 2018.

El tribunal de las redes sociales 25


los controles legales tradicionales. De esta manera, la difamación
pública a través de Internet sale gratis demasiadas veces.
Hay un daño difícil de frenar, que es el que produce la mentira
lanzada contra cualquier ciudadano que no tenga a su alcance
medios equivalentes para denunciarla o contrarrestarla. Las redes
sociales se convierten así en “verdaderos espacios de poder que
pueden dañar la reputación de una persona o la imagen corpo-
rativa”6 de una empresa. Cuando las redes se ocupan de procesos
judiciales famosos –casi todos los días– se convierten en jurados
populares implacables, que condenan sin proceso y tumultuaria-
mente al acusado, es decir le linchan. Si luego la sentencia del
tribunal no se corresponde con el veredicto popular, las redes
movilizan a la gente en contra de ese tribunal, que en el mejor de
los casos será criticado por contemporizar con la delincuencia y,
en el peor, por aplicar criterios machistas, por connivencia con
los bancos, o por plegarse a tal o cual partido político.

Legislar contra sombras


Las dificultades para identificar al autor de un infundio son a
veces insuperables. Como ha explicado Roberto Blatt, “en las
redes sociales, como en los juegos de rol, podemos cambiar de
nombre, edad, género, pasado… detener el tiempo o recargarlo”7.
A la facilidad de actuar bajo identidad falsa viene a sumarse esa
característica de Internet consistente en la ausencia de concreción
del tiempo y del lugar en que se lleva a cabo la actividad. Los
programas pueden activarse para ejecutarse en un tiempo retar-
dado y el agresor puede actuar desde ordenadores que no son el
suyo, aparte de que existen servidores que ocultan o sustituyen la
dirección de correo del remitente8. Las circunstancias básicas que
la justicia tradicional necesita determinar para dar por probado

6 Fernando Tomeo, “Calumnias e injurias on line”, Obra colectiva Cibercrimen II, B de F, 2018.
7 Roberto Blatt, Historia reciente de la verdad, Turner, 2018.
8 Para un análisis de estos problemas ver la obra de Elena Davara y Laura Davara, Delitos informáti-
cos, Aranzadi, 2017.

26 Gonzalo Martínez-Fresneda
un hecho –¿dónde?, ¿cuándo?– sencillamente, no existen en la
red de redes. Eso genera una conciencia extendida de impunidad.
“Quizá lo más desolador que encontremos –sigue diciendo Blatt–
es el abanico de infames comportamientos humanos individuales,
que además están protegidos por el anonimato, es decir, sólo
animados por la propia conciencia, o más bien por su ausencia”.
Un paso legislativo importante para proteger los derechos de
los ciudadanos en Internet ha sido la promulgación de un Regla-
mento General de Protección de Datos personales 9, de aplicación
directa en todos los Estados miembros de la Unión Europea desde
el 25 de Mayo de 2018, que recoge un repertorio de riesgos para la
intimidad y la propia imagen, estableciendo elevadas multas por la
vulneración de sus normas. El Reglamento consagra en su artículo
17 el “derecho al olvido” (derecho a obtener, del responsable de
su tratamiento en Internet, la supresión de los datos personales
de cualquier ciudadano cuando no tengan relevancia ni interés
público). Habrá que seguir de cerca la articulación práctica de este
derecho, cuya aplicación efectiva se presenta muy complicada, dada
la rapidez exponencial con que los datos se extienden por la web.
A ello se añade la dificultad de determinar en cada caso quién
sea el “responsable del tratamiento” de los datos, pues ya se sabe
que las plataformas de las redes sociales se escudan en que ellas
no crean los contenidos. Y seguirá existiendo siempre el pro-
blema de los envíos difamatorios propagados por los diferentes
cauces de mensajería digital, muchos de los cuales se suscriben con
seudónimo, alias o nickname, donde no hay plataforma a la que
dirigirse para pedir rectificación ni persona a la que demandar.
En España la reciente Ley de Protección de Datos Personales y
Garantía de los Derechos Digitales recoge también ese “derecho al
olvido” y va un paso más allá al implantar el “derecho de rectifica-
ción” en Internet, extendiendo a las redes sociales y servicios equi-
valentes, la legislación ya existente sobre este derecho en los medios

9 Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo.

El tribunal de las redes sociales 27


de comunicación social (la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo)
pudiendo pedirse esta rectificación “ante los usuarios que difundan
contenidos que atenten contra el derecho al honor, la intimidad per-
sonal y familiar en Internet y el derecho a comunicar o recibir libre-
mente información veraz”10. De igual manera se recoge el “derecho
a la actualización de informaciones en los medios de comunicación
digitales”, cuando se haya producido un cambio en las circunstan-
cias y la noticia original no refleje la situación actual de la persona
afectada11. Este derecho está llamado en teoría a tener importancia
en los supuestos de personas que resultan absueltas en juicio después
de procesos mediáticos. Está bien, pero será una modesta reparación
por las indignidades sufridas, que no compensará la humillación de
haber visto su nombre maltratado en las redes globales. Y desde éstas
se seguirá condenando en un instante y convocando a los energú-
menos para ejecutar su sentencia. En definitiva, como dice Blatt, las
redes sociales están siendo las plataformas desde donde las evidencias
convencionales necesarias para determinar una realidad aceptable,
objetiva y compleja, siempre debatible, son abandonadas a favor de
“bolsas de verdad” que se ajustan exclusivamente a las expectativas
de sus partícipes.

Día a día se comprueba la dificultad para dar cumplimiento


al precursor precepto de nuestra Constitución, que en su artículo
18.4 estableció (¡en 1978!) que:

“La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el


honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos”.

Digamos como resumen que el sistema judicial y los nuevos


intentos normativos encuentran problemas crecientes para con-
10 Artículo 85 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y
garantía de los derechos digitales. (L.O.P.D.P.)
11 Artículo 86 de la L.O.P.D.P.

28 Gonzalo Martínez-Fresneda
trarrestar la rapidez, ubicuidad e intensidad de los infundios
a través de Internet. De modo que, al igual que la pregunta
de Philip K. Dick sobre los sueños de los androides ¿debemos
preguntarnos si contra la difamación en Internet solo pueden
luchar jueces electrónicos? •

Gonzalo Martínez-Fresneda es abogado.

El tribunal de las redes sociales 29


E N P O R TA D A

DEMOCRACIA
Y LEGALIDAD:
LA JURISPRUDENCIA
SOBRE EL ‘PROCÉS’
Las sentencias del Tribunal
Constitucional sobre las leyes catalanas
de Referendum y de Transitoriedad
han venido a despertar algunas
obvias declaraciones de
la Constitución española.

A N TONIO JI M É NEZ -B L A NCO


C A R R I L LO DE A L B OR NOZ

30
E
l procés, sobre todo a partir de las elecciones catalanas
de 27 de septiembre de 2015 (y la resolución del Parla-
mento de Cataluña 1/xi, de 9 de noviembre de dicho
año), ha sido, o sigue siendo, o va a seguir siendo,
una calamidad sin paliativos. Pero todas las mone-
das, incluso de las de aleación más pobre, tienen dos
caras. Dicho lo mismo con otras palabras, “no hay mal que por bien
no venga”. Y ese lado positivo, que ciertamente no compensa sus
inconvenientes, ha consistido en una jurisprudencia que, en octubre
y noviembre de 2017, ha venido a despertar algunas declaraciones
del texto constitucional de hace cuarenta años que, de puro obvias,
llevaban camino de caer en el más triste de los olvidos.
En seguida veremos las sentencias. Pero, como es natural, hay
que empezar recordando en qué consisten las tales obviedades de
la Constitución de 1978, entendidas en el doble sentido que Carl
Schmitt aplicó al texto de Weimar, esto es, como norma (la “Ley
constitucional”) y, antes de ello, como decisión política. Por ejemplo,
y comenzando por pedir disculpas a quien se sienta crispado al leerlo:

• El preámbulo se inicia recogiendo la proclamación de la “voluntad”


de “la nación española, deseando establecer la justicia, la libertad
y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran” y “en uso
de su soberanía”, de varias cosas. En primer lugar, “garantizar la
convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes
(…)”. Y, según se afirma de inmediato tras ello, “consolidar un Estado
de derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la
voluntad popular”.

Así pues, democracia y legalidad aparecen juntas desde el inicio.


Aun cuando sepamos que lo uno (la democracia) tiene que ver con
el origen del poder y lo otro (el Estado de derecho) se refiere a la
manera en que se ejercita. El quien y el cómo, si se quiere decir así:
el titular del derecho a decidir (o a autodeterminarse) y los modos
de su manifestación, respectivamente.

31
• Tan es así que el cuerpo normativo se inicia, en el art. 1, dotando
al Estado de ambos adjetivos –democrático y de derecho– al mismo
tiempo. La fórmula del apartado 1, transcripción casi literal de la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, declara que “España se constituye en
un Estado social y democrático de derecho”.

En el bien entendido de que no todo se queda en datos formales


(o, menos aún, meramente aritméticos: las mayorías parlamentarias de
turno), porque el “ordenamiento jurídico” (el conjunto de las normas,
para entendernos) tiene unos “valores superiores”: “la libertad, la jus-
ticia, la igualdad y el pluralismo político”. No hace falta decir que esto
último –el pluralismo– es lo propio del Estado democrático, mientras
que la libertad (de cada uno de los ciudadanos) es lo característico del
Estado de derecho: con tal de que respeten lo que establecen las leyes,
su vida es en efecto suya. Otra expresión del derecho a decidir, sólo que
ahora en favor de cada quien de manera individual.

• El apartado 2 insiste en el principio de Estado democrático:


“La soberanía nacional reside en el pueblo español”, que es “del que
emanan los poderes del Estado”.

Eso no significa que ese pueblo español no pueda ser objeto de una
consideración, por así decir, fragmentada o fraccionada, porque hay,
según el art. 2, “nacionalidades y regiones”, que tienen reconocido y
garantizado el “derecho a la autonomía”. Dentro, por supuesto, de lo
que se expresa como fundamento de la propia Constitución, con una
retórica que puede incluso antojarse excesiva, como “la indisoluble
unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los
españoles”. Y, como es lógico, dando por sentado que también en cada
una de esas “nacionalidades y regiones”, las que los arts. 143 y siguien-
tes llaman “Comunidades Autónomas”, que cuentan con potestades
normativas y Parlamentos (en eso consiste la autonomía), rigen, por
frikis o incluso punkis que sean sus gobernantes (o los grupos sociales
que los han elegido), los principios de democracia y de legalidad. Baste

32 Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz


recordar, con respecto a este último, que, en el art. 9.3, y cuando la
Constitución se pone a “garantizar” cosas, es lo primero que proclama.

• El gozne que engarza democracia y legalidad es, por supuesto, la


representación, porque la participación directa de los ciudadanos
es algo no imposible pero sí excepcional. Por el art. 66.1, “las Cortes
Generales representan al pueblo español y están compuestas por el
Congreso de los Diputados y el Senado”. Ambas Cámaras se eligen
sobre una base provincial: arts. 68 y 69, lo que significa un tributo
al pluralismo, entendido ahora en su específica vertiente territorial.
Y por tiempo contado: cuatro años.

• El derecho a decidir o autodeterminarse de los españoles se mani-


fiesta en primer lugar, en coherencia con todo lo anterior, mediante la
aprobación de las leyes. Su elaboración (el “procedimiento legislativo”)
está regulada sobre todo en los arts. 87 a 90, según los cuales han de
intervenir, con uno u otro peso, las dos Cámaras. Si a ello añadimos
lo complejo de los trámites y la posibilidad de que los grupos parla-
mentarios presenten enmiendas, se convendrá en que, sin perjuicio de
mayorías y minorías –en eso consiste, al cabo, la propia democracia
representativa–, lo que se ha querido es promover el diálogo, así ter-
mine fructificando en textos de compromiso –invoquemos el sagrado
nombre de Kelsen, aunque sólo sea para conjurar al de Schmitt– o,
por el contrario, el resultado final constituya la consecuencia, sobre
todo en épocas en que los electores han querido que un partido sea
abrumador, de la pura matemática.

Y siempre con “luz y taquígrafos”, para decirlo con la expresión


que ha hecho fortuna: “Las sesiones plenarias de las Cámaras serán
públicas” (art. 80).

• La secuencia posterior dentro de la vida pública, la de aplicación de


esas mismas leyes, o sea, llevarlas sobre el terreno, cuenta, a su vez, con
dos fases: la llamada “ejecutiva” (a cargo de la Administración o, en

Democracia y legalidad: la jurisprudencia sobre el procés 33


plural, Administraciones, que han de actuar “con sometimiento pleno
a la ley y al derecho”: art. 103.1) y finalmente la judicial. Por el art. 106.1,
“los tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa”.
El art. 117.1 estipula que “la justicia emana del pueblo y se administra
(…) por jueces y magistrados integrantes del poder judicial, indepen-
dientes, inamovibles, responsables y (lo más importante de todo)
sometidos únicamente al imperio de la ley”.

Hasta aquí, el diseño constitucional. Un círculo perfecto, que


empieza por los ciudadanos como electores; pasa por las democráticas
Cortes Generales resultantes de ello y que por ende representan a dichos
ciudadanos, que son los que, tras diálogo, aprueban las leyes; y concluye
en la fase aplicativa de las mismas, por la Administración aunque con
control –de esa legalidad– a cargo de unos órganos judiciales que no
tienen otro norte (otra “sumisión”) que ese.
Nadie discute que las cosas (la secuencia representación/legislación/
aplicación) son en realidad mucho más complejas, incluso dentro del
propio designio constitucional. Para empezar, sucede que la tarea de
los hacedores de normas está compartida, según el régimen material de
distribución de competencias, sobre todo el del listado del art. 149.1,
entre el poder central (el Estado en sentido estricto) y los parlamentos
de las comunidades autónomas. Y también ocurre que, aun dentro de los
terrenos que le son propios, el legislador (o, en plural, los legisladores)
no son omnipotentes, porque el margen en el que han de moverse es
limitado: han de observar lo establecido por la propia Constitución
en materia de derechos fundamentales (arts. 14 a 38, en singular) y
también, una vez que accedimos a Europa en 1986, las libertades de
circulación establecidas en los tratados y que, en esencia, consisten en
un desapoderamiento de una porción importante de lo que, a la hora
de definir los poderes estatales, se han venido llamando, desde Bodino,
las marcas de la soberanía. Si a ello sumamos la integración monetaria
y los límites cuantitativos al endeudamiento público –hoy objeto de
recepción en el art. 135– el cinturón se estrecha todavía más. Hasta
aquí, y sin mayores matices, el diseño constitucional.

34 Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz


El razonamiento jurídico, sobre todo si consiste en la exégesis de los
textos legales, lo que conocemos como positivismo, suele desarrollarse
en términos autosuficientes o de pensamiento cerrado, lo cual tiene la
ventaja de que presenta una coherencia envidiable. Pero, en revancha
(de nuevo la otra cara de la moneda), presenta el inconveniente de
que no sale bien parado del roce con la realidad. Una realidad mucho
menos idílica y de la que, dicho de nuevo con toda síntesis y sin nin-
gún ánimo derrotista o antipatriótico, forma parte todo lo siguiente:

• La aplicación de las normas, aun de las que ofrecen una apariencia


textual más inequívoca y taxativa, no constituye una tarea mecánica
y que conduzca a una única solución posible. En la inmensa mayoría
de los casos, los llamados a ese cometido disponen de un espacio
propio, por el que se pueden introducir (lícitamente) consideraciones
subjetivas o incluso ideológicas. A la hora de “someter” a los jueces,
de la legalidad puede declararse eso tan castizo de que aprieta pero
no ahoga. Lo vemos a diario.

• Pero, en la fase anterior, la de elaboración de esas normas in vitro


en el parlamento representativo (lo sea de todo el pueblo español o
sólo del de una comunidad autónoma), sucede que los encargados
son unos sujetos, los partidos políticos, que, para explicarlo con sua-
vidad, dejan mucho que desear. Y qué decir de las personas físicas.
Los ejemplos, con siglas o con nombres y apellidos, los tenemos todos
en la cabeza y el listado de patologías es tan amplio y variopinto que
sólo los sectarios podrían hacer discriminación por razón de credos.
Si acaso, cabría distinguir por territorios, con los del Mediterráneo
norte en el peor de los puestos del hit parade.

La arcangélica definición que el art. 6 ofrece de los partidos políti-


cos (que “expresan el pluralismo político, concurren a la formación y
manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental
para la participación política”) suena a literatura fantástica, cuando
no a cuento de terror.

Democracia y legalidad: la jurisprudencia sobre el procés 35


• En fin y para terminar, no hará falta consumir mucho espacio para
poner sobre el tapete algo tan notorio como que los Estados con
endeudamiento, aun siendo verdaderos Estados y gozando del estatuto
de tales, tienen de hecho poco margen de actuación, porque, para que
los acreedores continúen confiando en ellos, se ven obligados a tratar
de mala manera a sus ciudadanos, subiéndoles los gravámenes, redu-
ciéndoles las prestaciones o combinando ambas fechorías. Y además
sin que los gobernantes de turno (los dizque representantes) terminen
de hablar claro, porque, aunque se invoque como coartada la ética de
la responsabilidad, lo más cierto es que la verdad les produce urticaria
y se muestran incapaces de reconciliarse con ella. La consecuencia no
puede ser sino la famosa “desafección”, versión postmoderna de lo
que en el barroco era el “desengaño”. Con la derivada populista que,
a babor y a estribor, crece como las setas en otoño.

Todas esas vías de agua han terminado rompiendo, según países,


con unas u otras manifestaciones, siempre o casi siempre con un com-
ponente de xenofobia mal disimulada: Brexit, con su supremacismo
inherente; políticas antiinmigración groseras en la Italia de Salvini
o la Hungría de Orban; y, en esta España nuestra, o en una parte de
ella, el procés, con su “derecho a decidir” (del pueblo catalán sobre su
permanencia en España y en la Unión Europea), al que un sector no
pequeño de la sociedad catalana está entregado con arrobo. Los concre-
tos dirigentes, a cuál más friki y más punki, se han ido fundiendo como
fusibles, pero el respaldo electoral no ofrece síntomas de ir bajando.
Es, por desgracia, algo más que una fiebre pasajera, para deshonra del
sentido común y sobre todo de la porción de la sociedad catalana, la
mitad o más, que por el momento y pese a todas las presiones ambien-
tales, no corregidas desde el lejano y débil Madrid para restablecer
unas dosis mínimas de libertad e igualdad, no participan del disparate.

¿En qué consisten esos pronunciamientos del TC? La prensa los ha


ido recogiendo conforme fueron saliendo. Ahora hemos de fijarnos
sólo en dos, a saber:

36 Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz


• Sentencia 114/2017, de 17 de octubre. Sobre la Ley 19/2017, de 6
de septiembre, del referéndum de autodeterminación. Aparte de lo
excéntrico de su contenido, fue tramitada a la diabla, para decirlo
con palabras versallescas.

Sobre el contenido de tamaña norma, el TC, en el Fundamento


Jurídico 5, se expresó así:

“Un poder que niega expresamente el derecho se niega a sí mismo


como autoridad merecedora de acatamiento. Atentado tan grave al
Estado de derecho conculca por lo demás, y con pareja intensidad, el
principio democrático, habiendo desconocido el Parlamento que el
sometimiento de todos a la Constitución es otra forma de sumisión
a la voluntad popular, expresada esta vez como un poder constitu-
yente del que es titular el pueblo español, no ninguna fracción del
mismo. En el Estado constitucional no puede invocarse el principio
democrático de la primacía incondicional de la Constitución (…)”.

Enfatiza el preámbulo de la Ley 19/2017 que, con ella, se cumple el


mandato democrático surgido de las elecciones del 27 de septiembre
de 2015, de tal modo que el Parlamento de Cataluña expresa la volun-
tad mayoritaria del pueblo. Pero la voluntad del pueblo –del español
en su conjunto o del catalán– sólo es identificable e invocable, so
pena de usurpación, “mediante normas de derecho, de conformidad
con lo que en cada caso se pueda plantear ante los correspondientes
cuerpos electorales, sujetos siempre, también ellos, al imperio de la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.

Y, en cuanto a los modos, tenemos en el Fundamento Jurídico 6


el siguiente reproche:

“(…) es función primordial de toda Asamblea parlamentaria, tam-


bién por tanto del Parlamento de Cataluña (arts. 152.1 CE y 55.1 EAC),
representar a la ciudadanía; función que solo se cumple cabalmente si

Democracia y legalidad: la jurisprudencia sobre el procés 37


los elegidos por el cuerpo electoral para realizarla se atienen, en general,
a los procedimientos que el ordenamiento dispone y a las reglas jurídicas
que, integradas sobre todo en los reglamentos de las Cámaras, aseguran
una participación no discriminatoria de unos y otros representantes.
Se asegura con ello el necesario respeto de las minorías, sin el cual el
principio de mayoría para la adopción final de las decisiones, igualmente
irrenunciable, pondría en riesgo su legitimidad. La democracia parla-
mentaria no se agota, ciertamente, en formas y procedimientos, pero el
respeto a unas y otras está entre sus presupuestos inexcusables”.

Parece incluso ofensivo que haya habido que decirlo.

• Sentencia 124/2017, de 8 de noviembre. Sobre una norma casi con-


temporánea de la anterior y de contenido complementario: la Ley
20/2017, de 8 de septiembre, de transitoriedad jurídica y fundacional
de la República. Ya el rubro promete.

La sentencia se manifiesta en términos parecidos o incluso idén-


ticos, a veces con remisión expresa a la anterior.

Resumen: Lo que dicen esas dos sentencias no son sino obviedades.


Lástima que no resulten innecesarias. •

Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz es Doctor en


Derecho y Académico de la Real Academia de Doctores de España.

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