MAID3 ILINIATAL

DIBICH
DNUfirlfi T11

Dr. Armando Rizo Oyanguren

Profesor Titulado de Derecho Administrativo
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la UNAN León
/49.0g
R627 Rizo Oyanguren, Armando.
Manual Elemental de Derecho Adminis-
trativo I Armando Rizo Oyanguren. --
León, Nicaragua : Universidad Nacional
Autónoma de Nicaragua, 1991.
434 p.

1. DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Título

 CONTENIDO

I. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

II. LA FUNCION LEGISLATIVA
III. LA FUNCION JUDICIAL
IV. LA FUNCION ADMINISTRATIVA
V. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
VI. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRINCIPIO DE LEGALIDAD
VII. SITUACION DE LA ADMINSTRACION FRENTE A LA LEY. LA FACUTAD
DISCRECIONAL
VIII. LA RELACION JURIDICO – ADMINISTRATIVA. PERSONALIDAD JURIDICA
DEL ESTADO
IX. LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. LOS ACTOS JURIDICOS
X. EL ACTO ADMINISTRATIVO
XI. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVOS
XII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XIII. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
XIV. EL EFECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
XV. LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO
XVI. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XVII. INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XVIII. LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XIX. LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XX. LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. LOS ORGANOS DE
LA ADMINISTRACION

XXI. CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

XXII. LOS TITULARES DE LOS ORGANOS

XXIII. REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS
XXIV. FUNCIONARIOS DE HECHO
XXV. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
XXVI. DE LA POLICIA EN GENERAL
XXVII. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA
XXVIII. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
XXIX. LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA
XXX. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA
XXXI. DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL
XXXII. SERVICIOS PUBLICOS
XXXIII. DESCENTRALIZACION POR SERVICIO
XXXIV. DESCENTRALIZACION POR COLABORACION

XXXV. EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO DE UNA

PROFESION

XXXVI. REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. LOS INGRESOS DEL ESTADO

XXXVII. LOS EGRESOS DEL ESTADO

XXXVIII. LOS BIENES DEL ESTADO
XXXIX. LA CONCESION
XL. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
XLI. LA EXPROPIACION
XLII. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

XLIII. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA

ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTEICULARES

XLIV. LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES

XLV. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRENTE A LA

ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES

XLVI. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACION.EL

CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO

XLVII. EL AMPARO
 CAPITULO I

ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

1. Frente al Derecho Privado, sistema de normas encami-

nadas a disciplinar a los particulares que integran el
complejo social al que el ordenamiento estatal se refiere,
así como a regular las relaciones que entre aquellos se
originan por su propia actividad, está el Derecho Público,
sistema de normas dirigidas a regular el fenómeno estatal
a que el ordenamiento da lugar, o sea, a la propia persona
estatal, al ejercicio de sus atribuciones y funciones y a
las relaciones que de este ejercicio se derivan.

Entre las distintas ramas del Derecho Público figura

el Derecho Administrativo. Al iniciar el estudio del De-
recho Administrativo nos hemos de enfrentar, en primer
término, con la idea de "Administración" ya que de ella
deriva la nota cualificadora de aquella disciplina
jurídica. "Administración" en sentido etimológico deriva
del latín "administrare", palabra compuesta, integrada del
prefijo "ad", el sustantivo "manos", y el verbo "trahere",
que significa "servir, gobernar, cuidar, regir", evocando
la idea de prestación de servicios.

La Administración ofrece, al decir de García Oviedo,

una doble estimativa: el sentido objetivo y el sentido
subjetivo. Objetivamente es una "acción", una realización
de actividades para un fin; mientras que subjetivamente la
administración implica una estructura orgánica, un ente o
pluralidad de entes a los que está atribuida la función de
administrar.

Dijimos que el Derecho Público regula el ejercicio de

las atribuciones y funciones del Estado, ambos conceptos
están íntimamente relacionados. En la práctica se usan
indistintamente esos términos; pero ellos hacen referencia
a nociones diferentes, por lo que es preciso darles su
propia significación.
 El concepto de atribuciones comprende el contenido de
la actividad del Estado; es lo que el Estado debe hacer.
El concepto de función se refiere a la forma y a los me-
dios de la actividad del Estado. Las funciones constitu-
yen la forma de ejercicio de las atribuciones. Las
funciones no se diversifican entre sí por el hecho de que
cada una de ellas tenga contenido diferente, pues todas
pueden servir para realizar una misma atribución; así, es
atribución del Estado fijar y hacer que se recauden sus
rentas y que se inviertan con sujeción a la ley, pues
bien, para el debido ejercicio de esta atribución
intervienen o pueden intervenir las tres funciones del
Estado: legislativa, administrativa y judicial.

Las funciones del Estado pueden clasificarse en dos

categorías:

a) Desde el punto de vista del órgano que las realiza,

es decir, adoptando un criterio formal, subjetivo y
orgánico, que prescinde de la naturaleza intrínseca
de la actividad, las funciones son formalmente
legislativas, administrativas o judiciales, según que
estén atribuidas al Poder Legislativo, al Ejecutivo o
al Judicial, y

b) Desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca

de la función, es decir, partiendo de un criterio
objetivo, material, que prescinde del órgano al cual
están atribuidas, las funciones son materialmente
legislativas, administrativas o judiciales según
tengan los carácteres que la teoría jurídica ha
llegado a atribuir a cada uno de esos grupos.

La regla general es que las funciones coincidan con

el carácter formal y el carácter material, y así vemos
cómo las funciones que materialmente tienen naturaleza
legislativa, administrativa y judicial, correponden res-
pectivamente a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial.
 Por excepción a la regla general puede no existir esa
coincidencia y encontrarse funciones que materialmente son
administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legisla-
tivo, de la misma manera que los otros dos Poderes tienen
entre sus funciones, algunas que por naturaleza no
debieran corresponderles si se mantuviera la coincidencia
del criterio subjetivo con el objetivo; pero para que un
Poder realice funciones cuya naturaleza sea diferente en
substancia de las que normalmente le son atribuidas, debe
existir una disposición expresa en el texto cons-
titucional.
 CAPITULO II

LA FUNCION LEGISLATIVA

La función Legislativa. Hay una función del Estado

que consiste en establecer por vía general y obligatoria
las normas a que ha de ajustarse la conducta de los
miembros de la comunidad, así como la organización misma
de esa comunidad. Esta es la función legislativa, y a
tales normas se da el nombre de leyes, señalándose, como
sus caracteres fundamentales, la generalidad y la
obligatoriedad. Se trata, pues, de una función a través
de la cual el Estado establece normas jurídicas donde las
situaciones a resolver se contemplan abstractamente,
impersonalmente y no para que sirvan de solución a un caso
concreto planteado.

Desde el punto de vista formal, la función legisla-

tiva es la actividad que el Estado realiza por conducto de
los órganos que de acuerdo con el régimen constitucional
formen el Poder Legislativo.

Del carácter formal del acto legislativo se deriva el

principio de la "autoridad formal de la ley" que consiste
en que todas las resoluciones del Poder Legislativo no
pueden ser reformadas, aclaradas, adicionadas o derogadas
más que por otra resolución del mismo Poder y siguiendo
los mismos procedimientos que determinaron la formación de
la resolución primitiva.

De la autoridad formal de la ley se deriva la

consecuencia de poder clasificar las leyes por razón del
Poder que en ellas interviene y del procedimiento para su
formación y para su modificación.

Desde este punto de vista, se pueden agrupar en dos

categorías: las leyes constitucionales y las leyes
ordinarias o comunes.
 Las primeras son las que emanan del Poder Consti-
tuyente; la definición de ley constitucional desde el
punto de vista formal es, pues, independiente del conte-
nido de la misma, y sólo hace referencia al órgano
especial encargado de dictarlas.

La ley ordinaria ^ comin a diferencia (1f=, 1,q

,

constitucional, emana del Poder Legislativo Ordinario, que

al efecto sigue el procedimiento previsto por la ley
constitucional. Para resolver algunos conflictos que
puedan suscitarse con motivo de la vigencia de una ley
determinada, recurrimos al principio de la autoridad
formal de la ley.

Por razón del principio indicado, una ley respecto de

la cual se han satisfecho todos los requisitos in-
dispensable para su formación, adquiere desde ese momento
el carácter de un acto legislativo formal que no puede ser
derogado, adicionado ni reformado sino por otro acto que
tenga el mismo carácter, y ésto, a pesar de que la primera
ley sefiale o tenga, por aplicación de principios generales
una fecha posterior de vigencia.

Como consecuencia del mismo principio, la ley for-

mulada con posterioridad deroga a la anterior, a pesar de
que los preceptos de esta última todavía estén pendientes
de entrar en vigor porque no se haya realizado la
condición o plazo previsto. Por ejemplo se dicta una
ley y se publica en el Diario Oficial. Esa ley de acuerdo
con sus disposiciones, empieza a regir hasta los treinta
días siguientes a su publicación. Supongamos que dentro
de ese plazo se dicta otra ley con disposiciones
diferentes sobre el mismo objeto que la primera, y scfdale
el día siguiente de su publicación para entrar en vigor.
Por aplicación del principio de autoridad formal, la
segunda ley deroga a la primera a pesar de que la vigencia
de ésta se haya fijado para fecha posterior a la de la
segunda.
 Desde el punto de vista material la función
legislativa y expresamente el acto en el cual se concreta
y exterioriza: la ley, se caracteriza por su generalidad y
obligatoriedad. Por lo tanto, la ley desde el punto de
vista material se caracteriza por ser un acto que crea,
modifica o extinoue una situación jurídica general, por su
naturaleza misma es abstracta e impersonal; es permanente,
o sea que los derechos que otorga o las obligaciones que
impone no se extinguen por su ejercicio o cumplimiento, y
puede ser modificada por otra ley. Como se dijo ante-
riormente, la ley es un acto jurídico que crea, modifica o
extingue situaciones jurídicas generales.

Además de la generalidad; la ley tiene carácter im-

perativo (obligatoriedad), lo que implica la orden de so-
meterse a sus disposiciones. Dice Laband: "El legislador
puede tomar el pensamiento jurídico de donde saldrá la
ley, sea al Derecho consuetudinario, sea al Derecho de un
Estado extranjero, sea a la ciencia, etc. Por el contra-
rio, la orden de obedecer la ley emana necesariamente del
Estado, pues es una manifestación del Poder Soberano".

La ley es general e imperativa, pero además ésta debe

tener los medios adecuados que garanticen su cumplimiento,
es decir, la ley debe tener y tiene una sanción.

En efecto, si la ley no se cumple voluntariamente, es

necesario que el Poder Público intervenga e imponga su
cumplimiento forzoso.

La sanción de la ley es variable; puede consistir en

una coacción material, como ocurre tratándose de las leyes
penales. En otros casos, la coacción material es inade-
cuada y la sanción reviste otro carácter, el de una san-
ción jurídica, como es la invalidez que afecta a los actos
realizados contra el tenor de las leyes prohibitivas; o
bien, un carácter mixto, como en el caso de la responsabi-
lidad civil.
 Cuando se trata de normas cuyo cumplimiento corres-
ponde a los órganos del Estado, el problema se complica
por resultar inconcebible que el Estado se presione a sí
mismo. Sin embargo, en esos casos existen garantías para
la aplicación de la ley, que son de orden social, de orden
político y de orden jurídico. (La opinión pública. El
sistema de separación de Poderes. El Amparo).
 CAPITULO III

LA FUNCION JUDICIAL

3. La Función Judicial. La función Judicial, como las

otras dos funciones, puede analizarse desde dos puntos de
ista UeOUC el punto '4"-' vista formal y desde el punto de
vista material.

Desde el punto de vista formal, la función judicial

está constituida por la actividad desarrollada por el Po-
der Judicial.

Considerada materialmente, in doctrina suele llamarla

"función jurisdiccional" ya que la expresión "judicial"
sólo evoca el órgano que la realiza y no a la naturaleza
jurídica del acto en que se concreta y exterioriza, o sea
la sentencia.

La principal característica de la función jurisdic-

cional estriba en la aplicación de la ley al caso con-
creto. Si la ley, como antes vimos, comtempla un supuesto
abstracto, la jurisdicción se enfrenta con los casos
concretos cuya solución se le pide. Por eso su esquema
lógico se ha comparado con un silogismo en el que la
premisa mayor es la ley, la premisa menor es el caso
concreto a decidir, y la conclusión es la decisión
jurisdiccional o sentencia. La tarea del juez consiste,
por tanto, en comparar la hipótesis general de la ley en
el caso concreto que examina y emitir un juicio en
consecuencia. Si la ley es un acto de voluntad, la
decisión jurisdiccional es un juicio.

Pero parece necesario admitir que la sentencia no se

agota en una operación lógica. La valoración de la prueba
reclama además del esfuerzo lógico, la contribución de las
"máximas de experiencias" (los hechos evidentes, los
hechos normales, los hechos notorios), apoyadas en el
conocimiento que el juez tiene del mundo y de las .cosas.
La elección de la premisa mayor, o sea la determinación de
la norma legal aplicable, tampoco es una pura operación
lógica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios
históricos de vigencia o de derogación de las leyes, de
coordinación de ellas, de determinación de sus efectos.
La lógica juegh un papel preponderante en toda esa acti-
vidad intelectual; pero su función no es exclusiva. Ni el
juez es una máquina de razonar pi la ~rhane•ia una cadena
de silogismos. Es, antes bien, una operación humana, de
sentido preferentemente crítico, pero en la cual la
función más importante incumbe al juez como hombre y como
sujeto de voliciones.

En la búsqueda de la verdad, el juez actúa como un

verdadero historiador. Su labor no difiere fundamental-
mente de la que realiza el investigador de los hechos his-
tóricos: compulsa documentos, escucha testigos de los su-
cesos, busca el parecer de los especialistas en deter-
minadas ramas de las ciencias, saca conclusiones de los
hechos conocidos construyendo por conjetura los desco-
nocidos. En este sentido, el magistrado es el historiador
de los hechos que han dado origen al juicio. Su método es
análogo y son también análogos sus resultados.

Posteriormente viene la aplicación del Derecho a los

hechos, en esta materia no hay limitación alguna, el juez
es libre de elegir el Derecho que cree aplicable, según su
ciencia y su conocimiento. El aforismo "jura novit curia"
(el Derecho lo sabe el juez) significa que el tribunal no
se halla atado por los errores o las omisiones de las
partes y que en la búsqueda del derecho todos los caminos
se hallan abiertos ante él.
. . -
rinc....ente viene la ueeisiGr
n, •
, '- el
elemento volitivo de la sentencia no significa sino
reconocer que la sentencia es, como operación intelectual,
un largo proceso crítico en el cual la lógica juega un
papel altamente significativo, pero que culmina necesa-
riamente en actos de la voluntad.
 Por lo tanto la función jurisdiccional sólo puede
caracterizarse por su motivo y por su fin, es decir por el
elemento que provoca dicha función y por el resultado que
con ella se persigue.

El Estado, por medio de las funciones legislativa y

adfilinitrativa, crea situaciones jurídicas que deben,
dentro de la normalidad de la vida social, ser
voluntariamente respetadas. Cuando ese respeto voluntario
no existe, cuando esas situaciones o los actos que las
engendran son motivo de duda, de controversia o de
violación, el Estado debe intervenir para evitar que los
particulares llegen a imponer por la fuerza su derecho, a
hacerse justicia por su propia mano.

La función que el Estado realiza al efectuar esa

intervención, es precisamente, la función jurisdiccional.

• La función jurisdiccional supone, un primer término y

a diferencia de las otras funciones, una situación de
conflicto preexistente, supone dos pretenciones opuestas,
cuyo objeto es muy variable. Ellas pueden referirse a un
hecho, actividad o acto jurídico que se estimen contra-
dictorios con un derecho o una norma legal; o a un estado
de duda o error sobre la interpretación, alcance o
aplicación de una norma o de una situación jurídica.

Por lo tanto si el antecedente o motivo de la función

jurisdiccional es un conflicto de derecho que no puede
dejarse a las partes resolver, el primer elemento del acto
jurisdiccional consiste en la declaración que se haga de
la existencia de tal conflicto.

Esa declaración requiere un procedimiento especial

previo en el cual haya un debate contradictorio y
audiencia de pruebas y alegatos de las partes contendien-
tes, habiéndose llegado a pensar que el procedimiento, con
sus formalidades especiales, constituye un elemento del
acto jurisdiccional.
El procedimiento constituye una garantía para las partes
en conflicto; pero esto de ninguna manera autoriza a
concluir que la esencia del acto jurisdiccional se encuen-
tra en las formas procesales.

Son numerosos los casos en los que el acto adminis-

trativo tiene que realizarse después de un procedimiento
organizado en forma similar al procedimiento judicial, y
sin embargo, en dichos casos, no se altera la esencia
jurídica del acto que se realiza, el cual sigue caracte-
rizándose por el efecto de derecho que produce.

El acto jurisdiccional está constituido únicamente

por la sentencia y no por los actos previos del proce-
dimiento, que, aunque implican determinaciones judiciales,
solamente constituyen condiciones sucesivas para el desa-
rrollo del proceso, y una colaboración de parte de los li-
tigantes para conocer y defender sus respectivas preten-
ciones.

El primer elemento a que nos venimos refiriendo,

o sea la declaración de la existencia del conflicto,
constituye un acto que por sí solo no tiene ningún
carácter jurídico, puesto que, como hemos dicho antes,
hasta ese momento no hay más que una simple operación
lógica de formulación de un silogismo, en el que la mayor
está representada por la norma o situación _jurídica que se
pretende afectada; la menor, por el hecho, estado o situa-
ción que se estima contrario a aquélla, y la conclusión,
por la declaración de si existe o no tal contradicción.

La finalidad es el otro elemento que caracteriza a la

función jurisdiccional. La actividad de dirimir
conflictos y decidir controversias es uno de los fines
primarios del Estado. Sin esa funci6n, el Estado no se
concibe como tal. Privados los individuos de la facultad
de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les ha
investido del "derecho de acción" y el Estado del deber de
"la jurisdicción".
 Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva
vigencia del derecho hay una relación de medio a fin. La
cosa juzgada se concibe sólo como medio de despejar la
incertidumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivo
en los casos de resistencia u omisión de su cumplimiento.

Pero la cosa juzgada y su eventual coercibilidad, son

inherentes a la jurisdicción. El carácter de irre-
visibilidad que da a las decisiones judiciales la au-
toridad de la cosa juzgada, no aparece, en ninguno de los
otros modos de actuación del Poder Público. Una Consti-
tución puede ser sustituida por otra Constitución; una ley
puede ser derogada por otra ley; un acto administrativo
puede ser revocado por otro acto administrativo; un acto
jurídico privado puede ser modificado y reemplazado por
otro acto jurídico; pero una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, no puede ser sustituida, derogada, ni
revocada por otra sentencia.

Considerando este problema en sentido teleológico, la

observación de que la cosa juzgada es un fin de la
jurisdicción, resulta limitativa de los propios fines del
Estado. Esto es así, porque la cosa juzgada por si misma
no se justifica; su singular energía vale como medio y no
como fin.

El fin no es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo es

la justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir,
"los valores" a los cuales el derecho accede y sirve.

La función jurisdiccional en su eficacia, es, pues,

un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho.
Y el derecho; a su vez, es un medio de acceso a "los va-
lores" que son, ésos si, los que merecen la tutela del
Estado.

• Finalizamos afirmando que por contenido de la

jurisdicción se entiende la existencia de un conflicto con.
relevancia jurídica que es necesario decidir mediante re-
soluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juz-
gada. Es lo que en doctrina se denomina el carácter ma-
terial del acto.

La cosa juzgada, cuyas características son: la

inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad,
pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto no
adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada,
no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de
cosa juzgada es jurisdiccional.

La cosa juzgada es la piedra de toque del acto juris-

diccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y don-
de no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional.
No hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada. Una
manera de no existir el derecho sería la de que no se
supiera nunca en qué consiste.

Eduardo J. Couture, define la jurisdicción en los

siguientes términos "Funciórí pública, realizada por órga-
nos competentes del Estado, con las formas requeridas por
la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se de-
termina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir
sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, me-
diante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventual-
mente factibles de ejecución".
 CAPITULO IV

LA FUNC ION ADMINISTRATIVA

4. La Función Administrativa. Según la noción común, la

legislación es la promulgación de las normas, es decir, de
ir,s mandatos jurídicos que poseen el carácter de genera-
lidad y abstracción necesarios para regular el desarrollo
de la vida social y de las organizaciones en que ésta se
concreta, regulando coactivamente la conducta futura de
los individuos y de los grupos sociales menores en sus
relaciones recíprocas.

Igualmente, según la noción común, jurisdicción es la

actividad encaminada a garantizar el cumplimiento de las
normas, de un lado, mediante la adaptación de las mismas
al caso concreto y, de otro, mediante su aplicación coac-
tiva en caso de que falle en cumplimiento espontáneo.

Por último, siempre según la noción común, "adminis-

trativa" es la actividad concreta, dirigida, a través de
una acción positiva; a la realización de los fines con-
cretos de seguridad, progreso y bienestaP de la colecti-
vidad. Función esencial en cuanto para la conservación y
el progreso de la sociedad son tan esenciales el estable-
cimiento de normas jurídicas y la garantía de su cum-
plimiento, como aquellas condiciones concretas a que nos
acabamos de referir y que la acción del Estado debe rea-
lizar. Como a las otras funciones del Estado, la admi-
nistrativa puede apreciarse desde el punto de vista formal
y desde el punto de vista material.

Con el criterio formal, la función administrativa se

define como la actividad que el Estado realiza por medio
del Poder Ejecutivo.

Pero considerar con el mismo carácter la expedición

de un reglamento, el otorgamiento de una patente o de mar-
ca de fábrica y el nombramiento de un funcionario público,
solamente porque los tres son realizados por el Poder
Ejecutivo, significa prescindir en forma absoluta del aná-
lisis de la naturaleza jurídica de esas operaciones; equi-
vale a pensar que todas ellas idénticos efectos
de derecho, lo cual es contrario a los datos de la rea-
lidad. Lo que sucede es que en la legislación positiva,
cada Poder no corresponde una sola categoría de actos in-
trínsecamente homogéneos, y que, por lo tanto; definir la
función por el órgano que la realiza, es igualar con un
criterio externo actos que intrínsecamente se diferencian
de un modo radical.

Es por lo tanto necesario buscar un criterio que re-

vele la naturaleza jurídica de la función administrativa,
la cual se exterioriza y concreta en el "acto adminis-
trativo". El acto administrativo es a la función admi-
nistrativa, lo que la ley a la función legislativa y la
sentencia a la función jurisdiccional.

Para precisar el concepto de la función administra-

tiva, algunos autores toman en consideración la actitud
especial que el Estado adopta para realizarla.

Laband afirma que "la administración pública es la

acción del Estado" contraponiéndola con la legislación que
es la voluntad, y la jurisdicción, que es el pensamiento
del Estado.

Para muchos, la única clasificación posible de las

funciones estatales estriba en la separación entre legis-
lación y ejecución. Lo cual no obsta para una posterior
bifurcación de esta última en ejecución, en sentido es-
tricto, y jurisdicción.

Dice Ferraris que la legislación no ejercita, en es-

tricto sentido, la autoridad del Estado, manifiesta su vo-
luntad, pero no su acción. Por eso se hace necesaria la
ejecución de las leyes o, lo que es lo mismo, su puesta en
acción.
 Para Sayagués "La función administrativa es la
actividad concreta, práctica, desarrollada por el Estado
para la inmediata obtención de sus cometidos. Es un hacer
efectivo, mientras que la legislación y la justicia son
actividades exclusivamente jurídicas".

Hay que reconocer que la acción es característica de

la función ejecutiva, pero no es rasgo distintivo sufi-
ciente para su adecuada delimitación. Cuando el Estado
dicta una ley de reforma agraria, está claro que la fun-
ción legislativa se agota de suyo con el propio hecho de
que dicha ley haya sido elaborada y debidamente promul-
gada; asimismo, cuando se dicta sentencia condenando a un
delincuente a una determinada pena, por resultar probada
su condición de autor de cierto delito, la función juris-
diccional se agota, en principio, emitiendo tal juicio.
Ahora bien, ni con la ley de reforma agraria ni con el
pronunciamiento judicial quedan totalmente satisfechas las
necesidades sociales y jurídicas que justificaron aquellas
funciones: es necesario además, que la reforma agraria sea
efectuada y que el delincuente cumpla su condena en una
prisión del Estado. He aquí la necesidad de la ejecución
de la ley o de la sentencia, y, que por ende, de que el
Estado "actúe" materialmente para que dicha ejecución se
J.

Pero es posible pensar en la función ejecutiva sin

que aparezca tal manera de actuar. Tenemos, por ejemplo,
como un acto de ejecución el nombramiento de un funcio-
nario, que obviamente, no entrañará ni legislación ni
jurisdicción, y, sin embargo, aquí estamos también en pre-
ggnIrin de un ec.tn jur<diro, cine pn ~ntn tal, s egOta
por el simple hecho de ser emitido. Cuando el Estado rea-
liza estos nombramientos, "actúa", como también actúa
cuando legisla o sentencia, pero no mediante una actuación
material semejante a la que antes se ha señalado. Hay
pues, junto a la actuación material un tipo de "ejecución
jurídica" que se descubre al poner en contraste los
diversos actos jurídicos estatales entre sí.
legal, de las facultades que la ley otorga, nunca se ha
considerado como ejecución de la ley.

Siguiendo el otro criterio de considerar que la eje-

cución consiste en realizar prácticamente las normas le-
gales, entonces se incurre en el extremo contrario, pues
en tal caso quedan fuera de la función administrativa la
mayor parte de los actos jurídicos que estamos acostum-
brados a clasificar como actos administrativos.

En efecto, cuando el Poder Ejecutivo obra con facul-

tades discrecionales, cuando celebra contratos, yl en ge-
neral, en todos aquellos casos en que la ley no impone una
obligación, sino que se limita a autorizar determinadas
actividades, no puede decirse propiamente que esté ejecu-
tando la ley, por más que se esté obrando dentro de ella.
Sin embargo, muchas de esas actividades, pueden y deben
considerarse como indiscutiblemente administrativas.

El concepto de "ejecución de las leyes" aunque es

parte de la función administrativa; hasta el punto de que
el Poder Ejecutivo, se llama así por haberse considerado
que esa era la actividad fundamental de dicho Poder; no es
útil para dar una idea de la función administrativa, pues-
to que, o bien es muy amplio y abarca todas las funciones
del Estado, o, por el contrario, es muy estrecho y ni si-
quiera agota toda la actividad administrativa.

6. Otra tesis sostiene que la función administrativa

comprende las "relaciones jurídicas del Estado con los
particulares".

Es indudable que esa clase de relación forma parte de

la actividad administrativa. Los particulares, solamente
enLI-cth en relacián J111-rdira con PI_ Estado, a través del
Poder Ejecutivo y no del Poder Legislativo ni del
Judicial; pero también lo es que entrar los parti-
culares en relación jurídica con el Estado, no constituye
la única finalidad del Poder Ejecutivo y que además por
ese medio no se llega a -determinar la naturaleza jurídica
tres las funciones del Estado, la que no sea legislativa
ni jurisdiccional, cuyos caracteres ya conocemos, tendría
forzosamente que ser función administrativa. Adamovich
dice: "La administración en sentido material comprende
toda la actividad de los órganos estatales o de entidades
públicaz que, considerados en sí mismos, no son actos le-
gislativos ni juriadiecionales".

Sin embargo esta tesis "residual" no nos da ningún

criterio positivo con el que poder caracterizar la función
administrativa.

8. Expondremos a continuación el concepto de función

administrativa, en sentido material, concepto que acogemos
en el presente manual.

Función administrativa es aquella que el Estado rea-

liza bajo un orden jurídico, y que consiste en la
ejecución de actos materiales y de actos jurídicos que
crean, reconocen modifican o extinguen situaciones jurí-
dicas individuales.

Que la función administrativa es aquella que se rea-

liza bajo un orden jurídico no constituye la diferencia
específica que la separa de las otras funciones del Esta-
do. Según nuestro ordenamiento jurídico todas las activi-
dades del Estado tienen que realizarse bajo un orden
jurídico, aún la misma función legislativa ordinaria está
sometida al orden jurídico pre-establecido en la Cons-
titución. El Poder del Estado es un Poder jurídico.

En cambio la función administrativa por su naturaleza

jurídica se distingue de las otras por los efectos de de-
recho que sus actos producen.

Con respecto a la legislativa se realiza la diferen-

cia, pues que por virtud de ésta nunca se realizan actos
materiales, ni se determinan situaciones jurídicas para
casos individuales. La esencia del acto legislativo con-
siste en la creación de situaciones jurídicas generales,
 La función administrativa se distingue de la juris-
diccional porque en ésta no se recurre a la idea del mo-
tivo (una controversia previa) ni del fin (dirimir con-
flictos, decidir controversias). La función administrati-
va no supone una situacit'l_ preexistente de conflicto, ni
interviene con el de resolver una controversia para
dar estabilidad (cosa juzgada) al orden jurídico. La fun-
ción administrativa es una actividad ininterrumpida que
puede prevenir conflictos por medidas de policía, pero
cuando el'conflicto ha surgido, se entra al dominio de la
función jurisdiccional. Si la función administrativa lle-
ga en algún caso a definir una situación de derecho, lo
hace, no como finalidad, sino como medio para poder
:realizar otros actos administrativos.

9. Se suele hacer una distinción entre Política y Admi-

nistración. Esto tiene una utilidad práctica, pues enten-
diendo la política como función suprema del Estado, ella
sirve para calificar como organismo de gobierno a aquellos
que aparezcan, en un ordenamiento positivo dado, como su-
jetos responsable de una tal actividad.

El Poder Legislativo desarrolla una actividad polí-

tica. Si se admite que una ley es un acto político, lo
cual es cierto, esta afirmación no entraña problema, pues
las leyes son de por sí identificables desde el punto de
vista del órgano-de que emanan. Lo que realmente encierra
dificultad es el hecho de que parte de la actividad del
Poder Ejecutivo deba calificarse como política y otra como
administrativa; entonces habrá que determinarse la manera
de saber cuándo este Poder actúa políticamente y cuándo
con carácter administrativo.

Para poder precisar conceptos se hace necesario indi-

car que el Poder Ejecutivo puede apreciarse bajo un doble
aspecto: romo Poder Político y como Poder Administrativo.

El Ejecutivo, en su aspecto de Poder Político se de-

fine por la situación que guarda dentro del Estado, con
relación a éste y a los demás Poderes en que se divide el
ejercicio del Poder del Estado.

La situación del Ejecutivo como Poder Administrativo

se define por la relación con la ley que ha de aplicar a
Çzr

En su carácter de Poder Político, al Ejecutivo, como

representante del Estado, corresponde realizar los actos
necesarios para asegurar la existencia y mantenimiento del
propio Estado e impulsar y orientar su desarrollo- de
acuerdo con cierto programa, al mismo tiempo que el Poder
Legislativo puede también sefialar derroteros a la acti-
vidad estatal por medio de leves que tiendan a la conse-
cución de una finalidad determinada de orden político,
económico o, en general, de orden social. Los actos que
con tales propósitos realizan los Poderes Ejecutivo y
Legislativo, son los que se denominan actos políticos.

No obstante, la admisión de su existencia no debe

entenderse como la admisión de una nueva función distinta
de las tres que hemos estudiado, pues el elemento nuevo
que se encuentra en los actos políticos, y que es su fi-
nalidad, no afecta la naturaleza jurídica de los actos
administrativos o de los actos legislativos en cuyas for-
mas aquéllos se manifiestan.

Por su Darte, el acto político se caracteriza, bien

porque procede de un Poder con su carácter de órgano
político en sus relaciones con los demás Poderes o
entidades estatales, bien porque por medio de él se afecta
un derecho político de los ciudadanos.

Así, por ejemplo, cuando el Ejecutivo hace la convo-

catoria a sesiones extraordinarias del Poder Legislativo,
cuando ejerce su facultad de iniciativa para la formula-
ción de las leyes, cuando promulga las mismas, cuando toma
las medidas de gracia; cuando dicta los actos y realiza
operaciones referentes a las relaciones diplomáticas; las
medidas que toma en caso de guerra; la declaración del
estado de emergenk:ia; cuando nombra Ministro de Estado, ya
que los Ministros tienen un doble carácter: son órganos
políticos, al mismo tiempo que órganos administrativos,
etc., está realizando actos políticos, obrando como órgano
políticop pues sólo con este carácter puede intervenir en
el funcionamiento y en la integración de los Poderes
Públicos. Sin embargo, /os actos que así ejecuta son
sustancialmente actos administrativos, y lo que les da un
sello especial es el elemento formal de emanar de un ór-
gano político. También se consideran como actos polí-
ticos, aquellos por virtud de los cuales se afectan, como
antes dijimos, derechos políticos de los ciudadanos
(declaración del estado de emergencia).

En estos casos los actos que se dictan conservan su

carácter administrativo o legislativo,y la circunstancia
que les da fisonomía especial, que es la esfera en que se
realizan, es una circunstancia externa que no alcanza a
afectar la esencia de los propios actos. Se trata de una
mera distinción de matiz, basada en la importancia del
asunto que debe resolverse; que; como criterio práctico,
incluso puede resultar en muchos casos insuficiente; pero
debe reconocerse que la doctrina no ha sabido, hasta
ahora; ir mucho más allá en la precisión de esta dife-
rencia.
 CAPITULO V

CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

10. Si se entiende el término Derecho como conjunto de

normas jurídicas, Derecho Administrativo es el conjunto de
normas que regulan esencialmente el ejercicio de la
función administrativa, es decir, de un lado, la organi-
zación del Poder Ejecutivo y el ejercicio efectivo de la
función misma y las relaciones a que da lugar este ejer-
cicio.

En tal sentido, en cuanto conjunto de normas aplica-

bles unicamente al Estado y a los demás entes públicos, el
Derecho Administrativo queda comprendido dentro del ámbito
del Derecho Público, contraponiéndose así al Derecho
Privado, conjunto de normas que regulan ordinariamente re-
laciones jurídicas entre las personas privadas y sólo
excepcionalmente a la Administración Pública y a la acti-
vidad desarrollada por la misma.

Pero esta contraposición entre Derecho Administrativo

-57 Derecho Privado no se basa únicamente en el distinto
ámbito subjetivo de aplicación de las correspondientes
normas, Estado y entes públicos de un lado y personas pri-
vadas de otro, sino que se funda, también, en una profunda
y esencial diferencia de los principios inspiradores de
los dos ordenamientos, debida a la eseneial diferencia de
naturaleza y posición jurídica de los sujetos a los que
los dos ordenamientos se refieren.

En efecto, el Derecho Privado está inspirado esen-

cialmente en la fundamental igualdad jurídica de los su-
jetos a los que se refiere.

El Derecho Administrativo, y en general el Derecho

Público, está in s pirado en la fellndri°nt*'1 1723nrriOridf;d del
sujeto público con respecto al sujeto privado, supe-
rioridad que se traduce tanto en el mayor valor do los in-
tereses que el Estado está llamado a satisfacer, intereses
públicos, como que únicamente para la satisfacción de di-
chos intereses, puedan los sujetos públicos gozar de
poderes jurídicos adecuados para producir efectos por su
sola voluntad unilateral, e incluso dentro de la esfera
jurídica de los sujetos privados.

La contraposición entre Derecho Administrativo y

Derecho Privado, no debe entenderse en el sentido de que
el Derecho Administrativo constituya un conjunto de normas
"excepcionales", un sistema jurídico especial, frente al
"jus commune" representado por el Derecho Civil. El Dere-
cho Administrativo constituye él mismo un jus commune, es
decir, un sistema jurídico autónomo, paralelo al Derecho
Privado.

De lo anterior se derivan las siguientes consecuen-

cias:

a) En el caso de que existan lagunas en el ordena-

miento positivo administrativo, no serán apli-
cables las normas contenidas en el ordenamiento
privado; ni directamente ni por analogía, sino que
deberán aplicarse por analogía otras normas con-
tenidas en el ordenamiento administrativo o bien
los principios generales.

b) A su vez, los principios generales a aplicarse en

tales casos no deberán extraerse del conjunto del
ordenamiento privado; sino exclusivamente del pú-
blico, constituido por el propio Derecho Adminis-
trativo.

e) La interpretación de las normas de Derecho Admi-

nistrativo no deberá ir ligada necesariamente a
los principios que regulan la interpretación de
las normas de Derecho Privado, pudiendo regirse
por principios peculiares al Derecho Administrati-
vo, de naturaleza exclusivamente pública.
11. La contraposición del Derecho Administrativo, como
parte del Derecho Público, al Derecho Privado, no impide
que entre ambos ordenamientos existan contactos e
interferencias de distinta índole, por ejemplo:

1. Al hecho de que los órganos administrativos tengan

atribuida la facultad de injerencia en las relaciones
jurídicas privadas, especialmente en lo que se refiere
a su constitución. Entre otros tenemos: el registro
del estado civil de las personas, dispensas de impe-
dimentos matrimoniales, constitución de derechos de pa-
tentes y marcas de fábrica, en los que la Adminis-
tración interviene en la relación jurídico-privada con
actos públicos que tienen unas veces carácter consti-
tutivo y otras carácter declarativo.

2. Al hecho de que a veces la Administración, volunta-

riamente, se somete al Derecho Privado, adoptando me-
dios jurídicos establecidos por este Derecho, para al-
canzar determinadas finalidades, quedando regulada la
actividad de la Administración, en tales casos, por el
referido Derecho Privado; tenemos por ejemplo los casos
en que la Administración celebra contratos civiles. La
interferencia del Derecho Privado con el Derecho Admi-
nistrativo es aquí mucho mayor por cuanto que, en
atención a la naturaleza pública del ente, todo el pro-
ceso de formación y de manifestación de la voluntad de
dicho ente, permanece sometido al Derecho Adminis-
trativo, aun cuando, después, el medio jurídico y la
relación surgida queden sometidas al Derecho Privado.

3. Al hecho de que en ocasiones es la propia organización

del ente administrativo, además de su actividad, la que
se rige por el Derecho Privado. Este fenómeno moderno
de íntima interferencia del Derecho Privado con el
Derecho Público se da en el caso de las comúnmente
llamadas "sociedades comerciales públicas", entidades
que presentan la característica de conjugar la forma de
sociedad comercial y la naturaleza de ente público.
 No obstante, en ocasiones, la interferencia es pura-
mente aparente: como cuando se aplican a la materia admi-
nistrativa aquellos principios e instituciones generales,
necesariamente comunes a todo el campo del Derecho. Por
ejemplo: los relativos a los requisitos esenciales de los
actos jurídicos, a la responsabilidad aquiliana y otras
semejantes. Aquí, en realidad, no existe aplicaci6n de
normas privadas a la materia administrativa, sino apli-
cación de normas que están comprendidas dentro de la Teo-
ría General del Derecho.

Hay que tener cautela antes de afirmar que una deter-

minada norma contenida en las fuentes del Derecho Privado
constituye principio de la Teoría General del Derecho
aplicable, por lo tanto, como tal, a la materia adminis-
trativa. Ho hay que olvidar que una norma contenida en
las fuentes privadas puede ser considerada como principio
de la Teoría General del Derecho, solamente cuando se ase-
gura su aplicación a todo el campo del Derecho.

12. El Derecho Administrativo como rama del Derecho

Público interno se contrapone a otras ramas del Derecho
Público, con las cuales presenta, sin embargo, notables
contactos.

Se contrapone, ante todo, al Derecho Constitucional

que se refiere a la estructura fundamental del Estado,
formando la base de su ordenamiento, el tronco del que
parten todas las otras ramas de su Derecho.

Los límites entre Derecho Constitucional y Derecho

Administrativo son bastantes imprecisos, en cuanto que
correspondiendo al primero la ordenación de los Organos
Fundamentales del Estado, le corresponde también la ordP-
naci6n de los Organos Supremos del Poder Ejecutivo, que
son precisamente los que tienen atribuido el ejercicio de
la actividad administrativa, originándose así una inter-
ferencia entre los dos Derechos.

Otro contacto e interferencia se deriva del hecho de-

que constituyan materia del Derecho Constitucional, en
cuanto producto de la actividad de los órganos legisla-
tivos, aquellas que son las fuentes primarias del Derecho
Administrativo: las leyes ordinarias, que pueden concre-
tamente en cuanto a fuentes, formar parte también de este
último Derecho.

Tales contactos, al desdibujar los límites entre los

dos Derechos, explican el hecho que ciertas materias, como
la organización administrativa, puedan ser referidas a uno
u otro de los dos Derechos, según la tradición de cada
país, así como el hecho de que parte de la doctrina tienda
a una unificación del Derecho Constitucional y del Derecho
Administrativo en un único "Derecho del Estado".

Igualmente existen motivos de contacto entre el De-

recho Administrativo y el Derecho Penal Siendo el De-

recho— Administrativo una ciencia jurídica, mantiene una

íntima relación no sólo con el Derecho Constitucional,
sino también con las demás ramas jurídicas, siendo éstas
relaciones tanto más estrechas cuanto más cerca esté de
aquellas en el tronco general de las disciplinas jurí-
dinas.

Se relaciona con el Derecho Penal en cuanto éste ga-

rantiza la existencia y el normal desenvolvimiento de la
institución administrativa contra los atentados punibles,
garantizando especialmente, con las sanciones que esta-
blece, la lealtad y comportamiento adecuado de los funcio-
narios públicos (Delitos contra la Administración Pública
Delitos peculiares de los funcionarios y empleados pú-
blicos.)

Además la Administración tiene facultades correctivas

dis2.rinlinnringz 1,:^1- ~1^ ficl in= r,11,m1=,
ta función judicial penal, mediante la cual toma di-
rectamente a su cargo la defensa de sus derechos e in-
tereses contra un determinado orden de transgresiones
punibles.
 Por otra parte, la ejecución de ciertas penas, (las
de privación de la libertad individual), impone a la
Administración la necesidad de establecer el servicio
penitenciario, con sus establecimientos, personal y
recursos adecuados.

El Derecho Administrativo se relaciona también con el

Derecho Procesal, rama del Derecho Público que regula el
ejercicio de la función jurisdiccional. El Estado de De-
recho impone a la Administración el deber de proceder se-
gún formas que garantizan contra la arbitrariedad los de-
rechos e intereses de los particulares. El procedimiento
administrativo contempla y establece una serie de solem-
nidades a que deben ajustar su conducta los órganos de la
Administración, solemnidades derivadas de principios pro-
pios del Derecho Procesal; y, cuando la extralimitación
legal ha sobrevenido, se encuentran los administrados
asistidos por una serie de recursos elaborados por el De-
recho Procesal.

Por_ su parte el Derecho Procesal recibe modifica-

ciones como consecuencia de normas de Derecho Adminis-
trativo, cuando una de las partes litigantes es la
Administración Pública.

Siempre en relación a estos contactos diremos que

constituye materia administrativa las distintas activi-
dades del Ministerio de Justicia, dirigidas a preordenar
el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.

Con el Derecho Internacional guarda también el Dere-

cho Administrativo Intimas relaciones. Estas relaciones
surgen en primer lugar, del hecho de que con frecuencia
las normas internacionales que derivan de los tratados
ohlicran al Estado 2 una determinada sem",+. .n 1, gestión
de unos servicios públicos administrativos (por ejemplo:
correos, telecomunicaciones, ferrocarriles, salud, etc.),
hAbl4nHose así con frecuencia de un Derecho Internacional
Administrativo.
Otros motivos de interferencia nacen en especial, del
hecho de que forman parte del Derecho Administrativo las
normas internas encaminadas a regular los servicios
estatales en el exterior, a quienes están encomendadas
las funciones del Derecho Internacional, así como por el
hecho de que forman parte del llamado Derecho
Internacional Privado las normas encaminadas entre otras
cosas a regular la posición de los extranjeros frente al
Derecho Administrativo interno del Estado o de los
nacionales, que el Derecho Internacional toma a su
cuidado.

Si pasamos al Derecho Privado, si no tan íntimas, no

dejan de ser estimables las relaciones que el Derecho Ad-
ministrativo mantiene con el Derecho Civil.

El criterio que aceptamos anteriormente sobre la dis-

tinción del Derecho Público y del Derecho Privado, es
bastante para precisar el diverso carácter de las normas
del Derecho Administrativo y las del Derecho Civil. No
obstante, es bien conocida la tendencia de asimilar las
instituciones del •Derecho Administrativo a las
instituciones del Derecho Civil, y la terminología misma
de aquél se resiente de esa influencia, como lo demuestran
las expresiones de domino público, de dominio directo, de
servidumbres públicas, de contratos administrativos, etc.

Pero esa terminología no debe originar confusiones si

se tiene un concepto claro de lo que es el Derecho
Público, cosa que no es frecuente en nuestros juristas que
han sido educados en una forma predominante dentro de las
nociones del Derecho Civil, notándose entre ellos la
tendencia marcada de hacer encajar las instituciones del
Derecho Administrativo en las bien conocidas de la
legislación civil.

Esta tendencia de pretender regir la vida del Estado

por las normas que rigen relaciones entre particulares
constituye un obstáculo para la eficaz satisfacción de las
necesidades colectivas. Existe un régimen jurídico
especial a la Administración, que hace innecesario tener
que recurrir a los moldes del Derecho Civil para
comprender instituciones que son de diversa naturaleza de
las que en éste se regulan.

Dijimos que existen relaciones estimables entre el

Derecho Administrativo y el Derecho Civil, ¿Cuáles son
éstas?.

Se ha prentendido que quedan sometidas a la legis-

lación civil las relaciones pecuniarias del Estado. No
obstante, las relaciones pecuniarias del Estado adoptan
muy diversas modalidades. Cuando el Estado establece y
cobra un impuesto, cuando el Estado expropia, interviene
indudablemente en relaciones de orden pecuniario, y a
pesar de ello, es bien sabido que las relaciones que
surgen en tales casos corresponden fundamentalmente al
Derecho Público.

La pretensión que sostiene que el Derecho Civil es

aplicable a las relaciones pecuniarias del Estado, es
simplemente porque es bueno y natural presumir que lo que
es igual por naturaleza debe también ser igualmente
reglamentado; que como la ley civil no se refiere
directamente sino a relaciones entre particulares, es
preciso, para que sea aplicable al Estado, que éste entre
en una relación idéntica a la que se establece entre
particulares; que indudablemente sólo se puede tratar de
aplicación de leyes que se refieren al Derecho pecuniario,
pues los Derechos de Familia, de las Personas y de las
Sucesiones no se presentan nunca en_ las relaciones en que
el Estado interviene.
As-1 r1y11 c..t=n

aplicable a las relaciones pecuniarias UrJ1 Estado, es

preciso que éste haga un acto de economía privada; por lo
tanto el problema se en saber en. ,s1
r11114,15,

Estado realiza actos de economía privada y cuáles de ellos

se rigen convenientemente por e1 Derecho rhuly,14-- j—
por el Derecho Privado.

Como regla general se puede acoger la tesis de que

las normas del Derecho Público serán aplicables en todos
aquellos casos en que la actividad del Estado se vincula
estrechamente con la subsistencia misma de la organización
estatal o con el cumplimiento de las atribuciones que le
corresponden como Poder, dejando para el Derecno Privado
t^anft l a s ga^tiviAad...s que no estén en esas condiciones.
 CAPITULO VI
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

13. Entendemos como fuentes del Derecho todo aquello que

da nacimiento al derecho objetivo o sea a las normas
•

jurídicas; y como fuentes del Derecho Administrativo

aquellas formas o actos a través de las cuales el Derecho
Administrativo se manifiesta en su vigencia.

La Teoría de las fuentes del Derecho debe resolverse

por la parte general del Derecho y por el Derecho
Constitucional, pero existen aspectos de la cuestión que
tienen su sede propia en el Derecho Administrativo.

En efecto, dice Forsthoff, la Administración vive en

parte según normas jurídicas generales vinculatorias para
todos, y, en parte también, según normas especiales para
ella y a menudo creadas por ella. Así, desde el punto de
vista de su procedencia, hay fuentes "para" la
Administración, por ejemplo, la ley que es dictada por
órgano distinto de los administrativos, y fuentes "de" la
Administración, los Reglamentos; las primeras dan lugar a
normas heterónomas desde el punto de vista administrativo,
mientras que las segundas representan el principio de la
"autonomía" administrativa en cuanto "poder jurídico"
(Potestad reglamentaria).

Desde el punto de vista de la materia regulada, hay

fuentes "exclusivas" del Derecho Administrativo, por
ejemplo los Reglamentos, que normalmente no contienen más
que materia jurídico-administrativa, y fuentes eventuales
de Derecho Administrativo, por ejemplo, la ley: hay leyes
administrativas, pero también las hay civiles
mercantiles, penales, etc.

En relación a las fuentes, la función de la doctrina

consiste en el planteamiento de estas dos cuestiones:
a) hacer la enumeración de la fuentes del Derecho; y b)
determinar su orden jerárquico.

El Derecho Administrativo Nicaragüense se encuentra

dominado por el principio de la ley escrita y no por lo
consuetudinario o la acción juez. Esto no significa,
que el papel de estas fuentes sea absolutamente nulo; pues
antes bien, debe reconocerse que juegan un papel de una
cierta importancia ya sea por excepción o en forma
indirecta. Por otra parte, la alusión genérica a la ley
como fuente de Derecho Administrativo, no excluye el
análisis de las distintas especies legales, es decir, de
las distintas formas como las normas jurídicas escritas de
carácter general surgen en los Estados modernos

1-Fuentes a- La ley
escritas b- Los reglamentos
I. Fuentes
Directas 2 -Fuentes a- La costumbre
no es- b- Los. principios
FUENTES DEL critas generales del
DERECHO ADMI- Derecho.
NISTRATIVO-

II. Fuentes La jurisprudencia

Indirec- Los tratados internacionales
tas. La doctrina.

14. La jerarquía de las fuentes. Procedemos a colocar

en un orden jerárquico y escalonado las distintas fuentes
que se acaban de exponer, lo que significa tanto como
establecer el orden de aplicabilidad de las normas
jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar
las contradictorias prescripciones que se encuentren en
normas de distintos rango. Para ello se siguen dos
criterios fundamentales: el criterio de la primacía del
Derecho escrito, y el criterio de la jerarquía del órgano
de que emana la regla escrita de Derecho.

Aplicando el primer criterio, las fuentes no escritas

van a quedar relegadas en el Derecho Administrativo a la
categoría de fuentes subsidiarias. Esto es así si se pone
en contraste la ley formal (constitucional u ordinaria)
con la costumbre, en Derecho Administrativo únicamente
será posible acudir a ella en defecto de regulación
expresa legal, sin que, por lo demás, pueda admitirse una
costumbre "contra legem". Esta misma preeminencia debe
reconocerse, frente a la costumbre, a cualquier
disposición administrativa de carácter general dictada por
órgano competente para ello.

En lo que se refiere a los principios generales del

Derecho, también debe decirse, en términos generales, que
su aplicación es subsidiaria y que, por tanto, sólo podrán
ser invocados a falta de texto jurídico escrito aplicable
a la cuestión controvertida, sin perjuicio, claro está, de
su "carácter informador del ordenamiento jurídico".

El segundo criterio referente a la jerarquía de la

fuente, es el de la propia jerarquía del órgano estatal
que dicta la norma. Para estos efectos debe de estable-
cerse, en primer lugar, la subordinación de las disposi-
ciones administrativas (fuente de la Administración)
respecto de las emanadas del Poder Legislativo (fuentes
para la Administración), señalándose dentro de estas úl-
timas la mayor jerarquía de las normas constitucionales
respecto de las leyes ordinarias.

En segundo lugar, y dentro ya de las fuentes de la

Administración, deben tomarse en cuenta dos reglas: Ira.
a mayor jerarquía del órgano que dicta la norma
administrativa, corresponde mayor valor formal de la norma
dictada; 2da. las normas reglamentarias de las entidades
de carácter público integradas en el Estado (Municipios,
Entes Autónomos) no pueden contradecir el Derecho Estatal.

Por 10 expuesto podemos establecer la enumeración

jerárquica de las fuentes del Derecho Administrativo, en
la siguiente forma:

I. FUENTES DIRECTAS

1- La Constitución
2- Las Leyes constitucionales
3- Las Leyes ordinarias
4- Los Reglamentos
5- Los Decretos
6- Los Acuerdos
7- Ordenanzas Municipales y Reglamentos,
Estatutos y otras disposiciones de
entidades públicas.

II. FUENTES DIRECTAS SUBSIDIARIAS:

8- La Costumbre
9- Los Principios Generales del Derecho.

III. FUENTES INDIRECTAS:

10- La Jurisprudencia
11- Los Tratados Internacionales
12- La Doctrina.

NOTA: Por lo que se refiere a los tratados internaciona-

les, éstos sólo tienen un valor indirecto en Derecho
Administrativo. En efecto, las normas jurídicas conteni-
das en los tratados internacionales no son aplicables
directamente en tanto no hayan sido aprobados por el Poder
Legislativo y publicados en el Diario Oficial; una vez
publicados se integran al ordenamiento jirrgair, ordinario
y las normas que contienen pasan a ser normas de
aplir.ariAn

15. El principio de la legalidad. Sostiene Garrido

Falla, que el principio de la legalidad es una de las
consagraciones políticas del Estado de Derecho y, al mismo
tiempo, la más importante de las columnas sobre que se
asienta el total edificio del Derecho Administrativo. No
solamente supone la sumisión de la actuación
administrativa a las prescripciones del Poder Legislativo,
lo cual viene de suyo postulado por la misma mecánica de
la división de poderes y por el mayor valor formal que a
los actos del Poder Legislativo se concede, sino,
asimismo, al respeto absoluto en la producción de las
normas administrativas al orden escalonado exigido por la
jerarquía de las fuentes, y finalmente, la sumisión de los
actos concretos de una autoridad administrativa a las
disposiciones de carácter general previamente dictadas por
esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de grado
inferior siempre que actúe en el ámbito de su
compentencia.

Por lo tanto, el ámbito de vigencia del principio de

la legalidad de la actividad administrativa, supone: 1-
La sumisión de los actos administrativos concretos a las
disposiciones vigentes de carácter general; 2- La
sumisión de los órganos que dictan disposiciones
generales, al ordenamiento jerárquico de las fuentes
escritas del Derecho. De aquí que puedan formularse las
siguientes reglas:

a) Las disposiciones y resoluciones administrativas no

podrán infringir lo dispuesto en leyes dictadas por el
Poder Legislativo

b) Las disposiciones y resoluciones administrativas no

podrán vulnerar los preceptos contenidos en disposi-
ciones dictadas por autoridad de superior jerarquía.
-1I T„, autoridades administrativas no podrán dictar
resoluciones de carácter concreto que desconozcan, lo
que la misma autoridad haya dispuesto por vía general.
(Una autoridad administrativa puede, indudablemente,
derogar sus propios Reglamentos o dictar otros de
 contenido contrario. Más, mientras tal derogación no
tenga lugar, está vinculada en su actuación concreta a
la vigencia de sus prescripciones).

d) Las resoluciones administrativas concretas no pueden

vulnerar lo establecido en disposiciones de carácter
general dictada por autoridades inferiores, dentro del
límite de su competencia.

El principio de la legalidad estatal ha sido tradi-

cionalmente establecido en el Derecho Constitucional
Nicaragüense, en nuestras diferentes Constituciones,
encontramos un precepto que con ligeras variantes dispone:
"Los órganos del Estado y los funcionarios públicos no
tienen, ni bajo pretexto de circunstancias extraordina-
rias, más autoridad ni competencia que las que expresa-
mente les confiera la ley". El principio rige para todos
los órganos del Estado y por lo tanto a los órganos de la
Administración (Poder Ejecutivo).

No debe confundirse el principio de la legalidad

estatal, con el principio de la legalidad que rige las
actividades de los particulares (personas naturales y
personas jurídicas), también consagrado en nuestro Derecho
Constitucional y el cual se enuncia de la siguiente ma-
nera: "Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley
no manda, ni impedida de hacer lo que ella no prohiba".
Existe también el principio de la legalidad penal, cuya
aplicación se limita a esa rama del Derecho, y que se
expresa así: "sólo se castigarán, con las penas
establecidas en la ley, las acciones u omisiones
declaradas punibles por ley anterior a su comisión".

16. FUENTES DEL DtEECHO ADMINISTRATIVO.

LAS FUENTES ESCRITAS.

La Ley. La función administrativa la realiza el Esta-

do, por medio del Poder Ejecutivo, y bajo un orden
Jurídico. En el ordenamiento jurídico ocupa la ley un
lugar preponderante. Es natural que, cuando en una
disposición concurren los caracteres material y formal de
la ley, ésta debe ser considerada como la fuente más
importante del Derecho Administrativo.

La Ley está constituida por una manifestación de

voluntad encaminada a producir un efecto de derecho. Es
decir, la ley sustancialmente constituye un acto jurídico.

El efecto de derecho que produce la ley es el que

viene a darle su carácter distintivo. La naturaleza de la
ley es el de la generalidad del precepto. La generalidad
de la ley debe estimarse como la esencia misma de la
función legislativa, al grado de que, como una garantía
contra la arbitrariedad de los gobernantes, que es pre-
cisamente el fundamento racional e histórico del principio
de la generalidad, las Constituciones, tradicionalmente,
han prohibido el dictar "leyes privativas", es decir leyes
que no sean generales.

Esencia de la Ley -decía Francisco Suárez- es que es

"precepto común ", esto es, impuesto a comunidad o a
muchedumbre de hombres. Pero no debe confundirse
"generalidad", con "universalidad", la ley puede no tener
por sujetos a todos los miembros de la sociedad, a la
sociedad entera.

Una norma puede afectar, en el momento de dictarse, a

un solo individuo, pero lo que cuenta es su vocación de
aplicación general, en el sentido de que la categoría, el
grupo, puede darse sucesivamente en el tiempo. T

dispo3ici6n que tiene tal proyección es general. Iherir£,

ha sustentado el criterio de la generalidad, fundándose en
que el Derechos como regla de convivencia
significa orden, igualdad, capacidad de engendrar derechos
subjetivos, lo que requiere generalidad en la regla.

Podemos definir la ley diciendo que es una norma

jurídica de carácter general y obligatoria, dictada por
los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico
atribuye el Poder Legislativo.
 Nuestro Código Civil en el Artículo I del Título
Preliminar, dice: "La Ley no obliga sino en virtud de su
formal promulgación y después de transcurrido el tiempo
necesario para que se tenga noticia de ella. La
publicación deberá hacerse en el periódico oficial, y se
entiende consumada en la fecha del número en que termina
la inserción". Por su parte el Arto. II, dice:
"Promulgada la ley en el periódico oficial, se entenderá
que es conocida de todos los habitantes de la República, y
se tendrá como obligatoria después de treinta días
contados desde la fecha de su publicación...".

Observamos que el código usa los términos "promulga-

ción" y "publicación" como si fueran sinónimos, siendo en
realidad dos conceptos distintos que es preciso aclarar.
En efecto, por la promulgación se certifica, se auntentica
el texto de la ley.

En realidad, la promulgación afecta a la fuerza de

obligar no• a la validez de la ley, y por ello no cabe
considerarla como acto legislativo que perfecciona a la
ley y es esencial a su existencia, sino como acto
ejecutivo complejo por el que el Jefe del Estado constata
su existencia, previo control de su legítima autenticidad.
La publicación de la ley en el periódico oficial, es un
acto material que tiene especial transcendencia jurídica,
pues verdaderamente la ley no obliga sino en virtud de su
formal publicación, aunque ésta ya haya sido formalmente
promulgada.

La teoría de la fuente del derecho suele hablar de la

"preeminencia de la ley", expresión que significa que la
voluntad estatal que se manifiesta en forma de ley
prevalece jurídicamente sobre toda otra manifestación
.ct=tni; la ley no pmutiorl ser derogada sino por otra ley;
mientras que deroga o quita eficacia a todo lo que le
contradice. El acto legislativo está colocado arriba de
toda otra actividad del Estado como una voluntad superior
y jurídicamente más fuerte. La voluntad del Estado,
cuanto tiene ese origen, no puede válidamente ser anulada,
modificada en sus efectos por ninguna otra vía; por su
parte, ella anula todos los actos permitidos en nombre del
Estado que le sean contrarios.

Existen algunos casos en que el carácter obligatorio

de la ley puede dar lugar a dificultades, entre ellos se
encuentra el de las leyes llamadas supletorias. En las
leyes supletorias, parece que, por su mismo carácter,
forman la antítesis de las leyes obligatorias; pero hay
que tener en cuenta que lo que pasa es que la ley suple-
toria está sujeta a una condición determinada para su
aplicación. No es extrafio ni contrario al carácter obli-
gatorio de la ley el que su aplicación se subordine al
cumplimiento de una condición. La esfera en la cual
existen las leyes supletorias, es la de las relaciones
entre particulares. Estos son, en primer término, los que
deben de cuidar y regular sus propios intereses. Cuando
no lo hacen es cuando interviene el Poder Público,
presumiendo la voluntad de los intervinientes. De manera
que la ley supletoria está condicionada por la omisión del
particular, y cuando 'la condición negativa se realiza,
dicha ley adquiere todo su vigor, estando el juez que ha
de resolver el caso, obligado imperativamente a hacer su
aplicación.

Como una consecuencia derivada de la autoridad formal

de las leyes, sabemos que éstas se pueden agrupar en dos
categorías, dependiendo del órgano que las emite: las
leyes constitucionales y las leyes ordinarias, comunes o
secundarias. Frente a la teoría general de la ley cuya
problemática no es propia del Derecho Administrativo,
resulta, en cambio, cometido propio de éste el proporcio-
narnos un criterio para distinguir las leves
administrativas de las que no lo son. Este criterio es el
mismo que nos sirve para caracterizar el Derecho Adminis-
trativo y diferenciarlo del Derecho Privado, por lo que se
exige para que una ley pueda ser considerada como
administrativa: 1.- Que sus preceptos tengan carácter
imperativo y, por tanto, no dispositivo. 2.- Que la
ejecución de la tal ley aparezca encomendada precisamente
a un órgano dependiente de la Administración Pública. Hay
que hacer notar que en una misma ley aparecen a veces
mezclados preceptos jurídico-administrativos, con otros
que no lo son.

17. LOS REGLAMENTOS.

Los reglamentos son mandamientos generales y

abstractos emanados del Poder Ejecutivo. La Administra-
ción no sólo vive regulada por el orden jurídico que le
preconstituye la ley, sino también por el que ella misma
se crea a través de los reglamentos.

Entendemos por Reglamento, dice Garrido Falla, toda

disposición jurídica de carácter general dictada por la
Administración Pública y con valor subordinado a la ley.

El reglamento, después de la ley, es la fuente más

importante del Derecho Administrativo. El reglamento
constituye Derecho Administrativo por un doble motivo:
porque su objeto común es producir reglas de derecho
administrativo y porque su autor y su procedimiento de
elaboración y de modificación corresponden también al
ámbito de dicha disciplina.

La ley y el reglamento se caracterizan porque crean,

modifican o extinguen situaciones jurídicas generales,
impersonales, abstractas, es decir contienen esencialmente
una regla de derecho, una norma jurídica.

Toda manifestación de voluntad que en el ejercicio de

una facultad o poder legal, crea u organiza una situación
jurídica general, imper s onal, abstracta. objetiva,
é

constituye un acto legislativo. Esta es la naturaleza

jurídica del acto desde su aspecto material,poco importa
la calidad del autor, ni las formas del acto, ni el
procedimiento seguido para realizarlo, es decir, sin tomar
en cuenta su aspecto formal o sea el órgano de donde emana
la norma jurídica. En conclusión, existe identidad entre
la naturaleza jurídica de la ley y el reglamento, ya que
éste como la ley, desde el punto de vista de su naturaleza
intrínseca, constituye un acto jurídico legislativo, que
como todos lo de esta índole, crea, modifica o extingue
situaciones jurídicas generales.

Hemos sostenido que el reglamento es por su natu-

raleza intrínseca un acto legislativo, por tal razón la
competencia para emitirlo debería corresponder al órgano
del Estado creado especialmente para legislar o sea al
Poder Legislativo, pero tanto la doctrina como el derecho
positivo están casi unánimemente de acuerdo en señalar que
la "facultad reglamentaria" corresponde al Poder Eje-
cutivo.

¿Qué razón hay para ésto?. La doctrina distingue

entre la justificación y el fundamento jurídico de la
facultad reglamentaria de la Administración.

1- Como razones que justifican la facultad reglamentaria

pueden señalarse las siguientes:

a) El Poder Ejecutivo debe estar sometido a las leyes

ordinarias en el sentido de que ha de velar por su
debida ejecución; no está facultado para derogarlas ni
suspenderlas; ni para disponer nada que a ellas se
opongan, ni para ordenar por sí mismo en materias que
sólo mediante la legislación puede prescibirse. Sin
embargo, la facultad reglamentaria le permite moverse
en un campo más amplio que el de mera ejecución de las
normas legislativas vigentes, de acuerdo con la actitud
dinámica que corresponde a quien ha recibido del
Constituyente el encargo permanente de resguardar el
orden y la seguridad pública. Todo lo que contribuye a
la mejor obtención del vasto papel que le ha entregado
.1 r^rItit.lurpnte, y no sólo in que mire a la pura
ejecución de las normas legales promulgadas, entra,
así, en el campo de la facultad reglamentaria.

b) La amplia esfera discrecional del Poder Ejecutivo,

que determina la conveniencia de que la propia
Administración se autolimite dictando Reglamentos.
 c) La ley no puede abarcar en sus preceptos todos los
detalles que ofrece la realidad, debiendo limitarse a
sentar los principios generales y permanentes que
después serán desenvueltos en los reglamentos. (De
minimus non cuarat practor).

d) La composición política y no técnica de las Cámaras

Legislativas. El legislador carece de la capacidad
técnica necesaria para elaborar las normas relativas a
determinados servicios, o bien, del conocimiento
suficiente de ciertas necesidades. En estos casos el
legislador se reducirá a fijar los principios,
confiando su desarrollo y aplicación a los órganos
administrativos que poseen la competencia técnica
necesaria y que están en contacto inmediato con la
realidad social.

e) La gran movilidad de las normas administrativas, que

exije que éstas no tengan el rango formal que la ley
comporta, lo que facilita su derogación y sustitución
por otras, y el hecho que emanando los reglamentos de
un órgano que se encuentra en contacto más directo con
la realidad, éste comisiona a técnicos que se encarguen
de su elaboración para satisfacer así, cumplidamente,
las necesidades existentes.

f) Por la discontinuidad de la función legislativa. En

cambio el Ejecutivo dispone del tiempo total para
modificar una disposición reglamentaria si ella es
perjudicial para la Administración Pública o provoca
reacciones de inconformidad por parte de los particu-
lares.

2. Además de una justificación política, la facultad

reglament a ria debe tener :=1-1 fundamento iur'.
Durante mucho tiempo la doctrina situó este fundamento
en la facultad discrecional de la Administración,
siguiendo el principio unánimemente admitido según el
cual lo que la Administración puede mandar o prohibir
con resoluciones particulares, caso por caso, lo puede
 mandar o prohibir con disposiciones de carácter general
para todos los casos análogos que se presenten en el
futuro, por lo que si la ley deja a la Administración
una cierta esfera de libertad, la propia Administración
puede limitar dicha esfera a través de un reglamento.

Sólo desde época reciente se comenzó a poner en duda

la exactitud de estas afirmaciones y mientras en base a
una indagación positiva se ha demostrado TIP no P>dAtO 1A_
pretendida identidad entre "facultad discrecional" y
"facultad reglamentaria", ya que ésta está atribuida
frecuentemente con respecto a materias para las cuales la
Administración antes de la promulgación del reglamento no
tenía facultad alguna de dictar disposiciones concretas.
Desde el punto de vista dogmático; basándose en la
división de poderes, se puso de relieve que la facultad
reglamentaria, siendo materialmente función legislativa,
no puede existir sino como consecuencia de una atribución
de competencia al Poder Ejecutivo por parte de la
Constitución.

Gabino Fraga dice: "El régimen de separación de

Poderes implica que todas las funciones de un mismo
carácter material formen parte de la competencia del
órgano que recibe la denominación de la función misma, y
que, cuando haya una excepción a ese régimen, debe
justificarse expresamente por un texto de la Constitu-
ción". En efecto, en todas las Constituciones que han
regido en Nicaragua, desde la Constitución de 1838 hasta
la de 1987, encontramos un texto claro y preciso otorgando
la facultad reglamentaria al Poder Ejecutivo.

T
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_ ..!mo,o
LLJ1I
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te es la que brota de la referencia de los reglamentos a
la ley. Asi, se clasifican en ejecutivos y administra-
tivos o autónomos.

Son "reglamentos ejecutivos" los que se dictan para

desarrollar preceptos de una ley anterior. Tal desarrollo
puede ser parcial, es decir, de determinados artículos de
una ley, o total, apareciendo entonces como reglamento
general para la ejecución de la ley. El fundamento de
estos reglamentos nos es ya conocido: dotar a la ley de
los pormenores que exige su aplicación en los casos
concretos. Estos reglamentos quedan directamente
subordinados a la respectiva ley, no pueden ni
transgredirla, ni desnaturalizarla. Al derogarse la ley,
automáticamente queda derogado el respectivo reglamento.

Son "reglamentos administrativos" los que no están

subordinados a ninguna ley; y se les llama "autónomos" por
no referirse a determinada ley, sino que son
manifestaciones de voluntad de la Administración Pública,
con atribuciones legales expresas para crear, dictar,
normas jurídicas generales, impersonales, objetivas, en
ejercicio de atribuciones que le son propias. Es decir;
este tipo de Reglamentos son aquellos que se dictan como
consecuencia, cabalmente, de la originaria "facultad
reglamentaria" que se acaba de mencionar. A esta
categoría pertenecen, de una parte, los reglamentos de or-
ganización de los "Servicios Públicos", por ser esta
materia una competencia típica administrativa; de otra,
los reglamentos que la Administración dicta para regular
el ejercicio de poderes que le estén conferidos discre-
cionalmente (reglamentos de policía).

Los límites de la Facultad Reglamentaria. Siendo la

"facultad reglamentaria" actividad legislativa de la
Administración, se deduce que su ejercicio debe estar
sometido jurídicamente a límites que no deben ser
violados.

En general la Administración en el ejercicio de su

facultad reglamentaria, encuentra su límite en el
ordenamiento jurídico vigente establecido en la
Constitución y en las leyes. El reglamento y la ley son
fuentes del Derecho; pero el Derecho que respectivamente
crean no tienen idéntico valor. La regla formalmente
legislativa es superior, por lo que el reglamento le está
subordinado.
 El límite que la ley impone a la facultad
reglamentaria se extiende, como es lógico, a la
imposibilidad de modificar el precepto legal por una
disposición reglamentaria. Es axioma del Derecho Público
el que las leyes sólo se modifican o derogan por medio de
otras leyes. Si así no ocurriere, el Poder Ejecutivo
invadiría la cemp—k-pn,4n nrnriA del Poder Legislativo.

Concretamente la Administración encuentra un límite

en el ejercicio de su facultad reglamentaria en el
Principio de la "reserva de la ley", según el cual es
exclusiva de la competencia del Poder que normalmente está
encargado de legislar, la regulación por normas generales
de ciertas materias.

En efecto, existen materias sustraídas a la facultad

reglamentaria, las cuales sólo pueden ser reguladas por la
ley, tales son, por ejemplo, la organización del Poder
Judicial; la imposición de obligaciones personales
(servicio militar) o patrimoniales (impuestos); la
determinación de delitos y sus correspondientes penas; la
organización municipal, etc. En general puede afirmarse
que cuando la Constitución dispone que determinada materia
deberá ser regulada por la ley, debemos entender que se
refiere a la ley en su sentido formal y material, es decir
que es competencia del Poder Legislativo regular sobre
dicha materia.

Además del límite impuesto a la Administración, en el

ejercicio de la facultad reglamentaria, por el principio
de la "reserva de la ley", se encuentra con otros que
dependen de la clase de reglamento de que se trate.

Los reglamentos ejecutivos, en tanto presuponen una

ley anterior que regule la materia, no pueden contener
sino aquellas normas que sean estrictamente necesarias
para la aplicación o ejecución de la ley a la cual se
refieren, sin transgredirla ni desnaturalizarla.
 Por otra parte podemos decir que para fundamentar la
distinción de las funciones en la separación de la vo-
luntad (legislativa) del pensamiento (judicial) y de la
acción (administrativa), sería necesario poder demostrar
que la "acción" no implica un pensamiento y una voluntad
previa de actuar, lo cual encontramos difícil.

Por lo expuesto creemos que no se puede aceptar el

concepto de "acción" como fundamento material de la fun-
ción administrativa.

5. Tradicionalmente se ha considerado a la función

administrativa como la actividad del Poder Ejecutivo "en-
caminada a la ejecución de la ley", el nombre mismo de
Poder Ejecutivo implica la naturaleza de esta función.

Cuando hablamos de ejecución de la ley entendemos por

tal ejecución la actividad necesaria para dar efectividad
o realización práctica a la norma legislativa, o bien, en
un sentido más amplio, queremos indicar que la actividad
se encuentra autorizada por una disposición legal. Si nos
atenemos a este último criterio no se encuentra diferencia
específica con las otras funciones del Estado, pues de
acuerdo con nuestro sistema jurídico, los Poderes Públicos
sólo pueden actuar en virtud de facultades expresas, de
conformidad con el principio de la legalidad: "Ningún
órgano del Estado ni funcionario público tiene más auto-
ridad ni competencia que las que expresamente les confiere
la ley"; por lo tanto toda actividad del Estado debe en-
contrarse autorizada por un disposición legal, y así, tan-
to la función ejecutiva como la legislativa y la judicial,
deberían de tener, dentro del criterio que exponemos, el
carácter de funciones ejecutivas.

Tampoco podemos entender por ejecutar la ley usar de

una autorización que ésta rrIncede, porque si así fuere
tendríamos que afirmar que los particulares están ejecu-
tando las leyes cuando celebran un contrato o realizan
cualquier acto que ellas preven. El uso de la capacidad
 Los reglamentos autónomos, como no están supeditados
directamente a una determinada ley, la Administración al
dictarlos, se encuentra limitada por las disposiciones
constitucionales y por todas las disposiciones legales vi-
gentes, éstos no pueden derogar ni reformar las leyes for-
males.

18. Decretos y Acuerdos. La Administración como Poder

Político del Estado goza de la potestad de mando. La
potestad de mando estriba en la facultad de dar órdenes y
de obligar a su cumplimiento. Emana del "Imperio" de que
el Estado goza; esta potestad le es indispensable al Poder
Ejecutivo, ya que a la acción cotidiana del mismo le es
indispensable un poder consistente en la facultad de
emitir decisiones que obligatoriamente se impongan a los
administrados.

Entre otras formas la potestad de mando de la Admi-

nistración se exterioriza por medio de Decretos y
Acuerdos, ambos se manifiestan en forma escrita.

El Decreto es, pues, una decisión escrita del Poder

Ejecutivo, por medio del cual se emiten reglas de derecho
generales, abstractas e impersonales. Por lo tanto, los
reglamentos se emiten o dictan en forma de Decreto: por la
misma razón cuando el Ejecutivo dicta leyes por delegación
del Poder Legislativo esos actos jurídicos se titulan o
llaman "Decretos-leyes"

El Acuerdo es también un decisión escrita del Poder

Ejecutivo, se diferencia del Decreto, en que por medio del
Acuerdo se toman decisiones de carácter personal,
individual, concreto; por ejemplo cuando se nombra a una
personal natural como titular de un ¿gano estatal se usa
19. ORDENANZAS MUNICIPALES Y REGLAMENTOS, ESTATUTOS Y
OTRAS DISPOSICIONES DE ENTIDADES PUBLICAS.

El municipio no constituye una unidad soberana dentro

del Estado, ni un Poder que se encuentra al lado de los
Poderes expresamente establecidos por la Constitución; el
municipio es una forma en que el Estado presta, en forma
centralizada o descentralizada los servicios públicos
correspondientes a 11.1n territorial
determinada.

Para el cumplimiento de sus fines el Estado concede

al municipio, personalidad jurídica, patrimonio propio y
ciertos derechos públicos, entre éstos el más importante,
la facultad de dictar normas generales, impersonales,
abstractas, es decir normas de carácter materialmente
legislativas, y que, para evitar su confusión con las
leyes ordinarias, se ha convenido en llamarlas
"ordenanzas". Estas disposiciones regulan lo referente a
la buena marcha del municipio y sólo tienen aplicación
dentro de la respectiva demarcación territorial del mismo.
Las más importantes son el Plan de Arbitrios, en el que
se establecen los impuestos y demás entradas pecuniarias
del municipio, y el Presupuesto Municipal, en el cual se
establece la forma en que deben invertirse las Rentas del
mismo. Estas normas no pueden contradecir lo dispuesto en
las leyes, reglamentos u órdenes estatales, por lo que les
estan jerárquicamente subordinadas.

Ciertas entidades públicas, como por ejemplo: La Uni-

versidad Nacional,están facultadas para dictar
reglamentos, estatutos destinados a regir su funcionamien-
to, estas normas, como es natural, sólo tienen aplicación
dentro del ámbito del respectivo ente público.

20. Fuentes subsidarias no escritas.

La costumbre. Por costumbre ha de entenderse la

práctica constante y uniforme de una conducta,por parte de
los miembros de una comunidad social, con la convicción de
que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio.

La costumbre es una norma jurídica que no resulta de

una manifestación de voluntad, sino de un simple
comportamiento uniforme y constante, practicado con la
convicción de que ese comportamiento corresponde a una
obligación jurídica; resulta entonces de la repetición de
hechos materiales en un determinado sentido, acompañada
del elemento sicológico que consiste en considerar obli-
gatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurí-
dico.

Muy debatido es el tema de si la costumbre puede ser

admitida como fuente del Derecho Administrativo. Ahora
bien, la costumbre es fuente del Derecho y el Derecho Ad-
ministrativo es Derecho, por lo tanto lo que habrá que
examinar no es si la costumbre puede o no ser fuente del
Derecho Administrativo, sino en qué grado y qué impor-
tancia tendrá como tal fuente del Derecho, en esta rama
especial, ya que no debe negarse su carácter de fuente
jurídica.

La mayor parte de la doctrina no admite la costumbre

como fuente del Derecho Administrativo o le conceden
escasísimo valor. Se alega que la obra del Derecho
Administrativo es de creación legal, derecho escrito,
producto reflexivo de la voluntad de legislador, que el
pueblo no administra, se deja administrar, y que, en
consecuencia, no hay lugar hábil en la vida administrativa
para que la conciencia popular haga acto de presencia como
puede hacerlo en la vida civil.

No falta una corriente de opinión que estima a la

costumbre fuente del Derecho Administrativo, pero con
importancia limitada, expresando que esta importancia sólo
alcanza en nuestro Derecho a un círculo muy restringido de
asuntos: en materia municipal y especialmente en
"
procedimiento administrativo", pues en él, a falta de
disposiciónes legales detalladas, se originan de hecho
"prácticas" que por su continua repetición pueden crear
normas para ese procedimiento.

Negar la fuerza de la costumbre en el Derecho, sea

cual fuere el orden jurídico que se considere, es cerrar
los ojos a la realidad. La costumbre es, por consiguien-
te, aunque subsidiaria, fuente del Derecho Administrativo;
pero éste es principalmente derecho escrito y,por tanto,
el valor de aquella es puramente subordinado y su círculo
de acción muy reducido.

21. Los Principios Generales del Derecho.

Los principios generales del Derecho son fuente

subsidiaria del Derecho Administrativo, sólo aplicables a
falta de Derecho escrito y la costumbre.

Los principios generales son aquellos que, sin

aparecer expresamente escritos, están en la base de un
Ordenamiento positivo determinado. Se trata de reglas no
escritas de Derecho que responden a la lógica del sistema
y a los principios que lo informan.

Los principios generales del Ordenamiento Jurídico

operan en Derecho Administrativo, porque la idea de la
legalidad no se agota, obviamente, con una interpretación
raquítica de la letra escrita de la ley, sino que ha de
mirar también al espíritu que la anima y vivifica, a ésto
se refiere justamente el conocido aforismo "la letra mata
y el espírit-

Por consiguiente, los principios generales del

Derecho, deben considerarse como fuente del Derecho Admi-
nistrativo, y precisamente fuente subsidiaria.

22. Fuentes Indirectas.

La Jurisprudencia. Constituye la jurisprudencia las

decisiones de los Tribunales resolviendo cuestiones de
derecho.

En principio la jurisprudencia no debe considerarse

como una fuente, porque la función judicial de donde
proviene no tiene por finalidad crear el Derecho, sino
aplicarlo en los casos en que haya controversia, de tal
manera que, por regla general, la jurisprudencia
%.:011bUJ.LJUje un medio para 4,4
-a
interpretación de las leyes. Pero hay que reconocer que,
desde un punto de vista práctico, el conocimiento de la
jurisprudencia puede resultar ineludible a la vista de
conocer la interpretación que de la ley realicen los
Tribunales de Justicia.

De donde se infiere que la jurisprudencia es una

fuente indirecta del Derecho Administrativo.

23. Los Tratados Internacionales.

Los tratados internacionales son fuentes indirectas

del Derecho Administrativo, en cuanto sirven de fundamento
a otras leyes o disposiciones positivas, y cuyas
estipulaciones obligan a los Estados a ajustar a ellas su
Derecho Administrativo interno.

Ratificado un tratado internacional y publicado en el

Diario Oficial, se incorpora al ordenamiento jurídico
interno y las normas que contiene pasan, en su caso, a ser
normas de aplicación directa.

No todos los tratados internacionales son fuentes del

Derecho Administrativos, lo son aquellos cuyo contenido se
refiere a materias que caen dentro de la competencia de la
Administración Pública, o bien cuya ejecución cae dentro
del campo de los organismos administrativos.

24. La Doctrina. La doctrina es fuente indirecta, en

cuanto contribuye a la elaboración del Derecho escrito.
En efecto, la doctrina orienta la labor legislativa, pero
no llega a alcanzar categoría de precepto legal. Si en
Roma las respuestas de los jurisconsultos a las
interpelaciones jurídicas llegaron a obtener fuerza legal,
son muy distintas las circunstancias políticas de los
tiempos que corren para que ellos puedan merecer las
manifestaciones de la opinión científica igual trato.

Como vemos la doctrina no tiene la imperatividad

propia de la ley, por cuanto no procede de un órgano del
Estado; tiene, en cambio; la imperatividad de la lógica y
del buen sentido, que justifica su carácter de fuente
indirecta del Derecho Administrativo.
 CAPITULO VII
SITUACION DE LA ADNINISTRACION FRENTE A LA LEY.-
LA FACULTAD DISCRECIONAL.

25. Pasaremos ahora a estudiar la naturaleza de la

situación de la Administración frente a la ley. Como la
actividad administrativa no es homogénea, hay que
distinguir los casos en que la Administración ejerce la
"función ejecutiva", de los que la Administración realiza
con objeto de satisfacer los intereses públicos, esta
actividad ha de realizarse, por supuesto, dentro de los
límites de la ley, pero haciendo uso de una iniciativa que
le es connatural y que no puede ser, desde luego,
explicada como de mera ejecución de la ley.

Junto a las facultades de gestión que a la

Administración se conceden, por ejemplo para el
establecimiento de un servicio público, es también de la
competencia administrativa resolver un recurso interpuesto
por un particular o reconocer el derecho al sueldo que
alegue un funcionario público. La posición de la
Administración en relación con la ley no es la misma, en
uno y en otro caso. En los dos últimos supuestos, el
ordenamiento jurídico exige, cabalmente, que la
Administración resuelva ejecutando la ley. En el primer
caso (establecimiento de un servicio público), no se trata
de una simple ejecución de la ley; así como el particular
que contrae matrimonio no lo hace para aplicar
determinados artículos del Código Civil, tampoco la
Administración Pública Al pAt;Rhlerpr un scrvictio público;
,

actúa necesariamente presidida por la idea de aplicar la

ley, está cumpliendo con su fin primordial, que es la
oczu_s_wichCC1011 Ue pnlpT...r.tividAri

El número de leves Que determinan cada vez más

minuciosamente la organización, los fines a conseguir y
los medios a utilizar por la Administración pública se han
multiplicado en los últimos tiempos. Se trata de normas
dictadas para tutela del interés público, por lo que
suponen ya, por definición, una imposición a la
Administración Pública en cuanto a lo que, en relación con
determinadas materias, es precisamente de interés público.
Ahora bien, por muchas normas de este tipo que se dicten,
la satisfacción del interés público es una tarea de la
exclusiva incumbencia de la Administración Pública: siendo
ella la única responsable de que el plan previsto en las
normas tenga éxito o fracase, a ella habrá de reconocerse
un necesario poder de iniciativa.

Pero para que la Administración ejerza su iniciativa

es necesario concederle poderes y otorgarle facultades
discrecionales. La utilización de estos poderes y el
ejercicio de tal discreción es diferente del que podría
realizar un particular dentro de la esfera de lo lícito,
pues mientras en este caso puede afirmarse que la
motivación de los actos lícitos de los particulares es
irrelevante para el Derecho, en cambio, los de la
Administración Pública encuentran una doble limitación: en
primer lugar, porque su actividad lícita es, al mismo
tiempo y en la mayoría de los casos, actividad
obligatoria; en segundo lugar, porque el criterio del fin
puede servir para calificar la actividad discrecional de
correcta o incorrecta, desde el punto de vista jurídico.

26. La Facultad Discrecional de la Administración Pública

Obrar discrecionalmente equivale a obrar libremente,

sin estar obligado a atenerse a ningún precepto jurídico
concreto preexistente, si bien acomodando la conducta de
un fin público específico: fin de policía, de salubridad;
fiscal, etc.

Pero la actividad discrecional no es enteramente

actividad libre. En el E sta do d° Derecho moderno es casi
imposible hallar un interés social que escape a la
previsión legislativa. Pero, mientras, frente a ciertos
intereses, la ley determina el cómo y el cuándo de la
actuación administrativa, que queda así aprisionada en la
rigidez del precepto legal, frente a otros se limita a
formular un principio general de conducta, dejando a las
autoridades administrativas en libertad para desenvolverse
según los casos y las circunstancias.

Como vemos obrar discrecionalmente no es obrar

arbitrariamente. La diferencia entre el acto discrecional
y el acto arbitrario, es clara, es una diferencia
teleológica. El acto discrecional se convierte en acto
arbitrario cuando la Administración no ajusta su conducta
al fin en vista del cual la ley lo autorizó; si, por
ejemplo, la Administración realizó un acto autorizado por
una ley de policía o de sanidad con un fin fiscal. De lo
que resulta que, si, en el poder discrecional se ve
obligada la Administración a acomodar su actuación al fin
del servicio previsto en la ley, no es posible hablar de
un poder discrecional, como de un poder extralegall
absolutamente libre, arbitrario.

En su Introducción a la Ciencia del Derecho, Legaz

Lacambra se pregunta: ¿Qué es la arbitrariedad? y explica
que el Derecho puede ser negado, bien en sus exigencias de
fondo, o en su forma, siendo este último el momento típico
de la arbitrariedad; es decir, la negación del Derecho en
cuanto a su forma. Se deduce de aquí que la arbi-
trariedad, en principio, no puede identificarse con la in-
justicia, pues tratándose de conceptos distintos cabe una
arbitrariedad injusta y, asimismo, una arbitrariedad
justa. Por su parte, también el Derecho puede ser injusto
(se refiere; claro es, al Derecho positivo. Lo carac-
terístico del Derecho es que consiste en una traducción de
la justicia para regular las conductas de los hombres.
Ahora bien: al trgfillPiV RP pnede traicionar la idea tr›-
ducida, y de aquí la consecuencia de un Derecho que puede,
plasmado en leyes positivas, ser tal Derecho y ser, sin
embargo, injusto); pero, lo que no puede decirse es que el
Derecho sea arbitrario, pues, siendo la arbitrariedad la
negación del Derecho en cuanto a su forma, ello sería tan-
to como decir que el Derecho es y no es al mismo tiempo.

Por lo tanto, el sentido funcional del ejercicio del

Poder Público, exige que la potestad de mandar se efectúe
determinado por un fin, fin que pretendió la norma al
instituirlo, este fin está específicamente seri-alado en la
actividad reglada y no olvidado, sino genéricamente fijado
en la actividad discrecional. Puede decirse pues, que el
poder de apreciación de la potestad discrecional, ha
dejado de ser una aptitud de dominación en favor de la
autoridad administrativa, para convertirse en una pura
capacidad de acomodación entre las circunstancias que
preconstituyen el ejercicio de aquel poder de mando, y los
fines que deben ser alcanzados en cada caso con tal
ejercicio, según las directrices del ordenamiento
jurídico. El poder o facultad discrecional es un poder de
apreciación condicionado por el fin.

Según Forsthoff, potestad discrecional es la

capacidad de elección entre varias formas de compor-
tamiento igualmente posibles jurídicamente; es decir,
porque el Derecho no da a ninguna de ellas preferencia
sobre las demás.

¿Cuándo la Administración puede hacer uso de la fa-

cultad discrecional?. Por lo general, de los términos
mismos que use la ley podrá deducirse si ella concede a
las autoridades una facultad discrecional. Así', normal-
mente, cuando la ley use términos que no sean imperativos,
sino permisivos o facultativos, cuando la norma dice que
una autoridad puede, le está permitido o está autorizada,
puede conelaIrse que está otorgando un poder o far.1111...Ari
discrecional. Igualmente hay facultad discrecional cuando
en la ley se prevean dos o más posibles actuaciones en un
mismo caso y no se impongan uláguna de ellas con
obligatorio.

La facultad discrecional puede ser más o menos plena

o con ciertas restricciones, pero una autoridad
administrativa, tiene dicha facultad cuando la ley la
autoriza a una o varias de estas posibilidades: a) liber-
tad para decidir si debe obrar o abstenerse, b) libertad
para decidir en qué momento debe actuar, c) libertad para
decidir cómo debe actuar, d) libertad para escoger el
contenido que va a dar a su actuación. Por ello
frecuentemente no existe una linea perfecta de separación,
cuando la facultad discrecional no es plena, entre el acto
reglado u obligatorio y el acto discrecional. Entre ellos
41X 1 -1.4' 1111 .1"111.44" \m"141""19 1 ^^nr-s,rren l ne
caracteres de uno y de otro, en grados muy diversos. Esto
se explica porque al concederse por ley facultades
discrecionales a la autoridad encargada de realizar un
acto, dichas facultades normalmente se refieren, más que a
la realización del acto en su integridad, solamente a
algunos de los elementos del mismo, tales como el motivo o
el objeto del acto. De esta manera puede muy bien ocurrir
que la ley otorgue discreción para juzgar si existe motivo
bastante que provoque la intervención de la autoridad,
pero que obliga a ésta a realizar un acto determinado, una
vez que discreeionalmente se ha llegado a la conclusión de
que el motivo existe, o bien por el contrario que siendo
la ley la que fije los motivos se deje en libertad a la
autoridad competente para determinar el contenido mismo de
su actuación.

Los actos administrativos, decía Arias de Velasco,

"son más o menos reglados y más o menos discrecionales.
Debemos decir no que los actos son reglados o
discrecionales (ya que lo discrecional o reglado es la
competencia, en cuyo ejercicio se dieta el acto, y no el
acto mismo), sino que en todos los actos, por reglados que
sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que en
todos los discrecionales por libres que los supongamos, se
ejercita una actividad más o menos reglada".

Como vemos es la ley la que otorga la facultad

discrecional, pero sería sumamente difícil poder precisar,
aun teóricamente, los casos en que es posible admitir el
otorgamiento de la facultad discrecional y aquellos en que
no debe admitirse.
 Sin embargo, tomando en cuenta las disposiciones
constitucionales por una parte, y por otra la naturaleza
de ciertas atribuciones de las autoridades adminis-
trativas, podemos señalar algunos lineamientos generales.
Las autoridades administrativas deben tener una compe-
tencia ligada por la ley y no por un poder discrecional,
en todos aquellos casos que estan relacionados con las
garantías individuales, en que la Constitución exige que
dichas garantías, sólo pueden afectarse por mandatos de la
ley. En dichos casos, si se otorgara una facultad
discrecional se produciría el resultado de que la
Administración substituirla Poder Legislativo,
violándose así el principio de la "reserva de la ley"
según el cual es exclusiva de la competencia del Poder que
normaimente.está encargado de legislar, la regulación por
normas generales de ciertas materias.

Por otra parte,la Administración tiene frecuentemente

que enfrentarse a circunstancias imprevistas, tiene que
hacer equitativa la aplicación de la ley, tiene que hacer
apreciaciones técnicas de los elementos que concurren en
un caso determinado, se enfrenta a casos en los cuales
exista la posibilidad de muy variadas ocurrencias, en que
el principio de "igualdad ante la ley" quede mejor pro-
tegido por una estimación de cada caso individual, en
estas circunstancias es necesaria la facultad
discrecional, cuya función consiste en dar flexibilidad a
la ley para adaptarla a estas circunstancias.

De modo que al ser otorgada la facultad discrecional,

debe ser en tal forma que en la ley se conserve un mínimo
de competencia ligada que sea la salvaguardia de los dere-
chos de los particulares, y la facultad discrecional otor-
gada, sea la estrictamente necesaria para evitar un sacri-
ficio de los intereses públicos esenciales. Es por eso
por lo que el dominio normal de la facultad discrecional
se encuentran en la legislación de policía, esto es, en
aquella cuya finalidad es prevenir cualquiera alteración
de la seguridad, tranquilidad o salubridad públicas.
 No sería admisible, dentro de un régimen de lega-
lidad, la facultad que en una ley se concediera a la
Administración para resolver todos los casos de acuerdo
con las circunstancias particulares de cada uno de ellos,
pues en tal ocurrencia, esa amplitud de discreción sería
incompatible con la idea de una verdadera regulación de la
materia por el Poder Legislativo; ni siquiera equivaldría
a una delegación de facultades, va que el Poder Ejecutivo
no actuaría expidiendo reglas generales sino que, dentro
de la falta de límites para su acci6n, tendría amplia
oportunidad para degenerar en el ejercicio de un poder
arbitrario.
 1PITULO VIII

LA RELAC ION JURIDICO ADMINISTRATIVA

27. La Personalidad Jurídica del Estado.

El advenimiento del Estado Constitucional había de

facilitar la aplicación al Estado del concepto de "persona
jurídica". Fue, en efecto, Albrecht quien en 1837
declaraba que "nos vamos a ver obligados a considerar el
Estado como una persona jurídica".

La palabra persona sólo puede ser aceptada en su

estricto sentido jurídico, es decir como sinónimo de
sujeto de derechos y obligaciones; de donde tenemos el
sentido de "persona jurídica' simplemente como sujeto de
derecho que no es persona natural. Al efecto, nuestro
Código Civil dispone en su Arto. 1. "Es persona todo ser
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las
personas son naturales y jurídicas".

Actualmente la doctrina se inclina, en forma

ampliamente mayoritaria, en reconocer la personalidad
jurídica del Estado. Dice García Oviedo que, en efecto,
el Estado es el ser colectivo supremo, en ninguno como en
él se dan las condiciones de la personalidad. El Estado
representa el máximo interés colectivo; posee medios para
satisfacerlo y voluntad para hacer actuar las correspon-
dientes potestades y sanciones jurídicas. ¿Cómo no ver en
estos elementos las condiciones inequívocas de la
personalidad?. Es más: el Estado es personalidad jurídica
necesaria y, como expresan Aubry y Rua, lo es de pleno
derecho, no pudiendo formarse otras en su seno sin el
reconocimiento formal o tácito del Poder Público. Y de la
personalidad del Estado se desprende la de la Administra-
ción no como algo distinto y separado, sino como la misma
personalidad en una de sus modalidades.
 Reconocida la personalidad jurídica del Estado, hay
quienes suponen una doble personalidad del Estado. Esta
teoría de la doble personalidad del Estado sostiene la
existencia de una personalidad de Derecho Público y otra
de Derecho Privado; la primera como titular del Poder
Político (derecho subjetivo de soberanía); la segunda como
titular de derechos y obligaciones de carácter patrimo-
nial.

Esta teoría es objetada porque ella implica una

dualidad incompatible con el concepto unitario que del
Estado tiene la doctrina moderna. Se afirma que la doble
personalidad sería admisible sólo en el caso de que se
demostrara la duplicidad de finalidades u objetivos del
Estado.

Acojemos la teoría que sostiene la personalidad única

del Estado, y que esta personalidad puede manifestar su
voluntad de dos maneras. 1- Normalmente el Estado desa-
rrolla una actividad imponiendo sus resoluciones, en vista
de que éstas emanan de una voluntad con caracteres espe-
ciales de superioridad respecto de los individuos, es
decir, de una voluntad soberana. 2- En determinadas
ocasiones no es necesario proceder por vía de mando, sino
que el Estado puede someterse, y de hecho se somete al
principio que domina las relaciones entre particulares, o
sea, al principio de la autonomía de la voluntad. Este
consiste en que ninguna persona puede, por acto de su
voluntad, producir efectos respecto de otra si ésta no
concurre manifestando su propia voluntad.

Como vemos el Estado desarrolla actividades entre las

cuales se puede hacer una diferenciación, no por virtud de
-que provenga de personas diferentes, sino en razón de que
en unos casos están sujetas a un régimen de Derecho
Público y en otros al de Derecho Privado especial o al
Derecho común.
Personalidad del Estado y Personalidad de la
Administración.

Es necesario advertir que tampoco aquí nos encontra-

mos ante un fenómeno de doble personalidad: la
personalidad del Estado es única y se refiere, desde lue-
go, al conjunto de sus funciones. Esto es particularmente
cierto desde el punto de vista del Derecho Internacional,
pues cuando el Estado se obliga en este terreno, tanto
puede consistir la obligación en tomar medidas
legislativas como en adoptar resoluciones administrativas.
Desde el punto de vista del Derecho Interno, la doctrina
de la personalidad jurídica estatal sólo tiene relevancia
práctica normalmente en cuanto personalidad de la
Administración pública, pues es ésta la que aparece como
titular de los bienes del Estado; la que dispone de lo que
el Estado pueda heredar, la que contrata con los
particulares, la que responde civilmente por la gestión de
los servicios públicos y la que es demandada ante los
tribunales civiles o contencioso-administrativos. En
todas estas materias el Poder Legislativo no tiene
intervención, y el Poder Judidial, cuando la tiene, lo es
precisamente como órgano independiente a la relación
jurídica surgida entre el Estado y el particular.

La personalidad jurídica de la Administración, que es

la misma que la del Estado, no se opone, no es
incompatible a la personalidad jurídica que especiales
leyes otorgan a las entidades descentralizadas.

28. La Relación Jurídico-Administrativa.

La Administración es empresa de carácter público que

satisface las necesidades colectivas, desarrollando en su
actuación relaciones jurídicas entre el Estado que
administra y los administrados.

Forsthoff dice que la parte más importante de las

actividades administrativas se proyecta hacia fuera. La
Administración exige una prestación del individuo, le
impone un deber o le permite o tolera algo, en su virtud
entra con él en una relación jurídica. Las relaciones
jurídicas entre la Administración y los particulares son
definidas por la ley y en ello radica la garantía de la
libertad individual; garantía que se da en un doble
sentido: de un lado, mediante reconocimiento expreso de
libertades determinadas; de otro, mediante el principio de
la legalidad de la Administración, que no admite más
intervenciones en la libertad y la propiedad que las que
se hallan legalmente permitidas. Este principio se basa
en la división de poderes y presupone que la
Administración obra sobre la base de la ley y que el
legislador no dicta actos administrativos en forma de ley.

Ahora bien, no todo contacto entre Administración y

administrados dará lugar a una relación jurídico
administrativa, sino que sólo se ocasionará cuando dicha
relación material sea regulada por el Derecho
Administrativo, o sea, cuando la Administración entre en
aquellos contactos revestida de la Potencia o Poder
Público.

Los sujetos de la relación jurídico administrativa no

están coordinados, sino que la Administración se enfrenta
al individuo con su Poder Soberano. Estas relaciones ju-
rídicas entre el Estado y los individuos, están reguladas
exclusivamente por las normas del Derecho Administrativo,
y por eso la relación imperante debe considerarse como
una relación jurídico administrativa. De todos los Pode-
res Públicos, es la Administración el único con el cual
las personas se hallan en contacto casi cotidianamente.

Nacimiento, Modificación y Extinción de las Relaciones

Jurídico-Administrativas.

Las relaciones jurídico administrativas, en cuanto

suponen un contacto entre Administración y administrados y
un condicionamiento jurídico, pueden tener un origen
material o legal; esto es, que el punto de partida de las
mismas sea la propia vida de relación social o la norma
jurídica que las imponga. También pueden derivar de un
hecho antijurídico, que pone, en movimiento la potestad
sancionadora de la Administración.

Las modificaciones de las relaciones jurídicas

administrativas son infrecuentes, en virtud de obvias
razones ligadas a la determinación que en las personas,
contenido y tiempo, presentan las resoluciones atinentes
al interés público. Sin embargo, por vía de excepción
aquellas se alteran subjetivamente: casos de cesión y de
sucesión. Más en toda hipótesis y salvo que se trate de
relaciones de carácter real, en que el vínculo personal
surge a través de la cosa, su transmisibilidad precisa de
autorización administrativa.

En cambio es muy difícil la modificación objetiva, en

virtud del intenso causalismo, correspondencia absoluta
entre motivos públicos y fines de la acción, de la
actividad administrativa. Cada objeto de una relación
jurídico administrativa se liga en especie, y no in
genere, con el fin de la misma, y de ahí la normal
insustituibilidad de aquél. Incluso cuando el objeto
tiene valoración pecuniaria puede operar este principio,
que sólo desaparece en los casos en que el cumplimiento de
los deberes de una de las partes se traza
alternativamente; pero ésta no será una auténtica
modificación sino una simple elección.

Los casos de mutación objetiva que pudieran

considerarse más numerosos, esto es, los de ejecución
forzada de un determinado trabajo, que el obligado
imcumple y la Administración cumple a cargo de aquél,
implican una sustitución de relaciones legalmente
previstas.

En cuanto a la extinción puede ser normal o anormal.

La primera se producirá en todas las hipótesis en que la
relación, siendo determinada en el tiempo o en el
contenido, alcanza la meta pretendida; esto es, se logra
el cumplimiento de los deberes que surgen de aquélla. La
extinción anormal será la que tenga por causa la
desaparición o deficiencia sobrevenida a cualquiera de los
presupuestos necesarios para la existencia de la relación:
desaparición de uno o ambos sujetos, imposibilidad de la
prestación, cesación del interés público o social
prevalente o sea la causa.

La cesación voluntaria, renuncia, ha de estimarse

como caso muy excepcional, a virtud de que es de Derecho
Público o necesario la esencia de la relación que nos
ocupa, dado el fin superior al interés subjetivo que la
caracteriza; pero es posible la renuncia del administrado,
en los casos en que el abandono de sus derechos no se
contraponga al cumplimiento de sus deberes, ni a las
conveniencias colectivas que pueden constituir la causa de
la relación.

Por lo tanto, los sujetos de la relación

jurídico-administrativa, son, la Administración, con su
personalidad jurídica y actuando como Poder Político del
Estado y los administrados (las personas individuales,
naturales o jurídicas).

No obstante, sería erróneo deducir de aquí una tajan-

te e irreductible oposición entre Administración y
administrados. En primer lugar, hay muchas ocasiones en
que el administrado, sin dejar de serlo, obra para la
Administración en virtud de una colaboración espontánea
(conseción, contratos administrativos) o bien impuesta.
En segundo lugar, incluso en la actividad estrictamente
administrativa, es decir, directamente referible a la
Administración Pública, aparece con relevancia jurídica la
actividad del particular: de una parte, porque el acto
administrativo implique la exigencia de una determinada
actividad del administrado; de otra, porque la voluntad
del particular cuenta a veces como presupuesto de validez
o eficacia del propio acto administrativo (actos
administrativos que necesitan de coadyuvante).
 Ahora bien, si la personalidad de la Administración
y, en consecuencia, su idoneidad para ser sujeto de la re-
lación jurídico administrativa, exige la resolución de
problemas de Derecho, no sucede lo propio con la del
administrado, pues la persona individual es sujeto natural
del Derecho y, por tanto de tal relación.

Mas la situación de los administrados en la misma

.. yo Itun nrasinmaR cualificada por
cincunstancias personales de variadísima gama, tanto en
las relaciones generales como en las de tipo particular;
así operan las de nacionalidad, la edad, la enfermedad, la
vecindad, etc.

Pero lo cierto es• que, en el Derecho Administrativo,

estas circunstancias no sólo tienen repercusión en la
materia de la capacidad o incapacidad para constítuír
relaciones jurídicas con la Administración, respecto al
orden general de las funciones de ésta; sino más
particularmente como determinante de aptitud o inaptitud
para la recepción de prestaciones o cumplimiento de
deberes específicos y de ingreso a la función pública. En
otras palabras: en Derecho Administrativo no existe una
capacidad jurídica general, semejante a la de Derecho
Civil, es preciso sujetarse en cada caso a lo que dis-
pongan las normas jurídicas respectivas
 CAPITULO IX

LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

29. Los Actos Jurídicos

Las funciones del Estado, consideradas con

independencia del órgano que las realiza, se exteriorizan
por medio de actos de distinta naturaleza: unos que
producen consecuencias jurídicas y otros que sólo producen
consecuencia de hecho.

En efecto, el Estado al dictar leyes, dictar

sentencias, dar órdenes administrativas, afecta el orden
jurídico existente. Cuando construye carreteras,
transporta correspondencia, imparte enseñanza, presta
asistencia médica, está realizando simples actos
materiales.

El acto jurídico es siempre una manifestación de

voluntad de individuos, gobernantes o gobernados, en el
ejercicio de una facultad o poder legal y con el objeto de
producir un efecto de derecho, es decir, crear o modificar
el orden jurídico.

El acto jurídico se distingue del hecho jurídico y

del acto material. El hecho jurídico está constituído, o
bien por un acontecimiento natural al que la ley vincula
ciertos efectos de derecho, como el nacimiento, la muerte,
etc., o bien por un hecho en el que la voluntad humana
interviene y en el que el orden jurídico entra en
movimiento, pero con la diferencia respecto del acto
jur:7dicG de que ese efecto de d.:rucho nu contituye el
objeto de la voluntad. Así por ejemplo, en el delito hay
un hecho voluntario, pero la voluntad no persigue la
creación de una situación jurídica, a pesar de lo cual
ésta se origina al imponerse una pena al delincuente.
 El acto material, por su parte, está constituido por
hechos voluntarios que no trascienden al orden jurídico.
Así, el profesor de una escuela al dar su lección, el
médico de la asistencia pública que cura un enfermo, no
están ejecutando ni un acto ni un hecho jurídico: están
realizando una manifestación de inteligencia o una habi-
lidad manual que no trasciende al orden jurídico; están,
por eso mismo, realizando un acto material.

Los Elementos del Acto Jurídico pueden reducirse a

los siguientes:

a) El motivo
b) La manifestación de la
Elementos del acto jurídico voluntad.
c) El efecto que produce
d) El fin.

a) El motivo viene a ser el antecedente que provoca el

acto;

b) La manifestación de voluntad, que está constituida por

el acto material que la exterioriza y que puede
revestir muy diversas formas;

c) El efecto que produce, o sea, la afectación del orden

jurídico, y que viene a ser el objeto inmediato de la
voluntad;

d) El fin, o sea el resultado que persigue como conse-

cuencia del efecto jurídico. Viene a ser el objeto
ffiediato de la voluntad.

Se ha hecho en la doctrina una doble clasificación de

los actos jurídicos: la que se basa sobre el efecto
jurídico del acto y la que se funda en las modalidades que
reviste la manifestación de la voluntad.

Hemos dicho que el efecto que producen los actos ju-

rídicos es crear o modificar el orden jurídico. Es
necesario, entonces, precisar en qué consiste el orden
jurídico.

El orden jurídico está constituído por el conjunto de

situaciones también de carácter jurídico, que existen en
un momento dado y en un medio social determinado.

Las situaciones jurídicas, a su vez, están consti-

tuidas por un conjunto de derechos y obligaciones. Pueden
estar constituidas por facultades y deberes que se aplican
indistintamente a todos los individuos que se encuentran
en igualdad de condiciones, o bien por derechos y obli-
gaciones, que sólo se aplican a un individuo determindo.
Así, por ejemplo, la situación jurídica de propietario es
la misma, independientemente de quien sea el dueño de una
cosa. Los derechos y obligaciones que tiene un propie-
tario no varían de persona a persona. La situación jurí-
dica del empleado público no se altera variando la persona
encargada del empleo. Por el contrario, la situación
jurídica en que se encuentra el sentenciado por violación
a una ley penal, es diversa para cada individuo. Las
obligaciones y derechos que nacen de un contrato, se
concretan en cada caso, en cuanto a extensión y contenido,
a determinadas personas.

De esta manera, las situaciones jurídicas se pueden

separar en dos grupos: Situaciones Jurídicas Generales v
Situaciones Jurídicas Individuales.

A- Los caracteres de las Situaciones Jurídicas Generales,

son los siguientes:
 1. En primer término, la situación jurídica general es,
por su naturaleza misma, abstracta e impersonal; es
decir, que al ser creada se refiere a un número
indeterminado e indeterminable de casos. Su carác-
ter abstracto impide que se le confunda con la si-
tuación que crea un acto en el que, aunque dirigido
a una pluralidad de personas, pueden ser determi-
nadas todas éstas.

2. La situación jurídica general es permanente. Esto

quiere decir que el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones en que dicha
situación consiste, no la hacen desaparecer, no la
extinguen. Así, la situación jurídica del ciudada-
no, con su derecho de voto, no se agota por la cir-
cunstancia de que éste se ejercite en una elección
determinada. Por razón del mismo acto que crea esa
situación jurídica, el ciudadano puede volver a vo-
tar en elecciones posteriores.

3. En tercer lugar, la situación jurídica general es

esencialmente modificable por la ley o reglamento.
Ningún individuo puede alegar que el conjunto de
facultades derivadas que crea la situación jurídica
general constituya un derecho irrevocable.
•
B- Los caracteres de las Situaciones Individuales, son los
siguientes:

1) En primer término, la situación jurídica individual,

es personal y concreta; los derechos y obligaciones
que la constituyen, sólo existen para una persona
determinada, con una extensión y contenido que
varían de caso a caso. El acto típico creador de
situaciones jurídicas individuales, es el contrato.
Los derechos y obligaciones que engendra no son
aplicables a un número indeterminado e indetermi-
nable de personas, sino exclusivamente a los contra-
tantes. El contenido y la extensión de los derechos
y obligaciones se determinan concretamente por la
 voluntad de las partes.

2) En segundo lugar, y en oposición al carácter de

permanencia que tiene la situación jurídica general,
la individual es temporal, es decir, que se extingue
por el ejercicio de los derechos que otorga o por el
cumplimiento de las obligaciones que impone. Así
la situación jurídica que se origina a consecuencia
u. un onuruo , concluye cuando axilas partes han
cumplido con las obligaciones que por virtud de él
hubieren contraído.

3. De la misma manera que la situación jurídica general

es modificable en cualquier tiempo por un acto de la
misma naturaleza del que la ha creado; la situación
jurídica individual no puede ser alterada o ex-
tinguida por un acto creador de situaciones
jurídicas generales. Por esta razón, los derechos y
obligaciones de carácter individual nacidos a con-
secuencia de un contrato, no pueden ser modificados
por una ley.

Para darse una idea del alcance que tiene este último
carácter de las situaciones jurídicas individuales, es
preciso tener en consideración que hay actos creadores de
esas situaciones que, al mismo tiempo, son condición para
que se apliquen, en un caso determinado, normas que crean
situaciones jurídicas generales; por ejemplo, el contrato
de trabajo, en el que la situación individual se fija por
las partes, sólo repecto de algunos puntos, como son:
objeto del trabajo, lugar en que ha de prestarse el mismo;
pero en el que los demás, como son la duración diaria del
trabajo, los descansos, responsabilidades, etc., se fijan
imperativamente por la ley, siendo nulas las renuncias o
modificaciones que las partes convengan.

También puede citarse como ejemplo un contrato de

arrendamiento, en el que el derecho de exigir la
devolución de la cosa arrendada, el pago del canon
estipulado, constituyen facultades para el arrendador,
cada una de las cuales se analiza en una situación
jurídica individual; pero además de ellas hay ciertas
facultades para el mismo arrendador, como son: el derecho
de demandar al arrendatario, en caso de imcumplimiento, en
una vía procesal determinada, y el de retener bienes del
deudor: derechos éstos que no nacen del contrato, sino que
provienen de la ley y que, por lo mismo, constituyen
situaciones jurídicas generales.

Lo anteriormente expuesto demuestra que en cada caso

hay necesidad de examinar la naturaleza de las diversas
situaciones que se originan a consecuencia de un acto
jurídico, para poder determinar la clase del acto que
puede variarlas o extinguirlas.

En los ejemplos expuestos, la ley no podrá variar el

objeto del trabajo, el lugar en que se ha de prestar; el
derecho del arrendador de exigir la devolución de la cosa
o el derecho al cobro del canon estipulado; pero sí podrán
modificarse por disposiciones legales posteriores los
derechos de los contratantes respecto a la duración de la
jornada de trabajo, a los descansos, a las responsabi-
lidades, a la vía o forma de juicio que haya de seguirse,
porque en todos estos casos no hay ataque a los derechos
que pueden considerarse como formando parte del patrimonio
de los intervinientes.

Determinados los caracteres del orden jurídico y de

las situaciones que lo integran, es ya posible pasar al
estudio de la clasificaión de los actos jurídicos por
razón del efecto que producen. Desde este punto de vista,
la doctrina ha clasificado a los actos jurídicos en las
siguientes categorías:

a) Actos que crean, modifican o extinguen una situación

jurídica general. El tipo de esta categoría de actos
es la ley.

b) Actos que crean, modifican o extinguen una situación

jurídica individual. El ejemplo típico de esta
 categoría de actos es el contrato. En el Derecho
Público tenemos que el acto del Poder Público que fija
la responsabilidad fiscal de un contribuyente, o el que
aplica una sanción por infracción de la ley,
constituyen actos creadores de situaciones jurídicas
individuales.

c) Actos que confieren a un individuo una situación

jurídica general, un status. El efecto de estos actos
es el de condicionar la aplicación de una situación
jurídica general a un caso particular. Esos actos
necesarios para que una situación jurídica general se
aplique a un caso individual, se designan con el nombre
de "actos- condición", significándose con esta
expresión que el acto condiciona la aplicación de la
norma general.

Así, por ejemplo, la situación de hijo adoptivo o de

casado, no se aplica de pleno derecho a todos los
individuos, se requiere, para el primer caso, el acto
de adopción, y para el segundo, el acto del matrimonio.

De igual manera, la situación jurídica de Presidente de

la República, o de Ministro de Estado no se aplica
indistintamente a todos los individuos, sino que es
necesario el acto de elección o de nombramiento,
respectivamente, para que pueda tener lugar esa
aplicación.

d) Actos que hacen constar una situación jurídica general,

una situación jurídica individual o un hecho. Estos
son los actos jurisdiccionales o judiciales.

Dice Jéze, que el acto jurisdiccional "es la

manifestación de voluntad, en ejercicio de un poder legal,
que tiene por objeto comprobar (constatar) una situación
jurídica (general o individual), o hechos; ron fuerza de
verdad legal (cosa juzgada)".

De la clasificación anterior se desprende que los ac-

tos jurídicos pueden ser de las clases siguientes: 1.- Ac-
tos legislativos o reglamentarios. 2.- Actos creadores de
situaciones jurídicas individuales, ya sean éstos
unilaterales o contractuales. 3.- Actos-condición, por
medio de los cuales se aplica a una persona una situación
jurídica preexistente, en status legal. 4.- Actos
jurisdiccionales o judiciales.

La características fundamentales de los actos jurídi-

cos son dos, primera: todo acto jurídico es siempre una
manifestación de voluntad; segunda: todo acto jurídico
constituye el ejercicio de una facultad o poder legal.

En efecto, todo acto jurídico es siempre una

manifestación de voluntad, en todos ellos: ley,
reglamento, contrato, acto unilateral creador de
obligaciones individuales, nombramiento o separación de
funcionarios, elección, decisión judicial, etc., encon-
tramos una manifestación de voluntad. Por otra parte el
acto jurídico supone un poder o facultad legal para poder
realizarlo; en todo contrato se supone que ambas partes
gozan de facultad legal para poder celebrarlo; un
individuo que no ha sido nombrado o electo funcionario o
que ha sido destituído del cargo, no tiene el poder legal
que se denomina competencia, por lo tanto las
manifestaciones de su voluntad no constituyen el ejercicio
de un poder legal.

Cuando un acto jurídico carece de alguna de sus

características fundamentales se dice de él que es
inexistente, si existe la manifestacion de voluntad y el
poder legal pero expresada o ejercido irregularmente, el
acto existe pero se dice que es irregular.

La clasificación anterior de los actos jurídicos se

basa en razón del efecto que pl-^~on PihnrA pasaremos a
la clasificación de los actos jurídicos de acuerdo, no al
efecto que producen, sino de acuerdo con las modalidades
que en ellos puede adoptar la manifestación de la
voluntad.
 Puede un acto jurídico constituirse por la manifesta-
ción de una sola voluntad o requerir para ello el concurso
de varias. En el primer caso, se tiene el acto jurídico
unilateral; en el segundo, el acto jurídico plurilateral.

Afirma Gabino Fraga que contra lo que se sostuvo

durante mucho tiempo por la doctrina del Derecho Civil, la
doctrina del Derecho Público, que ha concluído por influir
a aquélla, sostiene que no siempre que hay concurso de
voluntades produciendo efectos jurídicos, existe el
contrato.

Se ha observado que el concurso de voluntades de la

Cámara o Cámaras que componen el Poder Legislativo y la
del Ejecutivo, en sus funciones constitucionales, no da
lugar a un contrato, sino a otro acto jurídico: la ley;
que el voto acorde de los magistrados de un tribunal
colegiado en un asunto de su competencia, es un acuerdo de
voluntades que no forma un contrato, sino un acto jurídico
diferente: la resolución judicial; que el nombramiento de
un funcionario público no constituye tampoco un contrato,
sino un acto administrativo de naturaleza especial.

Ha sido, por lo mismo, indispensable admitir varias

categorías de actos plurilaterales y fijar los elementos
que los caracterizan distinguiéndolos del acto
contractual, que sólo forma un especie dentro del género
de estos actos plurilaterales:

a) Puede suceder que las diversas voluntades que concurran

tengan una situación igual, una enfrente de la otra;
pero que el objeto y finalidad de cada una de ellas sea
diferente. En este caso, las manifestaciones de
voluntad se encuentran en una reciproca interd epe nd e n-
cia y sus autores tienen, uno enfrente del otro, una
situación personal que les da a cada uno de ellos el
carácter de parte. El acto a que nos venimos
refiriendo es el acto contractual.
 Así, tomando por ejemplo el contrato de venta,
encontramos que la manifestación de voluntad del
vendedor tiene por objeto crear la obligación de
transmitir la propiedad, y por finalidad la obtención
del precio que el comprador se obliga a pagarle y,
recíprocamente, la manifestación de voluntad de dicho
comprador tiene por objeto obligarse a pagar el precio
y por fin adquirir la propiedad de la cosa.

Se ve en este ejemplo, que puede repetirse para los

demás contratos, como las voluntades que concurren se
ligan indisolublemente, condicionándose en forma
recíproca, y cómo sus autores tienen situación
contraria, pero en estrecha y mutua dependencia.

b) Puede presentarse otro caso en el que las voluntades

que concurran a la formación del acto tengan el mismo
objeto y la misma finalidad. Entonces en vez de
voluntades contrarias que recíprocamente se
condicionen, se encuentran varias voluntades paralelas,
persiguiendo un mismo resultado. Sus autores no tienen
una situación de partes como en el acto contractual,
unos enfrente de otros; entre ellos existe un vínculo
de colaboración.

El acto que en ese caso se produce es claramente

diverso del acto contractual. La doctrina le ha
llamado acto colectivo o acto complejo. Como ejemplo
podemos poner la sentencia, dictada por un tribunal
colegiado de justicia.

c) Puede presentarse un tercer caso en que, concurriendo

varias voluntades, tangan el mismo objeto, lo cual
asemejaría el acto a un acto colectivo; pero que tiene
cada una de ellas, o cada grupo de ellas, finalidades
diferentes, lo cual sería motivo para asemejarlo al
contrato

Este tercer caso se considera, por algunos autores,

como siendo en realidad una forma del acto complejo o
 colectivo, porque se estima que un mismo objeto de la
voluntad puede satisfacer múltiples y diversos
intereses.

Sin embargo, se ha sostenido que esta forma a que nos

venimos refiriendo debe considerarse como tipo especial
del acto plurilateral, habiéndose llamado en la doctrina
"acto-unión". En efecto, se indica que en él las
voluntades concurrentes no son independientes prImn (.7,
acto colectivo, sino que ellas están ligadas entre sí de
manera que dan lugar a una convención; pero sin que ésta
llegue a formar un contrato, puesto que el efecto jurídico
que se produce, y que es otro elemento que viene a
caracterizar a éste , nn es crear una situación jurídica
individual.

Así, el acto de matrimonio implica la concurrencia de

dos voluntades que se convencionan, lo cual haría pensar
en calificarlo como un contrato, si no fuera porque esas
voluntades no son las que determinan la situación jurídica
de los cónyuges, pues ésta se encuentra de antemano
determinada por la ley. De manera que el acto del
matrimonio no es sino la condición de aplicación del
estado de casados a los que concurren con su voluntad a
formarlo.
 CAPITULO X

EL ACTO ADMINISTRATIVO

30. El Acto Administrativo. El acto administrativo es

un acto jurídico, cuyas características principales son:
es una manifestación o declaración de voluntad,
unilateral, potestativa y ejecutoria, que tiene por objeto
crear, reconocer, modificar o extinguir una situación
jurídica individual.

El acto administrativo es una declaración unilateral

porque sólo interviene la Administración y sólo ella puede
producirlo. Por eso no comprende las regulaciones de
Derecho Público en que intervienen varias partes o
voluntades. (El contrato de Derecho Público no es un acto
administrativo).

Decimos que es potestativo, porque emana de la Admi-

nistración, actuando como Poder Político. Y afírmase que
es ejecutorio, porque no necesita la intervención de otro
órgano del Estado para que se realice. La Administración
tiene facultad para declararlo y ejecutarlo.

Finalmente el acto administrativo se dirige a un caso

particular, concreto, determinado en su contenido y no
necesariamente en su destinación, al cual regula o da
forma, por lo tanto el acto administrativo no contdene
reglas generales; el establecimiento de normas jurídicas
generales y abstractas, aunque emanen de la Adminis-
tración, no constituyen actos administrativos.

Es requisito básico del acto administrativo el que

debe estar fundado en la ley, de lo contrario conduce a la
arbitrariedad y al abuso.

Forsthoff, al explicar las caracteristicas generales

del acto administrativo, dice: "Son absolutamente
recusables todos los intentos de integrar el acto
administrativo en el de voluntad, tal como en Derecho
Privado se utiliza para construir el concepto de negocio
jurídico. En Derecho Civil, una declaración de voluntad
constituye negocio jurídico cuando se dirige a un
resultado jurídico y para que éste se produzca es esencial
el haberlo querido previamente. Lo que ha hecho posible
la aplicación de este concepto al obrar soberano de la
Administración ha sido la idea de que el acto
administrativo funda, modifica o suprime una relación
jurídica existente entre la autoridad administrativa y la
parte interesada. El acto administrativo no implica
relaciones jurídicas entre la Administración y el
particular, comparables a las del Derecho Civil. Pues
incluso en el caso en el que se produce con la
participación del interesado, constituye una emanación
unilateral del poder soberano y no otra cosa.

Salta a la vista, y se ha señalado ya muchas veces,

la distinción fundamental que existe entre el acto
administrativo así comprendido y el negocio obligatorio
del Derecho Privado: el acto administrativo, en cuanto
contiene obligaciones, obliga -por regla general en todo
caso- a aquellos a quienes va dirigido. La facultad de
obligar a otros, de poner en juego un poder superior y
coactivo, constituye la esencia del acto administrativo.
La declaración de voluntad del Derecho Privado sólo puede
fundar obligaciones para los propios declarantes. También
esto pertenece a su esencia, pues es la derivación del
principio fundamental y básico del ordenamiento jurídico
p-riv=r9,7 .a.g,=n .1 ^,=, n nnr14.n 4un nrIvIririrN pr-Nr9:-%r
1111

voluntad sobre los restantes sujetos de Derecho. Por

tanto, si ae quiere descubrir en el acto administrativo un
momento voluntario, éste no tiene nada de común con la
voluntad del negocio de Derecho Civil.
 De ningún modo abe considerar el acto administrativo
como expresión de la *oluntad psíquica del funcionario del
que emana, aún prescindiendo de que esta concepción
tendría que fracasar ante el hecho de las decisiones
colegiales, una nueva consideración viene a refutarla: es
válido y correcto, si es legal y objetivamente justo, el
acto administrativo realizado por un funcionario enfermo
mental. Aquí se manifiesta en forma nueva la distinción
fundamental entre la declaración de voluntad del Derecho
Civil y el acto administrativo; éste no ha de juzgarse por
la situación psicológica del funcionario del que emana,
sino exclusivamente con arreglo del sentido objetivo del
obrar administrativo. La voluntad en el acto
administrativo es voluntad de ejercer un poder. El acto
administrativo y el negocio jurídico se excluyen.

Actos administrativos que necesitan de coadyuvante.

Dijimos anteriormente que una de las característics
fundamentales del acto administrativo es el ser
unilateral, que en su creación sólo interviene la
Administración y sólo ella puede producirlo, sin embargo
en numerosas leyes se prescribe, en relación con
determinados actos administrativos, que éstos no pueden
tener lugar sin ,previa solicitud del destinatario del
acto. Como ejemplo tenemos el otorgamiento de un título
(médico, abogado, etc .), el otorgamiento de la
nacionalidad nicaragüense a un extranjero, el otorgamiento
de una patente, etc. ¿Se rompe en estos casos el
principio de la unilateralidad de los actos
administrativos?

Tanto la teoría como la práctica se han ocupado de

los actos administrativos necesitados de coadyuvante,
especialmente de aquellos actos administrativos que dan
ilion?, al nacimiento no (=Iley de derecho s sino de
obligaciones, como la nacionalización, el ingreso a la
Administración Pública que da lugar al nacimiento de la
relación de funcionario o empleado, en ambos casos recaen
obligaciones sobre los destinatarios del acto. Durante
mucho tiempo se pensó que la cooperación entre la voluntad
individual y la Administración daba origen a un contrato,
esta tesis fue sostenida especialmente para fundamentar la
relación de empleo público.

Aunque en estos casos el destinatario del acto

participa con su voluntad en el nacimiento del acto, su
cooperación consiste en que por medio de la manifestación
de su voluntad; se pone en movimiento la actividad de la
Administración cuyo término es el acto administrativo,
pero éste continúa siendo unilateral.

El acto administrativo es potestativo, pero el hecho

de que algunos necesiten de coadyuvante se debe a la
estructura del Estado de Derecho, basado en la división de
poderes. Con arreglo a los principios del Estado de
Derecho, las intervenciones en la libertad y la propiedad
necesitan fundamentalmente una base legal. La nacionali-
dad que se otorga a un extranjero, la designación de
funcionario significan intervenciones en la libertad
personal, puesto que imponen obligaciones y ninguna ley
establece, normalmente, el deber de convertirse en
funcionario o de dejarse conceder la nacionalidad. Por
consiguiente, para que estas situaciones jurídicas
quedasen de acuerdo con los principios del Estado de
Derecho, era menester que existiera el asentimiento del
interesado en la limitación de su libertad personal. La
petición del interesado expresa este consentimiento, o
sea, la sumisión a la relación de poder puesta en obra por
el acto administrativo.

En este tipo de actos la cooperación del interesado

es tan importante como el mismo obrar de la Adminis-
tración. Si en los actos administrativos necesitados de
coadyuvante falta la cooperación del interesado, se pro-
drice in npliaad cuando el obrar administrativo en el res-
pectivo dominio se hace depender, en principio, de dicha
cooperación. Esto es aplicable sobre todo a los permisos,
licPnciss; autorizaciones, concesiones, otorgamiento de
nacionalidad, etc. La nulidad corresponde al especial
valor que el ordenamiento jurídico atribuye en estos casos
a la solicitud.

Otra cosa ocurre cuando las autoridades administra-

tivas siguen ,en su actuación principalmente su propia
iniciativa y sólo en especiales circunstancias se exige la
cooperación del destinatario. En estos casos, lo único
que acarrea la falta de solicitud previa es la impugnación
del acto.

Actos administrativos materiales. La función

administrativa también Se exterioriza por medio de actos
materiales, pues dicha actividad es a la vez jurídica y
práctica. Estos actos materiales son considerados también
como actos administrativos, de modo que existen actos
jurídicos administrativos y actos administrativos
materiales (lalconstrucción de una carrera, el transporte
de la correspondencia, el médico de la asistencia pública
que cura un enfermo, etc). Por lo tanto el acto material
se caracteriza porque no trasciende al orden jurídico, no
lo afecta.

En algunos casos, esos actos materiales tienen espe-

cial interés jurídico por la circunstancia de que
constituyen antecedentes que condicionan la validez de un
acto jurídico, como, por ejemplo, los estudios técnicos,
la formación de proyectos, la recopilación de datos para
formar idea sobre las consecuencias económicas de un
proyecto, o bien los que se requieren como necesarios para
la declaración de utilidad pública de una expropiación.

En otros casos, el acto material constituye el medio

para la ejecución del acto jurídico administrativo, en
cuyo caso también interesa al derecho, porque sólo puede
ser realizado por funcionarios competentes y dentro de los
limites que la ley sefiala, de tal manera que la
inobservancia de las formalidades legales, importa, no la
nulidad del acto, porque no se puede nulificar un acto
material, pero sí una restitución o una causa de
responsabilidad de los respectivos funcionarios, por
ejemplo, el Municipio decreta una sanción, está realizando
un acto jurídico administrativo. Las operaciones que
efectúan sus agentes para aplicar la sanción decretada son
actos materiales. Otros ejemplos de actos administrativos
materiales: destrucción de alimentos en mal estado de
conservación, medidas para proteger la salud pública, como
vacunas y curas obligatorias, allanamiento del hogar de
conformidad con la ley, etc.

Circunstancias Accesorias de los Actos Administratrivos.

Al contenido esencial de los actos administrativos

pueden agregárseles incorporárseles algunas circunstancias
o modalidades especiales, entre ellas tenemos las
siguientes: condición, modo, término y caducidad.

Condición. Lo mismo que en Derecho Civil, la condición

consiste en que la eficacia jurídica del acto depende de
un suceso futuro e incierto. La condición puede ser de
naturaleza suspensiva o resolutoria. La condición va
unida del modo más estrecho con el contenido principal del
acto administrativo, cuyo destino jurídico depende de la
condición.

Modo. La Admiministración puede imponer coactivamente al

destinatario de un acto administrativo una carga especial,
a esta circunstancia se le llama modo o carga modal. Por
lo tanto el modo está constituído por una orden potesta-
tiva y coactiva dictada por la Administración. El destino
jurídico del acto administrativo no depende pura y
simplemente delA_ mouv porque éste se agrega
independientemente al contenido principal del acto
administrativo, en cambio la condición si está ligada
directamente al contenido principal del acto, cuya vida
jurídica depende de la condición.

Un acto administrativo sujeto a una carga modal surLe

efectos inmediatamente, entra en vigor desde que Re iírt
el acto, en caso de incumplimiento de la carga modal, ésta
se impone coactivamentP. En cambio un acto administrativo
sujeto a una condición suspensiva no entra en vigor hasta
que se cumpla la condición. La Oficina Nacional de
Urbanismo autoriza una instalación industrial siempre que
el propietario de un predio vecino conceda permiso para
derivar por su finca las aguas residuales, trátase en este
caso de una condición suspensiva. Si dicha Oficina
concede persmiso al dueño de un restaurante para abrir en
el mismo un establecimiento de bebidas, pero le impone la
obligación de subsanar determinados defectos del local, se
trata en este caso de una carga modal, de un modo.

Término. El arto administrativo puede dictarse para

que surta sus efectos durante un tiempo determinado;
llegado el cual se extingue. Decimos entonces que este
acto está sujeto a un término o plazo.

Caducidad. El concepto de caducidad no ha podido ser

claramente determinado en forma que evite ciertas
confusiones con otras figuras jurídicas, tales como la
prescripción. En términos generales puede decirse que la
caducidad existe siempre que la ley o la voluntad prefijan
un plazo para el ejercicio de un derecho y se deja pasar
dicho plazo sin realizar los actos necesarios para dar
vida y hacer subsistir ese derecho.

En la prescripción, el derecho existe, y por una

actitud negativa que hace presumir que dicho derecho se
renuncia o que ya está satisfecho, la ley lo declara
extinguido. En la caducidad, el derecho mismo no se
origina porque no se ejecuta el acto previsto. Por ejem-
plo, el ordinal a) del Arto. 81 de la Ley General sobre
Explotación de las Riquezas Naturales dice: "Serán obliga-
ciones de los concesionarios... a) Iniciar trabajos de ex-
ploración o de explotación según fuere el caso, a más tar-
dar dentro de los primeros seis meses de vigencia de la
concesión y una vez iniciados dichos trabajos no inte-
rrumpirlos por un período de seis meses consecutivos, sal-
vo casos fortuitos o de fuerza mayor.", y el Arto. 121
de dicha ley dispone: "Serán causales de caducidad de una
licencia o de una concesión: a) El incumplimiento de las
obligaciones contenidas en el ordinal a) del Arto. 81".
 CAPITULO XI

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

31. Elementos del Acto Administrativos. La doctrina se

ha planteado la cuestión de determinar los elementos del
acto jurídico administrativo, sobre el particular puede
decirse que existe acuerdo doctrinal, si bien muchas de
las discrepancias son sólo aparentes por entrañar una mera
cuestión de terminología.

1- El sujeto
2- La voluntad
3- El objeto
Elementos del Acto Administrativo 4- El motivo
5- El fin
6- La forma

Estudiaremos cada uno de ellos:

El Sujeto. El sujeto del acto administrativo es el

órgano de la Administración que lo realiza. El ser órgano
otorga aptitud jurídica para actuar en nombre e interés de
la administración, es decir, para obrar administra-
tivamente; más esta posibilidad de actuar, en cada caso
concreto depende de la aptitud específica a cada órgano
otorgada, es decir la competencia, para poder actuar
legalmente el órgano debe de ser competente.

De la misma manera que los actos jurídicos de la vida

civil requieren una capacidad especial para ser
realizados, así, tratándose ap los actos del Poder
Público, es necesaria la competencia del órgano que los
ejecuta. La competencia en Derecho Administrativo tiene
una significación idéntica a la capacidad en Derecho
Privado.
 No obstante este igual significado entre competencia
y capacidad existe entre ellas substanciales diferencias.
Los caracteres propios de la competencia son los
siguientes:

1 Requiere siempre un texto expreso de la ley para

-

que pueda existir.

o.. 1 o. „
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el non-r.c.00^^ Uno.4nro-5.4^
.L.L.LY.WokJIAol
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incapacidad la excepción, en el Derecho Administrativo

rige el principio inverso: la competencia debe justifi-
carse expresamente en cada caso.

El régimen de derecho de los Estados modernos y el

principio de la legalidad exigen que todos los actos del
Estado sean realizados dentro de normas legales. Dentro
de la actuación de los órganos administrativos se pueden
realizar una gran cantidad de actos que afectan intereses
particulares, los cuales deben ser protegidos contra la
arbitrariedad, 1* trascendencia de esta característica de
la competencia, es que constituye una garantía cootra po-
sibles arbitrariedades, al exigir que solamente la ley es
la que puede autorizar la actuación del Poder Público.

2 E1 ejercicio de la competencia es obligatorio. En

-

el Derecho Privado el ejercicio de la capacidad queda al

arbitrio de la persona, en cambio en el Derecho Adminis-
trativo el ejercicio de la competencia es obligatorio para
el órgano respectivo. La explicación de esta caracte-
rística es, que la capacidad se da en interés de la
persona a quien se le deja la libertad de decidir si le
conviene o no ejercitar su capacidad; en cambio la compe-
tencia se otorga para que los órganos puedan cumplir con
las atribuciones que el Estado les tiene encomendadas', con
el objeto de dar satisfacción a las necesidades colec-
tivas. De modo que siempre que éstas lo exigen, los órga-
nos del Estado deben hacer uso de su competencia. Los
órganos del Estado no tienen derechos, tienen señaladas
atribuciones, cuyo ejercicio es indispensable ejercer en
beneficio del interés común.

En el caso de que un órgano goce de facultad

discrecional, es decir que góce de cierta libertad de
apreciación respecto a la oportunidad del ejercicio de su
competencia, esta libertad de apreciación queda siempre
subordinada a la obligación de atender debidamente los
intereses públicos o bien la eficacia de los servicios que
preste la Administración.

3- La competencia generalmente se encuentra

fragmentada entre diversos órganos. Esto quiere decir que
frecuentemente para la realización de un acto adminis-
trativo la ley dispone la intervención de varios órganos.
Constituye una garantía, para el buen funcionamiento de la
Administración, la intervención de diversos órganos, que
reciproca y mutuamente se controlan y que evitan que el
interés particular de alguno de los titulares de esos
órganos pueda ser el motivo para una actuación que afecte
derechos de los particulares.

4- La competencia no se puede renunciar, ni ser

objeto de pactos que comprometan su ejercicio. 130,
competencia no es un bien que esté dentro del comercio,
por lo tanto no puede ser objeto de contrato y como ya
sabemos que su ejercicio es obligatorio, el órgano com-
petente tiene forzosamente que ejercitarla en todos los
casos en que lo requiera el interés público. En el Dere-
cho Civil, el particular puede, por virtud de un contrato,
aportar restricciones al ejercicio de sus actividades, en
cambio tratándose de la competencia en el Derecho Público
no se puede hacer lo mismo. La competencia es irrenun-
ciable, no puede ser objeto de contratación y su ejercicio
es obligatorio.
 5. La competencia es constitutiva del órgano y no un
derecho del titular del propio órgano. La competencia la
asigna la ley al órgano correspondiente y no a la persona
natural, titular del órgano, la cual es o puede ser esen-
cialmente transitoria. Por lo tanto, el titular del ór-
gano no puede delegar ni disponer de la competencia, sino
que debe limitarse a su ejercicio en los términos que la
ley lo disponga.

La Voluntad. Como acto jurídico, el acto administrativo

debe de estar formado por una voluntad libremente mani-
festada. Todo acto administrativo se forma con una
conducta voluntaria sin vicio de ninguna naturaleza, por
ello es elemento del mismo la manifestación de voluntad.
La voluntad generadora del acto requiere el no estar vi-
ciada por error, dolo o violencia.

El error consiste en la discordancia entre el acto y

la realidad. El dolo en cualquier maquinación para pro-
ducir un acto contrario a las disposiciones legales. La
violencia en la coacción física o moral.

Hay casos en los cuales, aun cuando la voluntad de la

Administración no se exprese en ninguna forma, se presu-
pone su existencia. En este caso nos encontramos frente
al problema que tanto ha preocupado a la doctrina sobre el
silencio de la Administración.

El Silencio de la Administración. Los órganos de la

Administración tienen el deber de resolver las cuestiones
que se les plantean, pero puede suceder que demoren o bien
que omitan la decisión, ya sea por negligencia, intencio-
nalmente o de mala fe, no obstante que los interesados
reiteren sus pe-tic-iones en forma verbal o escrita.

El silencio consiste en una abstención de la

autoridad administrativa para dictar un acto previsto por
la ley y tiene como nota esencial su ambigüedad, que no
autoriza a pensar que dicha autoridad ha adoptado ni una
actitud afirmativa ni una negativa.
 Independiente de la responsabilidad de los funciona-
rios, tiene que existir alguna solución dentro de la doc-
trina administrativa para resolver esta situación.

Para precisar los casos en los cuales el silencio

produce efectos jurídicos, se ha separado la hipótesis en
que la autoridad está facultada para actuar o no actuar,
según su discreción , de aquella en que el ejercicio de la
función constituye una obligación jurídica, y se dice quo,
mientras que en el primer caso no puede darse la figura
del silencio con trascendencia jurídica, porque la absten-
ción es el ejercicio de la facultad conferida por la ley
de no usar el poder, en el segundo el silencio sí es
particularmente importante por sus consecuencias, puesto
que constituye la falta de cumplimiento de una obligación
jurídica que, de existir frente al derecho de un particu-
lar, requiere una solución satisfactoria.

En efecto, la situación del particular que ha

formulado una solicitud para que se dicte en su favor un
acto administrativo, el que ha interpuesto un recurso
administrativo contra un acto que lo afecta, quedaría al
arbitrio de las autoridades si éstas se abstuviesen de
resolver las instancias que les fueren dirigidas, pues
como el particular no puede recurrir administrativa o ju-
dicialmente mientras no haya un acto que niegue
expresamente lo solicitado, prolongando la abstención, se
nulificarían prácticamente los derechos que las leyes
otorgan.

Para evitar ese resultado la doctrina se ha inclinado

preponderantemente a la solución de que si, en el término
señalado en la ley, la Administración permanece en
silencio, debe, a falta de disposición expresa, presumir
que hay una resolución negativa y se ha considerado que
ésta es la única solución razonable, puesto que con ella
queda a salvo el principio de que sólo la Administración
administra, de tal manera que no viniendo el acto positivo
sólo resta interpretar el silencio como una negativa. De
otra manera tendría que ser el particular o los Tribunales
los que sustituyeran a la Administración, presumiendo una
resolución favorable, con la consecuencia de que el parti-
cular subordinaría a sus intereses privados los intereses
públicos, o que los Tribunales se convertirían en adminis-
tradores con violación flagrante del principio de separa-
ción de Poderes.

Por esta razón no se le puede dar al silencio un sig-

nificado positivo, porque la voluntad de la Administración
sería suntituida por la del particular. La inactividad
del órgano público convertiría la opinión más absurda del
particular, en acto administrativo. La Administación
dejaría de ser obra de administradores para transformarse
en labor, de administrados. Por ello se le da un valor
negativo al llamado silencio administrativo.

El silencio de la Administración no puede considerar-

se como acto administrativo, ni siquiera como un acto
tácito, ya que parece, por una parte, que el callar, en si
mismo, a diferencia de omitir algo, jamás puede constituir
un medio para alcanzar la satisfacción de un interés
público (finalidad que persigue la actividad de la
Administración). Por otra parte) nunca el silencio, aun-
que sea el objeto de una determinación de la voluntad (es
decir, aunque •la Administración calle voluntariamente),
puede constituir una manifestación suficiente de la volun-
tad de la administración.

Por el contrario, en determinados casos, es la propia

ley la que da al silencio de la Administración, como pre-
sunción absoluta, el significado de un asentimiento o de
una denegación. Por lo tanto, en estos casos se trata de
una presunción legal (juris et de jure), se supone que, si
la Administración deja transcurrir un plazo sin que la
cuestión planteada hubiera sido resuelta, se entiende como
si existiera la decisión previa para poderla impugnar.

El silencio administrativo en la doctrina jurídica y,

en su caso, por disposición de la ley, crea una ficción
legal. El silencio administrativo no -es un acto
administrativo, sino una presunción legal.

El silencio no resuelve ningún problema de inter-

pretación de la voluntad de la Administración Pública, ya
que precisamente hay ausencia de esa voluntad, tan sólo es
una ficción legal de efectos jurídicos dados a la inacti-
vidad administrativa, frente a una pretensión. El silen-
cio es la inercia de un sujeto y, por lo tanto, está eli-
minada toda forma de actividad externa del mismo. Esta
actitud se entiende como una actitud de carácter negativo
(salvo disposición expresa de la ley en sentido contrario)
y de ninguna manera podrá concebirse como un acto
negativo. Lo que existe es una presunción por parte del
legislador que sustituye la manifestación de la voluntad
de la administración.

Nuestro sistema legal se-ha limitado, salvo algunas

excepciones, a establecer como una garantía individual la
obligación de las autoridades a resolver las peticiones o
reclamaciones que les hagan los particulares y a comuni-
carles lo resuelto. "Toda persona tiene derecho a dirigir
por escrito peticiones o reclamaciones a los Poderes
Públicos y a las autoridades. Estos están obligados a
resolver las peticiones o reclamaciones y a comunicar lo
resuelto." (Arto. 52 Cn.) Pero nuestra ley no señala un
plazo a las autoridades, como sucede en otras legisla-
ciones, para resolver las peticiones que le hagan los
particulares. De esta manera el silencio prolongado de la
Administración no tiene más que un remedio directo: el
juicio de amparo, lo cual significa que hasta después de
la tramitación del juicio correspondiente, el cuál puede
demorarse algún tiempo, el particular, podrá en ejecución
del fallo presionar a la autoridad para que dicte su
resolución, por lo que prácticamente se deja al particular
en una situación poco satisfactoria_

El Objeto. El objeto se identifica con el contenido

del acto, es en lo que consiste la declaración administra-
tiva, indica la sustancia del acto administrativo y sirve
para distinguir un acto de otro: multa, concesión, expro-
piación, etc.

El objeto viene a ser la relación jurídica que crea

el contenido del acto, en forma tal que objeto y contenido
aparecen identificados. Es el resultado práctico que el
órgano se propone conseguir a través de su actuación
voluntaria. Por lo tanto el objeto es la cosa, la activi-
dad, la relación, aquello de que se ocupa y para que dis-
pone jurídicamente, lo que resulta de su contenido. Todo
aquello que puede formar objeto de relaciones de Derecho
Público puede serlo de los actos administrativos. En
cuanto al contenido consiste en aquello que la adminis-
tración pública entiende disponer, ordenar, permitir, cer-
tificar, etc. Varía el contenido según la categoría a que
el acto pertenece.

El objeto del acto debe ser determinado o deter-

minable, posible y lícito. La licitud supone no sólo que,
el objeto no esté prohibido por la ley, sino que además
esté expresamente autorizado por ella, salvo el caso de
que la propia ley otorgue facultad discrecional a la auto-
ridad administrativa para elegir y determinar el objeto
del acto. Pero aún en este último caso la licitud del ob-
jeto deberá calificarse de acuerdo con estas tres carac-
terísticas: a) que no infrinja las normas jurídicas,
b) que no contraríe ni perturbe el servicio público y,
c) que no sea incongruente con la función administrativa.

El motívo.E1 motivo del acto es el antecedente que lo

provoca. Debe existir siempre, como elemento del acto
administrativo, una relación inmediata de causalidad
lógica entre la declaración y las razones que lo determi-
naron, por ello el motivo se precisa con la contestación a
la pregunta ¿por qué?.

Ahora bien, un acto administrativo está legalmente

motivado cuando existe previa y realmente una situación
legal o de hecho; cuando esa situación es la prevista por
la ley para provocar la actuación administrativa y cuando
el acto particular que se realiza es el que la misma ley
ha determinado. Un acto administrativo estará, por lo
tanto, legalmente motivado cuando se ha comprobado la
existencia objetiva de los antecedentes previstos por la
ley y ellos son suficientes para provocar el acto
realizado. Pues siendo el acto administrativo un acto de
poder, no podría ser de libre determinación en el moderno
Estado de Derecho ya que el poder ha de ser ejercido
conforme a sus fines.

La ley positiva determinará si existe o no una

facultad discrecional para comprobar la existencia y
suficiencia de los motivos del acto; pero, en todo caso,
este elemento debe ser susceptible de comprobación al
efectuarse la revisión administrativa o judicial del acto.

¿Está la Administración obligada a motivar todo acto

administrativo?. La motivación de un acto es la expo-
sición de los motivos que han inducido a la Administración
a la emanación de dicho acto.

Precisamente a través de la motivación se trasluce lo

que constituye el momento de la valoración comparativa
entre el interés a satisfacer y el medio a elegir.

Se discute en la doctrina si existe o no una obliga-

ción de motivar los actos administrativos. En general, la
doctrina niega la existencia de esta obligación para los
actos administrativos, a diferencia de lo que ocurre res-
pecto a las resoluciones judiciales.

Sin embargo, se admite que pueda surgir una obliga-

ción de motivar en casos especiales tanto, naturalmente,
por una expresa disposición de la ley, como por la natura-
leza del acto o por su impugnabilidad por exceso de poder.
En particular, se considera que deben ser motivados, al
menos genéricamente, los actos con los que se deniegan
aprobaciones, autorizaciones, admisiones u otros actos
interesados de la autoridad administrativa; las órdenes y
otros actos con los que se limita la esfera jurídica de
los particulares; los actos de revocación o anulación de
otros actos anteriores; y los dictámenes.

Se admite también la posibilidad de la llamada moti-

vación "per relationem", que consiste en la simple refe-
rencia a dictámenes emitidos o bien a otros actos
administrativos precedentes los cuales fueron motivados y
dictados dentro del procedimiento administrativo previo a
la dietación del acto principal.

El fin. El acto administrativo debe tener el fin

propio de la función administrativa, que es el interés pú-
blico. De ese modo no puede perseguirse sino un fin de
utilidad general, de interés público y no una finalidad
cualquiera, aunque sea de interés general, sino aquella
que marca o indica la ley.

La doctrina ha señalado diversas reglas relativas a

la finalidad del acto administrativo, ellas son:

a) El agente público administrativo no puede perseguir

sino un fin de interés general.

b) El agente público no debe perseguir una finalidad en

oposición con la ley.

c) No basta que el fin perseguido sea lícito y de

interés general, sino que es necesario, además, que
entre en la competencia del órgano que realiza el
acto.

d) Pero aun siendo lícito el fin de interés público y

dentro de la competencia del órgano, no puede el
agente perseguirlo sino por medio de los actos que
la ley ha establecido al efecto.

Aun cuando el acto sea correcto en apariencia, si la

Administración no persigue el fin que es debido, la doc-
trina señala que el acto adolece del vicio de "desviación
de poder". En la doctrina francesa (creadora del
concepto) el desvío de poder aparece cuando se persigue un
fin que no es aquél que en el caso debía de perseguir,
obedeciendo a un motivo distinto del que conforme al
sentido implícito de la ley debió tomar en cuenta.

El desvío de poder es el hecho del agente adminis-

trativo que, realizando un acto de su competencia, y
respetando las formas impuestas por la legislación, usa de
su poder en casos, por motivos y para fines distintos de
aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido
conferido. La desviación de poder es un abuso de mandato,
un abuso de derecho. Puede un acto administrativo haber
sido realizado por el funcionario competente con todas las
apariencias de regularidad y, sin embargo, este acto
discrecional realizado, que el funcionario calificado
tenía el derecho estricto de realizar, puede estar afec-
tado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes
para un fin distinto de aquél en vista del cual le han
sido conferidos.

Por lo tanto, el concepto de "desviación de poder"

consiste en tomar en consideración la finalidad perseguida
por la ley al conceder una determinada facultad discre-
cional a la Administración y ésta hace uso de tal facultad
para un fin distinto del perseguido por la ley. La
desviación de poder es el uso de una facultad discrecional
para un fin distinto de aquel para él que fue concedida.

Por medio de la desviación de poder se pena la ilegi-

timidad sustancial del acto en dos de sus formas: en pri-
mer lugar, los actos emanados sin la existencia de un
mínimo de interés público, o sea, por un interés meramente
privado, usando de una facultad discrecional para un fin
diferente y contrario al perseguido por la ley, ya que és-
ta había concedido tal facultad para la satisfacción de
intereses públicos y no de intereses privados; en segundo
lugar, los n^t^c que si bien se producían en atención a un
interés público, éste era de naturaleza distinta a aquélla
a cuya existencia condicionaba la ley, el ejercicio de la
potestad de acción de la Administración, ya que en este
caso también puede afirmarse que la Administración hace
uso de su facultad discrecional para un fin distinto al
perseguido por la ley.

La forma: La forma es la materialización del acto

administrativo, el modo de expresión de la declaración ya
formada. Por la forma el acto administrativo se convierte
en físico y objetivo. Es su visibilidad. Asegura su
prueba y permite conocer su contenido.

Constituye una regla del Derecho Privado el que la

voluntad pueda exteriorizarse en cualquiera de las formas
mediante las cuales puede darse expresión a la misma,
dentro, naturalmente, del límite mínimo de la suficiente
recognoscibilidad exterior. A este principio de autonomía
del declarente para la elección de la forma, la ley puede
fijarle, como de hecho le fija, limitaciones negativas o
positivas: negativas en cuanto prohíbe una forma deter-
minada, y positivas en cuanto, en casos determinados,
venga exigida por la ley una forma específica, bajo
conminación de inidoneidad de la declaración para producir
los efectos jurídicos a que la misma tienda.

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado,

la forma en el Derecho Administrativo tiene normalmente el
carácter de una solemnidad necesaria no sólo para la
prueba, sino principalmente para la existencia del acto.

El requisito de forma lo imponen también prudentes

consideraciones de orden público y de interés particular.
Las formas en Derecho Administrativo, son a un tiempo
garantías de una buena gestión y protección de los dere-
rbnA P int.eree d lns naministradng, nPfiPniPn a 1a
Administración de los errores y a los particulares de la
arbitrariedad. Dice Hauriou que para comprender la
importancia de las formas, es necesario percatarse de que
constituyen, con la determinación precisa de las compe-
tencias, la principal condición del orden y de la mode-
ración en el ejercicio del poder administrativo. Y Jéze,
sobre el particular, afirma que en el Derecho Público, al
contrario de lo que pasa en el Derecho Privado, las formas
son garantías automáticas imaginadas por las leyes o los
reglamentos para asegurar el buen funcionamiento de los
servicios públicos, impidiendo las decisiones irrefle-
xivas, precipitadas, insuficientemente estudiadas.

La forma de exteriorización comúnmente establecida

para los actos administrativos es la forma escrita,
pudiendo la ley safialar únicamente que el acto se produzca
por escrito o también la fórmula que ha de usarse.

Además de la ley, la forma escrita la impone muchas

veces la propia naturaleza del acto, como, por ejemplo, el
establecimiento de recursos o controles administrativos
porteriores a la emanación del acto, lo que evidencia la
necesidad de redactar un escrito que pueda examinar luego
las autoridades que ejercen el control, o bien la necesi-
dad de publicar o notificar el acto; o bien de exigencias
de carácter fiscal o internas de organización adminis-
trativa, todas las que mueven a considerar la imposibi-
lidad de que el acto pueda producirse de forma distinta a
la escrita.

Por excepción, la forma de los actos administrativos

puede ser oral, o por medio de signos, o consistir en ac-
tos materiales. Generalmente la forma oral se emplea en
casos de suma urgencia o bien en asuntos de muy poca
trascendencia.

La forma escrita llega hasta ser garantía constitu-

cional cuando el acto envuelve la privación de un derecho:
"Nadie puede ser detenido sino mediante mandamiento
escrito de funcionario competente. En caso de flagrante
delito, el hechor puede ser arrestado aun por cualquier
particular para entregarlo a la autoridad que tenga fa-
r111+1 de Todo mandamiento dE, detención que no
emane de autoridades competentes o que no se hubiese dic-
tado con las formalidades legales, es punible". (Ver
Arto. 33, inc.i, cn).
 CAPITULO XII

CLASIFICAC ION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

"`", e-1
o
•

La realidad no está clasificada. Sólo el hombre

clasifica, ordena y distingue géneros y especies. Por lo
tanto la doctrina ha procedido al estudio de las distIntas
clases de actos administrativos atendiendo a distintos
criterios; cabe decir que mientras unos autores realizan
la clasificación de los actos administrativos desde un
único punto de vista, otros combinan distintos modos de
apreciación como diversos criterios clasificadores.

Nosotros estudiaremos dos clasificaciones correspon-

dientes a ambos criterios. Cuando preside la primera
orientación, se suele tener en cuenta exclusivamente los
efectos del acto administrativo: así Forsthoff,tomando en
cuenta el contenido de los actos administrativos, los
clasifica de la siguiente manera:

1- Actos imperativos.
2- Actos conformadores.
Clasificación de los Actos
Administrativos 3- Actos declaratorios.
4- Actos registrales.

1- Actos Imperativos. Son los que emiten un mandato o

una prohibición, su misión es provocar en los obligados
por el acto una determinada conducta respecto de la
Administración y, en caso necesario, forzar coactivamente
a ella, por lo tanto hay que contar también entre los
actos administrativos de esta clase las medidas coactivas
adoptadas para la ejecución de un mandato o una prohi-
bición. Esta clase de actos son sumamente frecuentes
dentro del ámbito del Derecho Policial, es decir, dentro
de las funciones de la policía.

2- Actos Conformadores. Esta clase de actos son los que

establecen, modifican o extinguen una situación o una
relación jurídica concreta. Son muy numerosos los actos
administrativos conformadores, entre ellos tenemos las
concesiones, licencias y permisos, el nombramiento de fun-
cionarios públicos, etc., los cuales crean una situación
jurídico administrativa en la persona del destinatario.

3- Actos Declaratorios. Estos actos son manifestaciones

de la Administración de las que dependen determinadas
consecuencias jurídico-administrativas. Como ejemplo de
este tipo de actos tenemos la declaración de utilidad pú-
blica de un determinado programa u obra a construirse para
efectos de la expropiación, declaración de que un camino
es de uso público, declaración de zonas de caza o pesca,
etc.

4- Actos Registrales. Estos actos no contienen ninguna

disposición sobre una situación jurídica, nada fundan ni
nada modifican, únicamente tienen la misión de constituir
medios probatorios, de atestiguación, ya producida de los
datos existentes en un registro público, mediante la ex-
pedición de un documento especial. Estos documentos, dé-
bidamente expedidos, son instrumentos públicos, sin
embargo, es posible en todo momento la prueba de su
falsedad.

Gabino Fraga toma en consideración diversos criterios

para hacer su clasificación, la cual es la siguiente:

Aq9.1 -TABLA DE CLAET•TCACTION DE LOS A

 CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

a) actos jurídicos
Por su naturaleza
b) actos materiales

Unilaterales 1- Acto colegial

Por las voluntades que intervienen a) o simples
en su formación 2- Acto complejo
b) Plurilaterales 3- Acto condición
4- Acto contractual

Por la relación de la voluntad a) Acto obligatorio, vinculado

o reglado
con la ley
b) Actos discrecionales.

Por su radio de acción a) Internos

b) Externos

a) Actos preliminares y de procedimiento

Por razón de su fina- b) Actos de decisión o resolución
lidad- c) Actos de ejecución.
a) Acto de admisión
a) Actos destinados .a ampliar la b) Actos de aprobación
esfera jurídica de los parti- c) Actos de dispensa
culares. oh) Autorización licen-
-

ciada por permiso

d) Las concesiones.

1) Las órdenes admínis-

b) Actos destinados a limitar la trativas.
Por su contenido 2) Las expropiaciones
y efectos jurídicos. esfera jurídica de los parti-
culares. 3) Las sanciones admi-
nistrativas.
4) Actos de ejecución
forzada.

1- Actos de registro
ED Actos que hacen constar la 2- Actos de certifica-
existencia de un estado o de ción.
hecho o de derecho. 3- Actos de autentifi-
cación.
4- Actos de notifica-

5- Actos de publicación.
 Por su Naturaleza, los actos administrativos se
pueden clasificar en dos categorías: Actos Jurídicos y
Actos Materiales. Actos jurídicos son los que producen
consecuencias jurídicas, actos materiales son los que no
producen ningún efecto de derecho y sólo verifican
prácticamente el designio del propio acto jurídico.

Por las voluntades que intervienen en su formación,

los actos administrativos pueden clasificarse en actos
unilaterales o simples y en actos plurilaterales o
complejos.

a) Acto Unilateral o Simple, es aquél que emana de un

órgano de la Administración cuya titularidad está
constituída por una sola persona; estos actos conservan su
carácter de unilaterales o simples aun cuando en el
procedimiento previo a su creación se hagan necesarios
otros actos, tales como opiniones, consultas, dictámenes
técnicos, etc. Como ejemplo podemos señalar las
resoluciones emanadas de cualquier Ministerio, ya que la
titularidad de estos órganos recae en una sola persona.

b) Los Actos Plurilaterales o Complejos, se llama acto

plurilateral o complejo aquél que para su formación
necesita la intervención de dos o más voluntades, estos
actos pueden ser de diferentes categorías, tenemos las
siguientes:

1- Acto Colegial. El acto colegial es el que emana de

un solo órgano de la Administración, pero la
titularidad de dicho órgano está integrada por dos o
más personas.

Se llama coleeiado un órgano cuando está integrado

por varias personas físicas que se encuentran en un
plano de igualdad que pudiéramos llamar horizontal,
de forma que sea la manifestación de voluntad
colectivamente expresada por todas estas personas,
la que se considere manifestación del órgano. Una
resolución del Municipio, del Consejo Universitario,
etc, constituyen actos administrativos colegiados,
porque emanan de órganos cuya titularidad está
compuesta por varias personas, son órganos
coleeiados.

A bemeje.aza de lu que bueede en euulquiei uLru

órgano administrativo, para que la actividad del
colegio sea legal, se requiere ante todo que el
<Srgano esté regularmente constituido, constitución
regular que depende de la legalidad de las reunio-
nes, de los puestos cubiertos, del requerido número
de componentes. En esencia, la constitución legal
del colegio se determina por la legalidd de la
sesión.

Las sesiones del colegio se regulan por normas que

condicionan su validez y, por tanto, indirectamente,
la validez de las deliberaciones del colegio: normas
relativas a la efectiva convocatoria de los miembros
con expresa manifestación del orden del día objeto
de la lesión a la forma de presentación de pro-
puestas, a la declaración de apertura de la sesión,
a la forma de asumir la presidencia, a la interven-
ción del secretario, a la redacción del acta respec-
tiva, etc., y; sobre todo, a la concurrencia de un
mínimo da; cútp¿nentes que la ley explícita o
implícitamente,
_ • exige para la validez de la sesión,
o sea:, en esencia, para que el órgano pueda conside-
rarse regular y válidamente constituido.

El problema de mayor importancia en orden a la

regular constitución del colegio es el relativo al
número mitlimo de sus componentes que deben concurrir
para que se considere constituido el órgano y, por
lo tanto, para que su deliberación pueda ser consi-
dérada válida. Tal número mínimo se denomina
"quorum", por el vocablo latino con el que se
iniciaba una antigua ley inglesa sobre la materia,
también se denomina "número legal"
 Debemos aclarar una importante diferenciación: se
habla de "quorum" tanto en relación al número de
componentes que deben hallarse presentes para la
validez de la sesión, como en relación al número de
votos favorables exigido para la aprobación de una
determinada propuesta, lo que puede dar origen a
confusiones, lo mismo que puede dar lugar a confu-
siones el no distinguir entre sesión y acuerdo. Para
evitar tal confusión debe adoptarse el término
"quorum estructural" para referirse a la validez del
acuerdo; distinción terminológica necesaria en
cuanto que el quorum estructural es el elemento
relativo a la regular constitución del órgano,
mientra que el "quorum funcional" se refiere a la
legalidad de la manifestación de voluntad del
colegio, siendo evidente que ambos tienen
importancia para la validez del acuerdo.

Por ejemplo la ley dispone: "Arto. lo. La Corte su-

prema de Justicia funcionará con los siete Magis-
trados que la integran y todos ellos formarán Sala
cuando estén presentes, pero bastarán cinco para
hacer quorum y cuatro votos para dictar sentencia,"
en este caso cinco es el quorum estructural y cuatro
el quorum funcional.

La determinación del quorum estructural se establece

con frecuencia directa y expresamente por la ley.
Por el contrario, cuando la ley nada dice, la cues-
tión no aparece tan sencilla. Regla general apoyada
por la doctrina y expresamente por alguna juris-
prudencia, es la de que en caso de que la ley nada
determine, el número legal para la validez de las
sesiones, y por tanto de los acuerdos que se tomen,
ei.r= el eq4= matg: MI in mitad de los componentes del
órgano colegiado.

2 - Acto Complejo o Colectivo Acto complejo o colectivo

es aquél que para su formación necesita la inter-
vención de dos o más órganos. Ejemplo típico de
 esta clase de actos los tenemos en los del
Presidente de la República, cuando la Constitución
requiere que para la validez de los mismos es
necesario el refrendo del respectivo Ministro de
Estado. Este tipo de actos produce cierta confusión
por lo que respecta a la concepción unilateral de
todo acto administrativo, r.nmr. .xpr.,4An del Poder
Público, pero la unilateralidad, como característica
del acto administrativo, no hace relación al número
de órganos, autores del acto, sino que como se ha
afirmado, el acto administrativo es unilateral
porque sólo interviene en su formación la Adminis-
tración y sólo ella puede producirlo.

3- Acto Condición. Se llama acto condición aquél que

tiene por objeto determinar la aplicación permanente
de todo un estatuto de Derecho a un individuo o a un
conjunto de individuos, para crear situaciones
jurídicas concretas que constituyen un verdadero
estado, porque no se agota con la realización de la
misma sino que permite su renovación continua; opera
para investir a un individuo, en concreto, de las
circunstancias de un status que, con carácter
general, ha sido previamente establecido por una
ley. Como vemos, estos actos tienen por objeto
colocar a una persona en una situación jurídica
general preexistente, la situación existe desde
antes y con prescindencia del acto condición, pero
éste la hace aplicable a las personas. El ejemplo
típico de este acto es el de nombramiento de un
funcionario público, por ejemplo Ministro de Estado,
la situación jurídica general de Ministro de Estado
existe, creada por la ley, pero para que un deter-
minado individuo sea tenido por tal, es condición
necesaria que recaiga en él el nombramiento de
Ministro. Para el ejercicio de los derechos
ciudadanos no basta haber cumplido 16 afios, es
necesario estar inscrito en los Registros
Electorales; por lo tanto, el de nombrar un
Ministro, el de inscribir a un ciudadano en el
 Registro Electoral, son actos condición puesto que
por medio de ellos se inviste a una persona de una
situación jurídica general preexistente, de un
status legal o hacer posible el ejercicio de un
poder legal.

4- Acto Contractual. Los contratos o actos contractua-

les son aquellos en que las voluntades creadoras del
acto persiguen fines que aun distintos son coin-
cidentes. En los contratos exite un acuerdo de
voluntades opuestas que se combinan para producir un
efecto jurídico; las diversas voluntades que con-
curren tienen una situación igual una enfrente de la
otra; pero el objeto y finalidad de cada una de
ellas es diferente. En el contrato las manifesta-
ciones de voluntad se encuentran en una recíproca
interdependencia y sus autores tienen uno enfrente
de otro, una situación personal que les da a cada
uno de ellos el carácter de parte.

Ahora bien siendo el acto administrativo una

manifestación o declaración de voluntad, unilateral,
potestativa y ejecutoria, ello nos impide considerar
al contrato como un acto administrativo, y mucho
menos como un acto propio de la función adminis-
trativa. Según Ballbé los actos bilaterales
(contractuales) no son actos administrativos, sino
"convenciones de Derecho Público". Fraga dice que
cuando la Administración contrata (contratos
administrativos) no realiza un acto administrativo,
sino un acto de Derecho Administrativo. Se incluye
en la clasificación el acto contractual, no porque
sea un acto administrativo, sino para no dejar por
fuera una actividad que la Administración puede
ejercer y de hecho ejerce : 19 celebración de
contratos con los particulares.

Por la relación de la voluntad con la ley. Desde el

punto de vista de la relación que guarda la voluntad
creadora del acto con la ley, los actos administrativos se
clasifican en dos categorías: el acto obligatorio, reglado
o vinculado, y el acto discrecional.

a) Acto obligatorio, vinculado o reglado. La actividad

vinculada, reglada u obligatoria de la Administración
comprende los casos en que una ley, un reglamento, una
regla de Derecho no contenida en 1 - legislaci ó n
escrita, pero conocida como de general observancia, o
un criterio general establecido por una autoridad
administrativa superior (por ejemplo en una circular)
indica claramente, lo que la autoridad administrativa
está obligada a hacer en un caso determinado y dentro
del ámbito de su competencia.

En general en esta clase de actos, la ley determina

exactamente, no sólo la autoridad competente para
actuar, sino también si ésta debe actuar y cómo debe
actuar, estableciendo las condiciones de la actividad
administrativa de modo de no dejar margen a diversidad
de resoluciones, según la apreciación subjetiva que el
agente haga de las circunstancias del caso.

Obrar regladamente significa tener que ajustar su

actuación al contenido, requisitos o límites dictados
por una norma o precepto anterior. La facultad reglada
se liga fundamentalmente con el principio de legalidad,
e implica, lisa y llanamente, que la Administración ha
de aplicar a un caso particular las disposiciones
previstas y preexistentes, sin ninguna facultad de
apreciación.

b) Actos discrecionales. (ver No. 26).

Por su radio de acción. Desde el punto de vista del

radio de acción de los actos administrativos, éstos se
pueden clasificar en actos internos y actos externos,
según que sólo produzcan sus efectos en el seno de la
organización administrativa, o trasciendan fuera de ella.

a) Actos internos. Son aquéllos cuyos efectos se producen

 dentro del seno de la organización administrativa, por
lo tanto sus efectos no afectan a los particulares.
Deben de considerarse como actos internos todos los
actos relacionados con la aplicación y funcionamiento
de los estatutos que rigen a los empleados públicos,
así como los que se refieren a la regulación interna de
los actos y procedimientos de la Administración, que
tienden a lograr su funcionamiento eficiente; están
comprendidas todas las medidas de orden y disciplina
para el -buen funcionamiento de los órganos
administrativos, tales como el señalamiento de las
labores de cada empleado, la conducta que los mismos
deben observar, los sistemas de contabilidad para las
oficinas que tienen manejo de fondos, etc. Tambiém
podrían considerarse dentro de estos actos internos a
las circulares, instrucciones y disposiciones que las
autoridades superiores dictan para ilustrar a las
inferiores en la aplicación de la ley, en su inter-
pretación o en el uso de las facultades discrecionales
que la ley otorga, siempre que ellas no agreguen nada
al orden jurídico establecido, siempre que dichos actos
no estén establecidos como una garantía para los par-
ticulares, sino solamente estén prescritos en interés
del buen orden administrativo.

b) Actos externos. Dentro de la categoría de actos exter-

nos quedan comprendidos los actos administrativos por
medio de los cuales se realizan las actividades funda-
mentales del Estado, o sean las de prestar los servi-
cios que son a su cargo y las de ordenar y controlar la
acción de los particulares.

Por razón de su finalidad. Los actos administrativos

por razón de su finalidad pueden clasificarse en actos
preliminares y de procedimiento, actos de decisión o de
resolución y actos de oipc-aricín_

a) Actos preliminares y de procedimiento. Estos actos

están constituidos por todos aquellos actos que no son
sino el medio para realizar otro que constituye el
 principal fin de la actividad administrativa, por eso
se les llama actos instrumentales. Dentro de ellos se
encuentran los que la Administración realiza para la
mayor eficacia de sus funciones. Así tenemos, entre
otros, las órdenes de la Administración para exigir la
presentación de libros, manifestaciones, declaraciones,
estados de contabilidad, prácticas de visitas
domiciliares, etc., y en general todos los actos y
formalidades que, como garantía de los particulares,
establecen las normas legales que ordenan los
procedimientos administrativos.

b) Actos de decisión o resolución. Estos actos consti-

tuyen el principal fin de la actividad administrativa,
son las declaraciones unilaterales de voluntad de la
Administración, que crean, modifican, extinguen o
reconocen una situación jurídica subjetiva.

c) Actos de ejecución. Los actos de ejecución están

constituidos por todos aquéllos, unos de orden material
y otros de orden jurídico, que tienden a hacer cumplir
coactivamente las resoluciones y decisiones adminis-
trativas, cuando el obligado no se allana voluntaria-
mente a ello. Como actos típicos de ejecución podemos
señalar los que se realizan en uso de la facultad
económica-coactiva para hacer efectivos los impuestos y
otras obligaciones fiscales.

Por su contenido y efectos jurídicos Por lo que

respecta al contenido y efectos jurídicos de los actos
#cNn grnpn: 1-
Actos destinados a ampliar la esfera jurídica de los
particulares. 2- Actos destinados a limitar la esfera
jurídica de los particulares. 3- Actos que hacen constar
la existencia de un estado de hecho o de derecho.

1- Actos destinados a ampliar la esfera jurídica de los

particulares. Dentro de esta categoría se encuentran,
entre otros, los siguientes:

a) Acto de admisión. La admisión es un acto que tiene

por objeto permitir que una persona entre a formar
parte o se le da acceso a una institución, con el
objeto de que participe de ciertos derechos o
ventajas o goce de algunos servicios públicos. Estos
actos de admisión tienen lugar cuando se trata de
servicios públicos que sólo se prestan a un número
limitado de personas, o a personas que se encuen-
tran en ~-..--rminct mmdir'irmc--, a diferencia d.-
otros servicios que sólo requieren el cumplimiento
de determinadas exigencias legales. Por ejemplo,
para el goce de servicios de telégrafos, correos,
bibliotecas, museos, etc, no se requiere un acto
administrativo de admisión, pero para el ingreso a
una institución pública de asistencia, como Asilo,
Hospital del Seguro Social, o de educación como la
Universidad, etc, sólo puede lograrse mediante un
acto administrativo especial que es precisamente el
acto de admisión.

Fraga dice que:"La naturaleza de los derechos

que engendra el acto de admisión depende de las
disposiciones que en cada caso adopte la ley
respectiva, existiendo una tendencia bien marcada
que coincide con el desarrollo de ideas sociales
.acerca de las atribuciones del Estado, en el sentido
•

de dar a los particulares un verdadero derecho para

exigir las prestaciones de los servicios públicos a
que han sido admitidos".

b) Acto de aprobación. Los actos de aprobación

constituyen un medio de control preventivo de la
Administración tendiente a impedir que se realicen
actos contrarios a la ley n al interés general a El
momento característico del acto de control es el del
juicio (sobre la legalidad u oportunidad de un acto
emanado o que se ha de dictar) basado en el
reexamen, juicio que, sin embargo, es asociable
 estructuralmente a un acto de voluntad encaminado a
constituir la eficacia del acto controlado (visto
bueno, aprobación).

El acto de aprobación es posterior al acto que por

medio de aquél es aprobado y produce el efecto
jurídico de dar eficacia a un acto válido anterior.
Por lo tanto, el acto aprobado tiene desde el
momento de su emisión todos los caracteres que la
ley exige para su validez, pero no puede producir
efecto hasta que viene el acto de aprobación. De lo
cual se desprende que el acto aprobado y el acto de
aprobación son dos actos jurídicos sucesivos
diferentes, en los que la voluntad de los dos
órganos que los realizan no coinciden en cuanto al
objeto y fin de sus respectivos actos, puesto que
mientras el objeto y fin del acto aprobado es el que
se manifiesta en su contenido, el objeto y fin del
acto aprobatorio tiende normalmente a mantener la
legalidad y regularidad en el funcionamiento de la
Administración. De modo que el particular adquiere
derechos o contrae obligaciones por virtud del acto
aprobado, respecto del cual el de aprobación no es
elemento integrante, sino simplemente complemen-
tario.

En nuestro sistema jurídico se usa también el acto

de aprobación para manifestar la conformidad de la
Administración con un acto de un particular que con-
diciona una actividad posterior de éste. Así, es
frecuente encontrar la necesidad de obtener la
aprobación de planos para la rnngtrurri(571 de
edificios (Oficina Nacional de Urbanismo), aproba-
ción de las condiciones sanitarias de un proyecto
(Ministerio de Salud Pública), etc.,

c) Actos de dispensa. La dispensa es el acto adminis-

trativo por virtud del cual se exime o exonera a un
particular del cumplimiento de una obligación,
 establecida en una ley, o bien de cumplir algún re-
quisito legal, o se le exonera de una carga fiscal.
El acto de dispensa sólo puede dictarse cuando lo
autoriza expresamente la ley y constituye un medio
por el cual se da a la norma legal una elasticidad
que permite aplicarla con mayor equidad, tomando en
cuenta circunstancias personales que no pueden ser
previstas en una regla general.

Como ejemplos de actos de dispensa podemos poner los

siguientes: el acto por medio del cual se condona o
se reduce un crédito fiscal (impuesto), el acto por
medio del cual se concede una prórroga para el pago
de un impuesto, el acto por el cual se dispensa la
publicación de los edictos, necesarios para contraer
matrimonio, etc.

d) Autorización, licencia o permiso. Esta clase de

actos no determinan el nacimiento de un nuevo dere-
cho a favor de una persona, sino simplemente tienen
por objeto la remoción de un obstáculo jurídico, lo
cual hace posible el ejercicio de un derecho o de un
poder que pertenecía al beneficiado liberado por la
autorización, licencia o permiso. En la generalidad
de los casos en que la legislación positiva ha adop-
tado el régimen de autorizaciones, licencias o per-
misos, hay un derecho preexistente del particular,
pero su ejercicio se encuentra restringido porque
puede afectar la tranquilidad, la seguridad o la
salubridad pública, y sólo hasta que se satisfacen
determinados requisitos que dejan a salvo tales
intereses es cuando la Administración permite el
ejercicio de aquel derecho previo.

Dentro de nuestro régimen legal predomina el uso del

sistema de licencias, autorizaciones y permisos con
el alcance que a él le reconoce la doctrina a que
anteriormente nos hemos referido, y así, las licen-
cias o permisos son exigidos como medios de restric-
ción o reglamentación de la propiedad o d e la liber-
 tad de los individuos, como por ejemplo: La licen-
cia para poder conducir vehículos a motor; para la
explotación o celebración de diversiones y
espectáculos públicos; la autorización para la
portación de armas de fuego; para el ejercicio de
determinadas actividades mercantiles o nclustriales,
etc, etc.,

e) La Concesión. La concesión es un acto por medio del

cual se confiere a una persona extraha a la Adminis-
tración, una nueva condición jurídica, un nuevo
derecho subjetivo. A diferencia de las autoriza-
ciones, licencias o permisos que no determinan el
nacimiento de un nuevo derecho a favor de una per-
sona, la concesión se emplea para aquellos casos en
los que no hay ningún derecho previo del particular,
en que ninguna facultad le corresponde, en que nin-
guna actividad puede desarrollar si no es por virtud
de la propia concesión que es la que crea directa-
mente tales derechos o facultades. Como ejemplo de
concesiones tenemos la concesión para la explotación
de cualquier tipo de riqueza natural perteneciente
al Estado, petróleo, oro, bosques, etc. Y cualquier
concesión para la explotación de un servicio pú-
blico, transporte, por ejemplo.

Es por lo tanto fácil apreciar la diferencia entre

la concesión y las autorizaciones, licencias o per-
misos, por medio del siguiente ejemplo: supongamos
una autorización para la construcción de un edifi-
cio y una concesión para un servicio público de
transporte de ./^±^vNne. • Mientras que en el pr imer
caso el propietario, por razón misma de su derecho
de propiedad, tiene la facultad de construir en su
terreno un edificio y sólo se restringe el ejercicio
de esa facultad hasta el momento en que la autoriza-
ción se otorga; en el segundo caso el que obtiene la
concesión no tiene antes de ella ningún derecho, ni
siquiera limitado, para dedicarse al transporte pú-
blico de personas.
2 - Actos destinados a limitar la esfera jurídica de los
particulares. Dentro de esta categoría se encuentran,
entre otros, los siguientes:

a) Las órdenes administrativas. Son actos que imponen

al administrado la obligación de hacer, dar o no ha-
cer, llamándose, según el caso, mandatos o prohibi-
ciones.

Las órdenes se distingen de las advertencias, porque

en éstas simplemente se llama la atención sobre una
obligación- preexistente, así como de los aperci-
bimientos, ya que éstos implican una amenaza de
sanción para el caso de incumplimiento de una
obligación preexistente.

b) La expropiación. La expropiación es un acto

administrativo por medio del cual la Administración
impone coactivamente a un particular la obligación
de ceder su propiedad mediante ciertos requisitos,
de los cuales el más importante es el pago de la
indemnización correspondiente como compensación que
al particular se le otorga por la privación de su
propiedad.

) Las sanciones administrativas. Son actos por medio

de los cuales se castiga la infracción de las leyes
o el incumplimiento de las órdenes administrativas.

d) Actos de ejecución forzada. Son aquellos actos por

medio de los cuales se obliga a los particulares a
obedecer las disposiciones de la Administración.

3- Actos que hacen constar la existencia de un estad() de

hecho o de derecho. Estos pertenecen a una categoría
especial de actos por virtud de los cuales la Adminis-
traci6n hace constar la existencia de un hecho, (11-.
situación o el cumplimiento de requisitos exigidos por
leyes administrativas. Dentro de esta categoría se
encuentran, entre otros, los siguientes:

a) Actos de registro. El registro es el acto por el

cual la Administración anota en forma prescrita por
00 Tu.r..,^h^ Objetivo, determinados actos o hechos
cuya realización se requiere hacer constar en forma
auténtica. Entre esos actos hay unos que consisten
en la recepción de declaraciones de los particulares
o en la inscripción que hace la autoridad adminis-
trativa de personas. bienes o cualidades de unas o
de otros, como en el caso de los censos, registro de
concesiones, del catastro, etc., Otros en los que
la Administración interviene para dar autenticidad,
validez, publicidad o certidumbre a determinadas re-
laciones de la vida civil de los particulares, tales
como los actos de registro civil, de registro de la
propiedad, de registro de comercio, etc.,

b) Actos de certificación. Por medio de estos actos la

Administración expide constacias con respecto a las
cualidades de personas o bienes, o respecto al cum-
plimiento de determinados requisitos exigidos por
las leyes para realizar o ser objeto de actividades
que las mismas leyes prevén. Las certificaciones se
expiden de oficio o a petición de parte .y dada su
calidad de instrumentos públicos, su fuerza jurídica
es elevadísima.

c) Actos de autenticación. Son aquéllos por medio de

los cuales la Administración da testimonio de la
veracidad de documentos o bien de la firma de los
funcionarios públicos competentes, cuando esta
autenticación es ordenada por la ley para que el
documento en que están estampadas las firmas tenga
fuerza legal.

d) Actos de notificación. Son aquellos actos por medio

de los cuales se dan a conocer a los interesados las
 resoluciones de la Administración, pudiendo en oca-
siones servir de punto de partida para otros actos o
bien para entablar los recursos correspondientes.

e) Actos de publicación. Estos actos tienen por

objeto, como los de r1r,tifir.ae,Mn dar 2conocer las
resoluciones de la Administración, bien cuando los
interesados son muchas personas, o cuando la reso-
lución debe ser conocida por todos los adminis-
trados, es decir cuando sus efectos son erga omnes.
 CAPITULO XIII

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

33. El Procedimiento Administrativo. Procedimiento

administrativo es el cauce legal que los órganos de la
Administración se ven obligados a seguir en la realización
de sus funciones y dentro de su competencia respectiva,
Para producir los actos administrativos y su posterior
revisión por medio de los recursos administrativos.

De modo que el procedimiento administrativo no es

sino la forma jurídica en que actúa la Administración. Es
la vía que conduce a la meta o sea al acto administrativo.

Alessi nos da el concepto de procedimiento adminis-

trativo diciendo: "El procedimiento administrativo viene
a representar el desarrollo del conjunto de actividades
que desembocan en una manifestación . Se trata por ello de
una noción esencialmente formal, referente al aspecto
dinámico del fenómeno mencionado y que, por lo tanto, se
resuelve en una sucesión de momentos en el tiempo. Esta
noción de procedimiento administrativo referida al
desarrollo de una serie de actividades funcionalmente
unitarias por estar dirigidas a la realización de un único
interés sustancial mediante el ejercicio de un poder, es
la noción más estricta y técnicamente precisa de
procedimiento administrativo".

Todas las funciones del Estado tienen su

procedimiento especial: la ley es elaborada con arreglo a
un procedimiento, el legislativo; los tribunales dictan
sus sentencias conforme a otro procedimiento, el judicial;
y los actos administrativos, antes rip› tener realidad
efectiva, han de seguir un camino o vía jurídicamente
determinada de modo previo, y ésto es lo que llamamos
procediemiento administrativo.

Dice García Oviedo, que se entiende por procedimiento

administrativo la serie de trámites y de formalidades a
que deben someterse los actos de la Administración con el
objeto de que se produzan con la debida legalidad y efi-
cacia, tanto en beneficio de la Administración como para
garantía y defensa de los derechos de los particulares.

La Administración tiene la pretensión de dictar sus

actos conforme a Derecho, en juridizar su actuar en bene-
ficio de su propio prestigio y para obtener la mayor
eficiencia. Los administrados quieren estar garantizados
en contra de las arbitrariedades y caprichos de la
Administración.

Al hablar del procedimiento administrativo, como

garantía jurídica, Royo Villanova dice: "La necesidad de
obtener ciertas formas se considera con razón, como una
garantía de que el contenido se ajusta a derecho".
Alibert, al referirse a las formalidades administrativas
como garantías concedidas a los administrados, como
eomtrapartida de los poderes exorbitantes de la Adminis-
tración, nos dice:"Las formalidades administrativas no son
procedimientos de pura forma a los que la Administración
podría eludir su cumplimiento. Son garantías otorgadas a
los administrados; por ello, son la contrapartida de los
poderes exorbitantes de la Administración, así como tina
seguridad contra el riesgo de las decisiones apresuradas,
mal estudiadas y vejatorias".

Por lo tanto el procedimiento administrativo compren-

de la regulación de las formalidades para la formación,
ejecución y revisión, dentro de la esfera administrativa,
de los actos de la Administración.

Teniendo en cuenta que ése procedimiento debe ser el

resultado chz la conciliación de los dos intPrPses funcin—
mentales que juegan en la actividad administrativa
estatal: por una parte, el interej público que reclama el
inmediato cumplimiento de las leyes; por otra parte, el
interés privado exige que la autoridad se limite por
formalidades que permitan al administrado conocer y
defender oportunamente su situación jurídica para evitar
que sea sacrificada en forma ilegal o arbitraria.

Naturaleza Jurídica del Procedimiento Administrativo.

Sobre la naturaleza jurídica del procedimiento adminis-
trativo, encontramos en la doctrina dos posiciones dife-
l-rrt.r.s, una que ronside-rn que el prncedimiento adminin-
trativo es una parte del proceso en general, y que el
Derecho Procesal Administrativo es una especie del Derecho
Procesal en general. Los que sostienen esta posición,
afirman que la finalidad de todo proceso es la actuación o
aplicación concreta de la voluntad de la ley, la
aplicación de la norma general y abstracta a un caso
particular, una individualización de la norma para
reintegrar el derecho perturbado (proceso criminal
judicial y proceso sancionador administrativo), bien para
reconocer, declarar, modificar o negar derechos discutidos
(procesos judiciales: civil y contencioso administrativo y
proceso administrativo propiamente dicho). Y dicen que,
siendo la finalidad de todos estos procesos la aplicación
concreta de la voluntad de la ley, no existe sino una
distinción formal, a saber, primero que los órganos de
instrucción y decisión varían (Tribunales Judiciales o
Autoridades Administrativas) y, segundo, que en el proceso
judicial el órgano que resuelve no se halla afectado por
la decisión misma.

La otra posición sostiene que el Procedimiento

Administrativo es diferente del Procedimiento Judicial.
Manifiestan que la circunstancia de que sean distintos los
funcionarios que desarrollan la actividad judicial de los
que desarrollan la administrativa no es puramente formal,
sino esencial, decisiva. Afirman que la actuación Juris-
diccional obedece a principios radicalmente distintos, si
no contrarios de la administrativa y resaltan las dos
cualidades o notas diferenciadoras: los jueces y tri-
bunales son independientes frente a los demás órganos del
Estado y sus resoluciones adquieren, en determinado
momento, el carácter de inmutables por virtud de la
institución de la cosa juzgada; ambas cosas no acontecen
en la Administración.

La corriente doctrinal más generalmente aceptada, es

la que sostiene que ambos procesos son diferentes.
Realmente, la idea de proceso o procedimiento es una
noción que pertenece a la Teoría General del Derecho, dado
que todo proceso tiende directa o indirectamente a la
realización de aquél. Producto de ello es que todos los
jrganos del Estado, cualesquiera que sea la, funci6n que
realicen, se ven obligados, como hemos visto y por
imperativo del Estado de Derecho, a ajustar su actuación y
conducta a normas preestablecidas. Ello no prejuzga, sin
embargo, que todos los procesos o procedimientos hayan de
ser iguales.

En efecto, toda actuación de la ley es proceso y, por

tanto, hay que admitir que en el Estado moderno esa
función es realizada no sólo por los Tribunales de
Justicia, sino también por la Administración. El proceso
que lleva a cabo la Administración para aplicar el Derecho
en uso de sus potestades, declarando o modificando
derechos en primera decisión o revisando sus propios
actos, ya imponiendo sanciones, se denominará
procedimiento administrativo. El proceso que llevarán a
cabo los Tribunales, revestido a todas las garantías que
la Jurisdicción requiere, será procedimiento judicial.
Habrá un procedimiento de la Administración, realización
práctica del Derecho, no revestido de tanta protección; y
un procedimiento judicial rodeado de mayores garantías,
que podrá incluso revisar el anterior.

Fraga sostiene que existe otra razón que se opone a

la equiparación del procedimiento administrativo al judi-
cial, y es la que se deriva de la naturaleza misma del
acto administrativo y de la sentencia judicial, pues mien-
tras que esta última supone la existencia previa de un
conflicto de derechos, que es precisamente lo que va a re-
solver la sentencia, y el que explica que las partes en el
conflicto sean las que animen todo el procedimiento ju-
dicial, en la actuación administrativa, por el contrario,
el conflicto de derecho no surge sino hasta que se dicta
la resolución, o sea precisamente después de que se ha
seguido todo el procedimiento administrativo. Ahora bien,
es natural que el procedimiento se vea influenciado por su
objeto y que será más eficaz cuanto mejor sirva al
propósito perseguido, de donde se desprende que si el
objeto y los propósitos del procedimiento administrativo
tienen que ser diferentes de los del procedimiento
judicial, no es posible trasladar la aplicación de éste al
dominio de la Administración. El mismo procedimiento
judicial ha necesitado diversificarse para adaptarlo a las
diversas exigencias de las relaciones jurídicas que pueden
entrar en conflicto, y así, la vía ordinaria, la vía suma-
ria, la vía ejecutiva,e1 procedimiento mercantil, Pto,
son ejemplos elocuentes de que, aún en el dominio propio
de la función jurisdiccional, no puede existir un proce-
dimiento único.

Principios Generales que informan el Procedimiento

Administrativo. No es fácil formular los principios que
caracterizan el procedimiento administrativo. En términos
generales puede afirmarse que el procedimiento adminis-
trativo es menos formalista que el procedimiento judicial.

La doctrina ha sentado, no obstante, los siguientes

principios:

1. Predominio de la actuación de oficio. Generalmente el

procedimiento administrativo se inicia de oficio por la
Administración y no a instancia de los interesados,
puesto que, como hemos dicho anteriormente, el
procedimiento no sólo debe representar una garantía
para los administrados, sino una regla de buena
administración de los intereses públicos.

No obstante, existen casos en que es preciso que

los interesados provoquen la actuación administrativa,
por ejemplo cuando se trata de dictar actos adminis-
trativos que necesitan de coadyuvante (concesiones,
licencias, obtención de la nacionalidad, etc.), incluso
 a veces el curso de un expediente necesita la inter-
vención del interesado, hasta el punto de que su
inacción provoca la caducidad de la instancia o, el
menos, el archivo de lo actuado.

Como consecuencia de lo anteriormente indicado las

normas de procedimiento deberán ser diferentes según
que se trate de una actuación de oficio o de una actua-
Ae.+.nre1 1 1-Nr,r Ae=.

En el primer caso y siempre que no se llegue a

producir lesión en los derechos o intereses privados,
deberá existir un mínimo de disposiciones, como son las
que fijan el órgano competente, los motivos para
iniciar el procedimiento y las medidas de orden interno
como son las informaciones que deben recabarse y la
intervención de órganos técnicos de carácter consul-
tivo.

Cuando el procedimiento se inicia a petición de

parte, la ley debe regular los requisitos que ha de
llenar la instancia inicial, la forma de acreditar la
personalidad en caso de que se actúe por medio de
representantes, los documentos que deben acompafiarse al
primer escrito, los medios de subsanar la falta de los
requisitos exigidos, etc.,

2- Carencia de solemnidades. En oposición al procesc

judicial, recargado de formalidades, en las que las
partes buscan garantías recíprocas, en el procedimiento
administrativo suele prescindirse de muchas condiciones
formales, tanto en los escritos iniciales como en su
tramitación. Pero con el objeto de no perjudicar los
derechos de los interesados, deben de existir siempre
una s formalidades mlnimus que gd.runLicen esos derechos,
suprimiendo, en todo caso, los trámites que sean
innecesarios.

R- Rapidez. Este principio es cierto y, por otra parte,

consecuencia de la falta de formalidades. Pero aunque
 así es de Derecho, de hecho no lo es en muchas
ocasiones, pues el procedimiento se retrasa
lamentablemente, bien por exceso de trabajo, bien por
no estar debidamente organizado, bien por negligencia
de los funcionarios, etc.

Es por tanto indispensable que la ley venga a esta-

blecer las medidas adecuadas para evitar dilación o
paralización del procedimiento. Esas medidas tienen
que ser la fijación de plazos breves obligatorios para
las autoridades y para los interesados, la forma de
computarlos, la responsabilidad de los funcionarios o
empleados que no obedezcan esos plazos, y los medios
para reclamar la negligencia y la responsabilidad
consiguiente.

Pero sin duda la medida más importante que puede y debe

adoptarse es la de establecer que el transcurso de un
término sin que la autoridad resuelva, determine
presuntivamente que se considere resuelto
el asunto en sentido negativo, es decir, deberá
aplicarse la teoría sobre el silencio de la
Administración.

4. Falta de disposiciones legales completas. Como

consecuencia de su sencillez, en el procedimiento
administrativo suelen quedar sin concretar a veces
diversos extremos sobre normas procesales, que es
preciso suplir acudiendo a las normas generales del
proceso judicial, principalmente, por lo que se refiere
a capacidad, medios de prueba y plazos. Generalmente
los plazos existen y respecto a la capacidad y mpHinq
de prueba, no hace falta reiterar las reglas que sean
de aplicación a los demás procesos, pues, tanto unos
cornos otros, vienen regulados por normas generales de
derecho común, es decir se acogen, en lo que sea
aplicable, las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil.
 Clases de Procedimiento Administrativo. Dice Royo
Villanova que, atendiendo a la finalidad del procedi-
miento, deben destacarse las clases siguientes:

a) Procedimiento ordinario o de gestión administrativa,

encaminado a- la realización de los actos administra-
tivos en que encarna la normal actividad de la
Administración, definiéndose en el caso concreto la
situación jurídica del particular.

b) Procedimiento de recurso o de reclamación, en él se

impugna un acto administrativo existente, pidiéndose
que se dicte otro que lo reforme o anule.

c) Procedimiento sancionador o penal en el que la

Administración persigue el castigo de los particulares
que han infringido las disposiciones administrativas
(procedimientó correctivo) o de los funcionarios
públicos que han faltado a sus deberes (procedimiento
disciplinario).

d) Procedimiento ejecutivo o de apremio, dirigido a llevar

a su debido cumplimiento los actos administrativos.

) Procedimiento de oposición. Existe un procedimiento es-

pecial, en el cual la Administración tiene un papel
singular semejante al del juez ante el procedimiento
contencioso entre particulares. Nos referimos al
procedimiento de oposición, que es un procedi-
miento previo a la dictación del acto y que tiende a
conocer y en su caso a respetar derechos de tercero.

En ese procedimiento los que pueden resultar perjudicados

pueden oponerse para que la autoridad administrativa
califique su oposición. En el ----e-UT4e-4-o así
establecido no se trata de recurrir un A^t^ de la
autoridad administrativa, pues la oposición tiene lugar
antes de que dicha autoridad haya dictado ninguna
resolución. Se trata en él, precisamente, de evitar que
se dicte ésta si se demuestra que con ella se pueden
perjudicar derechos de tercero. Es un procedimiento de
carácter preventivo, con la circunstancia especial de que
si el tercero no hace valer sus derechos en esa vía de
oposición, no por ello los pierde, pues puede
posteriormente hacerlo valer por la vía judicial.

Se ha sostenido que en este tipo de procedimiento, la

Administración realiza una función judicial, ya que en él
existe un elemento de la función jurisdiccional, que es la
controversia entre el solicitante que pretende se dicte el
acto y el que se opone a su dictación, y es dicha
controversia la que ha de resolverse por la autoridad
administrativa.

En efecto, no es posible desconocer que la tramitación

especial dentro de la que se encuentra el procedimiento de
oposición, tiende a garantizar los derechos de terceros
constituidos antes de la solicitud; de tal manera que en
dicho procedimiento, la autoridad administrativa puede
conocer los derechos contra los que pugnaría el acto en
caso de dictarse, y conociéndolos debe decidir si son o no
un obstáculo para dictar el acto administrativo.

Pero hasta aquí no se ve la necesidad de ocurrir al

concepto de función jurisdiccional, puesto que ésta tiene
su origen, en la gran mayoría de los casos, en un acto que
desconozca un derecho o que viole la ley y que es
precisamente el antecedente de aquella función. En el
caso ocurre la situación inversa, o sea la de que
previamente al acto que pudiera ser violatorio, se examina
si hay algún derecho contra el que la violación pueda
cometerse. De modo que, como procedimiento preventivo, se
excluye la idea de la función jurisdiccional que implica
un procedimiento represivo.

Fraga opina que este tipo de procedimiento, se trata de un

caso que se encuentra en la línea divisoria entre la
función administrativa y la función jurisdiccional siendo
muy difícil llegar a una conclusión precisa.
El procedimiento Administrativo en Nicaragua. En Nica-
ragua carecemos de una Ley de Procedimiento Adminis-
trativo. En otros países existen esa clase de leyes, como
la ley de Procedimiento Administrativo, de España del 17
de julio de 1958. Creemos que es tiempo de dictar una ley
de ese tipo en Nicaragua. Con la rápida multiplicación de
las intervenciones estatales se viene acentuando la
necesidad de un ordenamiento general que, sin excluir
algunos procedimientos especiales, sirva también como
legislación supletoria, en materia de personalidad, de
notificaciones, forma de computar los términos legales,
audiencia de las partes, medios de prueba y de impugna-
ción, silencio administrativo, etc.

La doctrina tiene ya sehaladas las siguientes bases

como fundamentales para todo procedimiento administrativo,
"primero, el principio de audiencia de las partes;
segundo, enumeración de los medios de prueba que deben ser
utilizado por la Administración o por las partes en el
procedimiento; tercero, determinación del plazo en el cual
debe de obrar la Administración; cuarto, precisión de los
actos para los que la autoridad debe tomar la opinión de
otras autoridades o consejos; quinto, necesidad de una
motivación por lo menos sumaria de todos los actos
administrativos que afecten a un particular; sexto, con-
diciones en las cuales la decisión debe ser notificada a
los particulares y como reglas generales complementarias,
la declaratoria de que todo quebrantamiento de las normas
que fijen garantías de procedimiento para el particular
deben provocar la nulidad de la decisión administrativa y
la responsabilidad de quien las infrinja". (Congreso del
Instituto Internacional de Ciencias Administrativas.
Varsovia 1936).

Como hemos dicho, en Nicaragua no existe be Ley de

Procedimiento Administrativo, pero varias leyes sobre
materia administrativa, incluyen en sus disposiciones
procedimientos administrativos especiales.
 CAPITULO XIV

LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

3 Los Efectos del Acto Administrativo.

Carácter versonal de los derechos y obligaciones que

el acto administrativo produce.

Al definir el acto administrativo dijimos que su

efecto consiste en crear, reconocer, modificar o extinguir
una situación jurídica individual o bien condicionar para
un caso particular el nacimiento, modificación o extinción
de una situación jurídica general (actos condición). Al
hacer la clasificación de los actos administrativos por
razón de su contenido los encontramos divididos en actos
destinados a ampliar la esfera jurídica de los
particulares, actos destinados a limitar esa esfera
jurídica, y actos que se limitan a hacer constar la
existencia de un estado de hecho o de derecho.

Por lo expuesto anteriormente tenemos que los

derechos y las obligaciones se generan por virtud del acto
administrativo especial en favor o en contra de
determinada persona y en atención a su situación
particular. De donde se desprende que dichos derechos y
obligaciones tienen, como regla general, un carácter
personal e intransmisible, y por tanto, sólo pueden ser
ejercitados o cumplidos por la persona a la cual el acto
se refiere.

Existen excepciones a la regla general sobre el

carácter personal e intransmisible de los derechos y obli-
gaciones que engendran los actos administrativos, y estas
excepciones se presentan cuando los actos administrativos
constituyen ventajas pecuniarias que entran a formar parte
del patrimonio de los particulares en cuyo favor se dicta
el acto administrativo, por ejemplo una patente de
invención o una marca de fábrica, una concesión para
explotar un servicio público de transporte, o bien para la
explotación de una riqueza natural, etc. En estos casos
tanto la doctrina como la legislación permiten la transmi-
sibilidad, con expresa autorización de la Administración
Pública, por medio de actos y contratos civiles o
mercantiles.

Como vemos, los actos administrativos, además de

crear relaciones entre el Poder público y el particular,
puede originar derechos que entran al patrimonio del mismo
particular, derechos que pueden ser objeto de contratos y
otros actos civiles.

Naturaleza Jurídica de estos derechos. Se ha

sostenido que los derechos originados en actos adminis-
trativos son susceptibles de incorporarse a las clasifi-
caciones del Derecho común y que, en consecuencia, podrán
tener el carácter de derechos reales o personales.

Otros sostienen que los actos administrativos sí son

capaces de modificar el patrimonio de los particulares;
pero al mismo tiempo se afirma que esas ventajas pecu-
niarias que el particular adquiere constituyen "nuevas
formas de bienes", en el concepto de que las situaciones
jurídicas correspondientes son "forzosamente
administrativas", porque si el derecho del particular es
un derecho público administrativo en razón de que el acto
de donde emana es un acto jurídico de Derecho Público, es
indudable que, salvo determinación expresa de la ley
administrativa correspondiente, ese derecho público
administrativo que puede considerarse como un bien que se
agrega al patrimonio del particular, no está sujeto, por
regla general, a la clasificación de los bienes y de los
derechos de orden civil.

Efectivamente, la clasificación más amplia y general

de los derechos de los individuos es aquella que los
divide en derechos públicos y derechos privados. Cada una
de estas categorías de derechos tiene un origen y un
régimen jurídico diferente, pues en tanto que los primeros
se generan por actos del Estado y se rigen por el Derecho
Público, los segundos nacen de actos de particulares y
están regulados por el Derecho Privado. Es natural, por
tanto, que la naturaleza jurídica de cada uno de esos
derechos sea definida por la ley que los norma, de tal
manera que será a las leyes de Derecho Público a las que
corresponda determinar la naturaleza de los derechos
públicos, y a las leyes civiles a quienes compete cla-
sificar y distinguir a los derechos privados. Es cierto
que el Derecho Público eximiéndose de definir los derechos
que regula, puede remitirse a la ley común para que los
agrupe en sus clasificaciones genéricas; pero para que
esto suceda, se requieren necesariamente disposiciones
expresas que vengan a cumplir el doble cometido de
autorizar la aplicación de las leyes civiles y de
circunscribir su radio de acción.

En conclusión, sólo cuando la ley administrativa se

remita a la ligislación común para el efecto de que sea
ella la que defina y clasifique la naturaleza de los
derechos administrativos de carácter patrimonial, deberá
prescindirse de la regla general de que tales derechos
sólo pueden ser regulados por dichas leyes administrativas
y como éstas se apartan de las clasificaciones que la ley
civil establece, por regla general habrá que considerar a
los derechos nacidos de un acto administrativo como nuevas
clases de bienes que se agregan a los híerPs (IP la vida
civil.

Los derechos reales en el Derecho Administrativo. Se

ha sostenido que algunos acto administrativos dan
nacimiento a derechos que guardan gran semejanza con los
derechos reales de naturaleza civil, llamando a éstos
"derechos reales administrativo".

No se llega afirmar que exista una identidad completa

entre los derechos reales administrativos y los derechos
reales civiles, pues se reconoce, tratándose de los dere-
chos de los ocupantes sobre el dominio público, que son
los que se consideran como derechos reales adminis-
trativos, que si bien con respecto a tal dominio rige la
regla de la inalienabilidad, ésta sólo significa que los
bienes respectivos quedan substraídos del comercio de la
vida administrativa, y que dentro de ésta se desarrolla
una gran variedad de derechos reales, cuyo carácter,
especialmente administrativo, consiste esencialmente en la
"precariedad", es decir, en la naturaleza temporal,
revocable o rescatable de esos derechos reales, que los
hacen compatibles con el régimen de inalienabilidad.

P. G. Altamira, en su "Curso de Derecho Administra-

tivo", dice que si bien la "inalienabilidad" es de la
esencia del dominio público, es menester entenderlo como
de carácter relativo, porque si le está impedido todo
negocio jurídico de Derecho Privado, le son permitidos los
de Derecho Público, por lo cual es preciso establecer la
naturaleza jurídica de los derechos que los "permi-
sionarios" y "concesionarios" adquieren sobre los bienes
dominicales, y la protección que se les otorga frente a
las turbaciones ocasionadas por terceros, y aún por la
misma entidad permitente o concedente.

La situación del usuario, permisionario y concesio-

nario adquiere una condición jurídica especial.

En cuanto al otorgamiento de la concesión es eviden-

temente administrativa, por cuanto es la Administración
Pública quien la otorga, y adquiere el titular de la
concesión un derecho subjetivo. Las concesiones sobre
bienes dominicales, debido a su dependencia del interés
público, sólo permiten que el particular pueda obtener una
situacijn jurldico-subjetiva y no un derecho subjetivo
pleno, por cuanto los derechos que otorga la Adminis-
tración Pública son "condicionados" o "debilitados", es
decir, condicionados al interés común, que es la función
fundamental que debe satisfacer el Estado.
 Como el interés del particular es reconocido y
tutelado en el acto de concesión, el concesionario tiene,
sobre los bienes que forman el objeto de la concesión, un
derecho subjetivo público, porque es público el Derecho
que rige las relaciones entre concedente y Ç'f-'1'141"2,rin-

En consecuencia, el derecho que tiene el concesionario

sobre los bienes del concedente mientras dura la concesión
es un "derecho real administrativo". Es necesario hacer
constar en primer lugar que el concesionario tiene sobre
el bien concedido solamente una posesión precaria sobre el
dominio público, lo que le concede el derecho a ejercer
acciones posesorias en defensa de su derecho, contra las
perturbaciones de actos de los particulares, pero le está
prohibido al titular del derecho oponerse a pretensión del
Estado contraria al goce que tiene sobre el bien
dominical. Por otra parte, si el carácter dominical del
bien está perfectamente establecido, y si el derecho
conferido sobre ese bien es perfectamente compatible con
la dominicalidad del bien, y si el titular de la concesión
de uso no manifiesta ninguna pretensión contraria a esa
dominicalidad, no se advierten razones para negar al
concesionario el ejercicio de acciones posesorias
tendientes a defender sus derechos.

Como no se le reconoce al concesionario un derecho de

propiedad sobre el dominio público concedido, alguna doc-
trina lo asimila al derecho de "usufructo", "enfiteusis" o
de "superficie". Pues el "enfiteuta" es aquél que tiene
un derecho real a perpetuidad o por un largo plazo sobre
un inmueble con derecho a cultivarlo, gozar de la manera
más completa y extensa, mediante el pago de una renta al
propietario. En cuanto al derecho de "superficie" se
presenta cuando una persona, el superficiario, tuviese el
derecho de propiedad de las construcciones levantadas en
tierras pertenecientes a otros. Hay dos derechos de
propiedad distintos que exiten uno frente al otro; el
derecho de propiedad del suelo y el derecho de propiedad
de los edificios.

Comparando la "concesión" con la "enfiteusis" y la

"superficie" se hallan las siguientes analogías: la
"duración" de la concesión y de la enfiteusis es del
máximo admitido para derechos de esa especie; y el "goce"
del concesionario, como del enfiteuta, es tan amplio como
posible; pero el concesionario, a diferencia del
enfiteuta, no está autorizado a modificar el destino del
fundo. Con el "superficiario" se presentan las siguientes
analogías: tanto uno como otro tienen la "propiedad de las
piantaeiones que h^-an" en elfunri-, con le d4 ferene4P
que el concesionario no puede, por el ejercicio de este
derecho, traer una perturbación a la explotación del bien.

Si bien la situación del concesionario es similar a

la del enfiteuta y superficiario, la asimilación es sólo
analógica. en primer lugar el "enfiteuta" y "superficia-
rio" gozan por sí y para sí de los beneficios, mientras
que el "concesionario" lo hace en virtud de una "delega-
ción del Estado" desempeñando una función social, que si
bien obtiene ventajas especiales derivadas de la concesión
como peaje, transporte, etc., esos derechos podrá
percibirlos en tanto sean compatibles con el cumplimiento
de su función. No son de la esencia de la concesión, por
lo que no presentan características esenciales que pueda
asimilarse la concesión a aquellas instituciones.

Los bienes "dominicales" son "imprescriptibles" e

"inalienables", caracteres que impiden todo negocio
jurídico privado. Los concesionarios de bienes dominica-
les pueden ejercer acciones posesorias ya que su objeto es
defender la posesión protegiéndola. Al decir que las
acciones posesorias tienen como fundamento la posesión, Se
quiere decir, dice Diez, que ellas nacen del solo hecho de
la posesión en sí misma como una institución distinta P
independiente de la propiedad. El Código Civil le otorga
ese derecho cualquiera sea la naturaleza de la pubebijil yd,
que nadie puede turbarla arbitrariamente. Artos. 1732 C.
y sigts.

Sentado el principio que los concesionarios pueden

ejercer acciones posesorias, es necesario determinar cuál
es la naturaleza jurídica del derecho que puedan tener los
concesionarios sobre los bienes del dominio público. Las
acciones posesorias excluyen la posibilidad que sea un
derecho personal, por cuanto, su ejercicio corresponde
solamente a quienes tienen un "derecho real". Pero como
el principio de la "imprescriptibilidad" y el de la
"in"11‘""11"1"5"4" del "4—inic público" se opone a todo
comercio jurídico de Derecho Civil, y por tanto a un
derecho real de carácter privado, habría que pensar en un
derecho real administrativo que fuera compatible con el
destino público del bien.

Colocados en la posición de que el Estado tiene un

"derecho de propiedad administrativa" sobre los bienes del
dominio público, fácil será considerar que el derecho de
los concesionarios sea un desmembramiento de la propiedad
pública. Es lógico que el derecho real administrativo del
concesionario no ha de ser igual a un derecho real del
Derecho Civil por dos circunstancias: a) porque el
derecho real administrativo está regido por los Principios
Generales del Derecho Público, y el derecho real civil lo
está por el Código Civil; b) porque el derecho real civil
es oponible a todos; mientras que el derecho real
administrativo, de carácter temporario, revocable y
rescatable no puede oponerse a la Administración cuando
ésta lo hace en ejercicio y para satisfacer el bienestar
común.

De lo anotado precedentemente se infiere de manera

indubitable que el Estado posee bienes dominicales, y que
se reconece a los permisionarios y concesionarios del
dominio público un "derecho real" análogo al derecho de
usufructo o de enfiteusis; pero por regirse por el Derecho
Público estaremos frente a derechos reales especialmente
administrativos que no se pueden considerar como
desmembramiento de la propiedad, porque en principio no
están en el comercio, por lo menos en el comercio
ordinario común, regido por la legislación civil o
mercantil, y sí en el comercio público regido por el
Derecho Público. Si bien el derecho real administrativo
tiene una naturaleza precaria, esa precariedad lo es tan
sólo en el interés del dominio público, sobre el cual se
otorga. En suma, en el interés del servicio afectado.
Así, si se tratara de una concesión concedida sobre una
plaza pública o sobre una calle, el concesionario tiene un
derecho real administrativo sobre dichos bienes, y la
precariedad que en principio le asiste no es sino en el
interés del servicio de vialidad sobre esa plaza o calle,
pero no es precaria con relación a los trabajos que se
realizan en el subsuelo de la vía pública, en el interés
de un ferrocarril, por ejemplo, que representa otro servi-
cio. De allí que puedan reconocerse al concesionario dere-
chos que podrán oponerse a la Administración siempre que
no se hallen en la línea que afecta el bienestar común.

Es cierto que la concesión puede ser revocada o

declarada caduca, pero mientras no se produzcan estas
situaciones no se permite efectuar revocaciones
indirectas; es decir, restringir indirectamente las
ventajas que pueda obtener el concesionario imponiéndole
obligaciones o perjuicios ocasionales, por cuanto mientras
la concesión no se revoque, el concesionario tiene un
derecho real regido por el Derecho Público que puede
oponerse a la Administración.

Este "derecho real administrativo", no es de Derecho

Civil sino de Derecho Público, o sea Administrativo, pues
su característica es la de ser temporaria y revocable en
el interés del servicio.

Los "derechos reales administrativos", por recaer

sobre bienes res extra comercium, no son hipotecables; y
son oponibles a todos, menos a la Adminitración mientras
se hallen en la línea de la precariedad.

Un derecho real debe calificarse de administrativo

siempre que, cualquiera sea la naturaleza jurídica del
sujeto o del objeto, presento peculiaridades respecto a su
régimen jurídico que contrasten con el establecido por el
Derecho Público.
 La tesis anteriormente expuesta que sostiene la
existencia de "derechos reales administrativos" ha sido
criticada, entre otros, por Duguit, diciéndose que es
inadmisible atribuir a los concesionarios o permisionarios
(.14,l dominio -público) derechos reales, aun agregando que
son de naturaleza administrativa; que el concepto de
dcrocho real ha sido inventado para el régimen de
propiedad privada, y que haciéndolo salir de ese régimen
da lugar a contradicciones y a dificultades irresolubles,
y que "o bien la situación del permisionario o
concesionario constituye un derecho real y entonces no hay
para qué agregar el epíteto de "administrativo", o bien es
una situación administrativa que no tiene nada de derecho
real, y entonces, ¿para qué emplear esta expresión?".

De aquí podemos concluir que, en realidad, el

concepto de derecho real civil es inaplicable tratándose
de bienes de dominio público y que los derechos
administrativos que sobre ellos pueden establecerse
corresponden a una categoría jurídica diferente.
Examinados a fondo, no son otra cosa sino tolerancias que
la Administración puede conceder cuando no se infringe la
regla de la inalienabilidad.

El concepto de tercero en el Derecho Administrativo.

El concepto de tercero adquiere en Derecho Administrativo
una importancia extraordinaria, porque en todo acto
administrativo deben tomarse en cuenta los derechos
creados de conformidad con la ley.

En el Derecho común, tratándose de derechos patrimo-

niales, se hace una separación entre loa autores del acto
jurídico y sus causahabientes, por una parte, y los
terceros por la otra, y se dice que el acto produce
efectos para los autores y sus causahabientes y no
respecto de los terceros. El autor del acto es el que ha
sido parte en él; sus causahabientes son los que reciben
un derecho por transmisión universal o particular que les
hace el autor o los que tienen un derecho sobre la
universalidad de bienes del autor. Se sostiene que los
causahabientes están representados por el autor del acto,
en la realización de éste y que, por tanto, los efectos de
él les son oponibles.

El tercero, por oposición al causahabiente, no está

representado por el autor del acto cuando lo verifica, y
por lo tanto no puede recibir ni perjuicio ni beneficio
del propio acto. No es posible que sufra perjuicio,
porque el autor del acto no tiene derecho a disponer del
bien del otro. No recibe beneficio, porque la intención
del autor es aprovechar personalmente los efectos del
acto. Sin embargo, se admite que no hay razón que se
oponga a que el beneficio se produzca a favor del tercero,
cuando esto es posible y cuando hay voluntad expresa en
tal sentido.

Por último, se reconoce que fuera de los derechos

patrimoniales, los actos relativos al estado civil y
capacidad de las personas producen efectos erga omnes, y
no sólo en provecho, sino también en contra de las partes;
que así el matrimonio, la adopción, la emancipación, etc..,
tienen efectos absolutos.

Tratándose de los actos administrativos se puede

afirmar que el principio que regula sus efectos es
precisamente contrario al que rige en materia civil los
efectos de los actos relativos a derechos patrimoniales;
es decir, que la regla general es que las situaciones
jurídicas creadas por el acto administrativo son oponibles
a todo el mundo. Así, el nombramiento de un funcionario
obliga a todos los administrados a reconocerlo como tal;
el otorgamiento de una concesión da al beneficiario un
carácter especial frente a todos los individuos; la
obtención de un permiso para ocupación de una vía pública,
impon„, ,mign^iAn ar -fr ln nesunnriAn_

En el Derecho Administrativo, el Estado realiza actos

que íienden a la satisfacción de necesidades colectivas, y
difícilmente podría llegarse a conseguir ese fin si se
exi g iera que los actos a él encomendados no pudieran
oponerse a todos los miembros de la colectividad, estén o
no representados en el momento de la realización del acto.

De manera que, mientras en el Derecho Civil la regla

es que los actos sólo producen efectos para las partes, en
el Derecho Administrativo lo es la de que los actos tienen
Ud. eficacia erga omnes.

Sin embargo, esa regla general tiene su excepción.

Existen derechos de los particulares que la Administración
está obligada a respetar, o que sólo puede afectar
mediante ciertos requisitos. De tal manera que, cuando
realiza un acto administrativo, éste es oponible a todos,
siempre que observe aquel respeto o cumpla con los
requisitos legales establecidos para afectar el derecho.
Lo cual, en otras palabras, quiere decir que el acto
administrativo no puede violar derechos anteriores,
creados por otro acto administrativo o por un título
especial de Derecho Público o de Derecho Privado.

De aquí resulta que el concepto de tercero en el

Derecho Administrativo, es decir de persona a quien no es
oponible un acto de autoridad, comprende al particular que
tiene un derecho público o privado que puede resultar
afectado por la ejecución de un acto administrativo. Es,
por lo mismo, dicho derecho, motivo de limitación de la
actividad administrativa.

A manera de ejemplo, supongamos que se otorga a un

particular una concesión para la explotación forestal de
madera de caoba en una extensión de cinco mil hectáreas,
pero resulta que anteriormente se había concedido una
concesión similar a otra persona, como estos derechos
tienen que ser respetados, a su titular no puede
oponérsele la nueva concesión: es un tercero respecto de
ella, cuyo derecho se basa en un título de Derecho
Público.

El Estado otorga a una persona título sobre terrenos

nacionales, pero resulta que dentro de dicha extensión se
encuentra una propiedad privada, esta propiedad no puede
ser afectada por esa disposición: su titular es frente a
ésta un tercero, cuyo derecho se basa en un título de
Derecho Privado.
 CAPITULO XV

LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

qS_ La EAecución del Acto Administrativo. E' acto

administrativo perfecto produce sus efectos a partir del
momento en que ha quedado formado y una vez se cumplan
ciertos requisitos que las leyes pueden establecer para
que el propio acto sea conocido, tales como los relativos
a la notificación o la publicación, en alguna de las
formas que las leyes disponen.

Pero puede ocurrir, y esto principalmente cuando se

trata de actos que imponen a los particulares alguna
obligación o de actos de la Administración que puedan
afectar la esfera jurídica de los mismos particulares, que
el acto no sea voluntariamente obedecido. Entonces surge
el problema de cómo debe proceder el Poder Público para la
ejecución de sus resoluciones.

La Administración Pública como expresión del Estado

que actúa para la satisfacción de los intereses colectivos
concretos, se presenta como titular del poder de imperio y
por lo tanto en posición de supremacía sobre los particu-
lares, es decir en condiciones de poder hacer prevalecer
su voluntad sobre la de los particulares, con el fin de
realizar concretamente la abstracta prevalencia del
interés colectivo sobre el interés individual.

Ahora bien, téngase en cuenta que la supremacía de la

Mmin4strc46n se rh.nrrnilp no solamente en la fase de
emanación del acto, sino también en la fase posterior de
la realización coactiva del acto en caso de fálta de
cumplimiento espontáneo, esto es, en la fase de ejecución
práctica de la voluntad administrativa.

En esta fase la supremacía de la Administración está

caracterizada:
a) Por la coercibilidad de los mandatos jurídico-admi-
nistrativos;

b) Por la potestad de la Administración de proceder por

si, o sea, sin tener que recurrir a los órganos del
Poder Jurisdiccional, a la imposición coactiva de la
voluntad administrativa;

c) Por la posibilidad de una desposeción coactiva de

bienes tanto muebles como inmuebles al propietario
particular, por razones de utilidad pública o interés
social, tanto con carácter definitivo (expropiación),
como temporal (requisición);

d) Por la potestad de ejecución de oficio, a costa del

obligado, de obras fungibles, comprende naturalmente
también la potestad de destruir las obras ejecutadas
abusivamente, con la posible potestad accesoria de
hacer uso de la fuerza contra el particular que se
resista, cuando la ejecución deba cumplirse sobre
bienes de su propiedad;

e) Por la potestad de emplear la coacción material para la

prestación de determinadas actividades no fungibles
(donde, naturalmente, el uso de la fuerza sea posible)
o bien para impedir el ejercicio de determinadas
actividades;

f) Por la potestad de penetrar por la fuerza en el

domicilio particular, al hogar de una persona (allana-
miento del hogar), para cumplir actos administrativos.

g) Por las especialidades en el procedimiento normal para

la ejecución forzosa sobre bienes del deudor de
impuestos;

h) Por la potestad anular de oficio los Prtnc
ilegítimos;

i) Por la regla del llamado solve et repete, es decir, la

 regla por la cual el deudor que quiere paralizar la
ejecución debe pagar primero y comparecer después ante
el juez competente con la consiguiente ineficacia de la
acción judicial encaminada a paralizar y suspender la
acción para la recaudación de los impuestos.

El principio del "salve et repete". De la ejecutividad

del acto administrativo y subsiguiente posibilidad de
ejecución forzosa se extrae la consecuencia de que la
impugnación de cualquier acto administrativo que
implique liquidación de un crédito a favor del Estado,
sólo es posible si el particular se aviene previamente
a realizar el pago que se discute.

La regla "solve et repete" ha tenido tradicional

acogida en nuestro Derecho Positivo. Es aplicable en
materia fiscal, pero no siempre en lo relativo a
multas, esto por un principio económico-financiero
aceptado por la doctrina, en el sentido de que el solve
et repete en materia fiscal es procedente siempre
porque las contribuciones e impuestos están previstos
en la ley del presupuesto y sus partidas destinadas a
la realización de determinados gastos del Estado, y en
cambio las multas, por su carácter contingente o
aleatorio, no están concretamente previstas en dicha
ley, y consecuentemente no tienen destino prefijado las
sumas que puedan obtenerse por dicho concepto.

Por lo tanto el "solve et repete" significa que no se

suspende el acto administrativo que liquide el crédito
ni la suspensión del procedimiento respectivo que se
iniciase para hacerlo efectivo, aun (mando el
particular utilice los recursos que la ley le otorgue.

j) Por el traslado de la carga de la prueba relativa a la

legitimidad o ilegitimidad del acto administrativo, en
el sentido de que no es la Administración la que está
obligada a demostrar la legitimidad antes de proceder a
la ejecución del acto, sino que es el destinatario del
mismo a quien incumbe la carga de alegar y probar la
 ilegitimidad, iniciando el correspondiente proceso de
impugnación. En ello se concreta la llamada presunción
de legitimidad de los actos administrativos, presunción
iuris tantum, susceptible de ser, por lo tanto,
destruida por prueba en contrario.

La supremacía de la Administración encuentra ciertos

límites, entre los más importantes está el de que la
ejecución forzosa de créditos de la Administración
mediante ejecución sobre bienes del deudor, no puede
llevarse a cabo por órganos administrativos direc-
tamente, sino que ha de realizarse a través de los
órganos judiciales.

Por lo que se refiere concretamente al acto adminis-

trativo, este tiene dos caracteres fundamentales: su
presunción de legitimidad y su ejecutoriedad, por
cuanto es una declaración unilateral de voluntad
emanada de la Administración Pública en ejercicio de un
poder legal, que produce efectos jurídicos individuales
en forma inmediata. Esa tendencia del acto adminis-
trativo a producir efectos en forma inmediata ha hecho
que se sostenga con fundamento que los actos adminis-
trativos son ejecutivos y ejecutorios.

Si el acto, aunque válido no es eficaz, carecerá de

ejecutoriedad; tal lo que puede ocurrir cuando no fue
objeto de publicidad o comunicación, ya que el acto
administrativo, para ser perfecto, requiere validez y
eficacia. Validez y eficacia son conceptos distintos y
ambos integran el acto administrativo perfecto.

"Válido" es el acto que ha nacido conforme al

ordenamiento positivo vigente; en cambio "la eficacia"
se vincula a su ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria,
a la posibilidad de ponerlo en práctica.

Presunción de legitimidad del acto administrativo.

Consiste en la suposición de que el acto fue emitido
conforme a derecho, es decir que su emisión responde a
todas las prescripciones legales; de donde; legitimidad
debe entenderse como equivalente a perfecto.

De la presunción de legitimidad del acto adminis-

trativo se derivan las siguientes consecuencias; 1) en
mérito de tal presunción, la legitimidad no necesita ser
declarada judicialmente; 2) la nulidad de los actos
administrativos no puede ser declarada de oficio por los
jueces; 3) la ilegitimidad o nulidad de un acto
administrativo debe alegarse y probarse fehacientemente.

La legitimidad que acompaña al acto administrativo no

es absoluta, ya que puede ser desvirtuada por el
interesado demostrando que el acto controvierte I;I• J..
*n
1/4./1

jurídico.

Se ha sostenido que el acto administrativo se presume

legitimo porque contiene, en forma expresa o implícita, la
afirmación de su legitimidad por parte de la
Administración que lo dicta; razón por la cual dicha
presunción habría sido atribuida por la misma
Administración. El fundamento de esta teoría reside en el
hecho de concebir al acto administrativo como dotado de
una eficacia que depende solamente del mismo acto y no de
otra fuente.

En realidad la presunción de legitimidad responde a

las exigencias de celeridad y seguridad en la actividad
administrativa, que un juicio previo sobre su legitimidad
podría entorpecer los intereses públicos; y el predominio
de los intereses públicos sobre los privados, eventual-
mente afectados; hace que se le acuerda dicha presunción
con carácter juris tantum. La presunción de legitimidad
se refiere a la existencia de todos los requisitos, porque
solamente así es posible que el acto produzca conse-
cuencias jurídicas.

Si bien los actos administrativos se presumen legí-

timos, su ejecución puede ser suspendida excepcional y
provisionalmente por el organismo judicial, sea porque del
simple examen surja prima facie que ellos escapan a la
competencia de la autoridad que los dictó, o porque su
cumplimiento puede producir daños irreparables o volver
ilusorios los derechos del accionante si fueran
reconocidos en definitiva. (Artos. 32 al 39 de la Ley de
Amparo).

En cuanto a la presunción de legitimidad del acto

dictado por un inferior je-v*mvícr, r.nn roAnPrtn a los
organismos superiores y de control, se puede decir que no
existe, va que esos organismos están facultados para
controlar su legitimidad o ilegitimidad teniendo un poder
de libre apreciación. El superior jarárquico puede
controlar también la oportunidad del acto e impedir su
ejecución.

De la presunción legal relativa de legitimidad del

acto administrativo deriva la posibilidad de que se
produzcan las consecuencias jurídicas que le son propias a
pesar de que tenga vicios, salvo que se trate de un acto
absolutamente nulo.

Por ello, un acto viciado puede producir efectos

jurídicos como consecuencia de la presunción de legiti-
midad que supone todo acto administrativo; lo cual
significa que el acto inválido está dotado de una validez
provisional que puede transformarse en definitiva si el
acto no se invalida.

La situación jurídica de los actos que se presumen

legítimos hasta que no se demuestre lo contrario, es común
a los actos legítimos y a los inválidos. Como conse-
cuencia de la presunción de legitimidad, la ejecución no
está sujeta a suspensión por efecto de un recurso o de una
acción, presunción que no cesa hasta tanto se demuestre IQ
contrario.

La Administración no necesita probar la legitimidad

de su presunción; ello incumbe al particular; éste es un
efecto de la presunción que se traduce en una inversión
del cargo de la prueba.

Ejecutoriedad del acto administrativo. Una parte de

la doctrina ha intentado poner de relieve la diferencia
existente entre la ejecutidad y la eiecutoriedad del acto
administrativo. La ejecutividad es sinónimo de eficacia
del acto y la expresicSn se refiere entonces a cualquier
acto administrativo, mientras que la ejecutoriedad supone
llevar la ejecución a sus últimas consecuencias, incluso
imponiendo obligatoriamente a los administrados que no se
avienen a su cumplimiento.

Por ejemplo, la disposición de la Alcaldía creando

una plaza de arquitecto municipal, es ejecutiva si se ha
cumplido los preceptos legales y en consecuencia se
procede a efectuar la escogencia y nombramiento del nuevo
funcionario. En este caso no hay nada que suponga ejecu-
toriedad. En cambio, el acuerdo, que modificando el Plan
de Arbitrios, impone nuevas contribuciones, no sólo es
ejecutivo sino ejecutorio, pues si voluntariamente no
ingresan las cuotas asignadas se ejecuta a los obligados.
Habría aquí, no sólo ejecutividad del acto sino
ejecutoriedad.

De modo que la ejecutividad es la regla general de

los actos administrativos, y consiste en el principio que
todo acto administrativo, una vez perfeccionado, produce
todos sus efectos; y por lo mismo, cuando requiere ser
llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Este
carácter no debe confundirse con la ejecutoriedad, que es
la posibilidad de la Administración de ejecutar el acto
por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o
pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal
caso a diversas medidas de coerción.

La ejecutoriedad del acto administrativo, significa,

por constguiente, que por principio la Administración por
sí misma y con su propios medios puede hacerlo efectivo,
poniéndolo en práctica. La posibilidad de que la propia
Administración haga efectiva o ponga en práctica los actos
administrativos que emita, integra una de las potestades
de la Administración: la potestad imperativa o de mando.

La ejecutoriedad, conforme a lo expuesto, no debe ser

confundida con la ejecutividad, desde que esta última es
característica de todo acto administrativo que esté en
condiciones de ser exigido o cumplido. La ejecutoriedad,
en cambio, es la potestad que tiene la Administración
Pública de hacer cumplir por sí misma los actos que emite.

Supuesta la legitimidad del acto administrativo, su

eficacia jurídica se manifiesta en una serie de
consecuencias, entre las cuales: 1) la ejecutividad de
los actos administrativos; 2) la acción de oficio o la
posibilidad de ejecución forzosa en manos de la Admi-
nistración.

Esa prerrogativa administrativa se manifiesta en el

acto administrativo con todo su vigor, mareándose neta-
mente la diferente posición jurídica en que el derecho
coloca a la Administración y a los administrados.

Mientras un particular que quisiere hacer efectivo un

derecho del que fuese titular necesitaría, en primer
lugar, obtener del Tribunal competente la declaración
judicial de reconocimiento del derecho controvertido, y en
segundo lugar, acudir igualmente al Tribunal competente
para que inicie el correspondiente procedimiento ejecutivo
sobre el patrimonio del deudor. En cambio, la Adminis-
tración Pública aparece investida de los poderes nece-
sarios para realizar por sí misma la autotutela de su
derecho, y para ello declara por sí misma cuál es su
derecho, de donde el carácter obligatorio del acto admi-
nistrativo; y procede a ejecutar por sus propios medios y
contra la voluntad de los obligados, lo que previamente ha
declarado.

El acto administrativo es ejecutivo; y ejecutivo es

lo que tiene fuerza de ejecución v ejecutorio es lo que
por sí mismo es ejecutivo, circunstancias ambas que
cuadran al acto administrativo. En efecto, producido el
acto administrativo, tiene virtualidad ejecutiva; es
decir, ha de cumplirse y no espera ni permite que se
difiera a otro tiempo la ejecución.

El acto administrativo es, pues, ejecutivo y ejecu-

torio; siendo claro que lo ejecutivo es una cualidad
sustancial y lo ejecutorio es meramente instrumental. Por
ello, si bien la ejecutoriedad requiere fuerza de
ejecución, no presupone la originaria existencia de la
ejecutividad, ni la ejecutividad lleva necesariamente
aparejada la ejecutoriedad. Si ambas coinciden en el acto
administrativo es por la necesidad de dejar a salvo de
interferencias el cumplimiento de las resoluciones que
afectan a los intereses públicos y el principio de la
independencia de los diversos Poderes del Estado.

En ocasiones, sin embargo, la ejecución del acto está

subordinada a ciertos trámites o requisitos y en estos
casos es necesario que se cumplan previamente. Es lo que
ocurre con los actos sometidos a aprobación, a la termi-
..
nación de un plazo, a la notificación, a la falta de
reclamaciones dentro de cierto tiempo,

Para la ejecución disfruta la Administración de

múltiples medios que la posibilitan. Así, sí el parti-
cular a quien afecta el acto no lo ejecuta voluntaria-
mente, puede obligarle a ello e incluso realizarlo a sus
expensas. Los medios corrientemente al alcance de la
Administracion suelen ser, entre otros, la multa, el
arresto personal, la privación o destrucción de objetos,
la realización de obras, la demolición de obras, la
interrupción coactiva de trabajos, etc.

No obstante la confusión terminológica que reina en

esta materia, debe entenderse por ejecutividad del acto
administrativo la cualidad jurídica que se le reconoce de
habilitar a la Administración para proceder a realizar los
actos y operaciones necesarias que su ejecución comporta.
En este sentido, decir que un acto es ejecutivo es tanto
como afirmar que tiene fuerza obligatoria y debe
cumplirse, lo cual ocurre desde el momento en que el acto
es definitivo, incluso con independencia de que sea firme;
pues una resolución es definitiva cuando resuelve la
cuestión planteada; y es firme cuando han sido rechazados
los recursos utilizados contra ellos, o bien se ha dejado
transcurrir el plazo para su utilización. Por lo cual una
resolución puede no ser firme y, sin embargo, ser
pierutiva.

Resulta de lo anterior que la ejecutividad constituye

un rasgo común y ordinario de los actos administrativos,
consecuencia de su propia fuerza obligatoria; y de aquí se
desprende la regla del carácter no suspensivo de los
recursos administrativos y judiciales que se puedan
utilizar para impugnarlos. La ejecutoriedad presupone que
el acto sea ejecutivo, es decir, jurídicamente eficaz.

La ejecución forzosa supone una ejecución material

que se impone en alguna forma a los particulares. Su
legitimación se encuentra cabalmente en el acto adminis-
trativo que se trata de ejecutar, hasta el punto que
faltando el acto administrativo, la actuación material
deja de ser jurídica; es decir que la Administración
actuaría a través de una "vía de hecho" que determinaría
su responsabilidad patrimonial por los daños causados; e
igualmente el particular podría oponerse utilizando los
medios legales correspondientes. En resumen, si la
Administración no actúa conforme a derecho, el
administra-lo CC =1,,m •

Los medios de ejecución forzosa son generaimentre los

siguientes: a) apremio sobre el patrimonio; b) ejecución
subsidiaria; c) multa coercitiva; d) compulsión sobre las
personas, coacción directa; y e) lanzamiento o desahucie.
 Entre ellos impera el principio de proporcionalidad,
(cuando no están directamente establecidos en la ley) que
implica que el medio coactivo debe hallarse en relación
adecuada con el resultado que con él se aspira a lograr.
Por eso, la Administración debe elegir el medio coactivo
más suave que prometa el mismo resultado, pesadas racio-
nalmente todas las circunstancias. Por eso, la moderna
legislación propende únicamente a señalar los medios
coactivos, dejando a las autoridades la gradación de los
mismos con arreglo a las circunstancias del caso.

a) Apremio sobre el patrimonio. Es el procedimiento de

que dispone la Administración Pública para el cobro de
créditos consistentes en cantidad líquida a su favor.
Fundamentalmente se emplea este procedimiento para el
cobro de las deudas que tienen un carácter contri-
butivo, impositivo o fiscal, pero hay la posibilidad de
extenderla a cuantas liquidaciones tengan su origen en
un acto administrativo; por ejemplo, una multa. Se
excluyen las deudas del tipo civil. s

b) La ejecución subsidiaria. Tiene lugar cuando se trata

de actos que, por no ser personales, pueden ser reali-
zados por un sujeto distinto del obligado; por ejemplo,
la obligación que se impone a una persona de demoler
una construcción realizada sin el correspondiente
permiso o la limpieza de una zanja de desagüe. En
estos casos la Administración realizará el acto por sí,
o a través de las personas que ella determine, a costa
siempre del obligado, quien responde de los gastos,
daños y perjuicios que se hayan producido, pudiendo
emplear la Administración el procedimiento de apremio
sobre el patrimonio del obligado. La peculiaridad de
la ejecución subsidiaria consiste en que se lleva a
cabo sin participación del obligado, contra el cual no
se ejerce coacción alguna. Puesto que con la ejecución
subsidiaria no sucede nada que previamente no haya sido
impuesto al obligado en un acto administrativo, no
precisa de autorización legal especial; mediante ella,
 el poder estatal no incrementa lo más mínimo su
actividad en contra del obligado. Pero, en todo caso,
la ejecución subsidiaria tiene que ser objeto de
apercibimiento, de previa amenaza, puesto que carga al
obligado con la costas y hay que darle aportunidad para
evitar esto, mediante cumplimiento personal de la
disposición de la autoridad.

c, t
coervas.
- 21.2
La Admin
istración, para
conseguir una ejecución de determinados actos a cargo
de los particulares obligados, podrá imponer
coercitivas, reiteradas por lapsos que sean suficientes
Para cumplir lo ordenado. Esta sanción coercitiva
tiene pues, como finalidad primordial forzar a un com-
portamiento no fungible (hacer, tolerar, omitir), pero,
puede imponerse también para forzar a prestaciones
fungibles. Mediante la amenaza y la imposición de la
sanción coercitiva, el destinatario debe ser llevado a
abandonar su resistencia contra la disposición
administrativa y a cumplir su deber. De aquí podría
inferirse que se trata de un puro medio de
doblegamiento que puede ser utilizado tanto tiempo y
tan a menudo como sea preciso para alcanzar el fin,
cesando en el momento en que la disposición haya sido
cumplida o resulte su cumplimiento imposible. Así es
como muchos autores han entendido la sanción
coercitiva, la cual, de ese modo, queda al margen de
las penas generales y de la ley penal. Conviene insis-
tir que esta sanción constituye fundamentalmente un
medio de doblegamiento distinto de la pena criminal,
por lo que sería mejor no consid erarla como pena
propiamente dicha. Su aplicación, según eso, debe ir
condicionada por el fin que aspira a producir. La san-
ci6n puede ser repetida tantas veces como sea necesario
para el logro de este fin; pero es ilícito una vez que
éste ha sido logrado, aunque sea sin la cooperación dt=1
aquél contra el que se dirige, y también cuando es
imposible al destinatario el cumplimiento de la orden
administrativa. Además la multa coercitiva es indepen-
diente de las que puedan imponerse en concepto de
 "sanción" y, por lo tanto, compatibles con ellas.

d) La compulsión sobre las personas (coacción directa).

Este medio de ejecución forzosa es la "última ratio" de
la Administración. La coacción directa sólo puede
aplicarse cuando de otro modo la orden es de imposible
cumplimiento o corre peligro de serlo. La coacción
directa sólo puede aplicarse cuando sin ella la orden
es inejecutable. La coacción directa puede dirigirse
contra el patrimonio, o contra la persona, o contra
ambas a la vez.

La coacción directa contra el patrimonio tiene que

distinguirse del apremio sobre el patrimonio, el apremio
aplica, ciertamente, coacción contra el patrimonio, pero,
en este caso, éste es únicamente el objeto con el que se
satisface la Administración. Con la coacción directa
ocurre otra cosa. Se dirige contra cualquier objeto
patrimonial cuya condición o cuyo uso perturbe el orden
público. Así, por ejemplo, la policía puede suprimir una
instalación industrial, que necesite autorización o
permiso de conformidad con la ley, si fue establecida sin
la licencia o el permiso, o bien puede destruir alimentos
descompuestos en un establecimiento comercial, puede
cerrar un establecimiento comercial abierto sin autori-
zación, si la irregularidad del objeto radica en el hecho
de que no fue autorizado; queda por considerar que el
destinatario puede elegir entre subsanar la irregularidad
consiguiendo a posteriori la autorización, o renunciar al
objeto pretendido. De esta elección no se le puede privar
por la amenaza del medio coactivo. Por eso sería ilícito
-Pe-N-Y-zar a la solicitud de la nntnri7nri6n. A lo iinico que
Puede forzarse es a que el destinatario elija. Si dentro
de una plazo adecuado no es presentada la solicitud de
autorización, el destinatario tiene que tolerar se le
aleje el objeto pretendido por medio de la coacción
directa.

La coacción directa contra la personas consiste en la

aplicación de la fuerza física. Ella es lícita cuando la
Administración no se halla en situación de alcanzar su
finalidad de otra manera; pero es preciso que esté
expresamente permitida por la ley. Esto es lo que ocurre
en las leyes de policía. También es lícita la coacción
directa en todos aquellos casos en los que las leyes
establecen un deber personal (servicio militar) hacia la
Administración, no realizable por un tercero, en tanto que
la autoridad a la que esta confiada la ejecución de la ley
dispone de ese medio coactivo, como ocurre, por regla
general, en la policía.
 CAPITULO XVI

36. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD

Teoría Civilista de la Invalidez del Acto Jurídico.

Dista mucho de existir acuerdo doctrinal en cuanto a la

teoría de la invalidez del acto jurídico. Es ésta una
cuestión que, como tantas, ha sido inicialmente estudiada
por el Derecho Privado y sólo mag recientemente por el
Derecho Público.

La teoría civilista de la invalidez puede resumirse

en el estudio de las dos siguientes tesis:

La tesis de la tripartición y la tesis de la bipartición.

a) La tesis de la triparticipación entiende que la

validez de los actos jurídicos responde a los tres
siguientes supuestos: inexistencia del acto, nulidad
absoluta y nulidad relativa (anulabilidad)

La inexistencia tiene un origen doctrinal francés,

viniéndosenos a explicar con esta categoría algunos
casos poco frecuentes que no encajaban satisfacto-
riamente en el supuesto de las nulidades (como, por
ejemplo, los matrimonios entre personas del mismo
sexo), buscándose la justificación teórica en ciertos
textos latinos "nullum est negotium, nihil actun
est". De admitirse esta categoría, serían supuestos
de inexistencia, según nuestro Derecho, los de
ausencia de los requisitos esenciales del contrato
(consentimiento y objeto) exigidos por el artículo
2447 del Código Civil.

La nulidad absoluta se caracteriza en que, a dife-

rencia de otros supuestos que se examinarán después,
 los actos así viciados no pueden nunca producir
efectos jurídicos cualquiera que sea el momento en
que efectivamente se haga uso de la acción de nulidad
ante los Tribunales. Por su parte, éstos se limitan
a "declararla", pues el acto es nulo no por conse-
cuencia de la sentencia que se ha dictado, sino
porque en su propio origen está viciado de nulidad.
Ejemplo de este supuesto sería los pactos sobre
herencia futura, prohibidos por nuestro Derecho. En
principio, se ha entendido que ésta es también la
sanción que establece el arto X del Título Preliminar
del Código civil cuando declara que "Los actos
ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas
son de ningún valor".

La nulidad relativa o anulabilidad, que supone la

existencia de un negocio jurídico que, aunque
viciado, produce efectos jurídicos en tanto no se
utilice con éxito contra el mismo la acción
correspondiente ante los Tribunales. Un ejemplo se-
ría el matrimonio contraído por un varón de catorce
anos de edad._

Para muchos, la teoría de las nulidades puede; en

cambio, reducirse a la contemplación de las dos únicas
categorías de nulidad absoluta y nulidad relativa
(anulabilidad). Existe una fuerte corriente doctrinal
que tiende a oponerse a la admisión del concepto de
"actos inexistentes", ya que, aparte de entrañar
terminoMgiramente una contradicción, en todo caso
debiera hablarse de inexistencia del acto, no da lugar
a un tratamiento jurídico distinto de la nulidad
absoluta.

Así, pues, los negadores de la tripartición incluyen

los llamados supuestos de inexistencia dentro de la
enumeración de casos de nulidad absoluta. (Numeral lo.
del Arto. 2201 del Código Civil).

Nuestro Código Civil acoge la tesis de la bipartición:

 nulidad absoluta y nulidad relativa (Artos. 2201 y
2202), pero la corte Suprema de Justicia, en materia
Amparo, reconoce la inexistencia de los actos jurídicos
(B. J. pág. 17314- Año 1955).

Teoría de la invalidez del acto administrativo. t2,-s

necesario saber ahora en qué medida los resultados de la
teoría jurídica que acaba de resumirse tiene su aplicación
en el Derecho Administrativo. Vamos a examinar a conti-
nuación las peculiaridades que presenta la teoría
administrativa de la invalidez de los actos jurídicos.
Ante todo, ha de examinarse, por lo que toca a nuestro
Derecho Positivo, qué valor tiene la declaración general
contenida en el artículo X del Código Civil: "Los actos
ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de
ningún valor.." Pues puede caber que, tratándose de una
norma contenida en el Título Preliminar del Código Civil,
sea aplicable tanto al Derecho Público como al Derecho
Privado, y que, por consiguiente, se trata de una nulidad
que afecta a los actos administrativos y, además, con la
característica de la "nulidad absoluta" que la doctrina
privativista expone para estos casos.

Desde luego, todo acto administrativo viciado lo es

siempre porque la Administración ha realizado algo en
contradicción con un precepto legal, por consiguiente, si
se admitiese que en estos casos es aplicable el arto X del
Código Civil y que la sanción a que se refiere es la de la
nulidad absoluta, la cuestión que nos ocupa se habría
simplificado notablemente, puesto que solamente a este
último tipo de nulidades, tendríamos que referirnos en
Derecho Administrativo. Ahora bien, desde el momento que
aquí nos estamos planteando la diferente sanción que a los
diversos vicios del acto administrativo corresponde,
quiérese decir que no admitimos tal interpretación del
precepto.

Pero es que, además, el arto. X del Código Civil está

pensado fundamentalmente para el ámbito jurídico privado;
es justamente el límite que la.ley impone a la sfera de
la disponibilidad jurídica privada, a la "autonomía de -la
voluntad". Es el límite del "lícito jurídico" ae los
particulares. Precisamente por ésto, la sanción, en estos
casos es, con salvedades que la ley o la doctrina señalan,
la nulidad absoluta, pues no.de otra forma se puede
sancionar en derecho la falta de acuerdo entre ciertos
actas ejecutados en interés privado y las .normas qué se
han dictado para proteger el interés público. No siendo
éste el caso, en cambio, cuando la Administración actúa,
el papel que Aesempeña en el Derecho Público el tema de
las nulidades absolutas tiene que ser necesariamente
diferente.

La segunda cuestión que, también con el Carácter de

previa, debemos resolver s la relativa a la tripartición
o bipartición. de los casos,- de invalidez del acto
administrativo.

En nuestro Derecho Público se acoge la tesis de la

tripartición: inexistencia, reconocida por la Juris-
prudencia de la Corte Suprema, nulidad absoluta y nulidad
relativa; esta separación de .nulidades se justifica por
las diversas consecuencias jurídicas que tengan una y
otra. Estas diferencias se dan en Derecho Administrativo.

También en Derecho Administrativo a los tres casos de

invalidez señalados hay que añadir la hipótesis de los
actos irregulares, pero válidos. es un matiz más que re-
sulta de la no aplicabilidad del Arto. X del Código Civil
al campo del Derecho Administrativo, puesto que supone la
existencia de actos viciados, por consiguiente, que
infringen la ley en mayor o menor grado, y que, no obs-
tante, no deben considerarse anulables. Estos actos se
conocen como "actos irregulares no anulables".

7n efecto 1----.--de Pstns actnn es menester

r_ _
proceder una minuciosa diferenciación, lo cual se ve
claro cuando se piensa en las irregularidades que, en
general afectan
, _ a la eficacia
eficacia jurídica del acto adminis-
trativo. En términos generales parece que todo acto
administrativo afectado de irregularidad debe ser
declarado defectuoso. Pero hay irregularidades respecto
de las cuales carecería de todo fundamento racional
atribuirles un efecto sobre la eficacia jurídica.
Citemos, por ejemplo: las erratas en la escritura, la
designación errónea del destinatario del acto pero sin que
subsista duda sobre su identidad personal, la cita de una
ley alegada con mención equivocada del artículo
correspondiente o bien del número del Perlodico Oficial en
donde se publicó la Ley (siempre que sea fácil determinar
el verdadero sentido de lo alegado), etc.

En todos estos casos se trata de faltas sin impor-

tancia que, con arreglo al lenguaje cómun, habría que
llamar equivocaciones, que en ningún modo puede convertir
en defectuoso el acto administrativo, y cuyo efecto, por
tanto, no puede ser la invalidez del mismo, sino la mera
necesidad de corregirlas.

Pero tampoco de otros defectos más graves se puede

decir pura y simplemente que dahan la eficacia jurídica
del acto administrativo. Por ejemplo: los que carezcan de
requisitos formales no esenciales, las actuaciones reali-
zadas fuera de término o plazo, si éste no se impusiese
como determinante de la anulabilidad. En este caso s610
será posible la exigencia de responsabilidad al
funcionario causante de la demora, si hubiera lugar a
ello. Todos los expuestos son ejemplos de "actos
irregulares no anulables"
 CAPITULO XVII

INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

37. Inexistencia.

El acto inexistente es concebido como el _que no reúne

los elementos constitutivos del mismo (No. 31) y en
ausencia de los cuales es lógicamente imposible concebir
su existencia; es pues inexistente por faltarle de una
manera grosera y manifiesta los elementos del acto
administrativo, no goza nunca del privilegio de la
ejecutividad y puede ser simplemente desconocido por el
particular y la Administración, no siendo preciso, por
tanto, utilizar el procedimiento de anulación para
eliminarlo de la vida jurídica. No es susceptible de
valer por confirmación ni por prescripción; su inexis-
tencia puede invocarse por todo interesado, y si eventual-
mente se invoca en juicio, el tribunal no puede sino
registrar su inexistencia.

Estos actos no surten ninguno de los efectos jurí-

dicos perseguidos por quien lo dictó. Todo interesado
podrá invocar la inexistencia por todos los medios
(acciones o excepciones) y en todas las épocas.

Por lo expuesto se desprende que la inexistencia de

los actos administrativos constituye una sanción muy
especial que no requiere estar consagrada en la ley, sino
que tiene que operar como una necesidad lógica en aquellos
casos en que faltan al acto elementos esenciales. La
noción de la inexistencia de los actos jurídicos, no está
lirrnrin lm r^rimmiármr-i rim Ç;tms, esta nnr.iAn
w,
domina los textos, mas que estar subordinada a ellos.

Queda ahora por determin a r cuále s son lo- elemento

cilya'falta ori4na la inexistencia. Para algunos autores
las irregularidades que determinan la inexistencia
jurídica de un acto son aquéllas' que llegan a una gravedad
tal como la que ocurre en la usurpación de funciones o de
invasión de las atribuciones de una autoridad por otra de
diverso orden o cuandd.los actos en cuest:ión no están
comprendidos, en ninguna de las facultades de la Adminis-
tración. Se colocarían en general en la categoría de
cLeLub ineAlbLeuteo aqtAllos en los wq.ales hay manifiesta
incompetencia, como en los casos de usurpación de
funciones, actos verificados por simples particulares o
por un organismo sin éxistencia legal o támbiéri por urja
invasión, de un' funcionario o empleado administrativo en
las atribuciones del Poder Legislativo o del Poder
Judicial.

Al parecer, la inexistencia puede producirse en los

siguientes casos: a) cuando falta la competencia para la
realización del acto; b) cuando falta la voluntad; el
cuando falta el objeto, y 0 cuando hay 'omisión de las
formas conétitutivas del acto.

A) falta de competencia. Como sabemos la competencia debe

constar en texto expreso de la ley, ya sea ésta la
-

Constitución o bien una ley ordinaria.

La falta de competencia constitucional viene a

traducirse en una falta de la voluntad creadora del
acto jurídico.

Si, por ejemplo, fuera de cualquier posible excepción

al sistema de separación de Poderes,. el Poder Legis-
lativo o el Ejecutivo resolviera un litigio civil so-
bre divorcio, o si el Poder Judicial otorgara una
concesión para explotar petróleo, o expidiera una ley,
indudablemente que ninguno de esos actos necesitaría de
una resolución judicial para privarlos de sus efectos,
pues ninguno de orden jurídico podrían producir, y
cuando más, si hubiere algún efecto material' que se
derivara de esos actos, sería motivo, no de un proce-
dimiento de nulidad, sino de un juicio de respon-
sabilidad civil o penal según el caso.
Así lo resolvió nuestra Corte Suprema de Justicia, en
sentencia dictada a las once y media de- la mahana del
día veintiuno de Enero de mil novecientos cincuenta y
cinco. Un Juez dé Policía ..(funcionario administrativo)
dictó sentencia ordenando, en una querella de resti-
tución, la restitución de un terreno a favor de una de
las partes del litigio.' En su fallo, ,la Corte dijo:
"Por otro lado, el plan de la Constitución es separar
la función del Estado en tres Organos o Poderes
distintos con, especial énfasis en la independencia •y
separación -.del Poder Judicial de los otros dos,
separación. que no es tan completa entre los Poderes
Legislativo y Ejecutivo y e1 -a la luz de ese plan que
debemos entende-que los funcionarWs que la Consti-
tución y las leyes deterlinen para ejercer el Poder
deben ser distintos de los que ejercen
fúnciones'administrativas, o legislativas. No teniendo,
pues, ,el juez de Policía funciones jurisdiccionales, su
sentencia en esa materia, es una "no:sentencia", es
sencillamente, un hecho arbitrario perpetrado por un
funcionario público; no es simplemente nula, sino
inexistente y el Jefe Político pudo declararlo así en
virtud de las facultades que le corresponden.. A pesar
pues de la evidente y grave irregularidad de la llamada
sentencia del Juez de Policía, la Corte Suprema no
tiene jurisdicción para revocarla ya que como se ha
visto, las disposiciones constitucionales invocadas no
han sido violadas, lo cual no debe considerarse como
que otorga validez a la decisión del Juez de Policía,
decisión que, según arriba se dijo, es inexistente como
sentencia y por ende no amerita procedimiento de
ti, pág. 17--414. Aho 1955).
ejecución. ti

Pero al lado de esa incompetencia, cuyo carácter se

ln

que puede provenir de la violación dejas esferas de

competencia que las leyes establecen dentro del mismo
P-d:er Administrt4vo.
 En el caso de que haya incompetencia que pudiera
llamarse de orden administrativo, debe adoptarse la
misma solución que cuando se trata de incompetencia
constitucional, porque, en efecto, el funcionario que
realiza el acto, obra sin representaci6n, su voluntad
no es ya como órgano de la Administración, sino como
simple particular.

Así, por ejemplo, si el Ministerio del Trabajo otorgara

una franquicia en materia de impuesto, aun en caso de
que ésta pudiera ser concedida conforme a la ley por el
Ministerio de Finanzas, aquella franquicia no podría
tener efecto legal alguno. No necesitaría de un juicio
para que se declarara sin valor, y pudiera el Mi-
nisterio de Finanzas hacer efectivo el impuesto, objeto
de la repetida franquicia.

Igual cosa ocurriría si el Municipio de León dictara un

acuerdo estableciendo alguna carga u obligación para
los propietarios urbanos de una población situada fuera
de los límites de dicho Municipio.

Sin embargo si la incompetencia no fuera por razón de

la materia o del territorio, sino por razón de jerar-
quía, el acto podría ser convalidado por el superior
jerárquicio del que lo dictó. Igualmente, si el vicio
consistiese en una falta de "autorización previa",
podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento
de la misma por el órgano competente.

B) Falta de la voluntad. Un ejemplo de este caso lo

encontramos en los actos de una Administración
usurpadora.

Gastón Jéze dice: "Desde el punto de vista político

conviene declarar desprovisto de toda existencia
jurídica el acto realizado por un individuo no
investido regularmente de la función" En un Estado
civilizado y ordenado, lo que da a los agentes públicos
 la autoridad y el prestigio necesario a la buena marcha
de los servicios públicos es la circunstancia de obrar
en virtud de la ley y conforme a sus prescripciones.
Reconocer un valor cualquiera a lo que fuera de la ley
se hace es abrir las puertas a la violencia y a la
anarquía. Poco importa la pureza de las intenciones.
El orden sólo descansa en el respeto de la ley. La
inexistencia jurídica de esos actos (los provenientes
de un usurpador) no es discutible ni discutida, háyase
realizado en época normal o en tiempo de crisis
política o social".

Alguna jurisprudencia extranjera está orientada en el

mismo sentido. Se ha sostenido que cuando sin ninguna
apariencia de autoridad, asume un individuo un cargo,
actuando como funcionario, si el público conoce el
hecho o razonablemente está informado de que dicho
individuo es un usurpador, los actos por éste
realizados son absolutamente nulos a todos respecto.
La mera circunstancia de que, abstracción hecha de la
usurpación, sus actos oficiales, por decirlo así, eran
leales y honrados, no puede conferirles ni validez ni
eficacia.

C) Falta del objeto. Es imposible concebir que un acto

pueda producir algún efecto, si las situaciones
jurídicas, si los derechos que está destinado a
engendrar, no tienen objeto sobre el cual recaigan,
parece que también debe admitirse la inexistencia de
los actos administrativos por falta de objeto.

Siendo el objeto de los actos administrativos, la r'n,

la actividad, la relación, aquello de que se ocupa y
para que dispone .lurldicamente la Administración, ni no
existir la cosa, actividad, relación jurídica, etc.
sobre que recae el acto administrativo, lógicamente
éste no existe, es inexistente. S, por ejemplo,
decreta la expropiación de una finca rústica que en
realidad no existe, o bien, se concede la nacionalidad
 nicaragüense a una persona anteriormente fallecida,
como resulta legalmente imposible llevar a efecto
dichos actos, éstos son necesariamente inexistentes por
falta de objeto.

Dentro de la misma categoría de actos inexistentes por

razón del objeto se pueden clasificar aquéllos en que
el objeto no es posible ni lícito.

D) Falta de la forma. Finalmente se puede sehalar como

causa de inexistencia la omisión de las formas que de
acuerdo con la ley debe revestir el acto, o cuando se
usa una forma diferente de la que se establece como un
elemento solemne del acto.

Conviene recordar que las formas que la ley establece

como necesarias para dictar un acto tienen normalmente,
en Derecho Administrativo, el carácter de una
solemnidad necesaria no sólo para la prueba de su
existencia, sino principalmente para la existencia del
acto mismo.

Por ejemplo, si el Ministerio de Reforma Agraria diera

verbalmente un título de propiedad sobre un terreno,
indudablemente que, además de la dificultad de la
prueba, aun admitiendo que ésta pudiera ofrecerse, el
acto no tendría ninguna eficacia, sería jurídicamente
inexistente.
 CAPITULO XVIII

LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

38. Nulidad. Al lado de los actos inexistentes que como

hemos vistos son los que carecen de sus elementos
esenciales y que, por tanto, no pueden engendrar ningún
efecto jurídico, es indudable que en Derecho Administra-
tivo existen otros actos afectados de otra irregularidad
diferente de la que produce la inexistencia, como son
aquéllos en los cuales hay un vicio en alguno de sus
elementos constitutivos.

Habrá inexistencia del acto cuando falte alguno de

sus elementos constitutivos; nulidad cuando estando inte-
grado el acto por sus elementos constitutivos, alguno o
algunos de éstos elementos se encuentre viciado.

En ~rito a 1R separación de dos clases de nulidades,

la absoluta y la relativa (anulabilidad), habrá que
estarse a lo que expresamente disponga la ley, pues entre
ambas no existen límites conceptuales, en el sentido de
que pueda establecerse teóricamente y en términos
generales las consecuencias y el tipo de irregularidad que
cada una implica necesariamente. La diferencia es de
grado y se basa en puntos de vistas referentes al interés
público.

En términos muy amplios podría decirse que acto nulo

es el acto producido, existente, que conteniendo todos sus
elementos está dotado de apariencia de legitimidad, pero
en realidad con un defecto tan gravemente afectante a su
esencia que hace imposible la producci6n de efectos jurí-
siendo r41+-rnar.i-ixra la (14,r.larani6n de wiliriari
ellos operada, como un mero pronunciamiento de consta-
tación de la ineficacia intrínseca del acto. Pronun-
ciamiento que, por otra parte, y dada la custodia del
orden jurídico que a los órganos competentes es atribuida
al efecto, puede y debe ser producido de oficio, siempre
que, en el desempeño de sus funciones, tenga conocimiento
del caso.

En el acto anulable (nulidad relativa), grado

inferior de la nulidad; un eipmpntn aparece viciado, pero
con vicio no fundamental. El acto pues, tiene vida,
produce, en principio, efecto jurídico, pero sólo hasta
que por la autoridad competente, y a instancia de quien .4,
halle legitimado para ello, sea decretada su anulación.
En otros casos, sin embargo, la Administración podrá
convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de
que adolezcan.

Pasaremos a estudiar los posibles vicios que pueden

afectar a los elementos del acto administrativo y las
principales sanciones a estos actos irregulares.

a)Competencia (Sujeto). D'Alessio ha definido la compe-

tencia como "la medida de la potestad que pertenece a
cada órgano". La doctrina distingue tres tipos de
competencia: por razón del territorio, por razón de la
materia y por razón de jerarquía. Caben pues, otros
tantos supuestos de violación de la competencia.

La violación de la competencia por razón del territorio

o de la materia producirá la inexistencia del acto, o
bien, la nulidad absoluta si así lo dispone expresamente
la ley.

La violación del grado jerárquico por parte del órgano

administrativo que actúa sólo produce, en cambio, como
regla, supuestos de nulidad relativa, consiguientemente
de anulabilidad del acto administrativo viciado. Este
tipo de vicio puede producirse en las siguientes hipó-
tesis:

1. Cuando un superior jerárquico conoce cuestiones que

son de la competencia "exclusiva" de un órgano infe-
rior.
 2. Cuando un organismo inferior conoce y resuelve cues-
tiones de la competencia reservada al superior jerár-
quico.

3. Cuando un órgano administrativo actúa en virtud de

una delegación de competencia que estaba prohibida o
para la que no estaba autorizado el órgano delegante.
Aquí hay una doble incompetencia: la del órgano que
delegó lo que no podía delegar y la del que actuó en
virtud de esta delegación ilegal. No obstante, Hay
que entender que el vicio es de simple anulabilidad,
por la apariencia jurídica que la delegación produjo.

En otros casos, como expusimos anteriormente, el acto

podría ser convalidado por el superior jerárquico del que
lo dictó. Si el vicio consistiese en una falta de "auto-
rización previa", podrá ser convalidado el acto mediante
el otorgamiento de la misma por el órgano competente.

B) La voluntad. Son aplicables al acto administrativo los

clásicos vicios de la voluntad conocidos por el derecho
privado: error, dolo y violencia. En ese caso el acto
se encuentra viciado, y en consecuencia es irregular.
La ley puede disponer que el acto nulo por esas causas
podrá ser confirmado por la autoridad administrativa,
tan pronto como cesen esas circunstancias.

0 El objeto. Para que pueda existir un acto admi-

nistrativo es indispensable que exista un objeto del
mismo, el objeto se identifica con el contenido del
acto, por lo tanto al faltar el objeto, no existe acto,
pues no es posible concebir un acto sin algún con-
tenido; no podría en modo alguno ser ajecutado: sería
la imposibilidad de hecho. Semejante acto administra-
tivo tiene que ser necesariamente inexistente.

I)) El motivo. Todo acto jurídico supone motivos que lo

provocan. Cuando esos motivos faltan, no existe la
condición para el ejercicio de la competencia. Por
tanto, el acto es irregular.

La sanción de esa irregularidad no puede ser otra que

la privación de los efectos del acto por medio de la
nulidad.

Pero no basta que existan los motivos; es necesario,

además, que ellos sean apreciados legalmente como ante-
cedentes de un acto administrativo y que éste sea el
que la ley determine que se realice cuando aquéllos
concurren.

Tratándose de la irregularidad que pudiera existir por

la apreciación inexacta del motivo o por la falta de
oportunidad en la decisión, debe tomarse en cuenta, de
la misma manera que respecto de la otras irregulari-
dades que hemos estudiado, si la Administración goza de
facultad discrecional o si tiene una competencia ligada
por la ley. En este último caso, la sanción tiene que
ser la nulidad.

Por ejemplo, cuando se cobra un impuesto a una persona

motivándolo en que es propietario de una finca urbana,
cuando en realidad no lo es; cuando se jubila a un fun-
cionario por imposibilidad física, cuando en realidad
no está imposibilitado físicamente, existe una falta de
motivo, cuya consecuencia es la nulidad del acto.

Cuando se impone una pena disciplinaria por un hecho

que no constituye propiamente una falta de esa índole;
cuando se decreta la caducidad de una concesión por un
acto que no ha sido realizado por el rc•nr,P3innin en
la forma en que lo estima la autoridad decretante, hay
una irregulariadad en la apreciación del motivo cuya
subsistencia sería injustificable.

Por último, cuando un acto del concesionario es, por

ejemplo, motivo para la aplicación de una sanción pecu-
niaria, pero a pesar de ello se decreta la caducidad de
la concesión, entonces el motivo existe, la apreciación
 de su ilegalidad es correcta, pero la decisión que se
adopta no es la adecuada. Para este caso, como para
los anteriores, debe ser procedente la nulidad puesto
que el motivo legal existente amerita la resolución que
la ley o el acto han fijado como adecuada.

E) El fin.. Así como el elemento "motivo" o causa se de-

termina con la contestación a la pregunta "por qué", el
elemenLo fin del acto administrativo co la rc/°""°t9 P
la pregunta para qué, y así como realización de actos
de Derecho Privado por los particulares no responden a
exigencias objetivas de la ley, sino a los motivos
extrajurídicos que animan a cada sujeto, en cambio, el
acto administrativo se dirige siempre a una final:21,9-1
objetivamente determinada: el interés público o el
interés del servicio público. En cada acto adminis-
trativo el fin viene dado, pues, por una especial
manifestación del interés público. Así, por ejemplo,
el fin del nombramiento de un funcionario es proveer al
órgano de su titular, para que pueda ejercitar su
competencia; el fin de una medida policíaca de orden
público, establecer el orden o evitar su perturbación.

La consagración del fin como elemento esencial del acto

administrativo es una consecuencia de los esfuerzos de
la jurisprudencia del Consejo de Estado francés por so-
meter al principio de legalidad la actuación adminis-
trativa. Una vez admitidos como motivo de anulación de
los actos administrativos la incompetencia y el vicio
de forma, se vino a exigir a la Administración Pública
que utilizase sus poderes precisamente con miras al fin
comtemplado por la ley cuando le atribuyó tales
poderes.

Cuando la Administración su actuación no persigue

Cáln

los fines contemplados por la ley, hay una ilegalidad

de los fines del acto. Esta ilegalidad es la que
conoce con el nombre de "desviación de poder" (Ver
núm.31 Desviación de poder), ya que en realidad la
Administración se desvía y abusa cuando persigue fines
 distintos de los que la ley señala.

Respecto de esta ilegalidad debe tenerse presente que

la finalidad que debe perseguirse por el agente admi-
nistrativo es siempre la satisfacción del interés pú-
blico, no cualquiera, sino el interés concreto que debe
satisfacerse por medio de la competencia atribuida a
cada órgano.

Como la finalidad real del arto puede desimularse tras

de una finalidad legal aparente, la apreciación de este
vicio es muy difícil, pues, como es natural, la autori-
dad que ha actuado por móviles ajenos al servicio se
habrá preocupado de enmascararlos convenientemente, o,
al menos, de no dar publicidad a sus intenciones. Por
otra parte, como por lo general la ley no obliga a que
se exprese en el acto su finalidad, resulta que, con
mucha frecuencia, la desviación de la que legalmente
debe tener, queda fuera de la posibilidad de ser san-
cionada por medio de la nulidad.

Sin embargo, en aquellos casos en que las circuns-

tancias que concurtan revelen cuál es el fin que con el
acto se persigue, si se descubre que es un fin no san-
cionado por la ley, el acto debe ser privado de sus
efectos..

F) La forma. Es su acepción estricta la expresión "forma"

se entiende referida al modo de declaración de una vo-
luntad ya formada, actuando como medio de transporte de
dicha voluntad del campo psíquico al campo jurídico, a
los fines de asegurar su prueba y de permitir el exacto
conocimiento de su contenido. Pero no hay duda de que,
con relación a los actos amdinistrativos, la expresión
forma abarca también el conjunto de formalidades y
trámites a través de los que la voluntad administrativa
se configura; esto es, el procedimiento de formación de
dicha voluntad.

Que la declaración en que consiste el acto administra-

tivo se forma a través de un procedimiento, es el efec-
to de una doble causa: de una parte, del hecho de que
siendo la Administración una persona jurídica, su
voluntad se forma mediante la actuación de una serie de
voluntades correspondientes a los titulares físicos de
sus órganos; de otra, del hecho de que por consecuencia
de recientes preocupaciones políticas se ha tendido
rada vez más a una juridización del actuar adminis-
trativo. La existencia de esta doble causa ha sido
utilizada para montar la distinción entre PI acto
administrativo ( acto de decisión o resolución) y el
acto-procedimiento (actos preliminares), siendo este
último la consecuencia pura y simple de la necesidad en
que la Administración se encuentra de utilizar sus
órganos internos en el proceso de formación de su vo-
liintaa.

Conviene señalar, sobre todo con relación a la segunda

de las causas citadas, que el procedimiento adminis-
trativo aparece así como un conjunto de formalidades,
las más de las veces, en garantía del particular. Lo
cual no debe hacernos olvidar, sin embargo, la segunda
CIP las finali dades perseguidas ron este mismo procedi-
miento: lograr el mayor acierto y eficacia en las reso-
luciones administrativas.

Se ha afirmado la imposibilidad de impuganar directa-

mente los actos de procedimiento; pero el acto adminis-
trativo final puede ser impugnado en consideración a
los vicios de forma que se hayan cometido durante la
tramitación del expediente que lo originó.

Como se dijo con anterioridad, ninguno de los actos

precedimentales pueden impugnarse directamente por vía
de recurso, rinn re intpgrrn iY.-7'Hirnmnntfts rnmn
elementos formales del acto a dm i nistrativo
QU falta e irregularidad es, consiguientemente,
-114-2 -r^

A - ri 4 e% 4- 4 _
es 1 n r;11.=
 acarrea un trámite irregularmente cumplido y la que
provoca el olvido total de la forma, es lo cierto que
está muy extendida la opinión de considerar que los vi-
cios esenciales de procedieminto dan lugar a un supues-
to de nulidad, aun en el caso de que el texto leal
donde la formalidad se establece no exprese este tipo
U e IsanIjii.

Junto a las formalidades que constituyen el procedi-

miento administrativo ha de considerarse lo relativo a
la forma de la declaración de la voluntad administra-
tiva.

Es regla en Derecho Administrativo que todo requisito

de forma exige un texto legal que lo imponga, o, al
menos, que tal requisito esté reconocido como Principio
General del Derecho. "Una formalidad no es obligatoria
dice Alibert si no ha sido impuesta regularmente por la
autoridad competente, actuando dentro del límite de sus
poderes. Esta autoridad puede ser legislativa o una
autoridad administrativa investida del poder regla-
mentario".

Por lo tanto, el acto administrativo ha de plasmarse de

acuerdo con una determinada forma prevista por el orde-
namiento jurídico.

La doctrina admite casi unánimemente que los actos

administrativos deben constar por escrito, lo cual no es
sino una consecuencia de la función de garantía que el
elemento formal cumple en este campo del Derecho. Se
admiten, no obstante excepciones a esta regla al
permitirse, en determinados casos, la forma oral y las que
se realizan a través de gestos o señales acústicas o
gráficas. Se citan como ejemplos de forma oral algunas
órdenes que emanan de los superiores jerárquicos y órdenes
expedidas por la policía; asimismo los gestos y señales de
las agentes de la circulación y las propias señales
gráficas en esta materia.
 A la exigencia de la forma escrita pueden añadirse,
por disposición de la ley, otros requisitos para que el
acto administrativo produzca sus efectos. La falta de la
forma prescrita debe considerarse siempre un vicio del
acto administrativo. En cuanto a la sanción que comporta
este vicio, y sin perjuicio de lo que expresamente
disponga la ley, la doctrina entiende que la falta abso-
luta de la forma prescrita para la manifestación de la vo-
luntad produce la inexistencia del acto; mientras que las
irregularidades solamente comportan la nulidad del acto.
 CAPITULO XIX

LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La Revocación de los Actos Administrativos. El acto

administrativo se extingue también cuando es revocado. La
revocación es el retiro unilateral de un acto válido y
eficaz por un motivo superviviente.

A pesar de que tanto la' revocación como la anulación

producen el efecto de eliminar un acto anterior del mundo
jurídico, existe entre ambas instituciones una caracterís-
tica substancial que las distingue. En efecto, mientras
que la anulación está destinada a retirar un acto inváli-
do, o sea, un acto que desde su origen tiene un vicio de
la revocación sólo procede respecto de actos
válidos, es decir, de actos que en su formación dejaron
satisfechas todas las exigencias legales.

Además, y derivando de esta diferencia, aparecen o-

tras que se refieren a los motivos, a la naturaleza del
acto y a sus efectos y que completan el concepto tanto de
la revocación como el de la anulación. Mientras que el
motivo de la primera es posterior al acto en momentos
sucesivos con el interés público, la anulación deriva del
vicio original de ilegalidad del acto primitivo. En tanto
que el acto de revocación es un acto de naturaleza cons-
titutiva, el de anulación lo es de naturaleza declarativa,
y finalmente, y como consecuencia de ese diverso carácter,
mientras la revocación, por regla general, sólo elimina a
partir de ella los efectos del acto revocado (ex nunc), la
anulación normalmente los elimina retroactivamente desde
la fecha del acto anulado (ex tunc).

Como la revocación se realiza por un nuevo acto admi-

nistrativo que extingue otro acto anterior válido y efi--
caz, su procedencia tiene que examinarse en primer término
frente a la estabilidad que se reconozca a las resolucio-
nes administrativa.
 La doctrina jurídica no ha llegado a fijar un crite-
rio definitivo sobre esta cuestión, y se ha sostenido en
igual forma tanto la fijeza como la precaridad de dichas
resoluciones. La verdad es que no puede aplicarse una
sola norma a todos los actos administrativos, sino que
habrá que separar un grupo en el que se coloquen aquéllos
que tienen la firmeza bastante para hacerlos irrevocables,
de otro en el cual se incluyan íos que por circunstancias
especiales estén destinados sólo a una vida transitoria
porque respecto de ellos el interés público reclama que
vayan adaptándose a sus exigencias.

Sin embargo, para acabar de formar un concepto claro

del acto administrativo y de su revocabilidad, es útil es-
tudiar las corrientes doctrinales más importantes sobre la

Se ha dicho, en primer término, que las resoluciones

administrativas son por naturaleza precarias y, en con-
secuencia, esencialmente revocables desde el momento en
que si la autoridad administrativa tiene facultad de
crearlas debe tdner al mismo tiempo la facultad de rPti-
rarlas.

Este argumento es ineficaz para demostrar la falta de

estabilidad de la resolución administrativa, pues aun
cuando es cierto que a la facultad positiva de crear un
acto corresponde la facultad contraria de destruirlo, la
existencia de esta facultad negativa, aunque necesaria, no
es suficiente para que proceda su ejercicio, ya que dicho
ejercicio puede ser regulado en forma distinta del ejer-
cicio a,,› la facultad positiva, y que una vez que el acto
se ha producido entra en la vid- (gel Derecho como una
entidad autónoma e independiente, produciendo efectos de
_1.1/4)a
los cuales,,,,
jtr,.-,-,.
44.-,-^-.1t--A=1 dispo ne reng^-~a ilimitada F-111
autor. En último extremo, habrá, pues, que examinar cómo
,,Y cuándo puede ejercitarse la mencionada facultad nega-
tiva, loualc equivale a determinar si •el acto adminis-
trativo tiene o no estabilidad. En consecuencia, la
afirmación de que el acto administrativo es de naturaleza
precaria porque la Administración tiene el poder genérico
de revocarlo, da por demostrado precisamente lo que trata
de demostrarse.

Se sostiene también que la prpraridad del

administrativo se funda en que éste no tiene atribuida la
autoridad de COISU juzgada tal como ocurre con la sentencia
judicial. Es cierto que el acto administrativo no tiene
esa autoridad, pero tampoco puede tenerla puesto que ella
en su aspecto material constituye una característica
especial que deriva de la naturaleza y finalidad típicas
del acto jurisdiccional.

La tesis contraria, o sea la que sostiene la fijeza o

inmutabilidad de las resoluciones administrativas; parte
de un paralelismo, que, desde luego, está por demostrar,
entre la sentencia judicial y el acto administrativo; se
ha, aplicado a éste la doctrina de la cosa juzgada en sus
dos dimensiones, tanto como "cosa juzgada formal", que
como "cosa juzgada Material".

La fuerza formal de cosa juzgada significa que la

sentencia no puede ser ulteriormente atacada por las
partes por medio de un reCurso. En cambio la fuerza
material de cosa juzgada significa que todos los
Tribunales quedan vinculados a la decisión en cuanto al
fondo del asunto y al litigio contenido en la sentencia,
la cual adquiere de ese modo carácter definitivo.

No obstente los argumentós que hayan- podido menejarse

a su favor, es lo cierto que la aplicación ae la. cosa
juzgada a los actos administrativos desconoce las
exigencias propias de este tipo de actos jurídicos. La
Administración no puede conferir aquella firmeza que la
fuerza material de cosa juzgada confiere a la sentencia
judicial. Pues mientras la sentencia judicial habla de un
hecho claramente circunscrito, perteneciente al pasado y
por lo tanto invariable "de facto", la Administración se
encuentra ante circunstancias que escapan a una
delimitación temporal hacia el futuro, y por lo mismo
permanecen variables. Respecto de situaciones variables,
sería inadmisible la vinculación que produce la fuerza
material de cosa juzgada. Es por esto que a los actos
administrativos se les niega la fuerza material de cosa
juzgada.

Una segunda razón que exponen los que sostienen la

fijeza e inmutabilidad de los actos administrativos, se
basa en p,1 principio de la irretrnartivida.c3 de la ley. En
efecto, se dice, si la legislación prohibe '- ,a
retroativiaed-de le ley, ello sedebe, por una parte, a
que los actos jurídicos contienen, por, lo general, una
orden, una Voluntad que tiende a producir sis efectos sólo
para el porvenir, ya que, por otra parte, la vida social
exige seguridad en las relaciones jurídicas. Ahora bien,
si ese principio de la irretroactividad es el normal para
la interpretación de la ley, es lógico que también valga
para todos _los actos jurídicos emanados de leyes
irretroactivas, ya que todo sistema positivo exige unidad
y coherencia, es decir, ausencia de contradicciones, y
éstas existirían si un criterio se aplicara para
interpretar las leyes y otro para los actos que .e
realizan en aplicación a, ellas.
Ac,

De aquí se concluye, finalmente, que la inmutabilidad

o fijeza es un concepto genérico válido para todos los
actos jurídicos, aunque adoptando diversas denominaciones
en los varios campos del Derecho: irrevocabilidad en el
Derecho Privado y en el Derecho Administrativo,; indero-
gabilidad en el Derecho Constitucional, y cosa juzgada
(formal) en el Derecho Procesal.

Esta opinión encierra una gran parte de verdad por

más que ella no ha escapado tampoco de la crítica.
dicho de ella, en efectc., que, sí bien puede admitirse Güe
la irretroactividad de la ley constituye un obstáculo
conceptual a lá admisibilidad de la eficacia para el
pasado (ex tunc) de la,revocación,no constituirlo
para la admisibilidad del efecto normal de la revocación
que es para el porvenir (ex nunc) No obstante, queda en
pie el argumento fundamental del que no es sino una
aplicación positiva el principio de la irretroactividad de
la ley, que consiste en afirmar que en un Estado de
Derecho la suerte de las relaciones jurídicas no puede
dejarse Al A,--b-itrio de las voluntades que las crean y que
el orden social sólo puede descansar en la estabilidad de
los actos que originan tales situaciones.

Como vemos, el fenómeno jurídico de la revocación en

el Derecho Administrativo, no puede basarse ni en el
reconocimiento de un poder negativo de la Administración
ni en que los actos sean precarios o inmutables, y
entonces habrá que buscar el fundamento en otro factor
diferente.
La doctrina más autorizada (Alessi, Fraga, Garrido
Falla, Forsthoff, et.,) considera que el fundamento de la
revocación estriba en el cambio de uno de los presupuestos
del acto jurídico original, es decir, en la mutación
superviniente de la exigencias del interés público que
deben satisfacerse mediante la actividad administrativa.

Para aclarar estos conceptos debe tenerse presente

que los actos jurídicos que realiza la Administración
deben guardar una doble correspondencia: con la ley que
rige dichos actos, y con el interés público que con ellos
va a satisfacerse. La conformidad del acto con la ley
constituye el concepto de legitimidad. La conformidad del
acto con el interés público hace nacer el concepto de
"oportunidad". Ahora bien, mientras que el acto legítimo
en su origen no puede convertirse más tarde en ilegítimo,
puesto que una ley posterior no puede cambi a r 1rN
elementos legales de un acto que cumplió con todos los
requeridos por la ley que rigió su formación, el acto que
en su origen fue oportuno por coincidir con el interés
público existente en ese momento sí puede posteriormente
tornarse en inoportuno, porque el interés público cambia
con frecuencia, de tal manera que, cuando el cambio
ocurre, el acto original no sirve ya para satisfacerlo, y
aun puede llegar a contrariarlo.
una característica objetiva del acto, cuanto una potestad
de que dispone el sujeto que lo emite. Pero la libertad
de revocación no significa que las autoridades puedan
hacer uso de ella según su libre arbitrio. Se comprende
de suyo que las autoridades no pueden proceder
arbitrariamente, pues la arbitrariedad es absolutamente
incompatible con el Derecho, se requiere más bien que las
autoridades, al revocar, sirvan al interés público que les
ebUct confiado.La revocaci ó n presupone, por tanto, un
motivo objetivo. El interés perseguido tiene que ser
público, de igual orden y naturaleza que el exigido para
la emanación del acto a revocar. Así, por ejemplo, una
autorización en materia sanitaria no podrá ser revocada
más que en vista de intereses públicos de naturaleza
sanitaria y no, por ejemplo, por motivos de tipo fiscal.

Existen actos que no admiten la posibilidad de ser

revocados. Así, los actos que producen efectos
instantáneos, esto es, que no se prolongan en el tiempo,
no son susceptibles de revocación, pues respecto de ellos
no puede surgir la divergencia sobreviniente con el
interés público, ya que sí éste cambia, el acto ha
producido ya todos los efectos que estaba destinado a
producir. Por ejemplo, cuando la autoridad otorga un
permiso para efectuar una manifestación en la vía pública
y a su amparo dicha manifestación se verifica, no habría
base para que en un momento posterior se revocara el
permiso y se considerara ilegal la manifestación
realizada. Por tanto, la revocación sólo es posible para
aquellos actos que producen efectos durante cierto tiempo,
Y únicamente mientras tales efectos se están produciendo,
es decir, para los actos llamados de "tracto" sucesivo.

Se ha considerado que tampoco son susceptibles de

revocación los actos reglados, obligatorios o vinculados
(Ver núm. n), puesto que la Administración, al
realizarlos, está cumpliendo un mandato de la ley, y tal
mandato sería ineficaz si en un momento posterior al acto
se eliminara. Esta conclusión es admisible siempre que el
acto sea obligatorio, no sólo en lo que respecta a se
Creación, sino también en cuanto a su contenido, pues si
éste no lo es, entonces no habría inconveniente en que el
primer acto quedara revocado por uno posterior con
contenido diferente.

La tesis q-de sostiene que el problema de la

revocabilidad.,sólo se pl'antea tratándose de actos que
crean derechos o intereses legítimos para los particulares
y no para aquéllos que les impongan obligaciones, ha sido
.combatida, alegando que la revocación no está basada en el
interés de los particulares, sino fundamentalmente en cl
«interés público, y que, por lo tanto, no basta que la
revocación no lesione al individuo, sino que además no
debe perjudicar a la colectividad cuyas necesidades debe
de satisfacer la Administracian.

También se ha sostenido que la revocación tiene un

límite, y es por tanto inadmisible cuando el acto original
ha engendrado derechos adquiridos o derechos patrimo-
ni ales . Sin embargo, esta opinión parece que crea un
verdadero círculo vicioso, puesto que no pueden surgir
verdaderos derechos adquiridos de un acto administrativo,
sino a condición de que la autoridad administrativa no
tenga facultad de revocarlo. Para que pueda hablarse de
un derecho adquirido es necesario que el particular tenga
la facultad de exigir que su situación sea respetada y que
la Administración tenga la obligación de respetarla; pero
si, la Administración no está obligada, bien porque
expresamente se autorice la revocación, bien porque se le
conceda facultad discrecional para mantener o no el acto,
no podrá hablarse de un derecho adquirido.

En el ámbito de la organización administrativa, el

ejercicio de la potestad de revocación corresponde, en
primer, lugar, a la misma autoridad que ha producido el
acto a revocar y, en su caso corresponde también a la
autoridad jerárquicamente superior.

La revocación se realiza por medio de un acto

administrativo que debe llenar todos los requisitos
internos y externos del acto administrativo en general.

Sin embargo, puede darse el caso de que la revocación

no se lleva a cabo por medio de un acto especial y
expreso, sino que en una forma implícita un acto posterior
revoque a uno anterior. Esto ocurre cuando el segundo
acto es incompatible con el primero.

en ruulic.:o • de lo
que ocurre 'en el Derecho Privado para los actos
contraCtuales, se considera como prdnminnmte 2.2._ voluntad
'manifestada en el acto. más reciente, y así es como se
explica el principio de la derogación tácita de las leyes.
De la: misma manera cuando la Administración dicta dos
resoluciones :sucesivas y ambas son legítimas, entonces,
ante la imposibilidad de que las dos produzcan efectos, la
preferencia debe recaer sobre la última, es decir, se
eliminará la primera, y en consecuencia se producirá en
esta forma implícita una verdadera revocación.

En este caso, se ha dicho, se parte de la presunción

de que la voluntad del Poder Público, ha sido la de que
sólo el segundo acto produzca los efectos jurídicos, y tal
presunción scSin puede onerar cuando los actos son
sucesivos, pues en el caso de que fueran simultáneos, la
imposibilidad de saber o de presumir cuál es la verdadera
voluntad ap, la Administración tendría por efecto necesario
el desconocer toda eficacia a los dos actos incompatibles.

Como dijimos anteriormente, la revocación se realiza

por medio de un acto administr ativo, pero la r,--vocación
misma no puede ser revocada. Sin embargo, para que valga
el acto administrativo privado de eficacia por la
revocación, tiene que ser objeto de nueva decisión. 7n
cambio, no constituye un impedimento para la revocación,
el hecho de que se abra vía jurídica contra el acto
administrativo y que todavía transcurra el plazo para
interponer recurso, pues debe partirse del principio de
que la Administración tiene derecho a rectificarse.
 El acto de revocación tiene un caracter constitutivo,
o sea que viene a introducir una modificación en el orden
jurídico. Por el contrario el acto de anulación es
simplemente declarativo o sea que no hace más que afirmar
una situación preexistente. De arsilY deriva rnmn una
consecuencia natural que, mientras el acto de revocación
sólo produce normalmente efectos a partir de su creación,
el acto de anulación también normalmente produce efectos
para el pasado, de manera que en tanto que el primero deja
subsistentes los efectos jurídicos producidos por el acto
original, el segundo tiene efectos retroactivos y suprime
todos los efectos que el acto viciado haya podido
producir.
 CAPITULO XX

LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.

40. Los Organos de la Administración Pública. Todo

Estado posee una determinada arquitectura, una estructura
peculiarmente articulada, pues incluso en 19.s colecti -

vidades de mínima extensión es imposible que todas sus

funciones recaigan sobre un único organismo. El Estado de
Derecho, basado en la división de poderes, fue una reali-
dad cuando se promulgaron las Constituciones escritas, con
las que se reguló una parte esencial de la organización
del Estado, sobre todo la estructura, la competencia y la
cooperación de los Crganos Supremos del Poder Político.

En cuanto a la organización administrativa, el Estado

adopta una estructura adecuada el régimen de los servicios
públicos y demás formas de accción administrativa en que
se concreta la realización de sus fines. Organizar es
ordenar. La organización ha sido definida como el proce-
dimiento mediante el cual un ente abstracto asume la cua-
lidad de sujeto de normas jurídicas. La organización
administrativa es, pues, el conjunto de normas que regulan
la estructura, competencia y funcionamiento de las
entidades administrativas.

Los elementos de la organización son tres: el terri-

torio, la población y los funcionarios.

Dcspréndese su existencia de la propia naturaleza de

la obra administrativa, que es, ante todo, obra del Es-
tado, difundiéndose por su territorio y su población.
COMO pcji parte, el EsLado, persona jurldica; no puede
actuar sino por conducto de las personas naturales, son
los funcionarios estas personas.

En lo que se refiera a la Administración Pública será

necesario examinar los siguientes puntos:
 1. Cuáles son los elementos que integran la organiza-
ción administrativa.

2. La forma como se coordinan los diversos ,i -4--...

para dar una estructura unitaria a la Administración
Pública.

3. Qué otros elementos fuera de los que integran la

Administración colaboran con el Estado en la
realización de la función administrativa.

La amplitud de la función administrativa impone la

necesidad de Crear diversas "esferas de competencia"que
reciben la designación de órganos administrativos.

Entiéndese por "competencia" la esfera de atribucio-

nes que cada ór g ano administrativo debe o puede legalmente
ejercer. Todo ejercicio de función importa una "atri-
bución" y la esfera de atribuciones se llama competencia.
Toda función pública se caracteriza por su competencia, es
decir, por un círculo de atribuciones.

El concepto central, con arreglo al cual han de me-

dirse las relaciones recíprocas entre las autoridades, es
el de la competencia por medio de la cual se asegura la
vinculación de la institución con su función. Cuando un
organismo se roza con otro lo hace en ejercicio de su
competencia, que es atribuída a las autoridades por la ley
o reglamento. Toda atribución de competencia representa
al mismo tiempo una autorización y una limitación. La au-
torización se concede para el cumplimiento de la función a
asignar, y la limitación se otorga para restringir los lí-
mites a la función. dentro de una función organizada no
puede haber competencia ilimitada.

En principio, la competencia es inalterable para sus

titulares, los cuales no pueden ceder ninguna facultad que
caiga en el ámbito de su competencia; tampoco puede ser
ampliada haciendo suya una autoridad que pertenece a otra.
 Esto se comprende perfectamente respecto de autoridades
coordinadas, pero lo mismo puede decirse de las subordi-
nadas o supraordinadas.

La atribución de una competencia no signific, en

modo alguno, la concesión de un derecho público subjetivo,
pues es un concepto que cae en la esfera institucional, en
la que los °derechos subjetivos son desconocidos porque
9¿;ln e P-ntre rt-yrn
tales, no pueden ser titulares de derechos subjetivos
salvo el caso de que sean "personas jurídicas" (Munici-
pios, entes autónomos) pues en este supuesto se les ha
reconocido "capacidad jurídica".

La competencia concede a la autoridad el derecho y el

deber de hacer uso de las facultades implicadas en
misma. La autoridad no tiene un derecho a la competencia;
de donde proviene una doble consecuencia: primero, cuando
se viola una esfera de competencia, la autoridad afectada
no ha transgredido sus derechos. Segundo: Por esa razón,
los conflictos de competencia no son litigios jurídicos en
torno a derechos subjetivos.

La competencia administrativa presenta tres dimensio-

nes: 1) por razón de la materia; 2) por el territorio, y
3) por el grado.

La competencia por "razón de la materia" se vincula a

la actividad específica del órgano; es la distribución de
las funciones por causa de esta dimensión; y está
constituida por las distintas finalidades que deben
perseguirse mediante la actividad de los organismoJ-,
administrativos.

La "competencia territorial" se vincula a las

divisiones o circunscripciones administrativas del Estado;
por cuanto los organismos administrativos ejercen sus
atribuciones dentro de esas divisiones o circuns-
cripciones. Esta competencia es denominada "horizontal".
 La competencia por "grados", llamada también
"vertical", se vincula al principio de "la jerarquía".
Las funciones públicas no están ordenadas en un mismo
plano, sino más bien en forma piramidal, en cuyo vértice
se 1-111a. el organismo superior de cada uno de los ramos
administrativos; los que a su vez pueden ser ilustrados
también como una pirámide que se concenLru en un vértice
ideal representado por un organismo supremo adminis-
trativo.

De esta manera, las funciones públicas aparecen

ordenadas jerárquicamente, y en tal forma que los
organismos inferiores no tienen facultades para actuar en
materias reservadas a los superiores, y recíprocamente.
Estas limitaciones a la actuación de los organismos
constituyen la denominada competencia por grados, o por
razón de jerarquía, e implica una situación de
subordinación de organismos administrativos en tal forma
que los superiores vigilan y dirigen a los inferiores.

A pesar de que la competencia administrativa es

improrrogable, existen dos institutos que constituyen una
excepción a dicho principio: la delegación y la avocación
de la competencia por raZon del grado o jerarquía.

La delegación. En principio, las funciones públicas

son indelegables, en razón a la organización de los
órganos públicos a base de funcionarios propios, titulares
de los árganas, y de la supuesta aptitud de los mismos
para su desempefio, lo que excluye la intervención de otras
personas. Pero, en realidad, la delegación es muchas
veces necesaria. Exceso de trabajo, dificultades de
traslado de lugar para la realización de funciones fuera
de la residencia del órgano titular, la índole misma del
acto, imponen la delegación.

La delegación es el acto procesal por el cual el

órgano superior traslada su competencia normal a uno
inferior, en línea y en grado, en un determinado asunto.
 Las características de la delegación son: a) no es
general, b) es temporal y, c) es potestativa.

La delegación no puede ser general. Otra cosa

equivaldría a la transmisión total de la competencia, cosa
incompatible con la buena ordenación administrativa, ha
de ser temporal, por idéntica razón. Es potestativa, pues
si la ley impusiera al superior el deber de delegar,
rhenoscabaría las facultades y cozipetelicias propias del
cargo. El delegante fija el alcance y limites de la
delegación, viéndo s e obligado el delegado a contraer su
actuación al asunto objeto de aquélla. El delegado debe
ajustar su misión a las instrucciones que reciba.

El delegante goza, en todo momento, de la facultad de

dejar sin efecto la delegación, de ampliarla o de reducir
las atribuciones conferidas. Entre delegante y delegado
ha de haber cierta analogía de investidura o de carácter.
Finalmente, el delegado ha de realizar personalmente el
mandato, no estando autorizado para delegar. Por lo demás,
no precisa una razón de necesidad para que la delegación
proceda, ni una verdadera imposibilidad material o
jurídica de actuar en el sujeto que delega, es suficiente
una razón de conveniencia u oportunidad.

La delegación implica conferimiento por una. autoridad

superior de un poder determinado, y lleva consigo una
doble responsabilidad. Aquél en que el poder se delega
resulta responsable ante el superior de la ejecución de la
tarea, pero el superior sigue siendo responsable del
resultado de ésta.

La delegación es un instituto excepcional dentro del

orden jurídico, por lo Que se requiera una norma expresa
rara su procedencia. Los titulares de la r'nmpetrif-icn no
pueden disponer de ésta como de un derecho propio, pues
ella no constituye un derecho subjetivo, sino una
obligación del órgano al que le fue conferida.

La avocación. La avocación es el acto procesal por

el cual un órgano superior sin recurso o apelación, atrae
para sí el asunto que está a resolución de un órgano
inferior. La competencia del grado inferior se traslada
al superior, quien conocerá y decidirá el asunto,
incorporándolo a su esfera; con lo que se produce el
traspaso de cierta potestad de un organismo inferior a uno
superior y el asunto en cuestión pasa a la competencia del
superior. La avocación es una consecuencia de la potestad
jerárquica.

La avocación es un instituto de excepción y procede:

a) cuando la norma aplicable al ente la autoriza; b) a
falta de normas, sólo procederá en los casos siguientes:
1) cuando del ordenamiento jurídico vigente no resulte que
la competencia le fue asignada al inferior en forma
exclusiva; 2) cuando no haya un recurso ante el superior
acerca de lo resuelto por el inferior.

La avocación requiere para su procedencia un motivo

fundado, pues es una manifestación extraordinaria y
excepcional del control o de la fiscalización dentro de la
Administración Pública.

La avocación es el procedimiento contrario al de la

dele g ación. Por la avocación se aumenta la competencia
del superior en desmedro del inferior; por la delegación
en cambio el superior diminuye su competencia en favor
del inferior.

La delegación y la avocaci6n por grados es una

excepción al principio fundamental de la competencia,
c21.114b ^nmp4-‘nrit-.4n 4Mpr,-11^1~-Ng23-11, y dp.riv
1

siempre de la ley, y en todos los casos en que el Derecho

objetivo la autorice por norma expresa; ni la delegación
ni la avocación son susceptibles de recurso.

La Subrogación. Cuando el titular de un organismo no

puede desempelar sus funciones es "suplido" (subrogado)
por otra parte. Tal suplencia no influye en la
competencia atribuida a dicho organismo. La suplencia no
modifica la competencia existente y asegura la continuidad
de su ejercicio. La competencia pertenece al órgano y la
suplencia no hace variar la situación.

La suplencia no implica el ejercicio de una compe-

tencia ajena, sino la competencia propia del órgano a que
pertenece. Se ejerce por mandato legal expreso. Como
ejemplo de subrogaelon o suplencia tenemos el cargo de
Vice-Ministro.

Ahora bien, siendo el Estado una persona jurídica,

requiere la existencia de personas físicas que manifiesten
su voluntad, y esas personas físicas se relacionan
directamente con los órganos administrativos;
constituyéndose en titulares de ellos y asumiendo el
ejercicio de las facultades que se encuentran dentro de la
esfera de competencia de cada uno de los órganos.

No es posible ni debido confundir el órgano con su

titular, porque siendo este último una persona física,
tiene, junto con la necesidad de satisfacer sus intereses
particulares, una actividad que se realiza en interés del
Estado, y solamente desde ese último punto de vista se le
puede considerar con la categoría de titular, como desem-
pehando las funciones que al órgano, correspónde.

Además, el órgano constituye una unidad abstracta de

carácter permanente, a pesar de los cambios que haya en
los individuos que son titulares de él.

Entre el Estado y sus órganos no puede existir

ninguna relación de carácter jurídico, pues para ello
sería necesario que los dos términos de la relan
gozaran de una personalidad .-lur.Ldica, lo r"111 no ocurre
con los órganos, que no constituyen sino Ilna parte de
personalidad jurídica del Estado, que no son sino esferas
de competencia cuyo conjunto forma la competencia misma
del Estado. Si se ha negado a los órganos una pe,-sona-
lidad jurídica propia, y si no son sino zonas de la
persona del Estado, es natural que entre el Estado y cada
uno de sus órganos no puede existir ninguna relación
jurídica, porque no se puede concebir relación alguna
entre el todo y una de sus partes.
Q4» -.4-3mitp, que pueden existir relaciones
c,v1IY,mv.rr^ w4u

Jurídicas de los órganos entre sí, precisamente todo el

régimen relativo a la organización administrativa regula
esa clase de relaciones.

Para poderlas explicar es necesario pensar que las

relaciones que los órganos del todo guardan entre sí,
deben tener y tienen un carácter jurídico, porque así lo
exige la necesaria unidad de la organización del Estado.
de no existir un régimen jurídico que ligue y relacione a
los diferentes órganos estatales, la organización pública
tampoco existiría.

Del mismo modo, las relaciones entre los órganos en

la forma que impone la jerarquía administrativa, cuya
finalidad es la de unificar la acción del Poder
Administrativo, reviste también carácter jurídico, porque
los particulares que tratan con la Administración no deben
de estar sometidos a múltiples poderes autónomos, sino
sólo a los que el régimen constitucional establece y que
son, como ya sabemos, organizados en una forma unitaria.
 CAPITULO XXI

CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

41. Clasificación de los órganos. Pueden hacerse

distintas clasificaciones de los órganos, según el
criterio que se tome como base.

Basándose en su estructura, los órganos se clasifican

en unipersonales y colegiados. Los primeros son aquéllos
que están a cargo de una sola persona física o de varias
ordenadas verticalmente, es decir, de forma que cada una
de ellas puede obrar individualmente, y ligadas, para su
necesaria coordinación, por una relación de jerarquía, por
ejemplo, un Ministerio. Organos colegiados son, por el
contrario, los formados por una colectividad de personas
físicas ordenadas horizontalmente, o sea en base a una
relación de colegialidad, en vez de una relación de
jerarquía; personas situadas en un mismo plano y que deben
actuar colectivamente como colegio, en vez de cada una
individualmente, concurriendo la voluntad de todas ellas,
o al menos de la mayoría, a la formación de la voluntad
del órgano y al desarrollo de su actividad.

Por la extensión de su competencia, los órganos se

clasifican en centrales y locales, según que su acción se
extienda a todo el territorio del Estado o bien se limite
a una parte del mismo.

También en atención a la extención de su competencia,

pero bajo un punto de vista distinto del anterior; los
órganos se clasifican en generales y especiales. Organo
general es aquel cuya competencia por razón de la- materia
se extiende a varias materias o ramas administrativas, por
ejemplo, la Prenidencia de la República; órgano especial
es, en cambio, aquel cuya competencia por razón de la
materia se limita a una sola rama de la Administración,
como por ejemplo, el Ministerio de Educación. Como se
observa fácilmente, esta distinción no coincide con la
anterior, ya que aquí el criterio distintivo viene
determinado por la extensión material de la competencia,
mientras que en el anterior lo era por la extención
territorial, pudiendo existir órganos generales Locales
como el Municipio y 6rganos centrales especiales, -n
Ministerio de Estado.

En razón de la naturaleza de las facultades que les

son atribuidas, los órganos Ce la Administración pueden
separarse en dos categorías; IIOS que tienen carácter de
autoridades y otros que tienen el carácter de auxiliares.

Organo de autoridad. Cuando la competencia otorgada

a un órgano implica la facultad de realizar actos de
naturaleza jurídica que afecten la esfera de los
particulares y la de imponer a éstos sus determinaciones,
es decir, cuando el referido órgano está inve s tido de
facultades de decisión y ejecución, se está frente a un
órgano de autoridad.

Los órganos de la Administración que tienen el

carácter de autoridad, pueden concentrar en sus facultades
la de decisión y la de ejecución; pero también puede
suceder que sólo tengan la facultad de decisión y que la
ejecución de sus determinaciones se lleve a cabo por otro
órgano diferente.

Así, por ejemplo, dentro del régimen municipal

existen dos órganos fundamentales: el Concejo y el
Alcalde. el Concejo es un órgano de decisión que toma sus
resoluciones en la forma establecida por la ley, pero que
directamente no las ejecuta. El Alcalde es un órgano de
ejecución a quien está encomendado llevar a efecto las
decisiones tomadas por el Concejo.

Organo auxiliar. Cuando las facultades atribuidas a

un órgano se reducen a darle competencia para auxiliar a
las autoridades y para preparar los elementos necesarios a
fin de que éstas puedan tomar sus resoluciones, entonces
se tiene el concepto de órganos auxiliares.
 También los órganos auxiliares pueden realizar de
diversa manera sus atribuciones, originándose con ese
motivo una clasificación de ellos.

Exiten, en primer término, órganos auxiliares de

preparación que son los que realizan todas las funciones
necesarias de preparación técnica de los asuntos que los
órganos de autoridad deben decidir.

En segundo lugar exiten agentes que tienen ér.1

carácter de órganos consultivos, los cuales pueden ser, o
bien colegiados o bien unipersonales.

Entre los órganos de consulta pueden existir diversos

grados, según la necesidad de oírlos y la obligación que
haya de seguir las opiniones que emitan.

Así, puede suceder que las autoridades tengan una

facultad discrecional para solicitar la opinión de esos
órganos de consulta. En tal caso las funciones de éstos
son simplemente facultativas.

También puede ocurrir que la ley imponga a las

autoridades la obligación de oír previamente el árgano de
consulta, pero sin que la opinión de éste obligue a la
autoridad.

Por último, se puede presentar el caso de que la

autoridad esté obligada a seguir el parecer del órgano
consultivo. Propiamente, aquí se encuentra ya un árgano
que no es simplemente consultivo, sino que en realidad se
trata de un árgano ,„ „, decisión que colabora ron la
autoridad para el ejercicio de sus funciones.
 CAPITULO XXII

LOS TITULARES DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

42. Los Titulares de los Oreanos de la AciminintrA-

ción. La Administración Pública, considerada como uno de
los aspectos de la personalidad del Estado, requiere
personas físicas que formen y exterioricen la voluntad de
éste.

Ahora bien, es necesario distinguir entre el órgano y

su titular, pues mientras que el primero representa una
unidad abstracta, una esfera de competencia, el titular
representa una persona concreta que puede ir variando sin
que se afecte la continuidad del órgano y que tiene,
además de la voluntad que dentro de la esfera de
competencia del -órgano representa la del Estado, una
voluntad dirigida a la satisfacción de sus intereses
personales.

Conviene precisar el carácter que tienen los titula-

res de los órganos de la Administración pues en los textos
legales se usan diferentes expresiones: altos funcionarios
(funcionarios que gozan de inmunidad), funcionarios y
empleados.

Respecto de los funcionarios que gozan de inmunidad

no existe dificultad para señalar quiénes son, la
respectiva Ley de Inmunidad, los enumera tax ativamente.
Respecto a los funcionarios y empleados, es una cuestión
debatida en la doctrina señalar cuáles son los caracteres
que los separan.

Entre las opiniones que se han expuesto para hacer la

distinción, se pueden señalar las siguientes:

la. Se ha considerado que el criterio que distingue a los

funcionarios de los empleados es relativo a la
 duración del empleo, y que mientras que los funcio-
narios son designados por un tiempo determinado, los
empleados tienen un carácter permanente.

Este criterio en realidad no da ninguna base

segura para hacer la distinción, pues bien pueden
encontrarse, entre los que se llaman funcionarios,
algunos que tienen la misma permanencia que los
empleados.

2a. Se recurre al criterio de la retribución para fijar la

distinción, considerando que los funcionarios pueden
ser honoríficos, en tanto que los empleados son
siempre renumerados.

Tampoco este criterio parece decisivo, puesto que en

un régimen como el nuestro todos los servidores
públicos gozan de una remuneración.

3a. También se señala como criterio para distinguir a los

funcionarios de los empleados la naturaleza de la
relación jurídica que los vincula con el Estado. Si
la relación es de Derecho Público entonces se tiene al
funcionario; si es de Derecho Privado, al empleado.

Pero sucede que la relación de la función pública de

los empleados es por su naturaleza de Derecho Público,
y, por lo tanto, el criterio de distinción es
inadmisible.

4a. Se ha dicho que los funcionarios públicos son los que

tienen poder de decidir y ordenar (llevan anexa
autoridad'y jurisdicción), en tanto que los empleados
son meros ejecutores. Esta distinción se confunde con
1- an t er i ormen t e expues t a d e autoridades v auxiliares.

No obstante la noción de funcionario no se confunde

completamente „con la de autoridad, hay funcionarios
que no son autoridad, y hay autoridades que no son
funcionarios.
5a. Se ha recurrido al criterio de considerar como
funcionario a aquél que tiene sañaladas sus facultades
en la Constitución o en la ley, y empleado al que las
tiene en los reglamentos.

Como se dejó expuesto al hablar del origen de

rnmpfz=1~(Ni, todos los ¿rgacs do la Administración,
deben tener señaladas sus atribuciones en una ley de
carácter material, sin que la distinción desde el
punto de vista formal signifique facultades diversas
que sean motivo bastante para hacer una distinción
como la que se trata de consignar.

6a. Por último, se ha señalado como distinción entre el

concepto de funcionario y el de empleado la de que el
primero supone un encargo especial transmitido en
principio por la ley, que crea una relación externa
que da al titular un carácter representativo, mientras
que el segundo sólo supone una vinculación interna que
hace que su titular sólo concurra a la formación de la
función pública. En efecto, entre las, atribuciones
señaladas a los funcionarios encontramos que todos
ellos tienen ese carácter representativo que los
coloca como intermediarios entre el Estado y los
particulares, en tanto que indudablemente existen al
lado de ellos todo el conjunto de agentes de la
Administración que sólo guardan la relación interna
con el servicio, necesaria rara auxiliar a los
representantes en el ejercicio de sus facultades.

Consideramos que este último criteni4o, junto con el

que
4 sostiene como característica de los funcionarios la
facultad de decidir y ordenar, es decir que llevan anexa
autoridad y jurisdicción, son los que mejor permiten
establecer la diferencia entre funcionarios y empleados.

Para efectos penales, el Código Penar en eJ Título

VIII "Delitos Peculiares de los Füncion4rios y Empleados
Públicos"., en el Arto. 434 dispone: "Para los efectos de
los artículos precentes de este título, pe reputará
empleado o funcionario público, todo el que, por disposi-
ción inmediata de la ley, por elección popular o por
nombramiento de autoridad competente, ejerza funciones
públicas o participe de su ejercicio".

Cuestión controvertida es la referente a determinar

la naturaleza jurídica de la relación que liga al titular
de la función pública con el Estado. El estudio de la
relación de servicio, implica la determinaci6n de la
naturaleza del acto jurídico a través del cual un sujeto
particular se incorpora al desempeño de una función
pública.

Las teorías que sobre el particular se han construi-

do, pueden reducirse, fundamentalmente, a dos: las teorías
de Derecho‘ Privado y las teorías de Derecho Público.

Las primeras, encontrando que de ambas partes

exige capacidad y consentimiento, y que además existen
prestaciones recíprocas al proporcionar el empleado sus
servicios a cambio de la compensación pecuniaria que
recibe del estado, pretenden encajar las relaciones que
surgen de la función pública dentro de los moldes del
Derecho Civil tradicional y consideran que, n bien se
trata de un contrato de locación de obras o bien de lin
contrato de mandato, según se trate de prestación de
servicios materiales o de realizar, en nombre y
representación del Estado, acto jurídico.

Sin necesidad de entrar a discutir las diversas

formas que adoptan las teorías civilistas la fiinc4,-",n
deben descartarse (_,U■Aci,z) ellas , t=1:1.1 nrirrir 1 t_i_ e.j_ C3 •
„
.1 1

porque el régimen que en principio de una manera natural

conviene a lac, relaciones en que el Estado interviene C

el régimen de Derecho Público, y segundo lugar porque

en la _;-unc.c''n pública, -cs empleados y funcionarios son
tjtulars ipc -n-reNcmc ccf‘n-r.c rgi:z comoetencia en
que se divd-n at-ibuciones del Estado, y, por lo
mismo, el régimer .'urízlico de dicha función debe adaptarse
a la exigencia de que las referidas atribuciones sean
ralizadas de una manera eficaz, regular y continua, sin
que el interés particular del personal empleado llegue a
adquirir categoría jurídi,a, para obstruir la satisfacción
del interés general.

En los contratos ordinarios es lícito a cada parte

entrar en conversaciones con la otra, discutir, transigir.
En el acto de nombramiento de un funcionario público está
vedado al particular este derecho. Las condiciones de los
cargos públicos aparecen establecidas unilateralmente por
la ley, expresión de la voluntad del Estado, y no está
permitido al particular otra cosa que la aceptación pura y
simple de las mismas. En el curso del desempeño del
careo, puede también el Estado, por vía unilateral,
modificar las condiciones que impone el cargo, sin que
asista al funcionario una acción contra estas decisiones.
¿No obstan, acaso, estas circunstancias al carácter
contractual de la función pública?. Por lo tanto, las
relaciones que surgen de la función pública no están
sujetas a las normas del Derecho Civil; las relaciones que
constituyen la función pública deben de estar regidas por
normas de Derecho Público.

Quedando así definida la rama del Derecho a la que

corresponden las relaciones entre el Estado y sus em-
pleados, es necesario determinar, ya dentro del. Derecho
Público, cuál es la naturaleza jurídica del acto creador
de dichas relaciones.

Las tesis que a este respecto se 1.~ sostenido son: a) la

que sostiene que es un acto unilateral del Estado; b) la
que afirma que es un acto contractual, y c) la que lo
considera como un acto condición.

a) Se ha llegado a sostener que la relación del servicio

no solamente no es contractual, sino que ni siquiera
requiere el consentimiento del particular; que ella
constituye una obligación que imperativamente se impone
por el Poder Público.
 Rechazamos de plano esta tesis ya que según nuestro
sistema jurídico nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda, y ninguna ley impone, salvo excepcio-
nalmente (jurado, servicio militar, juez ejecutor), a
los particulares la obligación de ser funcionarios
públicos.

b) La tesis que sostiene el carácter contractual del acto

creador de la función pública considera que éste nace
de un contrato administrativo (de Derecho Público)
desAe el momento en que existe un concurso de la
voluntad del Estado que nombra y la del nombrado que
acepta, sin que importe que no haya una perfecta
igualdad entre las partes, puesto que lo mismo ocurre
en todos los contratos administrativos, ni que la fun-
ción o cargo no sean bienes que estén en el comercio,
puesto que el objeto del contrato fija previa y
unilateralmente los derechos y obligaciones del
funcionario, o que los pueda modificar en la misma
forma durante la prestación del servicio, pues en
primer lugar, dentro del Derecho Civil se reconoce la
existencia de los contratos de adhesión en los que una
de las partes fija de antemano las condiciones a la que
la otra parte simplemente adhiere, y, en segundo
lugar, porque no se afecta la naturaleza del contrato
si el funcionario, con conocimiento de causa, consiente
desde un principio que el Estado pueda variar las
condiciones originales del acto.

Además, los partidarios de la tesis contractual

afirman que poco importa que el efecto del arto sea
investir a las partes de una situación jurídica general,
pues es falso pretender que sólo cuando se origina una
situación jurídica individual puede decirse que el acuerdo
de voluntades constituya un contrato.

Las argumentaciones para sostener la tesis contrac-

tual no son aceptables. Además de que en ella se in-
fringen serios quebrantos a la noción clásica del
contrato, no puede sostenerse su punto de vista porque, a
pesar de que no hay texto legal expreso que determine que
clase de situaciones jurídicas debe producir el contrato,
sí hay los que dan carácter y denominación diversa del
contrato a otros actos formados por el cohcurso de varias
vol-nt-es, ta1-s c-mo I- 1-y ,- c-m- 1 ql=e
dicta un tribunal colegiado. Además, la necesidad de que
se genere una situación juridica individual deriva de la
función y carácter del contrato. En efecto, éste cons-
tituye una institución establecida para satisfacer
necesidades privadas de los hombres, y como esas
necesidades y los medios de que los particulares disponen
para darles satisfacción varían de caso a caso, es natural
que las consecuencias del contrato deban adaptarse a esa
variabilidad, lo cual no se logra sino individualizando
los tlectos jurídicos que produce.

El contrato es fuente de obligaciones, esto significa

que en él se especifican estas obligaciones y se les fija
su contenido y alcance concretos de acuerdo con la
situación y la voluntad de los contratantes.

También los contratantes se benefician de todos los

derechos ligados por la ley a la condición que cada parte
asume en el contrato; pero la verdad es que estos derechos
se establecen en preceptos legales con el carácter de
supletorios para cuando los contratantes no han regulado
expresamente su situación. De modo que la aplicación de
su contenido obedece a que se les considera como la
voluntad presunta de los intervinientes.

Además, al contrato se le reputa como una fuente de

Derecho Privado, sin que importe que tal carácter derive
del mandato de la ley y que ésta sea la que dé fuerza al
acto, pues ello, cuando más, quiere decir que el contrato
produce efectos jurídicos porque se han elevado las
condiciones para su existencia, pero sin que se pueda
afirmar que la extensión y modalidades de las obligaciones
contractuales sean fijadas por dicha ley y no por el
contrato.
 De lo anteriormente expuesto deducimos que el acto de
nombramiento para un cargo público no es ni un acto
unilateral, ya que no se puede imponer obligatoriamente,
ni un contrato porque él no origina situaciones jurídicas
individuales. Entonces es necesario considerarlo como un
acto diverso cuyas características son: las de estar
formado por la concurrencia de las voluntades del Estado
que nombra, y por el efecto jurídico que origina dicho
concurso de voluntades, que es, 1•••■
1-1 uc _LOS
derechos y obligaciones del Estado y del funcionario, sino
el de condicionar la aplicación a un c,Apri individual, el
del particular que ingresa al sercicio, de las
disposiciones legales preexistentes que fijan en forma
abstracta e impersonal los derechos y obligaciones que
corresponden a los titulares de los diversos órganos del
Poder Público. Su naturaleza jurídica es la de un acto
administrativo con caracteres bien perfilados.

Así, la designación por el nombramiento o por

elección es un acto de carácter unilateral; esto es, la
manifestación de voluntad de un órgano individual o
colectivo que tiene competencia para ello. Es un
acto-condición, una manifestación de vol.untad que tiene
por efecto jurídico investir a un individuo de un "status"
legal. La designación no crea la función ni determina su
objeto ni extensión. El acto- condición es la aplicación
a un individuo de un status (situación) legal o reglamen-
tario, de una situación jurídica general e impersonal, es
una manifestación de voluntad que tiene por objeto
jurídico colocar a un individuo en una situación jurídica
impersonal, o de hacer regular el ejercicio de un poder
legal.

En el nombramiento o en la elección existe un acto

unilateral debido exclusivamente a la voluntad de la
autoridad que nombra o de los electores. La aceptación
del funcionario no tiene otro significado que el de darle
eficacia al acto, pues la investidura de este status es
debida a la voluntad exclusiva que nombra o elige y
subsiste y produce todos sus efectos independientemente de
 CAPITULO XXIII

REGIMEN JURIDIC° DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

43= Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos. No

todos los individuos gozan de aptitud para el servicio del
Estado. Fundamentalmente, la cualidad de funcionario está
ligada a las siguientes consideraciones: la. Que, siendo
el Estado una comunidad, todos sus miembros, en principio,
deben gozar del derecho de participar en su vida, sin
privilegios ni exclusiones. Ahora bien, el ordenamiento
jurídico dispone que todo individuo que aspire a
desempeñar una función pública debe tener el status de
ciudadanía, es decir, ser ciudadano en ejercicio de sus
derechos. 2a. Que, siendo el servicio del Estado un
servicio para cuyo adecuado desempeño .se requiere una de-
terminada capacidad, no deben prestarlo quienes de ella
carezcan.

Estos dos principios constituyen verdaderos postu-

lados del Derecho Público actual y concilian las exi-
gencias presentes de la democracia y de la eficacia, ésto
es la oferta general por el Estado a sus miembros de poder
desempaflar funciones públicas y la necesidad de que éstas
no sean servidas sino por personas dotadas de la sufi-
ciente capacidad.

Hemos estudiado la forma como el particular ingresa

al desempeño de las funciones públicas, conviene ahora
.11,,mon1n 9ç. ln ■73.11x>

encuentra, es decir, el conjunto de obligaciones v

derechos que tiene en razón de su calidad de funciónrio o
empleado público.

Principiaremos por el examen de los deberes que la

función pública impone.

Los deberes de los funcionarios son de dos clases:

generales y especiales. Los generales afectan a todo
funcionario por el hecho de serlo. Los especiales los
impone la ley o el reglamento en relación con un ramo
administrativo. Así, la obediencia es un deber de todo
funcionario; pero los deberes del catedrático univer-
sitario no son los del militar, ni viceversa.

Previamente a la toma de posesión del cargo y, en

consecuencia, a la iniciación de labores; la ley impone a
los funcionarios públicos, sin excepción alguna, la obli-
gación de prestar la promesa de cumplir y hacer cumplir la
Constitución y las leyes de la República:

Los funcionarios están obligados a desempefiar

personalmente las funciones a su cargo, brotando esta
exigencia de la presunción de que fueron nombrados tomando
en cuenta su capacidad. El deber de atender personalmente
el cargo asignado, priva, por regla general, al funcio-
nario de la facultad- de encomendar a otra persona, por
delegación, el servicio. Esto es permitido únicamente en
los casos y con los límites que la ley señala al autorizar
la delegación.

El primer deber del funcionario es el de obediencia.

Sin él, la idea del funcionario servidor se desvanece y la
jerarquía se quebranta. La supremacía jerárquica de los
órganos superiores respecto de los inferiores, determina
la subordinación de éstos a los superiores. La subor-
dinación implica necesariamente un deber de obediencia y
está vinculada a los conceptos de jerarquía y competencia.
Sin la jerarquía no puede explicarse la obediencia: es su
justificación jurídica, y sin la competencia no es posible
el examen de las limitaciones del deber de obediencia.
. .#
.,lencia tiene
sus fundamentos en la naturaleza jurídica de la relación
de servicio del Estado. La cnnperaricSr orgánica de las
autoridades, la unidad y el orden en la gestión de los
negocios públicos no podrían subsistir sin el deber que se
impone 2 todos los funcionarios de obedecer 2 12-S
autoridades superiores. Esta obligación está limitada a
la gestión de los negocios de sus servicios: el
funcionario no sirve a su superior, sirve al Estado de
acuerdo con su superior, pero es el Estado quien fija los
negocios que corresponden a la funriAn,

El debel-- de obediencia es una obligación inmanente al

*Poder jerárquico y esencial en toda organización
administrativa.

El efecto de la ord e n jerárquica es el deber de

obediencia del subordinado. Desobedecer las órdenes es
violar la obligación de servir. Las violación entraña las
consiguientes consecuencias y si no las hubiere, el orden
jerárquico no sería un orden. Por los demás, la noción de
la obediencia del subordinado no comprende los deberes de
la función, que estan determinados por prescripciones y
por preceptos expresos.

Los límites jurídicos del deber de obediencia van

desde la obediencia a la orden hasta la obediencia a la
ley. Para la primera, el vínculo jerárquico lo impone: el
inferior debe obedecer al superior.

La doctrina de la obediencia a la ley es fundamen-

talmente opuesta a la de la obediencia a la orden; el
inferior no debe acatar la orden ilegítima, no obstante la
autoridad del superior. El deber de obediencia desaparece
ante el mandato de la ley. Para esta doctrina, los
responsables son los autores de la orden. R1 inferior
está libre de responsabilidad, disciplinaria y penal.

El agente público que considera que la orden es

contraria a la ley, está en la obligación de hacer la
observación correspondiente a su superior, si la orden es
reiterada, el agente público está en el deber de
ejecutarla y su responsabilidad civil o penal queda
cubierta por la confirmación.

Es indudable que el deber de obediencia tiene lími-

tes. No sería razonable, ni jurídico, exigir a los fun-
cionarios que a sabiendas cometan actos sancionados por la
ley penal o civil, por la sola circunstancia de haberlo
ordenado su superior jerárquico. Claro que un criterio
excesivamente amplio al respecto anularía la disciplina
administrativa y constituiría un grave obstáculo para la
buena organización de los servicios. De ahí que lo ra-
zonable sea un término medio, que tome en cuenta las
especiales características de los distintos casos
posibles.

El Código Penal, en su artículo 28, numeral 10,

prescribe que está exento de responsabilidad criminal:
"El que obra en virtud de obediencia debida". Se entiende
por obediencia debida la que venga impuesta por la ley al
agente, siempre que el hecho realizado se encuentre entre
las facultades del que lo ordena y su realización dentro
de las obligaciones del que lo hubiere ejecutado, la
doctrina ha aclarado el concepto y la interpretación
jurídica que tiene la locución "obediencia debida". Los
criterios doctrinales al respecto son más o menos
uniformes. Esta exigencia requiere tres condiciones: a)
competencia del que nrdicTIA por razón de la materia y ap.1
territorio; b) competencia del inferior que recibe la
orden, puesto que los funcionarios en general deben
obediencia sólo en los actos propios del oficio que
desempeñan; c) la orden debe estar revestida de las
formas que la ley establezca, por escrito o verbalmente,
según el procedimiento lo prescriba. Como regla general
la orden no debe ser manifiesta o eminentemente ilícita.

1ambi4n el CAdignPenal en el Cap-rtuin 17-r-r,r1'1

Título VIII, que trata de la Desobediencia de los
_
funcionarios v empleados públicos, en su artículo 7q9
A ^1

una orden superior para observarla en los casos

siguientes: 1. Cuando la orden sea manifiestamente
opuesta a la Constitución de la República. 2o. Cuando no
sea comunicada con las formalidades constitucionales. 3.
Cuando haya algún motivo fundado para dudar prudentemente
de la autenticidad de la orden. 4. Cuando sea una
resolución obtenida evidentemente con engaño o por fuerza.
5. Cuando de la ejecución de la orden resulten o se
teman, con fundamento, graves males que el superior no
pudo prever".

Entro otros d--= los funcional:Lob ptíblieub ebLá

el de consagrar al cargo toda la atención que reclama. No
quiere esto decir que le rinda por entero su actividad
personal, pero s1 que dedique al mismo cuanto su
naturaleza exija. Las leyes establecen la jornada oficial
de trabajo en las oficinas públicas. La índole de ciertas
funciones impone jornadas especiales.

El deber de consagrarse por entero y con todo celo y

decoro al cargo, veda al funcionrio el ejercicio de otras
funciones. Desde luego, las legislaciones establecen la
incompatibilidad del cargo que se desempeña con otro cargo
público. Esta simultaneidad imposibilitaría el buen
servicio de ambos. Además, es verdadera inmoralidad el
acaparamiento de las funciones públicas. De aquí la
prohibición general establecida en las legislaciones en
este aspecto. Hay, sin embargo, excepciones.

En ocasiones, la índole del empleo excluye el

ejercicio de determinadas profesiones sociales. Así, el
funcionario judicial no puede ejercer la abogacía.

El deber de reserva estriba en la obligación de

proceder con la debida discreción en el desempeño del
cargo, guardando el oportuno silencio en los casos en que
la índole de la función lo exija.

En ciertos sectores de la vida del tstado es el

secreto importantísimo, y su quebrantamiento puede dar
origen a medidas disciplinarias e incluso penales. Así
acontece en el judicial, y más aún en lo militar y en lo
diplomático, en que la revelación de secretos en cosas que
afectan a la seguridad del Estado puede causar a éste
gravísimos daños.
 También el servicio u oficio público debe ser
atendido por su titular con el debido decoro o dignidad de
conducta.. Y la conducta decorosa se refiere tanto a lo
profesional, como a lo social. Si este último
comportamiento no se liga necesariamente con el régimen
del oficio, puede darse el caso de un buen funcionario que
observe una conducta social vituperable, el público no
percibe a este respecto la diferencia jurídica entre el
órgano y el titular, ni autoriza a.éste la observancia de
una conducta social no conforme con la dignidad del careo
que desempeña. Este deber es tanto o más exigible cuanto
más alto es el grado del funcionario en la escala
jerárquica.

Responsabilidad de los funcionarios públicos. La

falta de cumplimiento de las obligaciones en general,
produce r%nnsecilencias jurídicas. El funcionario n em-
pleado que no cumple sus obligaciones, incurre en respon-
sabilidad.

La responsabilidad puede contraerse respecto de ter-

ceros o respecto de la Administración de que forman parte.

Acerca de tercero no puede ser la responsabilidad del

funcionario, cuando proceda, más que civil. Al estudiar
la situación de los particulares frente a la
Administración nos habremos de ocupar de la
responsabilidad que respecto de ellos puede originarse,
procederemos ahora a examinar la responsabilidad de los
funcionarios y empleados frente a la Administración.

Esa responsabilidad puede ser civil, penal

administrativa.
1-1
iweapm~amilax~
eq4
La rcsponsal,iii,au civil
"-•

tiene lugar en los casos en que la falta de cumplimiento

de las obligaciones impuestas al titular del cargo produce
un menoscabo en el patrimonio del Estado. Brota de actos
de los funcionarios lesivos al patrimonio del Estado, ya
se produzca la lesión directamente, ya indirectamente, es
decir, faltas del servicio que han motivado
indemnizaciones del Estado a particulares y por las que
aquél repite contra el funcionario culpable. Sc resuelve
esta responsabiliad en la indemnizacion de dalos y
perjuicios.

La fuente de esta responsabilidad está en la ley. El

artículo 2509 de nuestro Código Civil contiene las reglas
generales de la responsabilidad civil, cuando dice; "Todo
aquél que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por
un hecho malicioso causa a otro un dafio, está obligado a
repararlo junto con los perjuicios".

De acuerdo con nuestro sistema jurídico, la

responsabilidad civil tiene como principal dominio en que
se aplica, el de las faltas cometidas por funcionarios o
empleados que manejan fondos. Es para estos empleados un
requisito previo, al principio del desempego de sus
funciones, el otorgamiento de fianzas o bien "seguros de
fidelidad" que garanticen su manejo. Cuando surge la
responsabilidad civil, una vez que ella se constituye por
resolución administrativa , se procede a hacer efectiva la
indemnización correspondiente, directamente sobre los
bienes del responsable o sobre la fianza o seguro que
garantiza su manejo.

Fuera de estos casos, la responsabilidad civil tiene

una aplicación restringida, pues aparte de que, por
razones mismas de la organización administrativa, la
intervención de varios funcionarios o empleados en el acto
perjudicial hace difícil la imputación de dicha respon-
sabilidad, con más frecuencia se emplea el poder
disciplinario para sancionar las faltas de los servidores
públicos.

Responsabilidad Penal.La responsabilidad penal de los

funcionarios o empledos tiene lugar por delitos que sólo
con esa calidad se pueden cometer, o bien por actos en los
que se considera como una agravante la circunstancia de
que su autor desempeñe una función pública.

Esta responsabilidad sobreviene en los casos en que

los funcionarios, en el desempeño de su función, realizan
verdaderos actos delictivos.

Un funcionario puede realizar: a) delitos comunes,

sin más circunstancias (robo, homicidio); b) delitos
comunes prevali éndose de su ~n~4^-1-nar (penetración
domicilio ajeno, detención personal en los casos no
autoriz a dos por las leyes); r) delitos oficiales. Los
primeros sitúan al funcionario fuera de la función y de su
carácter, y no suscitan problema alguno. Los segundos y
terceros constituyen quebrantamiento del deber del cargo
con trascendencia penal especial. En el caso segundo
suelen las legislaciones apreciar una circunstancia
agravante, en el tercero surgen los verdaderos delitos
oficiales, que originan la responsabilidad penal aquí
estudiada.

El Código Penal consagra el Título VIII a los

"Delitos Peculiares de los Funcionarios y »goleados
Públicos", considerando entre ellos: Usurpación de
Atrihnrinnps y Abuso de Autoridad, Prevaricato, Malver-
sación de Caudales Públicos, Cohecho, etc,.

En el caso de Falsificación de Documentos Públicos y

Auténticos, Espionaje, Traición, se considera agravada la
responsabilidad cuando dichos actos se cometen por
funcionarios o empleados públicos.

La responsabilidad penal de los funcionarios es mayor

en cuanto más alto grado ocupen en la escala jerárquica.
El Código Penal dispone que: "Son circunstancias agravan-
tes de la responsabilidad criminal: 1.- La mayor ilus-
tración, educación y dignidad del delincuente en sus
mayores obligaciones para con la sociedad..." (Arto. 30).
Pero el Derecho Penal considera al funcionario no sólo pa-
ra imponerle responsabilidades específicas, sino también
para protegerlo del ejercicio de sus funciones , lo cual
es necesario a causa de los intereses generales cuya
realización persigue el funcionario. De ahí que se
considere delito el uso de violencia o amenaza contra los
funcionarios; el desacato, etc.

Responsabilidad Administrativa. La responsabilidad

administrativa tiene lugar con motivo de cualquier falta
cometida por el funcionario o empleado en el desempeño de
sus funciones, pudiendo ser concomitante con la responsa-
bilidad civil y la penal.

Esa responsabilidad puede en unos casos tener como

consecuencia la terminación de los efectos del nombra-
miento. En otros casos dicha responsabilidad no tras-
ciende fuera de la Administración; la falta que la origina
se denomina falta disciplinaria; la sanción que amerita es
también una pena disciplinaria y la autoridad que la
impone es la jerárquica superior al empleado o funcionario
que ha cometido la falta.

Entre la responsabilidad penal y la administrativa o

disciplinaria puede mediar alguna conexión y no son exclu-
yentes la una de la otra y, por lo tanto, un mismo hecho
puede motivar la aplicación de sanciones penales y
disciplinarias. Así: a) frente a un hecho presumiblemente
delictuoso cometido por un funcionario en ejercicio de sus
funciones, la Administración debe instruir el corres-
pondiente sumario administrativo y poner además el hecho
en conocimiento de la justicia penal a los fines consi-
guientes. Pero la intervención de ésta no suspende los
procedimientos administrativos, los cu ale s deben continuar
para la calificación definitiva e imposición de las
sanciones pertinentes que en la generalidad de los casos
será la destitución; b) el pronunciamiento administrativo
definitivo es independiente del penal. Es la regla en la
generalidad de los casos. Esto es lógico, porque un hecho
puede no llegar a constituir delito, pero sí falta
administrativa grave que dé base a la destitución, o
porque hay indicios de culpabilidad a juicio de la
Administración, aunque insuficiente para la represión
penal. A veces el fallo penal debe prevalecer sobre el
pronunciamiento administrativo. Esto ocurre cuando la
sentencia establece claramente que el funcionario no
cometió los hechos que se le imputan y por los cuales fue
sancionado administrátivamente; o cuando condena al
funcionario por hechos delictuosos que la Administración
no consideró probados, por cuya razón no lo sancionó. En
el primer caso la Administración debe revocar la sanción y
en el segundo imponerla; c) el funcionario al que se le
imputa la comisión de un delito y es procesado, se halla
impedido de concurrir a desempelar sus funciones. Ello
obliga a considerar su situación administrativa para
adoptar las medidas consiguientes; d) los funcionarios
pueden ser procesados penalmente en razón de delito, sin
necesidad de autorización administrativa previa. Se
exceptúan de esta regla los funcionarios que gozan de
inmunidad de conformidad con la ley respectiva.

Gabino Fraga expone que una corriente doctrinal

asimila el Poder Disciplinario al Poder Penal del
01 Peder del Estado, que sirve de fundamento al Derecho
Penal, se dice en esta opinión, es el mismo que funda el
Poder Disciplinario. En uno y en otro, el Estado obra
haciendo uso de sus facultades de imperio y no existen
sino diferencias formales que no afectan la naturaleza
misma de los actos, entre los que se realizan en la vía
penal y los ejecutados en la vía disciplinaria.

En efecto, mientras que la pena propiamente dicha se

impone por la autoridad judicial; mediante un proce-
dimiento minuciosamente regulado por la ley y siempre que
en ésta se repute delictuoso el hecho v se establezca para
U41. sancic5n tr= *■-rN14r,,-

por la autoridad administrativa, quien tiene discreción

para calificar la falta, el procedimiento y la sanción.
Sin embargo, esa diferencia impuesta hasta cierto punto
por las necesidades de los servicios administrativos,
tiende a borrarse en algunos países en que las instancias
de los empleados han llegado a obtener una jurisdic-
cionalización, en mayor o menor grado, del procedimiento
para imponer la pena disciplinaria, que se disminuya la
discreción de la autoridad mediante la creación de jurados
especiales, y que la misma ley designe las faltas y las
penas correspondientes.

A pesar de lo sustentado en la opinión anterior,

parece que no hay una perfecta identidad entre el Poder
Penal y el Poder Disciplinario, pues éste supone una
relación de dependencia especial que sólo existe mientras
dura el servicio, la cual no es necesaria para el
ejercicio del Poder Penal.

Además, y como ya se dijo anteriormente, la res-

ponsabilidad disciplinaria puede coexistir con la
responsabilidad penal, lo cual no podría concebirse si
fueren idénticos ambos poderes, en virtud del principio
"non bis in idem".

Derechos de los Funcionarios Públicos. Siendo la

relación de servicio una relación jurídica, ella implica
no sólo obligaciones, sino también derechos a favor de los
funcionarios y empleados.

Para precisar la naturaleza de esos derechos, debemos

tomar en consideración los siguientes elementos:

1.- El funcionario o empleado, en su carácter de titular

de un cargo público, tiene facultades respecto de los
particulares. Tales facultades constituyen la esfera
de competencia que forma el caro pilblico, y P-q, por
lo tanto, competencia del Estado.

De manera que, cuando está ejercitándose dicha

competencia, no puede decirse que haya ejercicio de
derechos del empleado o funcionario.

Sólo se tratará de ellos cuando se le considere en

calidad de particular frente al Estado.
2.- Las obligaciones y derechos del funcionario o empleado
constituyen una situación jurídica general no
establecida para individuo en particular.

En consecuencia, la cuestión de los derechos de los

funcionarios no debe plantearse refiriéndola a si
éstos tienen una garantía en contra de la modificación
de la ley, sino en forma de examinar si mientras ésta
no cambia están protegidos contra afectaciones que se
hagan por medidas que no sean legislativas.

El funcionario y el empleado no pueden tener derecho a

que la ley que rige en el momento de su ingreso a la
función permanezca inalterable hasta que salgan de
ésta; pero sí pueden tenerlo a que, mientras rija una
ley que les otorgue prerrogativas frente al Poder
Público, éste respete tales prerrogativas.

3.- El hecho de que sea una ley la que defina la situación

del empleado o funcionario, no debe ser un motivo para
negar la existencia de derechos a su favor, pues la
ley se considera como una de las fuentes del derecho.

4.- Tampoco se puede negar la existencia de un derecho por

la simple circunstancia de que no sea de índole patri-
monial, ni pueda disponerse de él, pues aún el mismo
Derecho Civil reconoce otros derechos distintos de los
patrimoniales y que son también intransmisibles, tales
como los derechos de familia, y, entre los patrimo-
niales, algunos también pueden ser intransmisibles,
como sucede con los de un socio en una
"intuitu personae".

5.- Por último, el respeto en favor del empleado, de las

prerrogativas que la ley otorga no es incompatible ni
con la exigencia de ir adaptando el servicio a las
necesidades que el Estado debe satisfacer por conducto
de la Administración, ni con el funcionamiento regular
y continuo de dicho servicio. Es decir, aún conside-
 rando a la Administración obligada respecto al emplea-
do mientras rige la ley que impone la obligación, y
sólo mientras rige, no se desvirtúan los principios
que inspiran al estatuto del empleado, y por lo mismo,
el Poder Público puede cambiar dicho estatuto para
hacer más eficaz el servicio.

En primer término hay que examinar si el funcionario

tiene derecho al cargo. Discútese si el funcionario tiene
o no derecho al empleo, esto es, facultad de no ser sepa-
rado del mismo sino por causas especiales, y con toda
clase de garantías formales y, caso contrario, de poder
ejercitar una acción para ser reintegrado en aquél.

Derecho al cargo se denomina también derecho a la

inamovilidad, ya que aquél supone el no poder ser el
funcionario removido de su oficio. A los efectos de este
pretendido derecho, es corriente establecer una triple
categoría de cargos: electorales, políticos y admi-
nistrativos.

Son los primeros aquéllos cuyo mandato deriva de la

ley, en virtud de decisiones del respectivo cuerpo
electoral. Estos cargos suelen ser temporales, y la
determinación legal del período de duración del mandato
constituye un verdadero derecho subjetivo a favor del
particular. Los segundos son los que asumen la dirección
oficial de la vida del Estado, como órganos más
importantes de dirección e impulsión (Ministros de
Estado). Estos cargos no confieren derecho a sus
titulares. El reconocimiento de la inamovilidad en ellos
haría imposible la dirección política uniforme y adecuada
del Estado. Quedan los tercero, es decir aquellos
mediante los que se ejecuta la voluntad del Estado, las
funciones técnicas propias de la gran empresa
administrativa. ¿Tienen estos funcionarios derecho al
empleo?.

En realidad la discusión no versa sobre la posesión

del cargo, sino sobre "la relación de servicio". El
derecho del empleado a su empleo no existe, ni nadie, con
buen juicio, puede defenderlo. La organización de los
cargos públicos es parte de la organización adminis-
trativa, y en esta materia el Estado es el intérprete de
las necesidades públicas. No puede discutírsele
la facultad de modificar su estructura, creando o
suprimiendo cargos a la medida de las conveniencias
s ociales.
La discusión se suscita en torno a la "relación de
servicio" ésto es, a la cualidad de funcionario público.
¿Goza el Estado de facultad para cortar esta relación,
borrando del cuadro de sus servidores a quienes estime
conveniente?.

El considerar que la relación de servicio no se

origina en un contrato, sino como consecuencia del acto
administrativo de nombramiento, resuelve el problema. Si,
por virtud de esta relación, todos los derechos de los
funcionarios públicos descienden de la ley o reglamento,
constituyendo elementos de la organización de los cargos,
el expresado derecho dependerá de lo que la ley o el
reglamento determinen, esto es, de lo que el Estado
decida. Si él quiere, poseerá el funcionario el derecho,
Caso negativo, ocurrirá lo contrario. Y que el Estado
reconozca o no ese derecho no es problema jurídico, sino
puramente administrativo; de mera conveniencia. Podrá
declararlo o no, según lo que su.sentido o experiencia le
aconseje, como más favorable el" interés público. No
existe, pues, un derecho originario a permanecer
indefinidamente en el servicio del Estado, que hct41 deba
reconocer formalmente en la ley, sino que la ley lo
rnnrprier4. si lo estima beneficioso para los intereses
sociales.

Ocasionalmente, se da el ejercicio provisional en el

caso de que se continúe el desarrollo de la función
pública, a título provisional, con el fin de garantizar la
continuidad necesaria en el desarrollo de las funciones
públicas por parte del titular de un cargo que haya cesado
en sus funciones y hasta tanto sea nombrado sucesor: es el
caso de la "prorrogatio" de la función pública, que es
admisible en líneas generales, salvo en el caso de que el
cese del oficio haya venido determinado por razones de
interés público.

La solución positiva de la llamada "prorrogatio" del

ejercicio de la función pública a título provisional por
parte del funcionario nombrado para un plazo determinado,
a. tzctcn 1-Nlar'n cc:1 ny-wwn ,a71 la

consideración de la necesidad de evitar perjudiciales

interrupciones en el ejercicio de la función pública, como
simplemente en un expresa norma positiva, la cual puede
tener una aplicación por analogía en todo caso, al
derivarse de un principio general del Derecho Público que
se remonta hasta el Derecho Romano, que conocía y admitía
la prorrogatin de la magistratura.

Este ejercicio provisional de la función pública,

que se traduce en una supervivencia de la relación de
servicio aún después de finalizado el plazo, es
inadmisible en determinados casos en los que no surge la
necesidad o se iría en contra del espíritu de la ley que
admite la "prorrogatio".

Tales casos son los siguientes:

a) Cuando el funcionario nombrado para un plazo

determinado que haya vencido, puede ser sustituido
por un suplente (subrogación), o sea, por otro
funcionario habilitado para sustituirlo.

b) Cuando el cese en el cargo haya venido determinado

por un motivo de interés público (destitución,
revocación, indignidad o incompatibilidad).
aplicación de este principio se establece una sanción
en ocasiones a los funcionarios que continúan en el
desempeño de sus funciones, no obstante tener
conocimiento de la existencia de una causa que se lo
impida. (Usurpación de Atribuciones. arto. 361:3 del
 Código Penal).

c) Cuando la función de que se trate puede

interrumpida sin perjuicio alguno, no teniendo un
efectivo carácter de continuidad , f.q14-1-1(in rnr tanto
el fundamento de "la prorrogatio".

Derecho al sueldo. Los funcionarios v, empleados

gozan de ciertas ventajas materiales que el Estado les
otorga.

Entre esas ventajas se encuentra, en primer término,

la remuneración, que, en la mayoría de los casos, recibe
el nombre de sueldo y que se fija unilateralmente por el
Estado, sin que pueda motivo de alteraciones por la
C=1".

vía contractual.

Se discute en la doctrina la verdadera naturaleza

jurídica de la percepción del sueldo por _el funcionario o
empleado.

Dentro de una primera opinión, se niega que el

funcionario o empleado tenga un derecho al sueldo, porque,
según dice Duguit, el sueldo, la jubilación y todas las
ventajas materiales son fijadas por la ley del servicio,
no en razón de las prestaciones proporcionadas, no como
rentas debidas a cambio de estas prestaciones, sino para
dar al funcionario una situación material y moral en
relación con la función que desempeña y que le permita
asegurar el buen funcionamiento del servicio público, sin
tener que preocuparse por las necesidades de la vida. El
sueldo, las ventajas materiales de cualquier naturaleza,
aprovechan ciertamente al funcionario, pero son esta-
blecidos, y el monto es fijado, no en vista del
funcionario, no en razón de las prestaciones que él
proporciona, sino en vista del buen funcionamiento del
servicio público.

La segunda opinión sostiene que el empleado tiene un

verdadero derecho de crédito y que el sueldo no puede
entenderse sino como una contraprestación por los
servicios que presta, sin que quepa objetar que la
relación de servicio no es un contrato, pues el derecho
que asiste al empleado podría explicarse, en último
término, como una acción de enriquecimiento ilegítimo,
mediante la cual podría repetir por aquéllo en que ha
enriquecido a la Administración.

Dentro de este modo de pensar se define el sueldo

como una remuneración fija anual, pagadera por
mensu a lidades que constituye in forma general de
retribución de los oficios públicos. La mayor parte de
estos oficios demanda una actuación continuada, una
gestión permanente. De esta continuidad brota el carácter
profesional de la función y, consiguientemente, la
necesidad para el Estado de dotarla Cu una retribución
fija.

Las razones que se aducen para demostrar que el

sueldo no es un derecho, no son bastantes para fundar esa
conclusión, y que algunas de ellas son inexactas a la luz
de los principios de nuestra legislación, la cual
reiteradamente ha dispuesto que todo servicio debe ser
remunerado con equidad, salvo los que deban prestarse
gratuitamente en virtud de ley o de sentencia fundada en
ella.

Existen al lado del sueldo otras ventajas económicas,

que el empleado puede retirar, eventualmente, del cargo
que desempeña.

Así, la que corresponde al -trabajador en atención a

circunstancias de insalubridad o carestía de la vida en el
lugar donde presta sus servicios, se denomina
"sobresueldo.

La que se otorga para compensar gastos de viaje,

alojamiento, etc., que el empleado tiene que cubrir por su
movilización y permanencia fuera de su residencia oficial,
es la que se conoce con el nombre de viáticos.
 Las compensaciones que se dan al funcionario o
empleado por los gastos de atenciones sociales que impone
el rango, constituyen los gastos de representación.

Las que se conceden por servicios especiales o

extraordinarios exigidos por el desempeño adecuado de la
función, pero que 'no entran en la normalidad de ésta, son
las gratificaciones

Asociación y huelga. Muy controvertida ha sido la

cuestión concerniente al pretendido derecho de asociación
de funcionarios. El moderno movimiento sindicalista ha
repercutido considerablemente en importantes sectores de
la burocracia, dando palpitante interés al tema.

La doctrina ha sabido distinguir, para resolver este

problema, dos categorías de asociaciones: la "asociación"
propiamente dicha y el "sindicato". La asociación es la
unión de elementos de un mismo oficio, con funciones de
mera protección a sus miembros, sin aspiración
profesional. No ha parecido justo privar a los
funcionarios, del dereho de constituir estas entidades.

Cosa muy distinta es el sindicato. El sindicato es

también una asociación, pero con propósitos profesionales,
pretende asumir la dirección del servicio, suplantando en
gran parte la autoridad y la misión del Estado. Este
sindicalismo funcionarista debe ser condenado sin reserva,
por estar en pugna abierta con la esencia del Estada. El
Estado es una asociación de órganos que cumplen fines
sociales y sólo a él incumbe la facultad de organizarlos y
dirigirlos. No es tolerable que dentro del ^vgg.nigmn del
Estado se cree un feudalismo administrativo, una variedad
de poderes profesionales, que originaria una situación de
descomposición, de violencia y de anarquía.

¿Es lícita la huelga de los funcionarios públicos?.

Puesto que el funcionario está obligado a prestar sus
servicios en forma continua y la ausencia no autorizada
constituye una falta, es indudable que el abandono
colectivo del trabajo decidido por un grupo de
funcionarios, es decir, la huelga, configura un hecho
grave, sancionable administrativamente y aun punible en
vía penal. La necesidad ineludible de que las actividades
públicas no sufran interrupciones conduce sin vacilar a
esa conclusión.
+ S'Ye,
relaci ón
A-1- • • -1 -
oi..1. -1-c=i,
lC4

de empleo admiten el derecho a la huelga y razonan así:

"R1 funcionario es un asalariado unido al Estado, como el
obrero al patrón, por un contrato de arrendamiento de
servicio. Puede romper su contrato cuando quiera, incluso
romperlo por una decisión colectiva. La huelga debe ser
permitida a los funcionarios públicos".

Sin embargo prevalece la opinión contraria. La idea

de continuidad del servicio público, unido a su
inexcusabilidad, condena todo aquéllo que puede conducir a
la interrupción del quehacer administrativo. Los
servicios públicos no deben sufrir interrupción, de donde
se desprende la obligación para los funcionarios públicos
de prestar asiduamente su colaboración, no abandonando
temporalmente el servicio sin la oportuna licencia, ni
cesando definitivamente en él antes de haberse admitido su
renuncia. La violación a este deber constituye un delito
previsto y penado en el Código Penal (Artn. 321. Capítulo
III. Abandono de los Destinos Públicos. Título VIII).

Si e( ) ocurre en 4='3 ord e n r14" las cesaciones

-

individuales en el servicio; el acontecimiento se aP-rava

cuando la cesación es colectiva; puesto que la huelga en
los servicios públicos 411,11^14~, la anarquía porque paraliza
1- vida del Estado, en su manifestación más efectiva que
ea la de satisfacer las necesidades de interés general.
Huelga y servicio público, dice Jéze; son dos ideas
incompatibles. De la condición de monopolio que acompaña
a estos servicios públicos se deduce el carácter ilícito
de la huelga de los empleados públicos. Esa exclusiva
producción de determinado servicio, propia de los centros
políticos, implica la eliminación de toda interrupción de
la actividad del Estado, ya que no podría ser sustituida
por la actividad privada. De aquí la prohibición de la
huelga a los funcionarios públicos.

Hay también, dice García Oviedo, otra -~7(;i1

mental que condena la huelga de los funcionarios, y es la
derivada del carácter de la función pública y de la
relación de empleo. La función pública es una función del
Estado soberanamente organizado. La relación de empleo
participa de ese carácter. Reconocer s los funcionarios
el derecho de huelga implicaría reconocerles la facultad
de demandar coercitivamente al Estado ciertas modifi-
caciones que únicamente a éste corresponde voluntariamente
introducir. En buena hora que el Estado oiga a sus
funcionarios, que atienda en lo posible sus indicaciones y
satisfaga sus deseos, pero en modo alguno que ceda a sus
imposiciones y transija con actitudes de violencia
lesivas de sus derechos y negadores de facultades
derivadas de su propia soberanía. De aquí que a pesar de
hallarse consagrado en algunas legislaciones, la huelga de
funcionarios sigue gozando del disfavor de la doctrina y
de la mayor parte de la legislación positiva, en alguna de
las cuales, está expresamente prohibida la huelga de los
funcionarios públicos.

Cesación en las Funciones Públicas. La relación

jurídica funcional se extingue y los funcionarios dejan de
serlo, de muy distintas maneras. En P,1glIncIR rsrAns el
alejamiento de la función pública es esencialmente
volunt a rio, ties rnmn renuncia. abandono del careo y
jubilación. Otras veces la separación del funcionario es
el resultado de un acto de la Administración: la cesantía,
destitución, revocación del nombramiento y supresión del
cargo. Otras veces la cesación de la función responde a
circunstancias de hecho o de derecho, entre ellas el
vencimiento del plazo para el que fue nombrado, edad
máxima, inhabilidades e incompatibilidades, la muerte,
etc.
 CAPITULO XXIV

FUNCIONARIOS DE HECHO

44. Funcionarios de Hecho. La noción de funcionario de

facto (de hecho) se opone a la de funcionario de jure. De
Jure significa "de derecho". En un sentido literal,
funcionario de jure es aquél que tiene un título legal y
está investid() de todas las exigencias y formalidades
legales, ostentando el poder y la autoridad del cargo. En
otras palabras, ostenta un título contra todo el mundo
para ejercer las funciones de su cargo, y recibir los
honorarios y emolumentos pertinentes; sus actos, dentro de
los límites de su autoridad, no pueden ser cuestionados
por los particulares ni por ningún órgano del gobierno.

De Facto. Significa "de hecho", surgido o prove-

niente de un hecho. En realidad, cuando se aplica a un
funcionario se refiere a alguien que aunque no lo es
legalmente se encuentra en posesión y ejercicio de un
cargo.

Funcionario de hecho es aquél que tiene la reputación

de ser el funcionario que pretende ser y que, sin embargo,
no es un funcionario en forma, desde el punto de vista
legal.

Aunque en estricto rigor, dichos funcionarios

irregulares no pueden actuar válidamente en nombre del
Poder Público, ya que no se han llenado las condiciones
para que adquieran la competencia inherente al cargo, se
ha admitido, sin embargo, que tratándose de algunos de
esos funcionarios irregulares, hay que reconocer, dentro
(IP riPl^ta liMitrinnPR, 1 Va1idP7 (iP piles pl
interés público así lo exige para dar seguridad a las
relaciones jurídicas. En efecto, razones de equidad,
seguridad, de necesidad, obligan a considerar que debe
sostenerse ciertos actos de aquellos funcionarios, pues es
necesario proteger a aquellas personas que se han visto
obligadas a tratar con un funcionario que tiene todas las
apariencias de funcionario legítimo, y respecto del cual
no cr7sy.in 1,,nr,~r11-,1eN
1L, j completamente4~<1.44-nrin
q-e el público que tiene que acudir ante él le reclame,
previamente a su intervención, la demostración de que h2.
1-!enar90 t.ons los loy para 1,
investidura en el cargo que de hecho esta desempeñando.

Al Derecho Administrativo interesa fundamentalmente

el problema de los funcionarios de hecho, tanto porque en
dicho Derecho se regula la relación de la función pública
y en consecuencia la sanción de las irregularidades en la
investidura del titular de un órgano de la Administración,
como por lo que se refiera a las consecuencias que para
los particulares y para la misma Administración tienen los
actos realizados por los funcionarios de hecho.

La primera cuestión que surge al respecto es la de

fijar los caracteres que definen al funcionario de hecho.

De acuerdo con la doctrina, el funcionario de hecho

existe en los casos siguientes:

a) Cuando el funcionario ha sido válidamente electo o

nombrado, pero ha dejado de cumplir un requisito o
condición legal.

uj Cuando ha habido elección o nombramiento, pero el

funcionario es inelegible.

e) Cuando falta competencia al órgano que lo nombró o

d) Cuando hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de

la competencia, y esas circunstancias son desconocidas
por el público.

e) Cuando el funcionario continúe en el ejercicio de sus

funciones después que el nombramiento haya sido
 suspendido o revocado, cuando su dimisión ha sido
aceptada, cuando ha expirado el plazo para el que fue
nombrado o electo y no proceda la prorrogatio.

Como vemos, el único vicio que es convalidado por la

teoría de los funcionarios de hecho es la carencia de
"investidura regular" del autor del acto. En el funcio-
nario de hecho la investidura es irregular pero aparen-
temente, da la impresión de un funcionario legalmente
designado; pero para que la investidura sea plausible, es
preciso que la función sea ocupada pública y pacífica-
mente, de tal manera que la generalidad de las personas o
la mayor parte de ellas, sin que baste que lo sea sólo de
la menor o de una pequefia, lo tenga por funcionario
legítimo.

Ahora bien, para que una persona pueda ser tenida

como funcionario de hecho, además de las circunstancias
anteriormente expuestas, debe reunir las tres condiciones
esenciales siguientes: a) el cargo que ocupe debe tener
una existencia legal o, al menos, que esté reconocida por
la ley; 2) debe estar realmente en su posesión, y 3)
debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad, de
título o autoridad.

De las observaciones que preceden podemos hacer la

distinción entre "funcionarios de derecho", "funcionarios
de hecho" y el "usurpador de funciones".

El "funcionario de derecho" es el que ocupa la

función, ejerce la competencia y realiza el acto en virtud
de una investidura regular. Es el que invoca un título de
investidura regular; nombramiento o elección, y este
título no deja de ser válido y eficaz durante la actuación
del funcionario.

El "funcionario de hecho" es (el que, "en ciertas

condiciones de hecho", ocupa la función, ejerce la
competencia y realiza el acto, en virtud de una
investidura "irregular". Este funcionario invoca una
investidura: nombramiento, elección, delegación, etc, pero
dicha investidura es "irregular", ya porque ha sido
irregular "desde el principio": nombramiento, elección o
delegación ilegales; o porque el título de investidura
está "perimido": revocación, suspensión, dimisión
ac e ptada, extinción del cargo, nombramiento o elección
para una función incompatible, et.

El "usurpador" de funciones es el que ocupa la

función, ejerce la competencia y realiza el acto "sin
ninguna investidura ni "irregular" ni "perimida". Es pues
usurpador el que carece de investidura o es tan burda la
que tiene que no puede normalmente dar la impresión que da
el funcionario de hecho.

Para distinguir al funcionario de hecho y al usur-

pador de cargo, es preciso ocurrir al carácter plausible o
no de la investidura: hay funcionario de hecho si la
investidura es plausible, usurpador de funciones si la
investidura no es plausible. Para que la investidura sea
plausible, es preciso que la función sea ocupada pública y
pacíficamente. Pues si ella está ya ocupada pacíficamente
por otro individuo que es o que pasa por ser el funciona-
rio de derecho, el público está necesariamente advertido
de que la regularidad de la investidura invocada por el
nuevo ocupante, en contra de la situación pacífica
existente, es dudosa, El que sin título regular asume una
función ya ocupada pacíficamente, es un usurpador. (El
usurpador de funciones incurre en un delito tipificado y
penado en el Arto. 368 del Código Penal).

1
hecho del funcionario de derecho pero incompetente, la
diferencia está en que cuando hay incompetencia, un agente
público regularmente investido de la función lleva a cabo
un acto fuera de los casos determinados por la ley, o sin
cumplir las formalidades legales o desviando sus poderes
de la finalidad asignada por la ley a la función, o
cuando,por error, realiza un acto que corresponde a la
competencia de otra autoridad pública. En estos casos, el
acto es jurídicamente anulable, porque los terceros pueden
conocer la irregularidad cometida, ya que nadie puede
alegar ignorancia de la ley.

En cambio, cuando se trata de verificar la

regularidad de la investidura de un individuo, cuya
competencia no pueden conocer los terceros, es decir,
cuando se trata de comprobar condiciones de hecho o de
derecho cuya ve-if4r--46n no °s rwmte-4P1m°nt° pr'4}'1°
el público, estamos no frente a un funcionario competente,
sino ante un funcionario de hecho o de derecho.

Resulta evidente entonces, que si el acto realizado

por un individuo "no investido regularmente" debe
considerarse jurídicamente válido, es con la condición de
que dicho acto lo haya cumplido el funcionario de hecho
"según las formas y requisitos legales y dentro de los
límites de la competencia propia de los agentes
regulares"; en otros términos el acto sólo será
jurídicamente válido si lo hubiese sido en caso de
realizarlo el agente regularmente investido de la función.
(Corresponde al que los hubiere electo o nombrado,
conocer de las nulidades que se objeten al nombramiento de
los Magistrados y Jueces de Distrito. Corresponde a la
Corte Suprema conocer de las nulidades que se objeten al
nombramiento de sus Secretarios y Oficiales Notificadores.
A los Jueces de Distrito y Locales y demás funcionarios
inferiores, corresponde conocer de las nulidades que se
objeten al nombramiento de sus Secretarios. Mientras no
se declare la nulidad a que se refieren los incisos
anteriores, los Magistrados, Jueces y Secretarios se
reputarán funcionarios "putativos (de hecho), y las
providencias o actuaciones en que hubieren intervenido,
tendrán toda fuerza legal. (Arto. 189 del Código de
Procedimiento Civil).

Consecuentemente, la característica del funcionario

de hecho es la existencia de una investidura; por ello se
asemeja al funcionario de derecho y se distingue del
usurpador. La investidura en virtud de la cual actúa el
funcionario de hecho es una investidura "irregular", por
ello se distingue del funcionario de derecho y se asemeja
al usurpador.

Deberes y Responsabilidades. El funcionario de hecho

tiene en general los mismos deberes y está sujeto a las
mismas responsabilidades que un funcionario de jure.
Mientras se presente el público como un funcionario
debidamente calificado para el cargo y disfrute de su
autoridad, es absolutamente razonable que su intromisión
no sea un impedimento en la gestión de los aáuntos
oficiales. La razón, la justicia, el interés público,
exigen por igual que no se le permita evadir las
obligaciones y responsabilidades correlativas de los
derechos y facultades que ejerce abiertamente. Por ~1
los tribunales le niegan derecho de asumir en los juicios
que se le sigan una posición que resulte perjudicial al
interés público, incompatible con su conducta anterior.
En otras palabras, no se le permitirá argüir la invalidez
de su título para escapar a una responsabilidad o dejar de
cumplir sus funciones oficiales. Mientras esté en el
cargo está obligado a realizar todo acto oficial que
corresponda, es decir, todo acto que los deberes del cargo
le impongan. Es un principio general basado en razones de
interés público, que tanto en loe juicios civiles como en
los criminales el funcionario de facto no podrá negar,
como defensa, que no ocupa el cargo, y rehuir así las
responsabilidades correspondientes a su tarea.

Un funcionario de facto no eet,,', libre, en razón de le

deficiencia de su título, de la obligación legal de
responder por el d i nero que beyn ingresado en sus manos en
virtud del desemperio del cargo, pues ninguna irregularidad
en su nombramiento o falta de cumplimiento de los
requisitos prescritos para que entre en posesión del
cargo, pueden servirle de justificación para retener una
suma de dinero sobre la que no tiene derecho. Así, en el
caso de una persona que fue demandada por la devolución de
impuestos que había cobrado, se dijo: "el hecho de que el
demandado no haya sido debidamente nombrado recaudador no
es suficiente para que se lo exima de la devolución de
tales impuestos que le habían sido entregados a su
custodia".

Los actos jurídicos que exteriormente se presentan

como si emanaran de agentes regulares deben producir con
respecto a terceros los efectos jurídicos propios de los
actos que emanan de agentes verdaderamente regulares. El
lner-r+imr, A lne +42~411-nw c3=4-v. ^^1,,c4r1=1--1.

esos actos jurídicos, respecto de ellos, son definiti-

vamente regulares aunque hayan sido realizados por
individuos irregularmente investidos de la función. Pero
es necesaria una condición: los terceros deben creer
"razonablemente y de buena fe que el autor del acto está
regularmente investido de la función".

La validez de los actos de los funcionarios de hecho

está subordinada a una condición: los actos deben ser
cumplidos según las formas y los requisitos legales, y
dentro de los límites de la competencia propia de los
funcionarios de derecho. El único vicio que convalida la
teoría de los funcionarios de hecho es "la carencia de
investidura regular". Esta investidura debe ser
"plausible", esto es, que haya podido razonablemente hacer
creer de buena fe a los terceros que era regular y
legítima.

El argumento decisivo es que se fundamente la

legitimidad de los actos practicados por los funcionarios
de hecho en su presunción de legitimidad.

Se trata de una decisión de autoridad administrativa

dentro de su competencia y, aunque sólo aparentemente, sea
fundada en disposiciones legales. Por eso, y mientras no
se precise en qué consiste la invalidez del acto, se
presume válido. Fundado en esta presunción de legiti-
midad, se establece como regla general que todo aquél que
impugna la validez del acto, debe probarlo. Es una
necesidad de orden jurídico que el acto subsista en tanto
no se le juzgue ilegal.
 El vgne.)11(-) jurídico entre la Administración Pública y
el funcionario, implica, como sabemos, necesariamente
derechos y deberes; y la transgresión de los deberes por
el agente público determina su responsabilidad
disciplinaria, civil y penal. El funcionario de hecho no
está exento de esta responsabilidad pUPES in irregularidad
,

del vínculo no in exime de irrpspnnsabilidad. El título o

la investidura ap a rente con cine ejerce la funrié-"mj no es
un impedimento para el cumplimiento de sus deberes.
Razones de justicia y de interés público exigen que el
funcionario de hecho no este exento de las obligaciones y
responsabilidades correlativas, por el ejercicio de una
función para la cual su investidura o su título es
irregular. El funcionario de hecho no podrá argüir, para
eludir su responsabilidad disciplinaria, civil o penal,
los vicios de que puede adolecer su designación.

Mientras un funcionario de hecho se presente como un

funcionario de jure, el público y los terceros tienen
derecho a considerarlo como tal, y, por consiguiente, debe
ser responsable por sus actos de omisión o comisi1. Pue-
de actuar o rehusarse a hacerlo, pero si elige la primera
alternativa, debe desempeñar todos los deberes del zargo y
nn mprampntpaquAlln que elija,

En suma, no existe ninguna razón para que un

funcionario (le hecho tenga una situación de privilegie) en
relación con el funcionario de derecho, por el sólo hecho
de ser un funcionario irregular. (Ver B.J. págs. 10247 -
10725. Año 1939).
 CAPITULO XXV

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

45. Las Potestades Administrativas. Como toda empresa,

está integrada la gran empresa administrativa por un
plementn nhjetivn n funrinnal; el rnnjuntn de artividades
y elementos que realizan el fin administrativo, y un
elemento formal, el elemento poder, sin el cual no sería
factible aquél. Y no es posible hablar de un poder
administrativo sin participar del poder general del
Estado. Este poder se fracciona en facultades particu-
lares, mediante las que se realiza la obra administrativa,
y su estudio ha dado origen a la denominada teoría de las
potestades administrativas.

Estas potestades son fundamentalmente tres: la

reglamentaria, la de mando y la jurisdiccional.

Reglamentaria-Reglamento a) Ejecutivos
b) Administrativos o Autónomos

De Mando a) Obligatoria, reglada o vinculada

b) Discrecional

a) Jurisdicional (en sentido estricto)

Jurisdiccional

b) Sancionadora b) Disciplinaria (interna)

Anteriormente hemos expuesto lo referente a la

facultad reglamentaria. -Snbrp, la postps-hd ap mando,
también anteriormente, hemos expuesto algunos temas sobre
ella y, posteriormente continuaremos desarrollándola.
Pasaremos ahora a referirnos a la potestad jUris¿iirrinnal.
 La Potestad de Jurisdicción. La Administración
desempeña una cierta función judicial y la potestad a ella
inherente se suele denominar potestad jurisdiccional.
Entraña ésta en ocasiones un cierto carácter civil y se ha
rk 4
v•-• -s
1
VN
L-• 1..l
teta lurigairrinnal" en sentido
V-

estrieto. Otras veces se desarrolla en forma penal o

sancionadora IrJ entonces aparece la llamada poLub'ueLd
correctiva o disciplinaria.

urisdiccional en sentido
a)N La p ot est ad jjurisdiccional
el poder de la Administración de decidir en un caso
concreto lo que es derecho según la legislación
vigente. Es propio del Estado de Derecho de nuestro
tiempo, el que la Administración obre según normas
legales, debiendo acomodarse a ellas en sus relaciones
con los particulares. A veces no ocurre así o se
suscitan Hruies sobre P1 Derecho aplicable, imponiéndose
la resolución del caso controvertido con explícita
declaración concreta del Derecho.

Las autoridades administrativas gozan de este poder,

para resolver las reclamaciones que se les formulen por
actos propios o por actos de otros inferiores, de que
conocen por virtud de los recursos de apelaciones que
otorgan algunas leyes administrativas. Las resolu-
ciones de estos casos se llaman decisiones o
providencias, y van precedidas de un expediente
encaminado a depurar las circunstancias de hecho. El
procedimiento que se sigue ante los órganos adminis-
trativos que por razón de su r;ar.an lo tramitan, se
denomina procedimiento gubernativo o vía gubernativa,
tanto por decidirse por las mismas autoridades que
gobiernan, cuanto por considerarse parte de la misma
acción de gobernar. (Título VI. del Reglamento de
Policía. "Modo de proceder en las infracciones de
policía).

Más esta potestad juridiccional no tiene el alcance de

la potestad jurisdiccional ejercitada por los
 Tribunales de Justicia. En ella no se da un plantea-
miento de contienda jurídica entre la Administración y
el particular, sino simple reclamación de éste, a la
que se allana o no la autoridad administrativa
competente y, en todo caso, las decisiones o
resoluciones que dictan los órganos administrativos en
ningún caso adquieren la autoridad y fuerza de la cosa
juzgada, por lo que, aunque se ha convenido en llamarla
potestad jurisdiccional de la Administración
técnicamente no es jurisdicción, puesto que no hay
juridicción sin autoridad de cosa juzgada. Es una
cuestión previa necesaria al conveniente planteamiento
de la contienda, o para evitar que ésta pase adelante.
Para el particular es una garantía más en sus derechos
y, para la Administración, un trámite que la prepara
para el litigio o que la permite abortarlo, allanándose
a la reclamación si el derecho del particular es
manifiesto.

b) Corresponde también a la Administración, por razón de

su ministerio, una potestad sancionadora, segunda
modalidad de la jurisdiccional, que suelen llamar los
autores correctiva y disciplinaria, entendiéndose por
aquélla la facultad de imponer correcciones a los
particulares o administrados por los actos contrarios a
lo ordenado por la Administración y, por la otra, la de
imponer sanciones a los funcionarios o empleados
responsables de faltas cometidas en el ejercicio de su
cargo, sin perjuicio de la acción de los Tribunales de
Justicia. La primera tiene un carácter externo y la
segunda interno.

El ejercicio de esta potestad es inexcusable; corro-

borándose por su existencia la imposibilidad práctica
1114 4 la SeParaCijr. r1Zida de los Poderes
Públicos. Si la Administración tiene a su cargo el
funcionamiento regular de los servicios públicos,
siendo responsable del mismo, si es una basta empresa
que no puede funcionar sin la observancia de una fuerte
disciplina externa e interna, privarla de un poder
sancionador que la mantenga es privarla de defensa y
condenar al desorden su labore De aquí la existencia
de la potestad sancionadora, que no considera los
delitos, sino ln, faltas admini stra tiv a s y por
consieuiente, deja expedita la acción de los Tribunales
de Justicia para castigar las infracciones que
_2_ ft. en el
+.a_

campo de lo penal.

La facultad de las autoridades administrativas para

corregir faltas de dicho orden, se refiere tan sólo a
la sanción de las infracciones de carácter
administrativo, que son únicamente las que no están
previstas en el Código Penal. El artículo 11 de
nuestro Código dispone: "No estarán sujetos a las
disposiciones de este Código, los delitos o faltas
puramente militares y los demás que estuviesen penados
por leyes o reglamentos especiales". (Leyes y
reglamentos de Policía).

Tocante a la potestad disciplinaria afectando al orden

interno de la Administración, es en sus reglamentos
donde se regula. Entrafia el ejercicio de esta facultad
una serie de sanciones que comienza con el aperci-
bimiento y termina con la destitución del funcionario o
empleado. La ejercen las autoridades superiores res-
pecto a las inferiores y participan de ella no sólo los
órganos administrativos centralizados, sino los entes
autónomos.
 CAPITULO XXVI

DE LA POLICIA EN GENERAL

46. De la Policía en General. Directamente relacionada

con las potestades administrativas nos encontramos con la
noción de la Policía

Refiérense las funciones que nos corresponde examinar

en este lugar al orden más importante del Estado: el Orden
Jurídico. La realización del Derecho impone a la
Administración ciertas actividades, cristalizadas, muchas
veces, en servicios públicos. Pero no cae por entero bajo
la incumbencia de la Administración la susodicha
realización, sino tan solamente una parte de ella. Lo más
importante de esta acción compete al Poder judicial, el
que por los Tribunales de Justicia aplica la ley en los
casos de derecho controvertido o lesionado. La adminis-
tración de la justicia no es obra de la Administración.

En este orden del Derecho corresponde a la

Administración la acción preventiva, pero no la represiva.
El restablecimiento del Derecho es función judicial.

Enlázanse estas consideraciones con la noción de

policía. Según el Diccionario de la Academia Española,
policía es "buen orden que se observa y guarda en las
ciudades y repúblicas, cumpliéndose las leyes u ordenanzas
establecidas para su mejor gobierno". En este sentido,
policia es resultado de la Administración, ya que ésta
estriba en la ejecución de las leyes para que esta
ejecución produzca el bienestar, ésto es, el buen orden.

Pero si en este sentido policía es igual a buen

orden, en otro, más acorde con la doctrina y con la
realidad, entre ambos términos se ofrecen destacados,
ostentando peculiar individualidad. Policía, entonces,
podría ser la acción conducente a lograr un orden bueno o
a defender el buen orden exi-,.tente. Sería como un medio
rara alcanzar un fin.

Consideremos la evolución recorrida por este concep-

to. En Grecia '- voz politeia s i gnificó la Constitución
del Estado o de la ciudad, o sea PI ordenamiento de un
régimen político, sentido que prosperó a todo lo largo de
la Edad Media.

A fines del siglo XIV las palabras "pollee" y

"policité" fueron estimadas en Francia como equivalentes
orden, prosperidad y seguridad públicos, que deben ser
procurados por la autoridad. Un siglo despúes penetra
este concepto en Alemania y, a partir de entonces y a
virtud del nacimiento del Estado absoluto, acusando un
fuerte intervencionismo social, por "derecho de policía"
se entendió derecho reconocido al sob e rano de poder
adoptar las medidas que estimase necesarias para la
realización de la felicidad pública. Estado absoluto fue,
así, igual a Estado de policía.

Pero sucesivamente sufre restricciones el ámbitli de

la policía. Los asuntos internacionales, los financieros,
la justicia y la guerra se le sustraen a su competencia,
creándosele organismos apropiados. A partir de este
proceso de segregación, ya no es policía todo negocio de
Estado, sino tan sólo los asuntos propios de la Admi-
nistración interior.

Originariamente, por policía nP entendió no sólo una

actividad conservadora, negativa, sino también una acti-
vidad de perfeccionamiento, positiva. Por ella no habría
de pretender el Estado únicamente alejar peligros, sino
también lograr mejoras. La policía llamada de prosperidad
salta así a primer plano.

Más pronto hubo de cambiar esta idea. La aparición

del Derecho del Estado liberal había de segregar de la
policía todo cuanto hubiera de significar acción encami-
nada a promover el bien público. Además, reconocidos al
individuo derechos derivados directamente de la naturaleza
humana, estos derechos no podrían ser limitados sino por
consideraciones de seguridad y de defensa. La acción
coercitiva de la policía no puede emplearse para todo e
ilimitadamente.

Posteriormente en el campo doctrinal se defendió el

criterio restrictivo de la policía.

Diversidad de conceptos. a partir de este momento,

la noción de policía se ha desenvuelto de la siguiente
manera:

a) Para unos, toda acción coactiva del Estado en el campo

de la administración es policía. De lo que resulta que
policía y administración jurídica son una misma cosa.

Este concepto es demasiado amplio, pues en rigor, hay

mucho de coactivo en el campo de la administración que
no es policía. No se puede conceptuar así, por
ejemplo, la instrucción primaria obligatoria, la
obligatoriedad de ciertos cargos o funciones, ciertas
prestaciones personales, el servicio militar obli-
gatorio. Está fuera de la competencia de la policía el
procurar el perfeccionamiento publico.

b) Otros entienden por policía la acción administrativa

enderezada a prevenir los dagos que pueden amenazar al
orden colectivo o al de los particulares, ya provengan
de la voluntad humana ya de las fuerzas de la natu-
raleza. La policía, así entendida, es netamente con-
servadora: excluye de su acción toda finalidad de
mejoramiento, pero considera preocupación propia toda
causa productora de un daño sea cual fuere su origen o
-ste concepto, estimarlase acc-i(Sn
policía lo mismo el internamiento de un maleante que la
construcción de un muro para evitar un desbordamiento o
la instalación de pararrayos en un edificio público.

Más sólo impropiamente pueden ser calific a das de acción

 de policía las medidas adoptadas por la Administración
para atajar peligros provenientes de la naturaleza.
Estas medidas son simples medidas de seguridad o de
defensa. La policía es acción jurídica, coactiva, y no
puede tomar por pie de su acción fenómenos naturales,
ajenos al campo de lo humano_

c) Domina casi plenamente en el Derecho actual

estimación de la policía como acción conservadora del
buen orden existente contra peligros provenientes de la
libre voluntad humana.

En verdad es ésta hoy en día la concepción más

corriente. Goza en su favor pi haber discriminado
nociones que, ofrecíanse malsanamente confundidas, en
menoscabo de las exigencias del rigor científico. La
prevención del hecho natural eecApe. Al Derecho, y la
policía, actividad jurídica, no puede atraer a su
órbita sino los hechos que están en la voluntad del
hombre. No es que a la Administración le sean indi-
ferentes las causas naturales productoras de daños.
Más los procedimientos que contra ella ha de poner en
juego no son procedimientos jurídicos, sino técnicos.
Las medidas que tomen en este orden son medidas de
seguridad, de defensa, medidas que no son de policía.

En el moderno concepto de la policía no cabe la vieja

policía de prosperidad. La policía es conservadora.
Su fin no es otro que apartar peligros. Defiende el
buen orden, más no persigue el mejoramiento social.
Sin duda que puede y debe el Estado perseguir este
mejoramiento, v aún emplear la coacción para lograrlo;
pero las medidas de esta naturaleza que adopte, si son
medidas jurídicas, no son medidas de policía. Tal es
la concepción de policía en el Estado de Derecho.

Caracteres y Modalidades de la Función Policial. Por

la acción de policía persigue la Administración Pública la
defensa del buen orden existente, lo que supone en ella la
existencia del derecho de mantenerlo, y en particular el
deber de respetarlo. El buen orden de interés público
puede ser perturbado no sólo por lesión de la cosa
pública, sino también por lesión del derecho individual.-
La acción de policía defiende este derecho, porque al
defenderlo defiende también aquel órden.

La coacción es nota que acompaga a la policía,

Queriéndose expresar con ella la facultad que posee la
Administración de obligar al particular con fuerza
irresistible al cumplimiento de su deber de respetar el
orden. No quiere decir eso, como es natural, que sólo por
la fuerza se haya de realizar el deber de policía, pues
sin duda la mayoría de las veces el particular afectado
realizará voluntariamente este deber. Basta su estado
potencial.

La acción de policía puede revestir formas diversas.

Por razón del deber que impone, puede consistir en
prohibiciones o en mandatos.. La prohibición impone una
abstención. El mandato, una actuación. De ordinario, la
medida' de policía es pro
hibitiva. La prohibición puede
ser absoluta -incesante- o relativa, haciéndola cesar una
autorización administrativa.

Por razón de la forma que adopta y de los parti-

culares a quienes afectan, pueden ser las medidas de
policía generales o especiales. Son aquéllas las medidas
reglamentarias, verdaderas normas de buen orden que, como
tales, afectan a la generalidad de las gentes o a grupos
de ellas (reglamentos de circulación, sanitarios,
forestales, etc.). 7,c segundas estriban en actos
referentes a un caso particular (orden de desinfectar un
edificio, de destruir un objeto).

Por las modalidades que adopta la acción de policía,

puede ser:

a) De observación. Realízase esta función por la

vigilancia de cosas y de personas, previniendo las
 posibles alteraciones del buen orden.

b) Preventiva. Es la genuina acción de policía. Ella

hace pasar esta función de la etapa de la n~71Aión a
la de la evitación. En ella se actualiza el aparato de
la rh^nr,niAn_ LAcl AntnridpidPs de policía proceden en
este caso a conjurar un peligro inmediato, sofocando su
causa (detención de quien se propone cometer un delito,
deteriorar un camino, obstruir la circulación de
vehículos).

c) Represiva. Sobreviene esta acción en aquel instante en

que el deber de policía fue quebrantado por el llamado
a cumplirlo, actuando entonces la policía en su defensa
y en la restauración del orden perturbado.

Cuando se trata de quebrantamiento por no hacer,

incumbe a l a autoridad la facultad de obligar al
particular a realizar su deber, venciendo su
resistencia inicial; o, en caso contrario, a realizar13
a su costa (reparación de fachadas, colocaciói de
aparatos de seguridad, desinfección de un edificio,
etc.).

Cuando infracción 1.1s obrevenido por hacer lo

prohibido, la sanción estriba, ya en la reparación del
dallo causado, ya en la indemnización de perjuicios, en
lo que afecta a la cosa perjudicada, y en multas o
arrestos en lo referente al culpable.

En rigor, la acción referida no es acción de policía,

ya que ésta es preventiva; más previniendo por amenaza
la policía, nada valdría aquélla si no se contase con
el cumplimiento mediante la oportuna sanción. La
sanción es la consecuencia obligada de la acción
preventiva.

Clasificaciones de la Policía. Diversas clasifica-

ciones pueden hacerse de ella. La más importante de todas
es la que la distribuye en estos dos grupos: de seguridad
y administrativa. Por policía de seguridad se entiende la
que defiende inmediatamente los derechos de los individuos
y del Estado. Policía administrativa es la que tutela el
buen orden de la cosa administrativa. El servicio público
constituye el objeto primordial y directo de esta clase de
policía. Se fracciona en tantos grupos cuantos sean los
ramos de la Administración.

A la policía de seguridad es corriente asignársele

estos tres fines: orden, seguridad, tranquilidad. Orden
es la situación que resulta del cumplimiento de las leyes
y disposiciones administrativas. Seguridad pública es la
situación de incolumibilidad que se garantiza por el
conjunto de medidas que tienden a impedir los atentados
contra los intereses colectivos o individuales derivantes
del Derecho Público. Tranquilidad es estado de paz, o
sea, resultado de la convicción llevada al ánimo de las
gentes, de que la seguridad y el orden público están
garantizados.

Es corriente también hablar de una policía judicial,

entendiéndose por ella la acción conducente a averiguar y
esclarecer los hechos delictivos, como base del
procedimiento criminal. RP desarrolla esta acción cuando
el delito ha sido cometido, y sirve de enlace con el
momento judicial.

Pero, ¿Es que realmente es policía la llamada policía

judicial?

Habida cuenta de que la acción de policía es acción

preventiva, no es posible, en rigor, conceptuarla así.,
pues la policía judicial se desarrolla cuando ya el mal
sobrevino.

No faltan , sin embargo , C1"1"'n'2.c "n4"nn otr a

por estimar que proponiéndose la policía judicial evitar
que el delito quede impune, neutraliza un incentivo
criminal, realizando de esta manera una acción preventiva.
Más si bien se considera, esta función de prevención
general es también propia del Derecho Penal, aunque sea
fundamentalmente un Derecho reparador. La policía
judicial realiza una función antejudicial; prepara el
camino a la administración de justicia y se propone no
defender hechos sino facilitar el rcstablecimiento del
Derecho.
 CAPITULO XXVII

EL PRINCIPIO DE JERARQVIA

47. El Principio de Jerarquía. Etimológicamente

"jeraquía" se opone a "autarquía". La "autarquía" es una
ralación entre sujetos; la "jerarquía" un- relación entre
órganos de un mismo organismo. El antecendente histórico
de la jerarquía se halla en el Derecho Canónico. En un
principio significaba el cuidado de las cosas sacras; y
después, el orden que en el gobierno de la Iglesia tienen
los eclesiásticos según sus grados; la potestad, ordenada
por grados, de personas eclesiásticas sobre cosas
eclesiásticas; era una potestad sistematizada nnn el
objeto de mantener un orden sobre los súbditos; y con este
sentido se incorporó al Derecho Público. Jerarquía es
poder, función jerárquica es el ejercicio del poder.

La competencia establece cuáles son las facultades de

cada uno de los organismos; la jerarquía establece una
graduación, discriminando la competencia por razón de
grado. En el vértice de la pirámide organizatoria o
pirámide jerárquica, existe siempre un organismo en que
reside la jerarquía administrativa máxima y constituye el
motor unificador de la marcha administrativa.

El contenido jurídico del principio de jerarquía es

doble, abarcando en sí dos conceptos P instituciones bien
diferentes: el ordenamiento jerárquico de los órganos, es
decir, un especial sistema de distribución y ordenación de
las competencias inspirado en la jerarquía, y la relación
jerárquica entre los titulares de los mismos órganos.

a) El ordenamiento jerárquico se presenta esencialmente

como sistema de organización de los órganos, en cuanto
especial ordenamiento de la competencia establecido por
grados sucesivos.
 Presupuesto del ordenamiento jerárquico es una diversi-
dad de competencias atribuídas a cada órgano con res-
pecto a una misma actividad, pe: lo que el tal ordena-
miento ha sido acertadamente definido como organización
según un orden sucesivo de competencias por su conte-
nido y por su valor, pero destinadas todas ellas el de-
sarrollo de una determinada actividad. En otros térmi-
nos, el ordenamiento jerárquico presupone que al g unos
órganos, considerados jerárquicamente superiores, gocen
de poderes y facultades que otros órganos con ellos
vinculados y considerados jerárquicamente inferiores no
tienen, pero de que entre las dos series de organos se
establece no ya una relación de subordinación, sino
simplemente una relación de desigualdad de compe-
tencias.

ción de jerarquía.
b) La rela hemos
Nosreferido
• a lo que
concierne al ordenamiento jerárquico de los órganos, el
cual, en cuanto que es ordenamiento de competencias
sobre la base de jerarquía, se traduce en una
desigualdad de atribuciones de dos órganos, superior e
inferior, respecto a una misma materia. Pero el
contenido del principio de jerarquía, como hemos ya
indicado, comprende un segundo concepto: la relación de
jerarquía la que desarrolla también el citado
principio.

La relación de jerarquía se concibe como una relación

personal obligatoria (naturalmente de Derecho Público)
que se establece entre .1.0s titulares de dos órganos
jerárquicamente ordenados, en cuanto tales, teniendo
como contenido una relación eifa subordinación del
inferior frente a la voluntad del superior, es decir,
una potestad de mando del superior, que tiene por
objeto la determinación de la conducta del inferior y
frente a cuya potestad existe el correlativo deber de
obediencia por parte del inferior.

De lo expuesto se desprende que la relación de

jerarquía presupone un previo ordenamiento jerárquico.
Puede existir y existe ordenamiento jerárquico sin
relación de jerarquía, pero no puede existir relación
de jerarquía sin un previo ordenamiento jerárquico.

La "jerarquía" se manifiesta en la actividad

administrativa del Estado, es decir que su naturaleza
es eminentemente administrativa. En los organismos
privados no se puede hablar ae "Jerarquía" en el mismo
sentido que lo hacemos con la Administración Pública,
por cuanto en la actividad privada las relaciones entre
los intervinientes son contractuales, lo que no ocurre
con la Administración en que la naturaleza jurídica de
la relación es de origen unilateral con consecuencia
bilateral. Ni en la función legislativa (Poder
Legislativo) ni en la función judicial (Poder Judicial)
hay vínculo jerárquico, es decir relación de jerarquía,
pero en el Poder Judicial aunque no hay relación de
jerarquía si existe el ordenamiento jerárquico.

Los órganos que integran el Poder Legislativo,

cuando éste es bicameral, se vinculan por
procedimientos en los que no media subordinación; al
igual que con los órganos del Poder Judicial. No hay
subordinación sino coordinación; por lo que puede
decirse con razón que el más modesto Juzgado Local
falla con el mismo poder jurídico que una Corte
Suprema; puesto que la revisión en proceso es un examen
técnico extraho a la jerarquía. Si bien en la
organización administrativa de los poderes Legislativos
y Judicial existe una "organización jerárquica", ésta
no afecta las actividades de esas funciones, pues
pertenece a la esfera administrativa que hay en ellos.
En cambio en la Administración Pública (Poder
Ejecutivo) existe organización jerárquica y relación de

Por lo tanto, la jerarquía administrativa puede

definirse diciendo que "es la serie de órganos que
ejercen el Poder Ejecutivo, armónicamente subordinados
 y coordinados, para hacer compatible la unidad con la
veriedad del mismo".

La jerarquía administrativa, al modo de un árbol

genealógico, se extiende por líneas y grados, desde los
órganos centrales, que representan la unidad, hasta
A.clup,110s otros que se hallan en el término de la
función de que se trata; la línea es una ramificación
del poder administrador, que enlaza un centro de
autoridad con otros inferiores; el grado es el lugar
numérico que corresponde a un determinado centro de
autoridad respecto de otro superior, por los
intermedios que entre ambos existen. Considerando en el
primer grado de la jerarquía los órganos de la
Administración central, tendremos, por ejemplo, que
ocupan el primer grado los Ministros de Estado, el
segundo los jefes de departamentos o jefaturas del
respectivo Ministerio y así sucesivamente. Tenemos,
entonces, que las líneas son ramificaciones que
comienzan en el superior y descienden a las últimas
capas de los funcionarios inferiores, cadenas cuyos
eslabones son los grados, y que los grados son los
diversos centros de autoridad constitutivos de las
lineas.

Por lo tanto; para que la relación de jerarquía

exista, precisa que se den dos circunstancias:

1.- Idéntica competencia material de determinados órganos,

subordinados por razón del grado, pues no puede
decirse que exista relación jerárquica entre una
Jefatura de Sanidad y el Ministerio de Educación, por
ejemplo, ya que cada uno tiene distinta competencia
material.

2.- Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior

en relación con el mismo objeto.

Es necesario advertir que los órganos colegiados de

la Administración Pública, dadas las funciones deliberan-
tes o consultivas que les son asignadas y a la indudable
incompatibilidad de su estructura (órganos pluri-persona-
les) con una relación jerárquica, no quedan sujetos a la
"relación de jerarquía", aunque, naturalmente, esten inte-
grados en el "ordenamiento jerárquico" correspondiente.
 CAPITULO XXVIII

LA ORGANIZAC ION ADMINISTRATIVA

48. La Organización Administrativa. La AdminisLraeljn

Pública es la acción, el hacer y emitir del Estado, como
persona capaz de actuar. La Administración comprende todo
lo que el Estado hace; no 11,-,,y ningún grupo de asuntos del
Estado que no abarque una rama administrativa, un resorte
administrativo. Pero el Estado no administra una rama
administrativa, un resorte administrativo, sino en tanto y
en cuanto aparece obrando; jamás cuando legisla o
administra justicia. La Administración es el obrar del
Estado.

La organización administrativa se presenta bajo di-

versas modalidades, pero los tipos a los que la orga-
nización puede remitirse son fundamentalmente dos: el
régimen de Centralización y el de Descentralización.

Debemos advertir que esos regímenes los estudiaremos

no en cuanto pueden ser adoptados como formas políticas de
organización del Estado, sino exclusivamente como
organizaciones de uno de los Poderes Públicos: El Poder
Ejecutivo.

Las formas políticas de organización del Estado son

fundamentalmente dos: Estado Unitario y Estado Federal.

Es Estado Unitario aquél en que desde un solo centro

se manifiesta el poder político. Desde dicho centro, un
solo aparato gubernamental realiza el mando a través de
órganos que ejercen las distintas funciones en relación a
todas las materias comprendidas en la competencia estatal
y cuyas ordenaciones generales o especiales rigen sobre la
integridad de la extensión territorial y a todas las
personas y grupos existentes en su seno.
 La calidad unitaria en nada pugna con la realidad de
que algunas reglas y determinaciones de los órganos
estatales pretendan regir exclusivamente la situación de
ciertas personas o grupos, o en los límites de particular
porción territorial, o dentro de los objetivos específicos
de limitada competencia sustantiva. No toda ley, en
efecto, persigue siempre in alcance general en cuanto a
materia, personas o territorio, porque el legislador tiene
facultad para circunscribirla en su amplitud de tiempo,
sujeto a espacio, sin que, por ello, deje el Estado de ser
unitario.

Linares Quintana dice: "Como principio general y

orientador puede aceptarse que en el Estdo Unitario -caso
de centralización política- las atribuciones políticas
fund~ntales están concentradas o reunidas en un sólo
núcleo de autoridad o poder) vale decir que la tendencia
centrípeta predomina sobre la centrífuga".

Es pues Estado Unitario aquél que formando un todo

indivisible, tiene un solo poder político, está regido por
una legislación común y sujeto a una misma administración.

Se llama Estado Federal a aquél que está constituldo

por la reunión de diversos Estados que tienen un Gobierno
central que absorbe, bajo el punto de vista internacional,
todo los Estados particulares que forman la federación,
los cuales no son considerados como unidades inde-
pendientes. En la federación los "Estados-miembros" pier-
den totalmente su soberanía exterior y ciertas facultades
interiores en favor del Gobierno central, pero conservan
para su gobierno propio las facultades no otorgadas al
Gobierno central.
Rin 411 +rr v1 1.n, A^c Ae
poderes y aparatos gubernamentales: el que rige a la
comunidad unificada y el que rige especialmente cada una
de las comunidades aut6nomas que lo constituyen.

Exite en el Estado Federal un ordenamiento jurídico

positivo que se aplica, por lo menos en ciertos aspectos,
a todas las personas habitan las distintas secciones
que, con el nombre de Estados, Países, Repúblicas, Pro-
vincias, Cantones, integran al Estado Federal; y, al
mismo tiempo; tantos ordenamientos jurídicos positivos
propios como cada 11,1^ de estos integrantes sistemas de
derecho uue su n inrz pn-rsonas
habitan dentro del ámbito espacial de la respectiva
sección territorial, en cuanto a las materi a s no
reservadas a la competencia Estado Federal; sino
confiadas a la determinación de los cuerpos federados.

Como en el Estado Federal hay pluralidad de ordena-

mientos jurídicos positivos, su ley fundamental debe
señalar 3a forma de distribución de las competencias que
caben respectivamente, al Estado Federal y a los Estados
Federadns.

Por lo tanto en el Estado Federal existen diversos

focos de poder político, diversidad de legislación
pluralidad de aparatos gubernamentales.
 CAPITULO XXIX

LA CENTRALIZAC ION ADMINISTRATIVA

49. La Centralización. Hemos dicho que la centrali-

zación y la descentralización son las modalidades
fundamentales que Se presentan en le organización
administrativa. Pasaremos a estudiar la primera de ellas,
la centralización.

Existe "Centralización Administrativa" cuando los

órganos se agrupan colocándose unos respecto de otros, en
una situación de dependencia tal que entre todos ellos
existe un vínculo que, partiendo del órgano situado en el
más alto grado de ese orden, los va ligando hasta el ór-
gano de más ínfima categoría, a través de diversos grados,
en los que existen ciertas facultades. La relación que
liga a los diversos órganos colocados en la situación que
acabamos de describir, constituye lo que se denomina
"Relación de Jerarquía", mediante la cual se explica y
mantiene la unidad del Poder Administrativo (Ejecutivo), a
pesar de la diversidad de los órganos que lo forman. Esa
unidad se conforma y está garantizada por la concentración
del poder de decisión y del de mando.

La concentración del poder de decisión consiste en

que no todos los funcionarios que forman parte de la
organización administrativa, tienen facultad de resolver,
de realizar actos jurídicos creadores de situaciones de
derecho, ni de imponer sus determinaciones. En la orga-
nización centralizada existe un número reducido de órganos
con competencia para dictar esas resoluciones y para
imponer sus determinaciones. - Los demás órganos realizan
simplemente los actos materiales necesarios para auxiliar
a aquellas autoridades, poniendo los asuntos que son de su
competencia en estado de resolución. De esta manera
aunque sean muy pocas las autoridades que tiene facultad
de resolución, pueden realizar todas las actividades
relativas a la Administración, en vista de la colaboración
de los órganos de preparación. Un Ministro de Estado, por
ejemplo, tiene la posibilidad de resolver todos los
asuntos encomendados a su Ministerio, porque
intervención personal se reduce al momento en que hay que
dictar la resolución. Todos los actos Previos a esa
resolución, los necesarios para el estudio del asunto,
para aportar los datos indispensables a dicha resolución,
no los harp, personalmente (-1 Ministro, sino TIP están
encomendados al grupo de empleados que dependen de él.

No sólo la concentración del poder de decisión tiene

lugar en el régimen centralizado, sino que esaconcen-
tración llega a abarcar hasta el aspecto técnico que pre-
senta la atención de los asuntos administrativos. Esto se
logra mediante las órdenes e instrucciones que los supe-
riores pueden dirigir a los inferiores, y en las cuales se
fijan las bases para el estudio y preparación de los
asuntos que requieren una competencia técnica especial.

Además, en el régimen centralizado existe una

concentración de la fuerza pública, de tal manera que las
medidas de ejecución forzada de las resoluciones adminis-
trativas no pueden llevarse a cabo por cualquier órgano de
la Administraci ó n, sino por un numero muy reducido de
ellos, a quienes legalmente se les otorga competencia para
czctá 4,-rcan4-^

Los elementos constitutivos de la centralización ad-

ministrativa son tres, a saber: 1) Concentración del poder
público y de la coacción: elemento esencial que consiste
en la facultad de dictar disposiciones ejecutivas y de
hacerlas ejecutar de oficio, atribución que supone la
concentración de la fuerza pública; 2) Concentración del
nombramiento de funcionarios y empleados: el poder central
absorbe íntegramente esta facultad, designándolos directa-
mente y reservándose el derecho de revocar los nombra-
mientos según las necesidades del servicio; y 3) Concen-
tración del poder de decisión y la competencia técnica:
este elemento presupone una diferencia entre la decisión,
la preparación y la ejecución, con lo que se logra reunir
en un organismo todas las actividades, completándolas con
la supletoria, en virtud del principio de la división del
trabajo.

La concentración del poder de "coacción" y del poder

de "decisión" está distribuida entre agentes de
"preparación" y agentes de "ejecución" y, además, es de
carácter individual; no obstante, la centralización de la
competencia técnica es realizada en el régimen de 1-1
centralización administrativa, en virtud de la incor-
poración al poder central de los órganos de consulta,
frecuentemente estructurados en forma colegial (pluriper-
sonales).

Ahora bien, la "relación de jerarquía" de que hemos

hablado y que mantiene la concentración de poder en la
organización centralizada, hace posible una relación de
dependencia que implica ciertos poderes de los órganos
superiores sobre los inferiores, en cada grado de la
jerarquía.

Dichos poderes, que se refieren unos a las personas

de los titulares de los órganos jerarquizados, y otros a
los actos que realizan, son los siguientes:

a) Poder de nombramiento;
b) Poder de mando;
c) Poder de vigilancia;
d) Poder disciplinario;
e) Poder de revisión, y
f) Poder para resolver los conflictos de competencia.

a) Poder de nombramiento. El procedimiento corriente para

la incorporación a las funciones públicas es el nombra-
miento. 0- naturale „
za U4.11r1'.94.,n Ac la un
administrativo con caracteres bien perfilados. Así, el
nombramiento es un acto de carácter unilateral; esto es
la manifestación de voluntad de un órgano. Es un acto-
condición, una manifestación de voluntad que tiene por
efecto jurídico investir a una persona de un status
legal. El nombramiento no crea la función ni determina
su objeto ni extensión. El acto-condición es la
aplicación a una persona de un status legal o
reglamentario, de una situación jurídica general e
imnersonal; PR ung manifet,geMn dP vniuntad que tiene
por objeto jurídico colocar a una persona en una
situación jurídica impersonal, o de hacer regular el
ejercicio de un poder legal.

En el nombramiento existe un acto unilateral debido

exclusivamente a la voluntad de la autoridad que
nombra. La aceptación del funcionario no tiene otro
significado que el de darle eficacia al acto, pues la
investidura de ese status es debida a la voluntad
exclusiva del que nombra, y subsiste y produce todos
sus efectos independientemente de la voluntad del
designado. La voluntad de 1a per s ona de s ignada para un
careo no atañe a la existencia de la función sino a su
eficacia y perfecciona el acto.

En el aspecto material tipifica indudablemente un

acto-condición que inviste a la persona designada con
el status jurídico de funcionario o empleado.
Analizado con criterio formal constituye un acto
unilateral que requiere el asentimiento o aceptación
del desigando para su perfeccionamiento, pero no para
su nacimiento o existencia, salvo que se trate de
funciones irrenunciables en cuyocaso produce todos los
efectos desde el instante que ve dicta. La voluntad
del particular juega un papel importante en la eficacia
del vínculo jurídico emergente U designación,
puesto que en general la incorporación a las funciones
públicas es siempre voluntaria. Las excepciones que
pudieran presentarse no harían más que justificar la
regla. La aceptación de la persona designada puede
serlo en forma expresa, en el acto de la notificación o
con posterioridad, o manifestarse tácitamente, como
ocurre en los cargos administrativos secundarios.
De lo expuesto se derivan algunas consecuencias, a
saber: a) La persona designada no queda investida con
la calidad de funcionario público hasta tanto haya
aceptado, expresa o tácitamente, la designación; b)
Mientras el interesado no haya aceptado, la
Administración puede revocar la designación en
cualquier momento; c) Si la persona designada no
quiere ocupar el cargo le bastará comunicar su
negativa, no necesita presentar renuncia. Por lo mismo,
la Administración se limita a revocar la designación o
nombramiento sir necesidad de deqtitili.rio. De igual
modo procederá si el desginado guarda silencio.

En la Administración toda la actividad del Estado y de

la persona jurídico-pública, así como la función de
nombrar no puede ser realizada sino por medio de sus
correspondientes órganos que son los que manifiestan la
voluntad del organismo. En la distribución de las
funciones impuestas por nuestro ordenamiento jurídico,
cada una de las funciones esenciales del Estado:
Legislar, Juzgar, Administrar, tienen, aunque en forma
cualitativamente desigual, la atribución de
nombramiento, que por su naturaleza es de índole
específicamente administrativa.

La potestad de nombramiento es discrecional, esto es,

que el organismo con competencia para efectuar los
nombramientos aprecia libremente la conveniencia y
oportunidad de efectuarlos. La escogencia de la
persona que va 2 dPRPMpeaar el cargo es absolutamente
libre, de tal suerte que el nombramiento puede recaer
en personas que reunen meramente las condiciones
generales de capacidad. Ciertos cargos requieren, para
sus titulares, la posesión de títulos facult a tivos
(graduado en Derecho, Médico Ingeniero, Arquitecto,

Precisamente una de las características del régimen

centralizado es la facultad que tienen las autoridades
superiores para hacer por medio de nombramiento la
 designación de los titulares de los órganos que les
están subordinados.

La facultad o poder de nombramiento, sin embargo, no

está atribuida a todas las autoridades que forman
grados en la jerarquía administrativa. En nuestro
sistema al Presidente de la República y a los Ministros
Estado corresponde la designación de los
funcionarios y empleados de la Administración, y sólo
excepcionalmente y por virtud de una ley esa facultad
puede estar encomendada a autoridades inferiores.

b) Poder de mando. El poder de mando dentro del régimen

de centralización consiste en la facultad de las auto-
ridades superiores de dar órdenes e instrucciones a los
ór g anos inferiores, señalándole los lineamientos que
deben seguir para el ejercicio de las funciones que les
están atribuidas.

Este poder de mando se ejercita generalmente por medio

de órdenes, instrucciones y circulares expedidas por
las autoridades superiores respecto de los empleados
que les están subordinados. Las órdenes y las instruc-
ciones •pueden tener el carácter de individuales o
generales, y las circulares siempre tienen el carácter
de generales.

Las circulares se dictan siempre por escrito, en lo

referente a la órdenes e instrucciones la forma puede
ser verbal o escrita. Sólo en los casos urgentes,
( fl1 afPr.ta,n a miv pnr.aq plitrAcitcl

emplearse la forma oral. La forma escrita precisa

mejor lo ordenado y determina más exactamente el
alcance de la responsabilidad de los llamados a
obedecerla.

Se ha discutido cuál es la naturaleza de esas

instrucciones, órdenes y circulares que se expiden
dentro de la organización administrativa, cuando ellas
contienen disposiciones de carácter general.

Para resolver la cuestión se ha sostenido el criterio

de que deben distinguirse los casos en que esas
instrucciones, órdenes y circulares tienen todos los
caracteres de una disposición reglamentaria y aquéllos
en los que faltan los elementos para considerarlas con
esa calidad.

Por lo general, las instrucciones, órdenes y circulares

solamente contienen comentarios explicativos, o sea
interpretaciones que las autoridades superiores
comunican a las inferiores a fin de que éstas puedan
cumplir debidamente con la ley, o bien, lineamientos
para guiar el criterio de los empleados inferiores en
el uso de las facultades discrecionales que en muchos
casos otorga la ley, o bien indicaciones para mejorar
el funcionamiento de los servicios administrativos.

En los casos señalados, la orden, instrucción o

circular es de carácter obligatorio para los
funcionarios y empleados a los que están dirigidas; ese
carácter obligatorio deriva del principio mismo de la
jerarquía, que establece como correlativo del poder de
mando el deber de obediencia.

Sin embargo, dichas disposiciones no son obligatorias

para los particulares, pues de acuerdo con los
principios de nuestra organización política, el
particular sólo está obligado al cumplimiento de las
leyes y de los reglamentos y a las interpretaciones que
de ellos haga la autoridad judicial.

Per tales circunstancias cIP ruprip afirmar olle 4n

realidad las órdenes, circulares e instrucciones, con
el contenido a que nos venimos refiriendo, sólo consti-
tuyen actos de carácter materia', es decir, sin
trascendencia jurídica y cuya validez depende de la
concordancia que guardan con la ley o reglamento cuya
interpretación pretenden contener.
Además, la autoridad administrativa, al fijar la
interpretación de las leyes y someter a ella las
autoridades que le están subordinadas, no invade la
competencia del Poder Judicial, porque no existe de
par te de dicha autoridadadminiqtratva
autoridad la intención de
imponer como definitiva su interpretación, sino que en
.
todo caso ella queda subordinada a la uee_Ls,s, fin„a l
que dicte la autoridarl

Por el contrario, 1 01
e esas disposiciones pueden
^

existir instrucciones, circulares y órdenes que

contengan verdaderas normas jurídicas de carácter
reglamentario; que no sean solamente comentarios
explicativos o interpretaciones de las leyes que no
agreguen nada al orden jurídico existente, sino que
contengan desarrollos de las disposiciones de la ley,
haciéndola adaptable a las circunstancias concretas en
que ha de ser aplicada. En este caso, la naturaleza de
las órdenes, circulares e instrucciones tendrá que
equipararse a los reglamentos expedidos por 1
autoridad administrativa, siempre que llenen los
„ide
requisitos de forma correspondiente, puesto niica
una identidad en la naturaleza jurídica de las
disposiciones que comprenden.

Como tanto en el caso de que las circulares, órdenes -,

instrucciones revisten solamente el carácter de actos
materiales, como en el de que tienen efectos jurídicos
como disposiciones reglamentarias, la forma ¿empleada
puede ser idéntica, hay que examinar cada caso para
distinguir si se trata de una simple orden material sin
trascendencia jurídica respecto a los particulares, o
de una verdadera disposición reglamentaria que los
obligue en los términos de los reglamentos ordinarios.

Finalmente diremos que como correlativo al poder de

mando, se establece el deber de obediencia de los
funcionarios y empleados públicos. (Ver No. 43).
c) Poder de vigilancia. Otra de las facultades que
implica la relación de jerarquía es la facultad de
vigilancia que las autoridades superiores ejercen con
relación a los funcionarios y empleados que de ellas
dependen.
La facultad de vigilancia se realiza por medio de actos
de carácter puramente material que consisten en exigir
rendición de cuentas, en practicar investigaciones o
informaciones s(-1111-4=, la tramitación d° los ---wmtcs, y en
general, en todos aquellos actos que tienden a dar
conocimiento a las autoridades superiores de la
regularidad con que están desempefiando sus funciones
los inferiores.

Los actos materiales por medio de los cuales se

realizan las funciones de vigilancia pueden, eventual-
mente, ser motivo para otros actos de carácter
jurídico.

Así, cuando por virtud de ellos se comprueba que existe

una irregularidad en las actividades del empleado
inferior, se origina el procedimiento de
responsabilidad de dicho empleado, para aplicarle, en
su caso, las correspondientes sanciones.

d) Poder disciplinario. (Ver No. 43. Régimen jurídico de

los funcionarios públicos. Responsabilidad de los fun-
cionarios públicos. Responsabilidad Administrativa).

e) Poder de revisión. Se entiende por revisión un nuevo

examen de los actos de una persona por parte de otra
expresamente autorizada al efecto, con el objeto de
establecer 1A conformidad de tales actos con
determinadas normas o su correspondencia con determi-
nados fines. Su objeto puede ser distinto, puesto que
puede influir sobre la formación o sobre la eficacia
del acto que es motivo de control, en forma de impedir
que el acto se realice si es irregular o inoportuno, o
de juzgar de la irregularidad del acto y de la conducta
de la persona que ha contribuido a su nacimiento,
decidiendo sobre su responsabilidad.

Las facultades derivadas del poder de revisión

consisten en: a) El poder de otorgar aprobación previa
a los actos b) El poder C1P sus-
p e nderlos; e) El de reformarlos y, d) El de anu-
larlos. Tales facultades deben entenderse siempre como
el ejercicio de una competencia propia de las
autoridades superiores sin que ninguna de dichas
aeultades autor ice éstas para sustituirse - fa
competencia de las autoridades inferiores. La
autoridad inferior dicta el acto y la superior lo
revisa. Si la superior se sustituyera a la inferior y
realizara el acto que a ésta corresponde, habría un
trastorno en las competencias de ambas, que se
traduciría en un desorden en la Administración. Así es
que las facultades jerárquicas con respecto a los actos
administrativos deben entenderse como facultades que se
ejercitan respecto de los actos realizados por el
inferior, nunca como sustitución A= la autoridad
superior a la inferior.

Las facultades de suspender, anular o modificar los

actos realizados por los funcionarios inferiores pueden
tener como motivo la falta de oportunidad de los
propios actos o bien su ilegalidad.

La facultad de modificar los actos por falta de opor-

tunidad tiene lugar en aquellos casos en los que la ley
deja a las autoridades discreción para apreciar el
momento en el cual deben dictarse determinadas medidas.
En principio esa discreción es absoluta, en tanto que
se le juzgue por un poder distinto de la
Administración; pero dentro de ésta, la relación
jerárquica supone, en las autoridades superiores,
facultad para apreciar los motivos que guiaron la
discreción de los empleados inferiores.
 Exiten casos en los que la ley declara que el acto
realizado por un funcionario a quien se atribuye
competencia es definitivo, es lo que se conoce como
"competencia absoluta". En este caso implícitamente se
está desconociendo al superior jerárquico la facultad
de revisar por motivo de oportunidad el acto de que se
trata. Cuando falta esa declaración expresa en la ley,
el principio general es que la autoridad superior debe
intervpnir nnvn r21ifirnr ln nrInrtunid del ato
emanado de los órganos que le están silbordinArlos.

Respecto de la facultad de modificación de los actos

por motivo de ilegalidad, debe afirmarse que existe en
trwina los casos, puesto que precisamente pi Estado ap
Derecho implica la sumisión de todos los funcionarios
públicos a las normas jurídicas que regulan su
actuación, y la organización centralizada debe proveer
a que el principio de la legalidad sea en todos los
casos respetado.

Puede ocurrir que la revisión de la legalidad de los

L de una autoridad esté encomendada a un órgano que
no sea el superior jerárquico de aquélla; pero para
este r.pan es necesaria una aicpniciAn expresa ap la
ley, la cual no se requiere para que el control de
legalidad se ejercite por la autoridad jerárquica
superior.

Por último, el poder jerárquico sobre los actos puede

ejercitarse de oficio o a petición de parte. En este
último caso se trata de los "recursos administrativos".
Su naturaleza jurídice, su alcance y sus efectos serán
motivó de posterior estudio.

f) Poder para resolver los conflictos de competencia.

Entre los diversos órganos ligados pm- l a relación
jerárquica pueden surgir conflictos de competencia,
bien porque uno de ellos se atribuya facultad que otro

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 CAPITULO XXX

LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

50. La Descentralización. La centralización y la des-

centralización son formas de hacerse efectiva la actividad
de la Administración Kblica_

La "descentralización administrativa "abarca todas

las etapas del proceso mediante el cual se retiran poderes
de administración de la autoridad central, para distri-
buirlos en múltiples organismos que adquieren así
capacidad de autodeterminación más o menos amplia. En ese
proceso sis "descentralización" hay g rados que VA n entre
las situaciones de mínina y de máxima "descentralización",
que difieren notoriamente y se pasa insensiblemente de
unas a otras. En términos generales la descentralización
consiste en confiar la realización de algunas actividades
administrativas a órganos que guardan con la Adminis-
tración central una relación que no es la de jerarquía.

Así tenemos, en primer término, una diferencia

fundamental entre la descentralización y la centralización
administrativas, ya que en esta última todos los órganos
que la integran están ligados por la relación jerárquica
que implica, según lo hemos visto anteriormente, una serie
de poderes de las autoridades superiores respecto de los
actos y de los titulares de los órganos inferiores.

LA doctrina distingue iL a
"descentralización" de la
"desconcentración", que consiste en confiar poderes de
decisión a algunos órganos de la Administración que, a
_ talcs facultades, si9.uen sometidos a los
poderes jerárquicos de los superiores. La "desconcentra-
ción" se opera cuando a un organismo subordinado
jerárquicamente se le confieren ciertos poderes de admi-
nistración para que los ejerza a título de competencia
propia y con facultades de decidir, pero esa decisión no
es la final, no "causa estado" por cuanto es apelable a un
superio jerárquico.

Gabino Fraga Dice que la descentralización adminis-

trativa ha obedecido en unos casos a la necesidad de dar
satisfacción a las ideas democráticas y a la conveniencia
de dar mayor eficacia a la gestión de intereses locales,
para lo cual el Estado constituye autoridades administra-
tivas cuyos titulares se eligen por los mismos individuos
cuyos intereses se van a ver comprometidos con la acción
de dichas autoridades. En otros casos, la naturaleza téc-
nica de los actos que tiene que realizar la Adminis-
tración, la obliga a sustraer dichos actos del conoci-
miento de los funcionarios y empleados centralizados, y
los encomienda a elementos que tengan la preparación sufi-
ciente para atenderlos. Por último, ocurre con frecuencia
que la Administración se descarga de algunas de sus labo-
res, encomendando facultades de consulta, de decisión o de
ejecución a ciertos organismos constituidos por elementos
particulares que no forman parte de la misma Adminis-
tración.

Correspondiendo a esos tres propósitos, la descentra-

lización ha adoptado tres modalidades diferentes, que son:

1. Descentralización por región o territorial;

2. De s centr a lización por servicio, y,
3. Descentralización por colaboración.

Como dijimos anteriormente no existe un solo tipo de

descentralización sino que en ella hay diferentes grados
ln (41n m4.nimn y r1P
centralización. Sin embargo, y reconociendo todos los ma-
tices que pueden revestir los organismos descentralizados,
la doctrina ha tratado de fijar algún carácter esencial
común a todos ellos.

Las características esenciales para que se presente

la descentralización administrativa, son las siguientes:
a) Personalidad jurídica especial.
b) Patrimonio propio de los organismos descentralizados.
c) Autonomía técnica.
d) Autonomía orgánica.

No puede afirmarse que un órgano que goce de persona-

lidad jurídica y de patrimonio propio sea un órgano
descentralizado, es necesario concederle autonomía
técnica. La autonomía técnica consiste en que los órganos
administrativos no están sometidos a las reglas de gestión
administrativa y financiera que, en principio, son apli-
cables a todos los servicios centralizados del Estado.

Las normas generales de gesti3n administrativa, fi-

nanciera y contable resultan poco adecuadas a las
exigencias de una gestión racional de ciertas empresas
estatales, en tal caso el legislador autoriza derogaciones
al régimen general y adopta fórmulas de organización admi-
nistrativa o financiera que se aproximan generalmente a
los métodos prácticados por las empresas privadas.

Cuando se ha otorgado a un órgano personalidad jurí-

dica, patrimonio propio y autonomía técnica, pero sin
desligarlo de los víneulos de jerarquía respecto a los
órganos superiores de la Administración central, no habrá
todavía descentralización, aúnque si desconcentración; se-
guirá formando parte de la Administración central del Es-
tado. Es el caso de nuestro Ferrocarril del Pacífico de
Nicaragua que, a pesar de tener aquellas características,
conserva su calidad de órgano centralizado.

En cambio, cuando además de las caracteristicas ante-

riormente indicadas existe la autonomía orgánica, se
tendrá una verdadera descentralización.

Podemos definir la alitnnnmiA nrs7A.njr2 diciendo que

ella supone la existencia de un servicio público que tiene
facultades y prerrogativas propias, ejercidas por autori-
dades distintas del poder central y que pueden oponer a
éste su esfera de autonomía.
 Así pues, el único carácter que se puede señalar como
fundamental del régimen de descentralización es el de que
los funcionarios y empleados que lo integran gozan de una
autonomía org á nica y no están sujetos a los poderes
jerárquicos de ningún superior.

Es necesario prevenimos contra una posible confusión

que puede ocurrir pensando que los organismos a~~tra-
lizados por el hecho de tener una personalidad v un pa-
trimonio especial, constituyan personas distintas del Es-
tado con un patrimonio también distinto del patrimonio del
Estado, las nociones civilistas de la unidad necesaria del
patrimonio y de la indivisibilidad de la personalidad, son
extrañas al derecho público, en eonseeuencia, no tratán-
dose de una propiedad de Derecho Civil del Estado, éste
puede por medio de la personificación jurídica, realizar
la afectación de una parte de sus bienes, que seguirán
siendo bienes del Estado, a las necesidades propias del
servicio personalizado, limitando así la responsabilidad
del propio Estado á la prenda que constituye el patrimonio
especialmente afectado; y finalmente que al decir que el
Jrganismo descentralizado obra en su propio nombre que
significa solamente que obra en nombre y por cuenta de un
patrimonio especial del Estado por oposición al patrimonio
general de este último, en el concepto de que el propio
Estado tiene obligación de respetar la esfera de autonomía
que por su voluntad soberana ha otorgado a aquel orga-
nismo.

En el régimen centralizado las autoridades superiores

tienen determinadas facultades con relación a las personas
y a_ ln de lng P,mplPqrin ir-Por4nrácza, nni—v•P 1;q
facultades sobre las personas contábamos la de hacer el
nombramiento de dichos empleados; la facultad de mando; la
facultad de vigilancia; la facultad de reprimir
disciplinariamente las faltas que se cometen en el
desempeño de la función pública, y la facultad de decidir
conflictos de competencia.

De dichas facultades, en el régimen de descentrali-

zación, la de nombramiento en algunas ocasiones se en-
cuentra limitada y en otras se halla suprimida y susti-
tuida por el sistema de elección. Por lo que hace al po-
der de mando, también desaparece, generalmente por comple-
to, de tal manera que los funcionarios descentralizados
pueden seguir su propia discreción en los casos en que la
ley se las concede y no como cuando se trata de fun-
cionarios centralizados, a quienes las autoridades su-
periores llegan a fija/ los lineamientos para el ejercicio
de la discreción y a dar las bases explicativas necesarias
para la aplicación de la ley.

El poder disciplinario no existe en el régimen de

descentralización como medio que la Administración puede
emplear en contra de las autoridades descentralizadas.

Por último, el poder de vigilancia sí subsiste

tratándose de los organismos descentralizados, pues la
descentralización no crea órganos independientes del
Estado (Estado dentro del Estado), sino que, simplemente,
es una técnica de organización administrativa encaminada a
la mejor prestación de determinados servicios públicos.

En cuanto a los actos que los funcionarios descen-

tralizados realizan, las autoridades centrales solamente
intervienen para apreciar la legalidad del acto, nunca
para apreciar la oportunidad del mismo. Además, ese con-
trol no puele realizarse de oficio, sino que tiene que ser
siempre a petición de parte interesada.

De manera que el régimen de descentralización viene a

caracterizarse por ese relajamiento de vínculos que exis-
ten en las relaciones de la autoridad central y del orga-
nismo descentralizado; pero como acabamos de ver no dejan
de existir facultades de parte de las autoridades cen-
trales, y esas facultades son las indispensables para
conservar la unidad del Poder. Si los escasos vínculos
que dejamos sefialados dejaran de existir, entonces no ha-
bría ya una organización descentralizada de la Adminis-
tración, sino que existiría un Poder independiente.
 CAPITULO XXXI

LA DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL

C,
Descentralización por región o territorial. La
descentralización por región consiste en el estableci-
miento de una organización administrativa destinada a
manejar los intereses colectivos que corresponden a la
población radicada en una determinada circunscripción
territorial.

Este régimen de descentralización territorial se fun-

damenta en que él se adapta de una manera más efectiva a
las aspiraciones democráticas, ya que da oportunidad a los
interesados de hacer, mediante elecciones, la designación
de las autoridades que han de manejar los negocios que les
son comunes. Además, desde el punto de vista de la Admi-
nistración, la descentralización territorial significa la
posibilidad de una gestión más eficaz de los servicios
públicos, y por lo mismo, una realización más adecuada de
las atribuciones que al Estado corresponde.

La organización centralizada implica una organización

en la cual el despacho de los asuntos es lento y compli-
cado, y que no tiene, generalmente, los elementos sufi-
cientes para conocer con detalle las necesidades de cada
localidad, inconveniente que no presentan las autoridades
constituídas por vecinos de dicho lugar.

Siendo el municipio la forma de organización descen-

tralizada por región adoptada por la legislación nicara
güense, nos vamos a referir a él en particular.

De todos los organismos infraestatales es el munici-

pio el más interesante. Constituye una comunidad de per-
sonas situadas en un mismo territorio, para la satisfac-
ción de las necesidades originadas por las relaciones de
vecindad.
 Consta el municipio, al igual que el Estado, de tres
elementos: territorio, población y gobierno (municipal);
por eso, Aristóteles lo considera como pequeño Estado, un
Estado enano, un Estado en microcosmo. El municipio se
deriva, como la familia, de la naturaleza. La necesidad
sustituye a la sangre (Política, I, párrafo 2).

El origen natural del municipio es generalmente

admitido pues el espíritu de sociabilidad humana y las li-
mitaciones de nuestras facultades imponen su existencia,
determinando un movimiento de atracción humana a un cierto
lugar.

En efecto, normalmente la división municipal no es,

como el departamento o provincia, resultado de una volun-
tad reflexiva movida por propósitos puramente utilitarios
sino que se ve influída por las realidades prácticas de la
precedente vida en común.

El municipio puede ser considerado en un triple as-

pecto: social, histórico y jurídico.

El municipio en su consideración sociológica. Socialmente

es un organismo, y esfera de vida, suprafamiliar. Su po-
sición jerárquica es inferior a la del Estado. Su exis-
tencia es anterior. A menudo se ha formado independien-
temente del Estado y ha sobrevivido a los cambios experi-
mentados por éste. Nace por impulso de las circunstan-
cias.

La comunidad de familias en un mismo lugar crea una serie

de necesidades que exigen satisfacción por un esfuerzo
colectivo. Son los problemas de nidad; de abastos de
vivienda o de circulación, de comunicaciones, de alum-
brado, de limpieza, de cultura, hasta de ornato y espar-
cimiento los que originan los servicios municipales, me-
diante los cuales la Administración Pública prevee el
cumplimiento de los fines del municipio.
 El municipio en su consideración histórica. His-
tóricamente, cabe considerar al municipio a través del
tiempo. Considerado como una agrupación suprafamiliar, se
le encuentra siempre. Con uno o con otro nombre ha exis-
tido en todos loe tiempos sociales encargados de resolver
los problemas engendrados por una vida común.

El nombre sin embargo, deriva de Roma y fue por ella

aplicado a determinadas circunscripciones creadas por su
genio para dar cima a la magna empresa de realizar la fun-
ción civilizadora derivada de las conquistas debidas a la
acción de sus armas victoriosas. Pueblo el romano de es-
pecial aptitud política, cimentó su poderío en un régimen
de amplia variedad local que le permitió lograr en los
países incorporados a su organismo una dominación estable.

El municipio romano pose-re, organización popular. Era

el pueblo congregado en asamblea, quien designaba a sus
representantes y gestores. La Lex Julia municipalis ()-i-5
a. de J.C) reguló la organización municipal romana.
Constaba esta organización de órganos deliberantes y
ejecutivos. La curia era el cuerpo deliberante municipal,
algo equivalente al ayuntamiento actual, la curia equiva-
lía al cabildo integrado por lo que posteriormente se lla-
mó los regidores. Sus miembros, decuriones (regidores),
los designaba el pueblo. Organos directivos del municipio
romano fueron los duumviros (alcaldes), los ediles, los
cuestores, los censores y el defensor civitatis.

El munirinio fue establecido en España por Roma; a lo

largo de los siglos fue sufriendo fundamentales modifi-
caciones. España estableció el municipio en América, en
donde siguió, hasta la Independencia, las modificaciones
del municipio español y los cambios necesarios para su
adaptación en América. Después de la Independencia el mu-
nicipio siguió su propia historia en cada país americano.

El municipio en su consideración jurídica. Jurídica-

mente es el municipio un organismo subordinado al Estado.
Si bien tenga un substrato social propio, una existencia
histórica anterior, o al menos independiente de aquél y
fines privativos, en el estadio actual del Derecho Público
no es posible reconocer una existencia jurídica origina-
ria. En primer término, sólo el Estado goza en la actua-
lidad de la facultad de autoorganización. Los municipios
reciben su organización del Estado, ya en la Constitución,
ya en las leyes ordinarias, como extremo inherente al
régimen jurídico y político del país, y cuando poseen
poder de organización (descentralización) es por concesión
legal expresa y dentro de ciertos límites. En segundo lu-
gar, únicamente posee el Estado un derecho originario de
mando. El derecho de mandar con potestad coercitiva lo
reciben los municipios del Estado y sólo pueden ejerci-
tarlo por su concesión y reconocimiento.

Por lo demás, el poder político del Estado le autori-

za a intervenir en la vida local a los efectos de salva-
guardar los altos intereses y ordenaciones sociales en que
el Derecho descansa. Una independencia municipal es jurí-
dicamente imposible. La esencia única e indivisa, tanto
de la personalidad como del poder del Estado, se opone a
ella, por lo que, en una u otra escala el Estado ha de re-
servarse en la vida local ciertas facultades de inter-
vención.

Sistemas de Gobierno Municipal. Muy variadas son las

modalidades del gobierno municipal. Pueden agruparse: 1-
Por razón de su origen. 2- Por razón de sus facultades.

Por razón de su origen, dos son las modalidades fun-

damentales que pueden revestir: a) el gobierno de demo-
cracia directa; b) el gobierno de democracia represen-
tativa.

Siendo actualmente imposible el sistema de democracia

directa, el único que prácticamente existe es el sistema
de democracia representativa; el pueblo elige a las auto-
ridades municipales para que éstas administren en su
nombre.
 Por razón de la distribución de sus facultades, pue-
den exponerse los siguientes sistemas de gobierno muni-
cipal.

1- Sistema aemocrátirn colegial. Es el que ,

haR;Rdn en 1;
opinión pública, exteriorizada por el sufragio, centra
la acci6n de gobierno en el Ayuntamiento o Concejo
municipal, como órgano inmediato y genuino de represen-
tación popular. Es esencialmente el gobierno municipal
inglés, perfectamente compenetrado con las institucio-
nes políticas de aquel país. En el orden municip a l, el
Ayuntamiento, directamente designado por el Cuerpo
Electoral, es el depositario de la soberanía local y de
él recibe todo impulso la vida municipal. La idea de-
mocrático-representativa domina enteramente este sis-
tema.

En este sistema el Alcalde no es sino un dignatario,

designado por el Concejo o Ayuntamiento para presidirlo
y llevar su representación. No goza de gran autoridad
legal. Carece del poder de designar funcionarios y su
superioridad es más de dignidad que de verdadero poder.
La obra de gestión de los asuntos municipales corre a
cargo del propio Ayuntamiento.

2- Sistema democrático de separación de poderes. A la

confusión de poderes en el Concejo -sistema democrático
colegial inglés- opone la legislación francesa un
sistema igualmente democrático, pero a base de
diferenciación orgánica de competencias.

El municipio en Francia es una corporación regida por

autoridades designadas por el Cuerpo Electoral. Posee,
pues, una base democrática, ya que de los electores se
deriva el mandato municipal y de éste reciben sus
investiduras los representantes.

El gobierno municipal francés acusa, sin embargo, fren-

te al inglés, una diferenciación de poderes. El poder
 deliberante corresponde en esta organización al Concejo
Municipal, designado por sufragio. Al alcalde, también
electo popularmente, le corresponde el poder ejecutivo
de la comunidad municipal y preside el Concejo del cual
forma parte.

3- Sistema Autoritario. Si el sistema inglés y el francés

dan a la organización municipal un carácter esencial-
mente popular, aspntAminia en amplia base democrática,
el sistema clásico alemán, nace inspirado en un sistema
autoritario, esto es, de acentuado predominio del ór-
gano ejecutivo (alcalde).

En este sistema el Concejo municipal (cuerpo delibe-

rante) se designa por medio del sufragio. Al alcalde,
que bien puede no pertenecer al Concejo, ni ser electo
popularmente, le corresponde el poder ejecutivo dispo-
niendo de grandísimos poderes para su ejercicio.

De los tres sistemas expuestos anteriormente, la le-

gislación municipal nicaragüense ha acogido tradicio-
nalmente el sistema francés, o sea, el sistema democrático
de separación de poderes.

En la Constitución o en la ley se establece el

régimen jurídico municipal y en el cual se dispone si el
municipio ha de funcionar en forma centralizada o bien en
forma descentralizada. En nuestra historia municipal en-
contramos al municipio organizado unas veces en forma
centralizada, pero en la mayoría de nuestras Consti-
tuciones se ha establecido la forma descentralizada (au-
tonomía municipal).

Esta concepción del municipio ha llevado a la teoría

a señalar cofflo caracteres do la descentrali zació n por
región, cuyo tipo más importante lo constituye la organi-
zación municipal, los siguientes:

a) La otorgación al municipio de una personalidad

jurídica.
b) La creación de un patrimonio cuyo titular es la propia
personalidad municipal.

e) La concesión por el Estado de derechos palicos en

favor de esa personalidad.

d) La existencia de uno o varios órganos de representación

(1P la personalidad jurídica Y,

e) El nombramiento de los propios funcionarios municipales

mediante elecciones.
 CAPITULO XXXII

SERVICIOS PUBLICOS

52. Servicios Públicos. La doctrina ha utilizado di-

versos criterios para dar un fundamento y para señalar el
oamnn 9 rNlinaniArl egc.1 T1,=+rcbe-4-1r,

Al viejo Derecho Administrativo interesaba la

actuación del poder del Estado en la realización de sus
fines, y la consideración de las normas legales adecuadas
a dicha actuación. Durante el siglo XIX el criterio
predominante fue el de la existencia de la soberanía o po-
der público, sosteniendo que E'IS necesario un Derecho e sp e-
cial para regular las relaciones entre el Estado y los
particulares, porque tratándose de relaciones entre per-
sonas desiguales, una de ellas con voluntad superior a la
de los individuos que es en lo que consiste la soberanía o
el poder público, resulta inadecuada la aplicación del
Derecho Privado que sólo regula relaciones entre personas
con voluntades iguales.

Este criterio se completó haciendo una distinción

entre los diversos actos que el Estado realiza, separán-
dolos en dos categorías: "actos de autoridad" y "actos de
gestión", admitiendo así que en unos casos el Estado obra
dictando órdenes, prohibiciones, reglamentaciones, en una
palabra imponiendo unilateralmente su voluntad, en tanto
que en otros actúa romo un particular podría hacerlo en la
administración de su patrimonio. Esta afirmación no to-
maba en cuenta que el Estado, aun en los actos que realiza
en gestión de su patrimonio, nunca llega a colocarse ni a
aCtUd,1 CjIl las mismas condiciones que los particulares,

puesto que siempre estará cumpliendo o ejecutando leyes y

reglamentos administrativos y gozando de privilegios de
que no disfrutan los particulares.

Es modernamenT,e (1873) cuando se inicia la adopción

de un nuevo criterio, el del "servicio público", el cual
despierta un gran interés en la doctrina jurídica. Parte
importante de la doctrina francesa, se basó en este con-
cepto -para justificar la necesidad de reglas especiales,
las del Derecho Administrativo, para fijar los límites de
arNiiraninvi de éste, ll e gando hasta colocar la noción fiel

servicio público en la base de todas las instituciones ad-

ministrativas y como explicación, justificación y límite
de l- existencia Derecho Administrativo.

En una primera fase del proceso histórico de la Admi-

nistración, el "servicio público" no apareció como
concepto jurídico formal; aunque si, por ser de todos los
tiempos, la idea de "servicio prestado al público". En
tiempos más recientes los tratadistas han utilizado con
diverso criterio la noción de servicio público, pues, para
unos es toda actividad administrativa cuyo cumplimiento
debe ser asegurado, regulado y controlado por los gober-
nantes (Dueuit); es toda actividad administrativa que
procura la satisfacción concreta de una necesidad colec-
tiva (noción material); mientras que, para otros, además
de ese requisito se precisan otras notas jurídicas (noción
formal), que hacen del servicio público uno de los ins-
titutos jurídicos claves (í6- nuestra disciplina.

La idea de servicio implica un conjunto de elementos

y actividades coordinados a un fin y regulados por un ré-
gimen jurídico especial. (Bonnard-Jéze).

Esto sentado nos toca ahora indagar qué será lo que

distingue el servicio público del servicio privado, pues
sólo aquél constituye el objeto 'Re.

El concepto puede deducirse: a) del "fin" que el ser-

vicio cumple; b) de la "persona" que lo atiende; c) de
la "manera" como se preste; d) finalmente del "régimen"
que lo regula.

a) Por razón del "fin", pudiera estimarse como servicio

público el que satisface una necesidad pública, colee-
 tiva, general, esto es, el que provee a la satisfacción
de los intereses generales sin referirse concreta ni
determinadamente a un interés particular. Así, el ser-
vicio de Ferrocarriles, el de Correos, el de Telégra-
fos, el de Teléfonos, el de Policía, serían servicios
públicos, por que no miran directamente a la satis-
facción de necesidades particulares, sino a mantener la
solidaridad social, a conservar la unidad y persona-
lidad política de un país.

Una somera observación de las cosas nos permite des-

cubrir la insuficiencia de este criterio. Múltiples
son, en cualquier sociedad bien constituida, las
necesidades públicas que se satisfacen mediante el
procedimiento del servicio privado. Precisamente por
este procedimiento se satisfacen las necesidades
colectivas tal vez más fundamentales. Los servirlos de
abastecimiento, de farmacia, de asistencia médica, no
son ordinariamente servicios públicos y, sin embargo,
satisfacen necesidades sociales de primer orden. En
cambio, hay necesidades públicas de interés menor, que
dan origen a servicios públicos. Tal acontece, por
ejemplo, con los transportes en ciudades relativamente
poro pobladas.

Del criterio de finalidad, todo lo que puede de-

(-irse es que no hay servicio público cuando no
satisface una necesidad de esta naturaleza, más no que
la satisfacción de una necesidad pública dé origen
necesariamente a un servicio público. El criterio de
finalidad es, pues, un criterio insuficiente.

b) Tampoco puede calificarse de público un servicio porque

sea pública la personalidad que lo atiende. Este cri-
terio es inexacto; pues no todos los servicios de las
entidades públicas (Estado, Municipio), tienen este
carácter, ni deja de ser público un servicio porque sea
atendido por una persona privada. Cuando el Estado
explota una riqueza natural que le pertenece, eviden-
tamente no realiza servicio público. En cambio, cuando
 un particular organiza, dirige y explota un servicio de
transporte público, entonces si se trata de servicio
público. Es decir, que para que se dé el concepto de
servicio público, es necesario que la empresa de
interés general sea atendida por la Administración o
Por un particular con su encaro o colaboración. Tal
acontece por ejemplo con las empresas concesionarias.

c) La "manera" como el servicio se presta pudiera ser otro

criterio indicador de un carácter público. En un
sentido amplio se llaman servicios públicos no sólo a
los atendidos por órganos del Estado, sino también por
los particulares, cuando a todas las personas,
indistintamente, o a una gran masa de ellas, se ofrece
su uso. En este sentido viene calificado de público un
servicio, porque es al público a quien se ofrece aunque
sea un particular quien lo tenga a su cargo.

Pero, de un lado, se observa que hay verdaderos

servicios públicos que no son ofrecidos a las personas,
porque no son éstos "uti singuli", sino el Estado quien
inmediatamente los utiliza. Tal acontece con el
servicio de la defensa nacional. Por el contrario, hay
servicios ofrecidos al público que no son de esta
naturaleza; por ejemplo, para muchos el servicio de
taxis y, en general, todos aquellos que por vía
comercial Se ofrecen 2- la M2S2 de los individuos por
las empresas particulares. Son estos servicios
llamados de "oferta al público" de la actividad
privada, y requieren, para su encuadramiento en tal
categoría: 1- que se trata de una oferta al público
cjn ri-leztinn“r Rspf,,,i-c-nnppz; 2— 1 rg
tarifa obligatoria; 3- que para ser establecidos
precisan de una autorización administrativa.

d) En rigor, de una adecuada combinación de los anteriores

criterios resultará la naturaleza pública de un servi-
cio. Se halla esta noción perfectamente armonizada con
lo que la Administración es y con la misión que
realiza. Público es el servicio que satisface una
 necesidad colectiva y cuya gestión es asumida, ya por
la Administración directamente, ya por una persona o
entidad por su encargo o con su colaboración. Es
diferente que el uso del servicio se ofrezca al público
o se lo reserve la Administración. Sin duda que el
caso más corriente es el primero; pero no obsta a la
naturaleza pública de una empresa el que acontezca lo
segundo. El servicio de fortificaciones es un servicio
público, no obstante vedarse su utilización a los
administrados

Ahora bien, para que la finalidad propia del ser-

vicio público (la satisfacción de una necesidad
colectiva) se cumpla debidamente, será menester que
acompase a la empresa una serie de notas determinantes
de un régimen jurídico especial, que tiende precisa-
mente a garantizar esa satisfacción, este régimen
discrepa, como es lógico, del régimen jurídico general
de los servicios privados.

Para concretar concluimos:

1- Que el servicio público es una ordenación de elemen-

tos y actividades para un fin.

2- Que el fin es la satisfacción de una necesidad

pública, siquiera haya necesidades de esta clase que
se satisfacen por el régimen del servicio privado.

Que el servicio público implica la acción de una

personalidad pública aunque no siempre sean estas
personas las que asuman la empresa.

4- Que esta acción cristaliza en una serie de rela-

rinnP=1 jurídicas de un rá¿-im,a jurldico generalmente
especial y distinto, por tanto, del régimen jurídico
de los servicios privados.

Finalidad del Servicio Público. El servicio público

surge cuando la actividad privada no satisface o no puede
satisfacer adecuadamente una necesidad o conveniencia
pública. La idea del servicio público está, pues, tanto
en el mismo hecho de la atención de un interés social,
como en el de su atención de un determinado modn.

Debemos entonces preguntarnos ;,Con qué obiplm

organizan como públicos ciertos servicios?

a) El motivo que más corrientemente se invoca es el de la

necesidad de garantizar "la continuidad" en la
satisfacción del interés social a que provee la
empresa. El fundamento racional de este principio se
halla en que la idea de necesidad deduce la de
periodicidad. Las necesidades individuales se
presentan periódicamente; pero lo que en la esfera
individual es simplemente periódico, en un orden colec-
tivo se convierte en permanente y continuo, pues
consideradas globalmente esas necesidades periódicas
del individuo, o sea, referidas a la colectividad,
pierden su intermitencia y se muestran como un continuo
fluir.

Hay necesidades públicas que por diversas circuns-

tancias deben ser atendidas ininterrumpidamente, pues
si así no fuere produciríanse graves quebrantos en la
vida de la colectividad. Ordinariamente la libre
concurrencia garantiza esta satisfacción regular
(medicina, farmacia, abastos), pero hay necesidades
públicas que por diversas causas están en peligro de
ver paralizados los servicios que a ella se refieren.
Si fue necesario un criterio esencial para conocer las
,t4v4d.rgoe_ dohor ol-vir do Qnp,-Iy-t-‹=. 2 12_ n,rfani-
zación de un servicio público, diríamos que se en-
cuentra en el desorden social que se producirá por la
suspensión, aun muy breve, de la actividad
correspondiente.

El poder público debe cerrar el paso a este peligro y

para ello organiza los servicios públicos; y, caso de
concesión, impone a las empresas un régimen jurídico
especial que garantice la continuidad de la función de
que se trate.

Esta idea de la continuidad ha penetrado tan hondamente

en el espíritu de la doctrina jurídica y del Derecho
positivo, que en verdad inspira casi por entero el
sistema jurídico especial que rige los servicios
públicos. La idea de la continuidad de los servicios
públicos ha sido la inspiradora de ciertas disposi-
ciones, tales como las que organizan la suplencia de
los agentes dimisionarios, el deber de permanecer en
sus puestos mientras no sean designados sus sucesores,
las que establecen el precepto de que la dimisión de
los agentes públicos no surta efecto hasta que sea
aceptada, y las que prohiben la huelga a los funciona-
rios públicos.

La continuidad es la esencia del servicio público, pues

cuando éste se constituye es fundamentalmente con el
fin de asegurar la satisfacción de necesidades genera-
les, que la iniciativa privada no podría cubrir sino de
un modo incompleto e intermitente. El asegurar la
continuidad del servicio no es, en realidad, sino
prolongación de la función gobernante desplegada en el
acto de su instauración. Servicio público quiere decir
necesariamente actividad continuada; pero bien
entendido que esta cualidad debe ser considerada
razonablemente, esto es, funcionamiento continuo según
la naturaleza misma del servicio y las prescripciones
del régimen que lo regula.

En el funcionamiento del servicio público el criterio

de continuidad parece confundirse con el de
"regularidad", pues los autores suelen emplear
indistintamente ambos vocablos; pero alguna diferencia
existe sin embargo entre ellos. Lo continuo es lo que
funciona sin interrupción (fluído eléctrico, agua
potable), y lo regular hace más bien referencia a lo
acompasado, a lo periódico. (itinerario de trenes,
autobuses, aviones).
b) Otra razón del servicio público es la necesidad de
garantizar su uso y de garantizarlo en condiciones de
igualdad a todos los individuos (igualdad de los
usuarios), salvo, como es natural, la existencia de
ratep7or-rns naturalmente favorecidas.

Esta razón deriva del carácter del Interés general de

estas empresas. Y como en el régimen del servicio
privado no es posible obligar al empresario a prestarlo
o a prestarlo en condiciones de igualdad , semejante
inconveniente ha dado m a rgen a la aplicación (11
procedimiento considerado.

c) La comodidad del público suele ser otra razón de los

servicios públicos. La s a tisfacción de ciertas
necesidades colectivas está en algunas ocasiones a car-
go de grandes empresas que, por lo general, no toleran
competencia (ferrocarriles, autobuses, agua, luz). Es-
tas empresas constituyen, por consiguiente, verdaderos
monopolios de hecho, con todos los peligros que estos
monopolios engendran para los usuarios. Uno de ellos
es el que las empresas privadas, por el espíritu de
especulación, desatiendan la exigencias de la comodidad
del público, ofreciéndole un servicio pobre, anticuado
o molesto. A evitar este mal conduce el servicio
público que, atento a las conveniencias sociales,
implica un régimen de intervención del poder público
enderezado a proporcionar a los administrados ventajas
y comodidades.

Esta raion se conoce también como "principio de la

adaptación", el cual significa que el servicio debe en
todo momento adaptarse a las necesidades que tiende a
satisfacer y sufrir las modificaciones que impongan los
progresos de la técnica.

d) Finalmente otra causa que justifica la creación de un

servicio público, es la conveniencia de que en su
organización presida un criterio de "uniformidad". Las
 necesidades que interesan a la colectividad deben ser
satisfechas con un criterio armónico, procurándose que,
en la debida proporción, participen de sus ventajas
todos o la mayoría de los núcleos de un país.

Se impone la necesidad de un plan de conjunto. El ser-

vicio de ferrocarril, de carreteras, interesa a toda
las comarcas de la Nación; otro tanto ocurre con el
telégrafo, el correo, justo es que todos gocen en ade-
cuada proporción de estos beneficios.

Cuando el Estado o los municipios sustituyen por la

propia la libre iniciativa de los particulares,
organizando un servicio público, es frecuentemente con el
fin de procurar a todos los habitantes del país, aun en
los puntos más apartados de su territorio, la satisfacción
de necesidades generales, a las cuales la iniciativa no
podría asegurar sino una satisfacción intermitente e
incompleta.

En efecto, si la satisfacción de ciertas necesidades

públicas quedase abandonada a la libre concurrencia, la
realidad nos ofrecería el doloroso contraste de una
congestión de servicios en ciertas regiones y anemia en
otras. Todo dependería del interés y del cálculo finan-
ciero de las empresas. Las comarcas ricas y densas, por
ejemplo, gozarían de abundancia de medios de transporte.
Carecerían de ellos, en cambio, las regiones pobres y poco
habitadas.

El servicio público remedia en lo posible este mal.

Personificado en el Estado el supremo interés colectivo,
su actuación se manifiesta desinteresada como su fin. Sin
duda que las empresas del Estado no deben ser ruinosas, ni
puede reconocerse a las personas título para reclamar para
todas lee regiones del país iguales ventajas sociales.
Todos los países ofrecen el espectáculo de variedad y
contraste entre sus diversas regiones, y esta
circunstancia debe necesariamente repercutir en el orden
de las prestaciones debidas por el Estado. Pero, sólo el
procedimiento del servicio público puede lograr la debida
ponderación entre las aspiraciones de las personas de las
distintas 7onas.

De modo, pues, que las causas que motivan -La creación d e

los servicios públicos que constituyen otras tantas
finalidades de los mismos suelen ser varias, mas todas
ellas convergentes al objeto supremo de proporcionar al
putylleo las mejores ventajas LJU -LC-b menores
económicos.

Ahora bien, en una sociedad existen diversas clases

de necesidades: de carácter político, de carácter
económico, de carácter material y de carácter cultural.
Deben excluirse del propósito del servicio público, la
satisfacción de la necesidades de orden político, porque
en realidad ellas se satisfacen no por prestaciones
concretas, sino por medios tan generales y abstractos como
son generales las necesidades de ese carácter.

Descartada, pues, esa categoría, quedan para integrar

la noción del servicio público las otras necesidades, o
sean la de carácter económico, material y cultural, las
cuales satisfacen ^ pueden satisfacerse por medio de
prestaciones concretas, individuales, "uti singuli" o bien
generales, "uti universi".

Pero, además, esas necesidades, dado el carácter

público del servicio, deben ser necesidades de toda la
colectividad, no precisamente de cada uno de sus compo-
nentes, pero sí de t,q1 rfirptz,n9 !=■vtímnriidnR que trviq la
colectividad se afecte, aunque sea sólo en una forma
indirecta, por el hecho de que se satisfagan o dejen de
satisfacerse. El servicio público, dice Bielsa, "debe
satisfacer una necesidad colectiva. Necesidad colectiva
no es necesidad general...La necesidad general tiene un
carácter propio; es una suma de elementos homogéneos y
aritméticamente de cantidades positivas; al paso que la
necesidad colectiva resulta de una suma algebráica donde
entran elementos no homogéneos, ellos son positivos y
negativos. Es por eso por lo que se discute con
frecuencia, si determinada activadad pública debe ser o no
materia de servicio público propio, ya que para muchos un
servicio público puede ser necesario, y para otros, no. A
algunos, por ejemplo, no les interesan los servicios de
autobuses, ni los de asistencia social; pues para ellos
estos servicios (desde que utilizan sus porpios medios de
tere .~+Am^Trill p+e, ) no on.ficgrmun su ir~~itind"

Resumiendo todos los elementos expuestos se puede

definir el servicio público como una actividad destinada a
satisfacer una necesidad colectiva de carácter material,
económicr o cultural mediante prestaciones generales o por
el contrario concretas e individualizadas sujetas a un
régimen jurídico que les imponga adecuación, continuidad y
regularidad, igualdad de los usuarios y uniformidad.

Demichel define el servicio público como "actividad

organizada para satisfacer una necesidad colectiva de
interés público o social, de una forma regular y continua,
por una entidad pública regida por un régimen jurídico
especial y sin fin lucrativo".

Clasificación de los Servicios Públicos. Existen

múltiples clasificaciones de los servicios públicos:

a) Según que las entidades públicas estén o no obligadas a

tenerlos, los servicios se clasifican en necesarios y
voluntarios. Los primeros suelen ser gratuitos, porque
son los que justifican la propia existencia del Estado
(Justicia, Defensa del Estado, Policía, etc.). Los
Servicios de la segunda categoría imponen, por lo
general, alguna carga a los usuarios (tasa, o pago a
realizar por la utilización del servicio) porque
asumiéndolos el Estado de un modo voluntario, y
respondiendo a las funciones que pudieran ser reali-
zadas por el esfuerzo particular, justo es que los
beneficiarios paguen la utilidad concretamente recibida
'(teléfonos, luz, agua, etc).
b) Por la forma de su aprovechamiento se clasifican en uti
singuli y uti universi. Uti singuli es aquél en que la
prestación se individualiza, se concreta en una persona
determinada, por ejemplo, el servicio de fluído
eléctrico a domicilio, o el de agua potable. Uti
universi es aquél en Que el beneficio de 1a prestación
lo recibe directamente la colectividad y sólo en forma
indirecta procuran beneficios a los particulares, como
ejemplo, tenemos el servicio de alumbrado en calles y
parques.

c) Por razón de los usuarios, hay servicios públicos

generales y especiales. Son los primeros los que con-
sideran los intereses de todas las personas, sin dis-
tinción de categorías, y de los que todos podemos
aprovecharnos (ferrocarriles, correo, telégrafos). En
cambio los especiales son aquéllos que solamente se
ofrecen a ciertas personas en quienes concurra alguna
circunstancia determinada (beneficiencia, asistencia
social).

d) Por razón de utilización, pueden ser obligatorios o

facultativos. Los primeros son aquellos servicios cuyo
uso se impone a los particulares por supremos motivos
de interés social. Tal ocurre con los seguros sociales
obligatorios, el alcantarillado, la instrucción
primaria, etc. Son los segundos aquéllos cuyo uso es
fruto de la libre aceptación (correos, transporte
público, telégrafos, etc.).

e) Clasifícanse, por razón de competencia, en exclusivos

y concurrentes. Los exclusivos, como el mismo nombre
expresa, sólo pueden ser atendidos por el Estado o los
municipios o por su encargo. Los concurrentes son
. aquéllos que pueden ser prestados simultáneamente por
las entidades administrativas y por los particulares.
Ejemplos de los primeros: Defensa Nacional, Policía,
Correos, Teléfonos, etc. Ejemplos del segundo grupo:
Ensehanza, Beneficiencia, Asistencia Social, etc.
f) Por las personas administrativas de quien dependen, se
dividen en estatales y municipales, según que el
servicio lo preste el 'Estado o los Municipios, hay
servicios típicamente municipales tales como mercados y
mataderos.

Modos de prestarse los Servicios Públicos. La

doctrina admite que los servicios públicos se prestan: 1.
Por el Estado directamente. En este sistema la Adminis-
tración asume entera y privativamente la gestión del
servicio, sin intervención ni participación del particular
en ella. La administración directa tiene dos modalidades:
a) centralizada; y b) descentralizada o autónoma. 2. Por
empresas privadas a las que el Estado autoriza mediante
una concesión. En este sistema reza ya la figura del
particular (concesionario), que colabora y se interesa con
la Administración en la empresa. 3. Por empresas mixtas
integradas por el Estado y los particulares (sistema de
economía mixta). Tiende a generalizarse este nuevo modo
de gestión del servicio público, por el cual se asocian en
formas de Derecho Mercantil entidades públicas y
particulares. En estas Sociedades interviene la Adminis-
tración aportando capital, otorgando concesiones y figu-
rando en los Consejos de Dirección o de Administración sin
utilizar las prerrogativas y los poderes especiales
propios de la misma. La empresa mixta es una forma de la
colaboración particular, y ha penetrado en el orden de la
Administración, como figura de Derecho Privado, en
beneficio del servicio público y más que nada en las
actividades industriales. Ofrece la ventaja de aportar
capitales privados a empresas públicas de gran magnitud,
interesando a los particulares en la obra de la Adminis-
tración.
 CAPITULO XXXIII

DESCENTRALIZAC ION POR SERVICIOS

53. Descentralización por Servicio. La descentraliza-

ción por región Sólo es útil para administrar intereses
locales; pero el Estado tiene también encomendada la
satisfacción de necesidades de orden general, que requie-
ren procedimientos técnicos sólo al alcance aP funciona-
rios que tengan una preparación especial.

Los servicios que con ese objeto se organizan convie-

ne desprenderlos de la Administración central, tanto para
ponerlos en manos de individuos con preparación técnica
que garantice su eficaz funcionamiento, como para evitar
un crecimiento anormal del poder del Estado. La forma de
conseguir ese propósito es dar independencia al servicio y
constituirle un patrimonio que sirva de base a su auto-
nomía (descentralización).

Pero, al mismo tiempo, como se trata de la realiza-

ción de atribuciones del Estado, éste no puede prescindir
del ejercicio de ciertas facultades respecto de la organi-
zación que se establezca. No serán esas facultades las
que lleva consigo la relación jerárquica propia de la cen-
tralización administrativa, pero sí, al menos, las que
sean necesarias para garantizar la unidad del poder públi-
co
Es difícil señalar caracteres uniformes e invariables
que tipifiquen claramente la descentralización por servi-
cio, ya que en ésta existen diversos grados de descentra-
lización, según se haga participar en forma más o menos
amplia a los agentes públicos o a los administrados en la
gestión de sus propios intereses.

Parte de la doctrina ha señalado como elementos esen-

ciales de la descentralización por servicio los si-
guientes:

a) La existencia de un servicio público de orden técnico;

b) La participación de funcionarios técnicos en la direc-

ción del servicio;

c) Un estatuto legal para los funcionarios encargados de

dicho servicio;

d) Responsabilidad personal y efectiva de los funciona-

rios, y,

) Control del gobierno ejercitado por medio de la revi-

sión de la legalidad de los actos realizados por el
servirlo descentralizado.

Los elementos expuestos identifican a un estableci-

miento descentralizado; pero no se puede afirmar que todos
ellos concurran a la vez dentro de cada tipo de esa clase
de establecimientos.

Las principales ventajas que se logran con la descen-

tralización por servicio son fundamentalmente dos:

1- Entregar el manejo de un servicio técnico a quienes

tienen la preparación técnica necesaria, indudablemente
es procurar la eficaz satisfacción de las necesidades
colectivas cuya atención corresponde al Estado y,

2- Como el órgano descentralizado puede llegar a sostener-

se con sus propios recursos, es decir, puede industria-
lizarse, existe una ventaja evidente para el Estado y
para lns contribuyentes, pues no será necesario el
impuesto como fuente indispensable para sostener dicho
servicio.

Contra estas ventajas se han señalado los inconve-

nientes siguientes:
1- La multiplicación de esos organismos descentralizados
(llamados "entes autónomos" en nuestra legislación)
Podría originar entre ellos rivalidades, confusión de
atribuciones, cuyo resultado sería el desorden en la
Administración.

2- El organismo descentralizado con presupuesto especial

viene a contrariar el principio técnico fundamental de
la unidad del presupuesto del Estado, con las naturales
consecuencias de incertidumbre y desorden financiero.
 CAPITULO XXXIV

DESCENTRALIZACION POR COLABORAC ION

54. Descentralización por colaboración. Fraga dice que

la descentralización por colaboración constituye una
modalidad particular del ejercicio de la función adminis-
trativa con caracteres específicos que la separan nota-
blemente de los otros dos tipos de descentralización, des-
centralización por región (territorial) y descentraliza-
ción por servicio.

Ante la imposibilidad de crear órganos descentra-

lizados por servicio (entes autónomos) en todos los casos
necesarios, lo cual recargaría considerablemente la tarea
y los presupuestos de la Administración, se impone o
autoriza a organizaciones privadas su colaboración,
haciéndolas participar en el ejercicio de la función admi-
nistrativa.

Por lo tanto, la descentralización por colaboración

viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las
funciones públicas.

La teoría establece que dos son los elementos básicos

que caracterizan esa institución: a) el ejercicio de una
función pública, es decir, de una actividad desarrollada
en interés del Estado; b) el ejercicio de dicha actividad
en nombre propio de la organización privada.

La descentralización por colaboración reune en sí los

siguientes caracteres esenciales que determinan su espe-
ríl

1- El organismo está constituido por individuos parti-

culares;

2- Dispone de un patrimonio privado especial, formado por

 dinero v bienes que los constituyentes destinan al
objeto del establecimiento;

El organismo ejerce funciones de interés general y para

satisfacer necesidades colectivas;

4- Su creación y el reconocimiento de su personalidad se

han realizado con la aprobación y la intervención de la
autoridad estatal;

5- Su funcionamiento se rige por sus propios estatutos;

6- Los individuos empleados en el establecimiento no son

funcionarios públicos; su incorporación al órgano es un
acto privado;

7- El órgano colabora ron el Estado en la satisfacción de

una necesidad colectiva, con reconocimiento expreso de
aquella calidad.

De estos caracteres se desprende la diferencia que

separa la descentralización por colaboración de la descen-
tralización por región y de la descentralización por ser-
vicio.

En estas dos últimas la actividad pública que tienen

encargada la realizan en nombre y en interés del Estado,
porque, como hemos explicado anteriormente, siendo el
Estado una persona jurídica, requiere personas físicas que
expresen su voluntad y, al expresarla lo hacen como órga-
nos propios del Estado, es decir, a nombre y en interés de
éste.

Pudiera pensarse que, en la descentralización por re-

gión, más concretamente, en el municipio, las funciones
públicas que a éste se encomiendan, se ejercitan princi-
palmente en interés del mismo municipio. Sin negar que
tal cosa ocurre, debe sin embargo, recordarse que el inte-
rés del municipio era al mismo tiempo interés del Estado,
coincidía con éste, con la única circunstancia de que se
trata de un interés del Estado localizado territorial-
mente.

De lo dicho se desprende que la descentralización por

colaboración se caracteriza, frente a los otros dos tipos
de descentralización, por no constituir parte integrante
de la organización administrativa, por realizarse mediante
organismos privados que al ejercitar una función pública
colaboran con aquella organización, constituyen institu-
ciones colocadas en los límites del Derecho Público y del
Derecho Privado, que descargan a la Administración de una
parte de sus tareas.

Son muy variadas las instituciones que colaboran con

la Administración, entre otras tenemos: Los estableci-
mientos particulares de enseaanza en todos sus niveles
desde la enseñanza primaria hasta la universitaria, esta-
blecimientos hospitalarios (Hospital Bautista), Cámaras de
Comercio e Industria; etc.

Pasaremos ahora a estudiar los caracteres generales

de la descentralización por colaboración. Evidentemente
no se trata de organizaciones privadas que por iniciativa
propia ejerzan funciones públicas, ni tampoco de que ese
ejercicio lo lleven a cabo libremente sin ninguna inter-
vención del poder público.

Si así fuera se produciría, no una simple descentra-

lización, sino una organización especial del Estado en la
que el Gobierno no sería el único encargado de realizar
las atribuciones del Estado, sino que frente a él, y sin
ninguna conexión, existirían otros elementos a quienes
estaría encomendada una parte de dichas atribuciones, lo
cual contrariaría la fundamental concepción de la unidad
esencial del Estado.

De modo que, para conservar dicha unidad, el Estado

se reserva las facultades necesarias para garantizarla, a
saber: la autorización de las instituciones admitidas a
colaborar y el ejercicio del control y vigilancia
necesarios para mantener la colaboración dentro de los
límites legales.

Por lo tanto la autorización del poder público cons-

tituye un elemento fundamental de la descentralización por
colaboración.

El ejercicio de la función pública no puede originar-

se en las normas de Derecho Privado; constituye una facul-
tad exorbitante de esa rama del .Derecho, y si el parti-
cular, sin autorización otorgada de acuerdo con las normas
del Derecho Público, se atribuye facultades que corres-
ponden al poder, llega hasta a cometer el delito de usur-
pación de atribuciones.

En todo caso sería inadmisible que los particulares

organicen sistemáticamente, fuera del Gobierno y contra su
voluntad, la gestión de los intereses colectivos, e impon-
gan esta organización a los poderes públicos sin su
asentimiento, esto es inadmisible, si esto se realiza no
se trata de un servicio público, sino solamente de activi-
dades de los particulares que se ejercen paralelamente y
en concurrencia con un servicio público anteriormente or-
ganizado.

No es suficiente que la ley determine cuales institu-

ciones pueden colaborar, sino que, además, es necesario
que en cada caso concreto se autorice la colaboración. Que
se dicte concretamente un acto de autorización que sig-
nifica la condición necesaria para que se les considere
investidas de las facultades excepcionales que implica su
colaboración a la función administrativa.

Es necesario precisar la naturaleza jurídica del acto

de autorización, examinando si se trata de un acto uni-
lateral o de un acto bilateral; cuáles son los efectos de
derecho que engendra y con qué requisitos puede ser
modificado o revocado.

Respecto a la clasificación del acto, por razón de

las voluntades que en él concurren, parece indudable que
se trata de una decisión unilateral de la Administración.
Es cierto que, para que ella pueda emitirse, es necesaria
la solicitud de la parte interesada (acto administrativo
que necesita de coadyuvante); pero la voluntad de ésta así
manifestada no tiene ninguna eficacia sobre la creación
del efecto jurídico del acto. Ese efecto se origina por
la sola aplicación de la ley, condicionada por la decisión
Unilterl de la Administraricin. Si a esto se agrrega
la situación jurídica que se origina no es una situación
jurídica individual, sino la general establecida en forma
abstracta y permanente por la ley, se comprenderá cómo el
acto no puede reputarse de naturaleza contractual.

Se puede entonces afirmar que el acto de autorización

constituye un acto administrativo, puesto que es un acto
condición que determina una situación jurídica general
creada de antemano, a un caso particular.

El acto de autorización determina una situación jurí-

dica general que sólo puede ser modificada o revocada por
otro acto administrativo, cuando la ley así lo prevenga y
precisamente en los términos en que ella lo establezca. De
manera que una modificación o revocación fuera de esos
términos constituye una violación a la ley, objetable en
la vía y forma establecida en la legislación para tal
clase de violaciones.

Si esto es indudable, también lo es que el poder pú-

blico puede en cualquier momento modificar la situación
jurídica general creada por la ley anterior, suprimiéndola
por completo o sujetándola a diversa regulación.

No podría oponerse a esa modificación legislativa, la

autorizacijn concedida al amparo U ley anterior, por-
que dicha autorización no crea, en la materia, derechos
que sean de mayor duración que la ley que los otorga, ya
que para ello habría que considerar al acto de autori-
zación, no como un simple acto condición, sino como un
acto que por sí solo e independientemente de la ley, esta-
blece determinada situación jurídica.

El segundo elemento fundamental en la descentra-

lización por colaboración está constituido según dijimos,
por la facultad de vigilancia y ripa r=r,ntrr-n que se reserva
la Administración central respecto de las instituciones
colaboradoras.

El fundamento de esa reserva es el mismo que sirve de

apoyo a la facultad de autorización. En efecto, si pi Es-
tado debe ser el árbitro para determinar a quien otorga
ciertas funciones públicas, la responsabilidad por el
ejercicio de éstas lo obliga a cuidar que las insti-
tuciones privadas hagan uso de ellas dentro de los límites
legales.

Esa facultad implica el poder de retirar la autori-

zación, de vigilar la selección del personal y de com-
probar de una manera continua el funcionamiento de la
institución colaboradora.

Finalizaremos diciendo que para algunos autores sólo

existen dos formas de descentralización administrativa:
descentralización por región y descentralización por ser-
vicio. La descentralización por colaboración, no la con-
sideran como verdadera descentralización administrativa
porque en ella la gestión del servicio sale de manos del
Estado para ser entregada a los particulares, por lo que
más que descentralización es colaboración privada la que
pretende, toda vez que se trata de funciones que escapan
del Estado para ser cumplidas por el sector privado.

En la teoría clásica francesa no se empleaba la ter-

minología actual, en ella se habla de municipio, en lugar
de descentralización por región; establecimientos públi-
cos, en lugar de descentralización por servicio, y esta-
blecimientos de utilidad pública, en lugar de descentrali-
zación por colaboración.
 CAPITULO XXXV

EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO

DE UNA PROFESION

55. El ejercicio de funciones públicas en base al

s-Ls.una
41i42~4^7^ AA= q~ur
^ r limitación de
esta cuestión, debemos afirmar ante todo, que nos refe-
rimos solamente a aquellas funciones que deben conside-
rarse efectivamente como públicas bajo un aspecto sub-
jetivo y objetivo a un mismo tiempo, es decir, funciones
no sólo desarrolladas para el público y en beneficio del
interés público, sino también funciones que nuestro
ordenami e nto jurídico considera como funciones exclusiva-
mente del Estado, al menos con relación a su titularidad,
aunque no en su ejercicio, con tal de que cuando se
conceda su desarrollo a un particular, éste debe consi-
derarse investido de una función pública en interés y por
cuenta del Estado.

Esta afirmación nos lleva a una doble exclusión del

campo que es objeto de nuestro examen:

a) De un lado, eso lleva a la exclusión, como funciones

públicas ejercidas por los particulares, de aquellas
actividades que no son enteramente actividades propias
del Estado, sino actividades de los particulares, aun
cuando, en virtud de la necesidad de hecho o jurídica
que el público tenga de las mismas, se conviertan en
actividades de "necesidad pública", dando lugar a
llamadas "profesiones de necesidad pública". Aludimos
a los que ejercen profesiones legales, médicos, fama-
céuticns, contadores de comercio, corredores de
comercio.

Se trata en estos casos de actividades, muy frecuente-

mente de carácter técnico, que el Estado no considera
como propias, pero que, teniendo en cuenta la necesidad
 que el público tiene de las mismas, se someten por el
propio Estado a diversas formas de regulación y
vigilancia, tanto por lo que respecta a la admisión al
ejercicio de las Mismas, como por 'o que se refiere e
su ejercicio en concreto, dando lugar a una verdadera
relación disciplinaria. No son funciones públicas
ejercidas por los particulares, sino simplemente
"servicio de necesidad pública"

Téngase en cuenta, por otra parte, que en

ocasiones se confían a estos profesionales verdaderas
funciones públicas que han de desarrollarse con ocasión
del ejercicio de la propia profesión, como en el caso
de lob médicos, que pueden extender certificados médi-
cos con valor probatorio.

b De otro lado, la afirmción anterior conduce a la

exclusión de ciertas actividades que, aun cuando pueden
ser desarrolladas directamente por el Estado como
funciones estatales, pueden ser ejercidas también por
los particulares como tales, en régimen de competencia
con el mismo Estado. Tal es el caso de la enseñanza
privada, pues aun cuando la enseñanza constituya
función pública estatal, no es función exclusiva del
WiDUCIAJAJ.

Por ello, la enseñanza no es función pública cuan-

do se ejerce por los particulares. En tal caso es
actividad particular (ejercida en virtud del derecho de
"libertad de enseñanza") dirigida al público. Cuando
esta actividad particular obtiene la autorización
expresa del Estado (descentralización por
se somete a la vigilancia y control por parte de éste,
el cual exige ciertas garantías y el cumplimiento de
determinadas condiciones para atribuir a la enseñanza
privada y a los títulos expedidos por la misma un valor
jurídico igual al de la enseñanza pública.

Pasando propiamente al examen del ejercicio de

funciones públicas como consecuencia del ejercicio
profesional, se aprecia seguidamente que pueden pre-
sentarse dos hipótesis:

a) La primera es que la función pública se confíe a

particulares que la asuman voluntariamente como acti-
vidad profesional principal, cuando no exclusiva, de
tal manera que el ejercicio de la función pública venga
a constituir precisamente la profesión habitual del
vc el caso del not a rio

b) La segunda se presenta, en cambio, cuando el ejercicio

de la función pública se asigna obligatoriamente a los
particulares que ejercen determinadas profesiones, de
tal manera que la función pública viene a constituir, a
diferencia de la anterior hipótesis, un complemento
obligatorio, por así decirlo, de la profesión del
particular. Tal es el caso del capitán de buque
mercante, al que la ley atribuye obligatoriamente las
funciones de policía y de registro civil.

En ambas hipótesis, la función pública se ejerce por

los particulares como tales en el ejercicio de su propia
profesión, ya tenga o no esta profesión como objeto
precisamente el ejercicio de la función pública. Por lo
tanto, estas hipótesis no tienen nada de común con otras
en las que se presenta el caso del titular de un cargo
público, el cual tiene al propio tiempo la posibilidad de
ejercer libremente la profesión (abogados, médicos,
ingenieros). Aquí es la profesión libre la que se ejerce
al lado de la función pública que se ejerce por la persona
física como titular de un órgano estatal.

Las dos hipótesis: notario y capitán de buque mercan-

te, dan lugar a dos figuras dibtinLab de particulares que
ejercen una función pública.

Los elementos diferenciales se derivan del hecho de

que mientras en un caso (notario) el ejercicio de la
función pública constituye el objeto esencial 'cle la
profesión del particular, en el otro (capitán de buque
mercante), en cambio, constituye simplemente un apéndice
obligatorio de la profesión del particular.

Mientras en el primer caso el particular puede renun-

c i ar ar e:;,.rr.icin de la función pública, no puede decirse
lo mismo en el segundo caso, en el que el particular
podría liberarse de la carga de ejercer la función pliblica
solamente renunciando además al ejercicio de aquella
profesión a la que la ley liga obligatoriamente el ejerci-
cio de la función pública.
 CAPITULO XXXVI

REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. LOS INGRESOS DEL ESTADO

56. Régimen Financiero del Estado. Los Ingresos del

Estado. Al igual que toda persona; el Estado tiene
necesidad de contar con recursos indispensables para poder
subsistir, de una masa de medios económicos para hacer
frente a las múltiples exigencias, y, esos recursos los
obtiene de diferentes maneras: en ocasiones con la contri-
bución voluntaria del particular, en otras, imponiéndole
unilateralmente prestaciones económicas. Todos los agen-
tes de la Administración Pública toman en consideración,
para la realización de sus actividades, medios económicos
con los que van a proveer a la satisfacción de las ur-
gentes necesidades colectivas.

El Estado, generalmente, se allega de esos medios

económicos, en forma privilegiada, porque impone unila-
teralmente la obligación al particular de contribuir a los
gastos públicos; por vía de Derecho Público. En virtud de
su potestad de imperio, los obtiene de la riqueza de los
particulares.

Así como el Estado tiene derecho a llamar a los par-

ticulares para que, en defensa de la Patria intervengan y
se vean en la necesidad de dar hasta su vida, así también,
el particular debe contribuir al sostenimiento del Estado,
con ese mismo interés vital que existe cuando hay nece-
sidad de recursos humanos. No importa que el Estado sea
del tipo que fuere; aun en los Estados de rígido criterio
liberal se acepta la idea de que, la contribución de los
particulares en forma obligatoria, es principio básico
para el mantenimiento de la sociedad políticamente orga-
r,4,.,..4.,
li/4~(74.

Podría el Estado sostener sus gastos públicos, bien

por contribución voluntaria de los particulares, o bien, a
través de empréstitos; Dero ninguna de esas dos formas
daría seguridad en las aportaciones; es decir, certeza de
que los particulares voluntariamente dieran fuentes de
ingresos al Estado o que siempre se realizarán los
empréstitos que fueren necesarios.

Cuando se habla de recursos del Estado y de egresos

del Estado, esto es de medíos económicos para satisfacer
necesidades colectivas, estamos en un campo de Derecho que
se ha llamado "Derecho Financiero". Este campo es tan
importante que la rama del Derecho Financiero se separó
del Derecho Administrativo.

Al lado del Derecho Financiero hay otra disciplina,

que ha adquirido singular importancia, es el Derecho
Tributario.

Se define al Derecho Financiero, como la disciplina

que tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto
de normas que reglamentan la recaudación, la gestión y la
erogación de los medios económicos que necesitan el Estado
y los otros entes públicos para el desarrollo de sus acti-
vidades, y, el estudio de las relaciones jurídicas entre
los Poderes y los órganos del Estado, entre los parti-
culares y el Estado y entre los mismos particulares, que
se derivan de la aplicación de esas normas.

Corresponde al Poder Legislativo fijar las normas

para la actividad financiera y autorizar al Ejecutivo para
que, dentro de los límites legales; recaude los ingresos y
realice los gastos. Como una de las actividades de la
Administración, cab.e dentro r30=.1 campo ciP.1 Derecho Adminis-
trativo.

Respecto al Derecho Tributario, se define como aque-

lla rama del Derecho que expone las normas y los princi-
pios relativos a la imposición y a la recaudación de los
tributos y que analiza las consiguientes relaciones
jurídicas entre los entes públicos y los particulares.
 Los recursos del Estado pueden derivar de dos fuentes:

1- Fuente Patrimonial; y

2- Fuente del Derecho Público.

El Estado tiene sus propios bienes, los cuales le

producen determinados ingresos; pero también el Estado, a
través de una forma privilegiada de recaudación de
ingresos, puede fijar obligatoria y unilateralmente la
contribución de los particulares a los gastos públicos.

En el primer caso, los ingresos del Estado provienen

de su patrimonio; en el otro, de su situación de Poder que
puede exigir a los particulares en forma privilegiada,
unilateral y obligatoria, la contribución de determinadas
cantidades para los gastos públicos.

Se han determinado también a los ingresos del Estado,

en aquéllos que se aportan de una manera general y no para
obtener un servicio individualizado, son los que se cubren
para los servicios que se presten en forma general a la
colectividad (enseñanza primaria); y, otros, en donde sí
existe una individualización: el particular recibe un
servicio y paga determinada cantidad, como sucede en ma-
teria de telégrafos, teléfonos, correos, etc. El servicio
lo paga de inmediato v se le presta individualmente al
usuario (servicio "uti singuli").

Se suelen señalar los ingresos del Estado en los ti-

pos siguientes:

El Impuesto: O sea aquella prestación que se le exige

al particular en virtud de la potestad de imperio del
Estado, en forma unilateral y obligatoria, dentro de las
condiciones que fijan las leyes, con el fin de conseguir
un ingreso; son prestaciones en dinero que el Estado fija
unilateralmente y con carácter obligatorio a todos
aquellos individuos, cuya situación coincida con la que la
ley señala como hecho generador de crédito fiscal. El em-
préstito constituye una forma excepcional de obtener
ingresos.

Li.Amaans. también "tasas". Son aquellas

contribuciones que reclama el Estado por la prestación de
sus servicios.

Productos: O sean las percepciones que provienen de

los bienes del Estado; los ingresos que tiene el Estado de
sus propios bienes.

Aprovechamiento: Son aquéllos que no están compren-

didos en impuestos, empréstitos, ni derechos, ni
productos, por ejemplo: el raso de las multas, recargos
fiscales, etc.

Como vemos, el impuesto constituye la forma normal de

que el Estado dispone para proveerse de los fondos que ne-
cesita.

Estudiado desde un aspecto jurídico encontramos que

los elementos del impuesto son los siguientes: a) el im-
puesto constituye una obligación de Derecho Público; b)
el impuesto debe ser establecido por una ley; c) el
impuesto debe ser proporcional y equitativo, y d) debe
establecerse para cubrir gastos públicos.

a) El impuesto se establece por el poder público; de tal

manera que la obligación de cubrirlo no constituye una
obligación contractual ni regida por las leyes civiles,
sino una carga establecida por decisión unilateral del
Estado, sometida exclusivamente a las normas del
Derecho Público.

b) El acto unilateral por medio del que se establece el

impuesto es una ley.
 La explicación racional e histórica de la necesidad de
la ley se encuentra en que, como el impuesto constituye
una carga para los gobernados, éstos deben ser los que
intervengan en su establecimiento por medio de su ge-
nuino representante, el Poder Legislativo.

c) El impuesto debe ser proporcional y equitativo. La ex-

presión es, que sean justos. Para ello, se requiere la
realización de dos principios: El de generalidad y el
de uniformidad.

La Generalidad: debe interpretarse no en el sentido de

que todo mundo deba pagar impuestos, sino que los cu-
brirán los que tengan capacidad económica, todos los
que su situación coincida con la que la ley señala como
hecho generador del crédito fiscal.

La Uniformidad: significa que los que deben contribuir

tengan igual sacrificio. Los que se encuentren en una
situación generadora del crédito fiscal deben ser
tratados por igual.

La Proporcionalidad: está en relación con los capitales

que se afectan con el impuesto, con la cuantía e
importancia de esos valores.

La Equidad: consiste en la igualdad en la imposición

tributaria de los que se encuentran en las mismas con-
diciones que señala la ley.

d) Los impuestos deben de establecerse para cubrir gastos

públicos. Por gastos pancas se ha comprendido a los
que. destinan a la satisfacción de necesidades
colectivas.

Esta finalidad, descarta todas las teorías que pre-

tenden considerar al impuesto como una contraprestación
de los servicios que el particular recibe del Estado.
Para la ley no existe ni debe existir ningún vinculo
entre los beneficios de que goza el particular y la

310
aportación de parte de la riqueza de éste. Estos
beneficios los reciben aun los que no pagan impuestos,
de tal modo que si económicamente es falso el concepto
del impuesto como contraprestación, legalmente también
es insostenible esa idea.

Se considura pues, corno gastos plIblicos, a aquéllos

destinados a satisfacer las funciones y servicios
públicos. Pero el Estado no sólo realiza la satis-
facción de necesidades colectivas, sino también, en
forma justificada, se realizan gastos para la
satisfacción de necesidades individuales (pensiones).
También hay gastos que no sólo son para las funciones o
servicios públicos ya que hay actividades del Estado
que no están encaminadas en forma directa a un servicio
público.

Sin dejar de tener la finalidad de estar destinado a

cubrir gastos públicos, el impuesto es usado con
frecuencia con un propósito de carácter social o
económico, como ocurre con las tarifas proteccionistas,
con los impuestos que tienden a una nivelación de las
fortunas o a restringir el consumo de determinados
artículos.

Existe cierta dificultad para precisar en términos

definidos lo que debe entenderse por gastos públicos;
finalizaremos diciendo que por gastos públicos debe
entenderse aquél que el Estado realiza para el desarro-
llo de su actividad legal. El presupuesto fija cuales
son los gastos y la Ley de Ingresos los impuestos para
cubrirlos.
 CAPITULO XXXVII

LOS EGRESOS DEL ESTADO

57. Los Egresos del Estado. Obtenido el ingreso de la

contribución de los particulares, el Poder Público debe
proceder a su inversi6n.

De la misma manera que el sostenimiento de las

actividades privadas exige un cálculo de ingresos y una
previsión de gastos, el desarrollo de las actividades del
Estado, que constituye la más vasta de las empresas,
requiere con mayor razón tales cálculos y previsiones.

El Presupuesto de Egresos surgió como consecuencia de

la necesidad de prever, calcular y regular los gastos del
Estado. La inversión de los fondos públicos no debe
quedar al arbitrio de la Administración, ya que si así se
procediera vendría un desorden perjudicial a la eficaz
atención de los servicios que aquélla tiene encomendados.
Para evitar estas consecuencias, debe sujetarse a un
programa determinado que, partiendo de la base de los
ingresos con que se cuenta, prevea todas las necesidades
que reclaman satisfacción.

Por lo tanto, el Presupuesto de Egresos constituye la

base legal indispensable para hacer los gastos públicos.

La iniciativa del Presupuesto es facultad del Poder

Ejecutivo, por ser quien está más capacitado para hacer
una estimación de los ingresos y los gastos públicos, dado
que cuenta con los datos relativos al rendimiento de los
primeros y a las necesidades que los segundos deben
satisfacer. De esa suerte, el Presupuesto es la síntesis
de la política administrativa en números; es el medio que
dispone un Gobierno para proyectar y realizar un programa
político. Al Poder Legislativo le corresponde la apro-
bación del Presupuesto.
 Las reglas fundamentales que presiden la estructura
del Presupuesto, son:

a) Universalidad
1,N
u;
Especialidad
d) Anualidad

a) La universalidad del Presupuesto consiste en que todos

los gastos públicos deben ser considerados en dicho
documento. No debe haber un solo gasto que no esté
comprendido en el Presupuesto.

b) T.aunidad implica que haya un solo Presupuesto y no

varios, siendo dicha unidad exigible por ser la forma
que permite apreciar con mayor exactitud las
obligaciones del PoAer r.1,1 r'nne-ttituy4, una
J. %AL .1. 1
r-=.-.1

garantía de orden en el cumplimiento de ellas. T-- Lmab

necesidades administrativas exigen que el Presupuesto
sea un documento unitario, desechándose documentos
yuxtapuestos de cada dependencia.

Esta regla no es, sin embargo, absoluta, pues en caso

de necesidad perentoria, puede ti Poder Legislativo
autorizar un Presupuesto suplementario o
extraordinario.

e) La especialidad significa que las autorizaciones

presupuestales no deben darse por partidas globales,
sino detallando para cada caso el monto del rirériltr,
autorizado.

La finalidad de esta regla es no sólo establecer orden

en la administración de los fondos públicos, sino
también dar la base para que el Poder Legislativo pueda
controlar eficazmente las erogaciones.

Difícilmente podría ejercerse esta facultad si el

Presupuesto se limitara a dar autorizaciones globales,
sin precisar los objetos en que concreta y detalla-
 damente pudieran utilizarse.

Puede ser muy variable el grado de especialidad que se

adopte en los presupuestos, por más que la tendencia es
llevarlo hasta donde sea realmente factible.

La especialidad en el Presupuesto implica no únicamente

la necesidad de que se señale un objeto determinado en
W.. cual han de invertirse los fondos públicos, sino
también que fije la suma que representa el crédito que,
para dicho objeto, se autoriza. Sin embargo, existen
erogaciones cuyo monto no es posible prever desde el
momento de la formación del presupuesto.

Una consecuencia de la regla de especialidad del

Presupuesto es la prohibición de hacer transferencia de
partidas, es decir, de la aplicación de un crédito
señalado para objetó especial a otro que no quepa
dentro del que se ha consignado expresamente. En caso
de necesidad la transferencia de partidas debe ser
aprobada por el Poder Legislativo.

d) Por último, es una regla que preside la formación del

presupuesto; la de que la autorización que él implica
sólo tiene duración por el término de un arlo, de tal
manera que las prevenciones que contiene deben
referirse 2 las neellsi'dades que dentro del propio ano
sea necesario satisfacer.

De la regla de anualidad del Presupuesto se

desprenden ciertas cons e cuencias de importancia jurídica y
práctica.

Así, en primer término, el Legislativo no puede

conceder al Ejecutivo una autorización permanente para
hacer erogaciones, sino que debe renovarla cada ario.

En segundo lugar, y también como una consecuencia

derivada de la anualidad del Presupuesto, tenemos la
prohibición de incluir en el mismo disposiciones cuya
vigencia exceda a la del ejercicio económico; por lo tanto
el Poder Público no puede, válidamente, contraer
compromisos de desembolso de fondos que se extiendan .a un
período mayor del de la vigencia del Presupuesto que rige
en la época en que se celebra el compromiso, pues si el
Presupuesto del año siguiente omite la autorización para
el gasto respectivo, éste no podrá ejecutarse por la
Administración ni demandarse por el particular. Se
establece como casos de excepción el que dichas
obligaciones sean autorizadas por ley expresa.

Por último, la misma regla de anualidad del

Presupuesto, implica como tercera consecuencia, la de que
las autorizaciones que comprende no pueden destinarse a
cubrir conceptos originados en ejercicios fiscales
anteriores o que deben originarse en ejercicios
posteriores, con excepción de las partidas relativas a
deuda pública, que por su naturaleza misma tienen que
referirse a obligaciones contraídas con anterioridad a la
vigencia del presupuesto.

Naturaleza y efectos jurídicos. Es evidente que,

formalmente, el Presupuesto constituye un acto legislativo
por tener su origen en el Poder encargado de dictar las
leyes, el Poder Legislativo, y ese carácter lo conserva
aún admitiendo que es un acto en el cual existe una
colaboración forzosa de parte del Poder Ejecutivo.

La dificultad surge cuando se trata de determinar la

naturaleza del acto desde el punto de vista material, es
decir, de determinar su naturaleza intrínseca. Siendo el
Presupuesto la autorización indispensable Para que el
Poder Ejecutivo efectúe la inversión de los fondos
públicos, no es otra cosa sino realizar la condición legal
necesaria para ejercer una competencia, que no crea el
mismo acto de autorización, sino que está regulada por una
ley anterior; tal es ésto exacto que, el Poder Legislativo
no podría dar su autorización a otro órgano del Estado que
no sea el Ejecutivo porque de acuerdo con nuestro régimen
constitucional, dicho Poder es el competente para el
manejo de los fondos públicos.

No puede, por tanto, decirse que el Legislativo, por

medio dl Presupuesto, dé nacimiento a una situación
jurídica general, condición indispensable para que haya
acto legislativo; en tanto que debe afirmarse que, como
determina la aplicación de una regla general a un caso
especial en cuanto al concepto, al monto y al tiempo, está
realizando .“1"
acto administrativo, bw uretua de un owuus...,
condición.
 CAPITULO XXXVIII

LOS BIENES DEL ESTADO.

58. Los Bienes del Estado. Para sus fines el Estado

posee muebles e inmuebles, ésto es, tiene un patrimonio
formado por el conjunto de bienes, recursos e inversiones
que los destina u afecta en forma permanente a la
prestación directa o indirecta de los servicios públicos n
a la realización de sus objetivos o finalidades de
política social o económica.

Este patrimonio formado por bienes que le corres-

ponden al Estado constituye el dominio público y privado
del Estado. Se us6 la terminología "dominio público" para
no incurrir en el de "propiedad" y como opuesto al dominio
privado del Estado.

Los bienes de que es titular el Estado están

sometidos en unos casos, al régimen que regula las
relaciones de los particulares y en otros, a un régimen
jurídico especial.

Lo anterior hace surgir la distinción entre dominio

privado y dominio público del Estado, diferencia que con
respecto a los bienes del dominio privado tiene un
carácter residual, ya que son por exclusión, los que no
están comprendidos dentro del dominio público. A fines
del siglo pasado se comenzó a usar el término "dominio
privado", puesto que con anterioridad se utilizaba para
los bienes que comprendía, el genérico de dominio del
Estado, haciendo más confusa la distinción con el dominio
público que también es dominio del Estado. La falta de
criteric para la distinción entre el dominio público y el
privado, confirma que no tiene más mérito que el de su
simetría, y es el reflejo de la distinción entre Derecho
Público y Privado. Viene también a ser consubstancial con
la teoría inaceptable de la doble personalidad del Estado.

Dice Garrido Falla que dominio público es, el derecho

de propiedad que el Estado tiene sobre determinados
bienes, en cuanto sometidos a un régimen jurídico exhor-
bitante del civil.

Al dominio público también se le llama "dominia-

lidad", no siendo necesario, por constituir un pleonasmo,
agregarle el adjetivo público.

La doctrina jurídico administrativa ha intentado la

explicación para determinar el dominio público. En
relación con lo anterior, se adoptan dos fórmulas: lo. La
de la naturaleza de los bienes. 2o. La de la afectación
de ellos.

1- Los bienes públicos en general, en la primera

concepción, se distinguen en: a) Los insusceptibles de
figurar en un patrimonio privado, dada su naturaleza o
su utilización por todos; y b) Los que el particular
puede poseer. De esa suerte, los primeros encuadran en
el domimio público y los segundos en el dominio
privado.

Desde la época romana existió la distinción entre la

"res fiscales" y "res publicae". En Roma las cosas
públicas pertenecían al pueblo v su concepto se depura
al añadirles la nota de su destino a un uso público,
depuración que las separa de las cosas comunes y de las
"
res fiscales".

La antigua corriente doctrinal francesa recogió la

distinción romana y señaló: "los caminos, rutas y
calles a cargo del Estado, los ríos navegables o
flotables, las riberas, los puertos, las obras, -las
radas y generalmente todas las porciones del territorio
francés que no son susceptibles de una propiedad
privada, son consideradas como una dependencia de
dominio público", agregando dicha postura los bienes
que por disposición expresa de la ley ingresan al
dominio público.

El criterio que venimos examinando acerca del dominio

público, por la naturaleza de los bienes, se extendió
de tal manera que desde un punto de vista político, la
Nación se consideró como depdsitaria y vigilante de
ellos

Sobre los bienes, nuestro Código Civil dispone: "Las

cosas o bienes con relación a las personas a quienes su
propiedad pertenezca o que puedan de ella aprovecharse
libremente, llámanse públicas, comunes y particulares".
(Arto. 610).

"Son públicas las cosas naturales o artificiales,

apropiadas o producidas por el, Estado o corporaciones
públicas, y mantenidas bajo su administración, de las
cuales es lícito a todos, individual o colectivamente,
utilizarse, con las restricciones impuestas por la ley
o por los reglamentos adminis-Irativos. Pertenecen a
esta categoría: 1- Los caminbs, puentes y viaductos
construidos y mantenidos a expensas de la Adminis-
tración general o municipal. p. Las aguas saladas de
las costas, marismas, ensenadad, bahías, ríos y lechos
de los mismos. 3. Los lagos y 'lagunas y los canales y
corrientes de agua dulce navegables o flotables con sus
respectivos lechos o alvéolos, y las fuentes públicas".
(Arto. 611).

"Son comunes las cosas naturales o artificiales no

apropiadas individualmente, de las cuales únicamente es
permitido aprovecharse, conforme a reglamentos
administrativos, a los individuos comprendidos en
cierta circunscripción administrativa, o que forman
 parte de determinada corporación pública. Pertenecen a
esta categoría: 1- Los terrenos municipales. 2- Las
corrientes de agua no navegables ni flotables que,
atravesando terrenos municipales o departamentales o
predios particulares; desembocan en el mar, en
corrientes navegables o flotables; los lagos o lagunas
siLios en Lerreuub muniulpd.leb u depoutcimelitaies; y 10s
estanques, fuentes o pozos construidos a costa de las
municipalidades". (Arto. 612).

"Son particulares las cosas cuya propiedad pertenece a

personas naturales o jurídicas, y de que nadie puede
beneficiarse, sino aquellas personas y otras por las
mismas autorizadas. El Estado y las Municipalidades,
considerados como personas morales, son capaces de
propiedad particular, y tienen los mismos derechos y
obligaciones que las personas civiles y naturales".
(Arto 613).

"Son bienes del Estado, todas las tierras que, estando

situadas dentro de los límites territoriales, carecen
de otro dueño". (Arto. 614).

La Constitución derogada de 1974 y las anteriores

disponían que: Las tierras, bosques, aguas y, en
general, todos los bienes de aprovechamiento público
pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente
adquiridos. La riqueza del subsuelo de todo el
territorio nacional pertenece al Estado. Se exceptúan
las piedras de construccion, mármol, Duzolanas, arenas,
pizarras, arcillas, cales y demas substancias que
generalmente sirven para la construcción.

2- El segundo criterio para determinar el dominio público

o sea el de la afectación de los bienes al interés
general, se desarrolló debido a las ideas de Hauriou y
Duguit, señalando que la protección del dominio público
se justifica por su afectación a ese interés y no por
la naturaleza de los bienes.
De tal suerte que este dominio público, es aquella
parte del dominio constituido por las propiedades
administrativas que están afectadas al uso de todos o
al funcionamiento de un servicio público y que, por
rnnApru~iP, tzáq-nqrlméz.+119A=.- un rAgim4=1‘n gbcpg=riAl.

Clasificación. Existen diversas clasificaciones de los

bienes de dominio público, expondremos una de las más
generalizadas.

Se clasifican los bienes dominiales en dos

catezorías:

a) Dominio Público Necesario. Comprende aquellos bienes

que podríamos llamar bienes esenciales o incondicio-
nalmente dominiales, comprendiendo entre ellos:
costas, playas, radas y puertos; ríos, lagos y aguas
conceptuadas como públicas por las leyes especiales
sobre la materia, y las obras destinadas a la
defensa militar.

Aquí la dominialidad se establece incondicionalmente

para todo el género de bienes relacionados, o sea,
sin que esté subordinada al hecho de la previa
pertenencia de tales bienes al Estado, estable-
ciéndose al propio tiempo la necesaria pertenencia
al Estado de todos ellos como fenómeno concomitante
con el de su dominialidad. Dominialidad y perte-
nencia al Estado son, por lo tanto, para esta
primera categoría de bienes, dos características
inseparablemente unidas, dos fenómenos necesaria-
mente concomitantes.

b) Dominio Público Eventual. Esta segunda categoría

comprende, por el contrario, los bienes cuya
dominialidad está subordinada, condicionada, a la
 pertenencia al Estado de cada uno en concreto de los
bienes de la especie. Tenemos entre ellos:
carreteras, caminos, vías férreas, aeropuertos,
acueductos, inmuebles reconocidos como de interés
histórico, arqueológico o artístico por las leyes
correspondientes; las colecciones de los museos,
pinacotecas, archivos, bibliotecas y todos aquellos
otros bienes sometidos por la ley al régimen propio
del dominio público.

Aquí la dominialidad no se establece ya para todo un

género de bienes, sino para cada uno de los bienes
del género que sean propiedad del Estado, por lo que
in pertenencia al Estado no es un fenómeno necesario
para todo el grupo, como sucedía con los bienes de
la categoría anterior, sino un fenómeno simplemente
eventual, constituyendo esto IA condición necesaria
para la extensión de la dominialidad a cada uno de
los bienes del grupo.

Naturaleza del Derecho del Estado sobre los bienes de

Dominio Público. Uno de los problemas que primeramente se
presentó a la doctrina en orden a los bienes dominiales
fue el referente a la naturaleza del derecho del Estado
sobre tales bienes dominiales. Varias fueron las teorías
sustentadas antes de que una de ellas destacara
manifiestamente.

1- Una primera teoría, evidentemente influenciada por el

Derecho Romano, consideraba que el derecho del Estado
sobre los bienes dominiales estaba ligado al derecho de
Soberanía, en razón al cual el Estado se había
constituido en administrador de los bienes dominiales,
J. J.
1, 4 ,--.

considerarse como "res nullivs".

2- Una segunda teoría consideraba que el derecho del

Estado sobre tales bienes no era sino un puro y simple
 derecho de propiedad, con especiales limitaciones de
carácter público tanto por lo que concierne a la
facultad de goce, como por lo que se refiere a la
facultad de disposición de dichos bienes.

Por último, la teoría más moderna considera que el

Estado tiene sobre los bienes dominiales un derecho
real de naturaleza pública, un verdadero derecho de
propiedad pública, institución paralela al derecho de
propiedad del Derecho Privado, pero regulada por normas
de carácter público.

Favorecen esta teoría, de un lado, el que las

facultades de uso, de goce, de parcial disposición que
corresponden a las entidades públicas sobre los bienes
dominiales (facultades a las que debe reconocerse un
carácter público en razón a los poderes de policía y de
administración de que van acompañadas) tienen sin duda un
carácter real; de otro lado, el que no es posible
considerar estos poderes simplemente como limitaciones
reales del derecho de propiedad, ya que perteneciendo
éstas al mismo sujeto titular del derecho de propiedad, no
pueden considera--se más que como elemento, manifestación,
de este derecho, el cual por lo tanto, debe considerarse y
definirse como un verdadero derecho de carácter público,
es decir, como derecho de propiedad pública.

Lo anterior se confirma por la presencia, en el derecho en

cuestión, de los dos elementos característicos del derecho
de propiedad: de un lado el señorío directo del sujeto
titular sobre el bien (señorío que, en este caso, se
manifiesta en el ejercicio de la función administrativa
dirigida a hacer posible la consecución de las finalidades
a que están destinados los bienes en cuestión); y, de otro
lado, el derecho a defender la cosa (ius excludendi
alias), el cual se manifiesta en el Derecho Público, en
vez de por medio de la acción judicial, por medio de los
actos de imperio y de policía de que hemos hablado, y que,
por consiguiente, caracterizan este derecho de propiedad
sobre los bienes dominiales como derecho de propiedad
pública, derecho de naturaleza pública, institución
paralela a la de propiedad del Derechó Privado.

Precisada la naturaleza del régimen de la propiedad

sobre los bienes de dominio público, es fácil explicar el
alcance de las leyes que prescriben que todos los bienes
de dominio público están sujetos al régimen jurídico de
"inalienabilidad" e "imprescriptibilidad".

La inalienabilidad supone la propiedad del Estado,

pues si ésta no existiera, mal podría comprenderse una
prohibición de que los bienes fueran enajenados ya que
ésto sólo es posible hacerlo por quien es propietario.

Sin embargo, todavía pudiera objetarse que la

inalienabilidad es contraria a la facultad de disponer que
se ha reconocido como elemento característico de la
propiedad, tal como se organiza por las legislaciones que
derivan directamente de la romana; pero este argumento
sólo sería válido si no se conociera más que ese tipo de
propiedad y si no fuera notoria la evolución del concepto
primitivo de ésta considerada como derecho subjetivo, al
de la propiedad como función social en la que el régimen
correspondiente se basa, no en modelos invariables, sino
en la necesidad de favorecer la realización de los fines a
que los bienes están afectados.

Así, tratándose de los de dominio público, nos

encontramos con un conjunto de bienes que están destinados
a satisfacer necesidades colectivas, de tal manera que, si
el régimen que les fuera aplicable permitiera su libre
enajenación como cuando se trata de una propiedad que sólo
satisface necesidades particulares de su titular, se haría
imposible la satisfacción de los intereses colectivos.
 Pero, además, como la satisfacción de tales intereses
constituye una de las atribuciones del Estado, la
propiedad que a éste se reconoce sobre los bienes de
dominio público debe estar sujeta a un régimen adecuado a
su finalidad, y sólo estableciendo la prohibición de
enajenar se puede impedir que el Estado deje de cumplir
eficazmente sus atribuciones.

De aquí también se desprende que, como el régimen de

los bienes de dominio público está íntimamente vinculado
al cumplimiento de las atribuciones del Estado, dicho
régimen forma parte del Dereho Público.

La imprescriptibilidad es una consecuencia de la

inalienabilidad de los bienes del dominio público del
Estado.

Teorías sobre el .Dominio Público. Se han formulado

diferentes teorías tendientes a establecer el concepto de
"dominio público", entre otras tenemos las siguientes:

Primera Teoría. Son bienes del dominio público, los

que no son susceptibles de propiedad privada. Los hechos
mismos demuestran la improcedencia de este criterio, desde
el momento que existen innumerables bienes afectados al
uso público y que sin embargo pertenecen a particulares;
por otra parte, habría un número muy reducido de bienes
que no fueran susceptibles de propiedad privada.

Segunda Teoría. Son bienes del dominio público los

que están afectos al uso de todos.

Esta distinción tiene el defecto de ser insuficiente,

pues existen bienes que por su importancia deben estar
bajo el dominio del Estado y que no pueden usarlos todos,
y estos bienes, de acuerdo con el criterio anterior, no
podrían estar salvaguardados con el régimen de bienes del
dominio público del Estado.
 Tercera Teoría. El carácter de un bien perteneciente
al dominio público consiste en que está afectado a un
servicio público. También resulta incompleto, desde un
punto de vista práctico, puesto que hay multitud de bienes
que no están afectados a un servicio público y que
pertenecen al Estado.

Cuarta Teoría. Una vez admitido el patrimonio sin

duello, se dice que los bienes del Estado constituyen un
patrimonio de afectación y, como consecuencia, no tendría
sobre ellos un derecho de propiedad, como acontece en todo
patrimonio de afectación, sino sólo sería guardián para
reglamentar y cuidar su uso.

Esta teoría no es compatible con disposiciones

expresas de nuestra legislación que estatuye la
titularidad de estos bienes al Estado; luego si existe un
titular.

La afectación de un bien al servicio público o al uso

del público, es en la actualidad el criterio dominante, y
la doctrina ha hecho también menos rígida la distinción
entre dominio público y privado. Dado el fenómeno de su
interpretación, inclusive ciertos bienes de este último
los ha sometido a una reglamentación más estricta,
subordinándolos a consideraciones de interés general (en
nuestro sistema jurídico, por ejemplo, en los bosques que
pertenecen a diversos regímenes jurídicos, como propiedad
privada, comunal y ejidal, el Estado impone modalidades a
nombre del bienestar colectivo y, entre ellas, se decretó
el racional y técnico aprovechamiento de los recursoP.
forestales). Por ello se ha expresado que, más que una
diferencia de esencia es una diferencia de grados entre
los dos dominios.

Como P1 criterio pAY.a determinar el dominio público,

de acuerdo con la afectación de los bienes al interés
público puede resultar excesivo o aplicarse en forma
demasiado amplia, así como al "modesto tintero que utiliza
un empleado de un juzgado local", se ha establecido la
llamada escala de la dominialidad. Así, Jéze habla de
afectación de bienes, pero que sea "esencial" al servicio
público; Waline, de que los bienes sean "irreemplazables"
al servicio, incluso habiendo sido "adoptados" especial-
mente para él; Gucciardi, de que los bienes de dominio
público respondan a la "inmediatividad" de la actividad
administrativa, ,como bien directo de la misma, en tanto
que existan otros que son simples medios para élla; De
Laubadere admite el criterio extensivo en relación con los
bienes inmuebles y restrictivo con los muebles.
 CAPITULO XXXIX

LA CONCESION

59. La Concesión. El concepto de concesión es amplio,

en su sentido más general comprende cualquier disposición
que sirve para ampliar la esfera jurIdicet de los
particulares, confiriéndoles ventajas jurídicas de manera
directa e inmediata. En esencia, la concesión hace nacer
en el particular un derecho del que no disponía con
anterioridad. Esta circunstancia establece la diferencia
entre la concesión y la licencia, autorización o permiso,
ya que ésta es un acto administrativo por el cual se
levanta o remueve un obstáculo o impedimento que la norma
legal ha establecido para el ejercicio de un derecho de un
particular. En cambio la concesión es generadora de
derechos.

En sentido restringuido, el término concesión sirve

para denominar los actos del Poder Público que facultan a
los particulares para el establecimiento y explotación de

un servicio público o para la explotaci ó n
aprovechamiento de bienes del dominio directo y de
propiedad del Estado.

Vedel define la concesión de servicio público: "como

un procedimiento por el ~1 una persona pública, llamada
autoridad concedente, confía a una persona, física o
jurídica, llamada concesionario, el cuidado de manejar un
servico público bajo el control de la autoridad
concedente, mediante una remuneración que consiste
habitualmente en las cuotas que el concesionario percibirá
de los usuarios del servicio".

Por su parte, la concesión de explotación de bienes

del Estado se diferenciará de la del servicio público en
que mientras en ésta el concesionario se obliga en
prestaciones frente al público, que por su carácter
remuneratorio compesan las inversions del capital privado,
en aquélla el concesionario se limita a aprovecharse de
los productos de la explotación para la que obtuvo la
concesión.

Con la concesión se da el fenómeno de particular e s

que a su propio riesgo emplean capitales propios en
empresas comerciales o industriales mediante las cuales
sirven al interés público. (Descentralización por
Colaboración),

Corresponde a la ciencia de la administración y la de

las finanzas determinar la razones de oportunidad que
hagan preferible el sistema de la gestión mediante
concesión frente al de gestión directa. Estas razones son
esencialmente de orden económico. Si el servicio exige el
empleo de capitales considerables y presenta un riesgo
industrial importante, se presta mal a una gestión
directa, ante la necesidad de no aumentar la
inmovilización de capitales públicos y evitar las
oscilaciones de los presupuestos públicos. En general, se
tiene muy presente la mayor economía de la gestión privada
frente a la gestión pública de empresas comerciales e
industriales, consi(lerándoe, en general, preferible el
sistema de la concesión. Naturalmente, pues, es cuestión
de política administrativa el decidir, en concreto, si en
ralación a determinado servicio o explotación y a
determinadas circunstancias, es preferible la concesión o
la gestión directa.

Naturaleza Jurídica de la Concesión. Tres son las

soluciones que se proponen: para unos, la concesión es un
contrato; para otros, un acto unilateral; y para un tercer
grupo, un acto administrativo mixto.

a) La concesión, acto contractual. Es la posición de los

juristas clásicos del Derecho Administrativo. Para
ellos concurren todas las circunstancias que reviste
esa figura jurídica. As', tenemos en primer término la
capacidad de las partes, sin la cual este acto es nulo;
 hay reciprocidad de consentimiento libremente
expresado, puesto que no se impone como prestación
personal o carga pública la del concesionario, nadie
está obligado legalmente a serlo; existe objeto: la
construcción de la obra y la gestión del servicio, o
bien la explotación de la riqueza natural perteneciente
al Estado; hay, finalmente, formalidades contractuales:
pliego de condiciones, otorgamiento del consentimiento
por escritura pública o por otros medios, P-tr.-

Empero, el acto de concesión no es formalmente un

contrato, ya que su objeto o contenido se descubre en
la concesión, que trasciende en mucho de la esfera
contractual. No todo acuerdo de voluntades que crea
obligaciones es un contrato. Reciprocidad no siempre
significa contrato. Así, el matrimonio, la adopción,
etc., no son contratos. Para precisar la figura
jurídica de la concesión debemos atender a su fin, y
entonces se ve que el fin en la concesión es el
servicio público, y en la concesión de explotación de
bienes nacionales, el interés colectivo vinculado con
el regular y mejor aprovechamiento de las riquezas
nautales. Y siendo el servicio público, y el interés
colectivo en la explotación de las riquezas naturales,
anteriores y superiores a la respectiva concesión y
ésta está integrada por dos elementos subjetivos,
Administración y concesionario, es claro que ambos
quedarán sometidos al fin que persigue la concesión.

b) La concesión, acto unilateral. Es la teoría que se

contrapone a la anterior. La concesión, para esta
doctrina, es un simple acto administrativo, aunque de
aquéllos que para dictarse necesitan de coadyuvante,
tal como ocurre con el nombramiento de un funcionario
público. No es un contrato, como no ' r--s la
designación de un funcionario.

e) La concesión como un acto mixto. Esta tesis considera

que la concesión es un acto mixto compuesto de tres
elementos: un acto reglamentario, un acto condición y
 un contrato.

El acto reglamentario fija la normas a que ha de

sujetarse la organización y funcionamiento de la
rnnriAn, 1-1;n sea inclu y endo dichas normas dentro rlez,1
mismo acto de la concesión, bien haciendo una remisión -
a las normas establecidas de antemano o a las que en lo
sucesivo se establezcan por las leyes y reglamentos.

La organización de la concesión comprende todas las

normas técnicas necesarias para el manejo de la misma y
que son idénticas a las que se dictarían si el servicio
o la explotación en vez de ser concesionados fueran
administrados directamente por el Poder Publico.

Teniendo el carácter de un acto reglamentario este

primer elemento de la concesión, la Administración puede
variarlo en cualquier momento, de acuerdo con las
necesidades que se satisfacen con la concesión, sin que
sea necesario el consentimiento del concesionario, pues.no
se trata de modificar una situación contractual. No
quiere esto decir que la libertad que el Estado tiene para
modificar el acto reglamentario, incluído en la concesión,
signifique la posibilidad legal de que dicha modificación
se haga sacrificando el interés del concesionario. Este
tiene derecho a que se le mantenga dentro de una situación
financiera especial por virtud de otro elemento de la
concesión: el elemento contractual.

El segundo elemento de la concesión, el acto

condición, es una consecuencia necesaria y forzosa de la
parte reglamentaria, puesto que los poderes y obligaciones
que la ley atribuye al concesionario, como son, por
ejemplo, las facultades de expropiar, de gozar de ciertas
franquicias fiscales, de ocupar , tierras nacionales, etc;
requieren para su aplicación un acto intermedio, que es
precisamente el acto de concesión, el cual viene así a
condicionar la atribución a un caso concreto de la
situación general prevista por la ley.
 Finalmente, existe en la concesión un tercer elemento
(el elemento contractual) cuya finalidad es proteger los
intereses legítimos del particular concesionario, creando
a su favor una situación jurídica individual que no puede
ser modificada unilateralmente por la Administración. Ese
derecho es el que el concesionario tiene a que se mantenga
el equilibro financiero de la empresa, es decir, que bajo
reserva de cierta alea dejada a cargo del concesionario,
la Administración se compromete a asegurar cierto
beneficio al concesionario o al menos a no privarlo de él,
sobre todo al ejercer su poder unilateral de organización
del servicio. Esto es así porque una vez otorgada la
concesión, dado los fines que por medio de ella se tratan
de conseguir, la Administración tiene especial interés en
su buen funcionamiento.

Conclulmos diciendo que la Concesión no es de

naturaleza contractual sino que constituye un acto
administrativo mixto. (compuesto de tres elementos: un
acto reglamentario, un acto concidión y un contrato). No
se trata, sin embargo, de que en la concesión existan dos
o más actos jurídicos diversos, independientes entre sí.
Por el contrario, hay una íntima vinculación entre todos
ellos en forma tal que el acto tiene perfecta unidad.

Relaciones del concesionario con el público. El

concesionario de un servicio público tiene relaciones
jurídicas no sólo con la Administración concedente sino
también con el público que se aprovecha de las
prestaciones de dicho servicio (usuarios del servicio).
Es, pues, necesario estudiar la naturaleza y régimen de
esas relaciones.

Una primera impresión conduciría a considerar que las

relaciones del eulluebiuhario con los usuarios del servicio
pueden reducirse a los moldes del Derecho Civil, y que, o
bien se trata de que el usuario es un tercero que acepta
las estipulaciones que en su favor ha hecho la autoridad
en el acto de la concesión (como una estipulación para
otro), o bien de que existe un contrato ordinario sujeto a
las normas del derecho común, y de acuerdo con el cual se
regulan los derechos y obligaciones de ambas partes
(concesionario y el particular que usa el servicio).
•
J.JC.4.
" rel ,Env
L4 e xi s tencia CiP Una
o sea la de 1-A

estipulación para otro que el usuario se limita a aceptar,

es inadmisible si se parte de la base de que la concesión
en la parte que reglamenta el funcionamiento del servicio
no es un contrato sino un acto creador de situaciones
jurídicas generales. Luego, si esas normas de
funcionamiento se establecen por vía unilateral, no se
puede concebir que exista una estipulación para otro, que
requiere en todo caso la existencia de un acto contractual
entre el estipulante y el promitente. Por otra parte,
aunque es cierto que existen cláusulas contractuales en la
concesión, ellas se refieren a las estipulaciones
relativas a mantener la situación financiera; el equilibro
financiero de la empresa, y no a establecer derechos en
favor de personas extrañas al acto.

La segunda tesis, o sea la que considera que las

relaciones del concesionario con el usuario se regulan por
un contrato ordinario que celebran para la prestación del
serivio, recurre para explicarse a la idea de un contrato
de naturaleza especial, el contrato de adhesión, en el
cual la oferta está constituida por la normas del servicio
a las cuales el usuario se adhiere aceptándolas
globalmente, de la misma manera que en múltiples casos de
la vida civil, un comerciante o empresario fija
unilateralmente las cláusulas del contrato que está
dispuesto a celebrar, y los que aceptan tales cláusulas se
limitan a adherirse a ellas, formándose así el vínculo
contractual.

Esta tesis es igualmente inadmisible porque en el

caso del contrato de adhesión existe siempre la
posibilidad jurídica de que" las partes discutan las
cláusulas y de que esa discusión pueda llegar a modificar
las primitivamente ofrecidas, mientras que, en el caso del
servicio público concedido, ni el concesionario ni el
usuario tienen esa posibilidad jurídica, puesto que ambos
deben someterse a la reglamentación del servicio
establecido por la concesión o por la ley.

Descartadas las tesis precedentes, se ha sustituido

en la doctrina la corriente inspirada en el Derecho Civil
por una construcción basada fundamentalmente en principios
de Derecho Público.

En efecto, se ha considerado que por virtud de la

concesión se establece un régimen general al cual habrá de
someterse el funcionamiento del servicio, que dicho
régimen establece los elementos, condiciones y
modalidades en que dicho servicio ha de prestarse sin que
sea posible que sean variados por contratos que celebre el
concesionario con los usuarios y que, en consecuencia, el
usuario tiene por virtud de la ley del servicio, que
impone como obligación del concesionario la de prestar
dicho servicio en igualdad de condiciones para todo el que
lo solicite, un derecho a beneficiarse del régimen legal
establecido. De esa manera, el único requisito para que
la situación general de que hablamos se aplique a una
persona o caso especial, consiste en que se realice el
hecho o se manifieste la voluntad que ha de hacer concreta
la situación jurídica abstracta anterior.

De otro modo dic4o, basta que el particular se

adhiera a la ley del servicio para que obtenga la
prestacion del servicio en las condiciones que selala la
reglamentación de éste.

Así es que ese acto del particular se puede analizar

como un acto condición, puesto que, sin necesidad de
contrato, a él queda subordinada la aplicación del régimen
general del servicio.

E5Tiraci6n de la concesión. La concesión termina:

a) Por la supresión del servicio, cuando cesa el objeto

para que fueron -otorgadas (revocación);
b) Por el transcurso del plazo;
c) Por el mutuo acuerdo de las partes.
d) Por la rescisión unilateral por parte de la Administra-
ción; requerida o solicitada por vía administrativa o
judicial;
e) Por caducidad.
f) por el rescate
g) Por la quiebra o el fallecimiento del concesionario.

La concesión es, por su misma naturaleza, de un

carácter temporal, ya se trate de la concesiones para
aprovechamiento de bienes nacionales, o bien de las de
servicio público, ellas se conceden por un tiempo
determinado.

El principio fundamental que domina la fijación de un

término de duración de las concesiones, sobre todo las de
servicio público, es el de que durante su vigencia pueda
el concesionario no sólo obtener una utilidad razonable
sobre sus inversiones, sino también recuperar el importe
de éstas por medio de las cuotas que los usuarios paguen
por el servicio.

Como el plazo señalado para la duración de la

concesión es fijado para que el concesionario recupere sus
inversiones, es un principio admitido casi universalmente,
el de que a la expiración de dicho plazo el Estado pasa a
ser propietario de todas las instalaciones y obras
efectuadas, en virtud del llamado "derecho de reversión"

La concesión termina por vencimiento del plazo fijado

en el acto de concesión o en la ley. Pero las rinnrPinnoc
pueden concluir antes de la expiración del término que en
ellas se estipula, cuando cesa el objeto para que fueron
otorgadas, procediéndose entonces a su revocación, o
cuando el concesionario deja de cumplir algunas de las
obligaciones que impone la propia concesión.

Sin embargo, no todas las faltas de cumplimiento dan

lugar a la extinción de la concesión. Algunas pueden
provocar únicamente la imposición de una sanción
administrativa o penal, o bien dar lugar a una
responsabilidad civil. En cambio otras pueden constituir
causas de rescisión o de caducidad.

Es dificil sefialar un criterio para poder distinguir

la causas de rescisión de las causas de caducidad, y es
aún discutible si existiendo señaladas en la ley causas de
caducidad, -puede existir, a falta de dispo s ición legal o
de cláusulas especiales, la cláusula resolutoria implícita
en los contratos.

No obstante, en forma muy general y, naturalmente,

salvo lo que expresamente disponga la ley, podemos decir
que la rescisión procede unilateralmente por parte de la
Administración por vía administrativa o judicial, cuando
el concesionario deja de cumplir algunas de las
obligaciones principales o fundamentales que le impone la
propia concesión. En cambio la caducidad existe siempre
que la ley o la voluntad del hombre prefijan un plazo para
el ejercicio de un derecho y se deja pasar dicho plazó sin
realizar los actos necesarios para dar vida y hacer
subsistir ese derecho.

El concepto de caducidad no es especial del régimen

de concesión, sino que es un concepto general en todas las
ramas del Derecho por más que su naturaleza doctrinal no
haya podido ser determináda en forma que evite ciertas
confusiones con otras figuras jurídicas, tales como la
prescripción.

En la prescripción, el derecho existe, y por una

actitud negativa que hace presumir que dicho derecho se
renuncia o que ya está satisfecho, la ley lo declara
7,"
la caducidad, el ur:Irrelit) MibMO no se
origina porque no se ejecuta el acto previsto.

Por su parte "el rescate" es una característica

resolución de imperio que la Administración puede adoptar
siempre con miras al interés público. Se ha sostenido que
este derecho va implícito en toda concesión, sin que pueda
ser excluido por nin g una estipulación; que la autoridad
competente para decidir el rescate es en principio la
autoridad competente para otorgar la concesión, y
finalmente, que como el ejercicio del rescate impide al
concesionario resarcirse de su inversiones la
Administración debe indemnizarlo, pues en rigor equivale a
la expropiación del derecho del concesionario a serio
durante el plazo fijado a la concesión.

Como vemos, a diferencia de la revocación, el rescate

implica necesariamente una indemnización, indemnización
que debe comprender nO sólo el daño emergente, sino
también el lucro cesante, consistente en la falta de
obtención del beneficio previsto para el perídodo de
tiempo que faltase hasta el momento del vencimiento del
plazo.

Mientras la revocación actúa exclusivamente sobre la

relación de concesión, el rescate actúa también, sobre la
propiedad de la instalaciones y de la obras realizadas por
el concesionario para la ejecución de la concesión,
propiedad que A eonsl.r.npnnia del rescate pasa
necesariamente a la Administración, debido a la
indemnización correspondiente a la expropiación de dichas
instalaciones.

La naturaleza y trascendencia del rescate evidencia

que la concesión no tiene origen contractual, sino
unilateral, es un acto administrativo especial (mixto) de
los que necesitan de coadyuvante.

También la concesión puede en ocasiones finalizar

antes del vencimiento del plazo, como consecuencia de
ciertos hechos jurídicos de importancia:

a) Por el fallecimiento del concesionario, siempre que

 CAPITULO XL

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

60. Los Contratos Administrativos. La Administración no

siempre procede por vía unilateral, mediante actos
administrativos; rnp frecuencia procura llegar A lin
entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos de
muy dist5nta naturaleza, es decir, actos plurilaterales,
generalmente bilaterales, es decir, que en su formación
intervienen solamente dos voluntades. El mayor número de
dichos acuerdos configuran negocios jurídicos donde las
voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos y
utilizan una terminología corriente: "contratos". Es así
como se le ve comprando inmuebles y .equipos para sus
oficinas y servicios; arrendando los bienes que le son
necesarios; encargando a particulares la construcción de
obras públicas, obteniendo préstamos; conviniendo con
empresas de transporte la conducción de correspondencia y
mercancías; enajenando y arrendando determinada clase de
bienes propios; etc.

Como se ve, esas diversas operaciones corresponden,

por lo regular, _a _tipos de contratos usuales en las
relaciones entre particulares, y por ese motivo, ha
surgido el problema a resolver de si el Estado puede
contratar y el de si, pudiendo hacerlo, establecer si
existen o no contratos administrativos distintos de los
contratos de Derecho privado, y en caso afirmativo, cúal
es el criterio para distinguir unos de otros.

Es indudable que el Estado no está obligado a

intervenir en todos los C.:USOS imponiendo su voluntad a los
particulares. En algunas ocasiones puede obtener la
colaboración voluntaria de éstos y lograr de ellos por
medio de un arreglo consensual la prestación de bienes o
servicios personales. Existen muchos casos en los cuales
hay correspondencia entre el interés del Estado y el de
 éste sea una,persona física,y no esté previsto en la
ley o en el acto de concesión la transmisión de la
misma a sus herederos, equiparándose a la muerte de la
persona física la disolución de la sociedad
concesionaria.

b) La quiebra del concesionario, tanto si éste es una

persona física como si es una sociedad comercial. La
concesión presupone que el concesionario tiene la
competencia y los medios económicos adecuados para la
explotación 'de la concesión, ya que el régimen
financiero de la concesión, es independiente del
régimen financiero del Estado, de tal manera que el
concesionario debe obtener los fondos indispensables
para la instalación de la misma y mantener para ésta un
presupuesto fuera del control de la Administración
concedente, de tal manera que si la potencialidad
económica desaparece, es obvio que debe extinguirse
también la concesión.
los particulares. Desde el momento en que tal
correspondencia existe, se hace innecesario el empleo del
mandato imperativo de parte del Poder Público para salvar
el eficaz cumplimiento de sus atribuciones.

Entre las objeciones que la doctrina ha hecho valer,

contra la idea del contrato de Derecho Público
(Administrativo), está la que destaca la falta de igualdad
entre el Estado y los particulares, siendo que el contrato
supone la igualdad jurídica de las partes.

Frente a este argumento se sostiene que es la

libertad de las partes, lo que caracteriza a todo contrato
y no la igualdad de las mismas que es sólo característica
de una clase de contratos privados en que no se ha dado la
superioridad de una de ellas; pues la superioridad pactada
también se admite en los contratos privados. A mayor
abundamiento, recuérdese que el poder no es necesariamente
imposición, sino capacidad de decisión suprema, y de ahí
el que pueda decidir imponerse o no; y cuando decide no
imponerse es cuando renuncia al poder (al imperium).

De tal manera, que la primera cuestión planteada debe

ser resuelta en el sentido de que el Estado sí puede
contratar. Pero si se consideran los contratos que la
Administración celebra, es evidente que cabe diferenciar-
los en dos grandes categorías: los llamados contratos
administrativos (públicos') y los designados como contratos
de Derecho común (civiles).

La teoría general de los contratos de la Adminis-

tración, supone, pues, de un lado, los contratos de
Derecho común sometidos a las reglas del Derecho Privado y
que dan lugar en caso de litigio al conocimiento del mismo
por parte de los tribunales ordinarios; y de otra parte
los "Contratos Administrativos"; sometidos a reglas
exorbitantes del Derecho común, es decir al Derecho
Administrativo.

No siempre es fácil, sin embargo, la distinción. Se

ha considerado por una buena parte de la doctrina que el
carácter administrativo y consecuentemente el régimen
excepcional relativo, corresponde a los contratos en razón
de la finalidad que persiguen, que es una finalidad
pública, o según otras expresiones de utilidad pública, de
utilidad social.

En efecto, así como la finalidad diferente es motivo

para que dentro del mismo Derecho Privado se clasifique
los contratos en civiles y mercantiles y que estos últimos
queden sujetos a un régimen legal diverso del que se
aplica a los primeros, así los contratos que el Estado
celebra con fines especiales, distintos de los que
persiguen los particulares en sus relaciones civiles o
mercantiles, exigen, por la misma razón, un régimen
jurídico especial.

De la misma manera que las finalidades de la vida

comercial y los procedimientos en ella empleados no han
podido contenerse dentro de las normas rígidas del Derecho
Civil y han originado un Derecho exorbitante de él, el
Derecho Mercantil, en igual forma las finalidades diversas
de la vida estatal y los procedimiento en ella usados,
completamente diversos de las finalidades y procedimientos
de la vida civil y de la mercantil, imponen la existencia
de otro régimen eXorbitante para regular las relaciones
que surgen en los llamados contratos administrativos, ya
que el Estado tiene encomendadas las atribuciones
indispensables para satisfacer, por medios de que no
disponen los particulares, necesidades colectivas
inaplazables, que por consecuencia debe existir un régimen
r-i rniit 1 pip‘ .1 11.reehrs
Público, que se inspira en el propósito de que las
necesidades generales sean satisfechas en una forma
eficaz, continua y regular.

Por lo tanto, el contrato administrativo se caracte-

riza en que él es celebrado con la finalidad inmediata y
directa de satisfacer una necesidad pública y general. De
modo que lo importante y decisivo es el fin inmediato que
por su medio trata de alcanzar la Administración. Sea
cual sea la clase de actividad que la Administración
desarrolle, siempre hay en ella el denominador común del
interés público como fin de la misma, ya que la
Administración no puede ni debe satisfacer intereses
privados; pero cuando contrata persiguiendo un interés
público inmediato, el contrato se catalogará como
administrativo; cuando el interés público a satisfacer sea
mediato e indirecto, cuando el acto que se verifica no se
vincula estrecha y necesariamente con el cumplimiento de
sus atribuciones y cuando por lo mismo, la satisfacción de
las necesidades colectivas no se perjudique porque en el
acto la Administración no haga uso de los medios que le
autoriza su régimen especial, entonces el contrato se
catalogará como civil. (Ver B.J. Pág. 207. Ario 1963).

Ahora bien, a pesar de que el criterio expuesto es

suficientemente comprensivo, es imposible fijar "a priori"
y enumerativamente los contratos que el Estado celebre
sujetos a un régimen de Derecho Civil y los que queden
sujetos a un régimen exorbitante de Derecho Público, pues
su caracterización tendrá que depender de las
circunstancias concretas que en cada situación especial
concurran.

Excepcionalmente la ley señala el carácter

administrativo de ciertos contratos, cuando así lo hace
suelen casi siempre incluir principalmente dos: a) el
contrato de obras públicas y b) el de suministros y
aprovisionamiento. El contrato de obra pública consiste
en la ejecución de un trabajo de naturaleza inmueble,
realizado por cuenta del Estado, para proveer directamente
a una necesidad pública. Por ejemplo la construcción de
un hospital, una carretera, etc. También se considera
contrato administrativo aquél por medio del cual la
Administración se provee de muebles, productos, materiales
y aun servicios, por mediación de un contratista, con el
objeto de destinarlos directa e inmediatamente, a un
servicio público. Todo ello a riesgo y ventura del
contratista. Este contrato tiene dos aspectos
particulares: Se llama de aprovisionamiento cuando se
trata de proveer a la Administración de muebles,
materiales y productos; y se llama de suministro cuando se
trata de proveerla de fuerza eléctrica, de agua potable,
de gas, fuerza motríz, etc.

Réstanos ahora examinar en qué consiste el régimen

exorbitante del Derecho Civil a que están sujetos los
contratos administrativos=

Desde luego cabe afirmar que no basta con que existan

reglas especiales respecto de competencia, requisitos y
solemnidades en la celebración de los contratos en que el
Estado interviene, para configurar el tipo de contrato
administrativo, pues dichas reglas no llegan a afectar la
naturaleza del vínculo contractual y éste puede seguir
siendo civil a pesar de que ellas sean aplicables.

Por el contrario, las reglas relativas a la

ejecución, interpretación y terminación del contrato sí se
afectan según el carácter que éste revista.

Gastón Jéze plantea y resuelve, en los términos

siguientes, una parte de esta cuestión: "¿En qué
consisten, exactamente, dice, las reglas especiales
aplicables a la ejecución de la obligaciones respectivas
de las partes contratantes que resultan de los contratos
administrativos propiamente dichos? Se pueden a este
respecto formular las proposiciones siguientes: 1- Hay
principios de justicia y de equidad que dominan todos los
contratos, de cualquier naturaleza que sean, de Derecho
Privado o Derecho Público. Estos principios derivan de
algunas ideas fundamentales: la palabra dada debe ser
respetada, el que comete una falta en la ejecución de sus
obligaciones debe soportar las consecuencias; las
cláusulas de un contrato deben ser interpretadas y
ejecutadas razonablemente, según la intención de las
partes, sin atenerse muy estrechamente al sentido literal
de los términos empleados; las obligaciones de las partes
no son sólo las que están formalmente expresadas en el
contrato, sino todas las que resulten de la naturaleza del
contrato y de los usos admitidos para estos contratos,
etc. Estos principios se aplican indiscutiblemente a los
contratos administrativos propiamente dichos. Sin
embargo, es preciso observar que las fórmulas por las
cuales los códigos de Derecho Privado han traducido más o
menos felizmente estos principios, no se aplican a los
contratos administrativos. Estas fórmulas tienen fuerza
nhlign+^?'in para las r42'1^40n°e contractuales a que se
refieren: las que resultan de los contratos de Derecho
Privado. Las fórmulas no rigen a los contratos
administrativos, lo que les es aplicable son las ideas que
expresan esas fórmulas: se podrá sacar argumento de la
idea, pero no del texto. En efecto, la idea general de
justicia y de equidad puede, en las relaciones del
contratante y de la Administración, implicar consecuencias
diferentes de las que el Derecho Privado ha formulado para
las relaciones de particular a particular; hay un elemento
esencial que el Derecho Privado no tiene en cuenta: las
necesidades del funcionamiento regular y continuo del
servicio público, las necesidades del cumplimiento eficaz
de las atribuciones del Estado; 2o. Hay reglas técnicas
en los códigos de Derecho Privado (Código Civil, Código de
Comercio) para tal o cual contrato (venta, arrendamiento,
fletamento, transporte, etc). El Derecho Privado
construye tipos de contratos civiles o comerciales, de
convenciones celebradas en ciertas materias entre
particulares. Estas reglas se aplican indiscutiblemente
a los contratos celebrados por la Administración aun para
asegurar su funcionamiento. Pero no hay que aplicarlos
por analogía a contratos administrativos que a primera
vista se asemejan a ciertos contratos de Derecho Privado,
pero que en realidad son contratos diferentes." Y
concluye diciendo: "ES, pues, un error grosero, que un
jurisconsulto no debe cometer, el querer, a causa de la
analogía aparente, aplicar las reglas del Derecho Privado
editadas para el contrato de venta, al contrato
administrativo de suministros; las reglas de Derecho
Privado editadas para el contrato de arrendamiento de
obra, al contrato administrativo de obra pública".

Lo anterior demuestra claramente que como en el

contrato administrativo existe un íntimo enlace entre las
prestaciones que él impone y el cumplimiento de las
atribuciones del Estado, es indispensable que la ejecución
de las obligaciones contractuales quede subordinada a
normas que, en todo caso, pongan a salvo dichas
atribuciones aun con sacrificio dentro de la situación
originada por el contrato, del interés privado del
contratante de la Administración.

De tal manera, que la regla fundamental de

interpretación en los contratos administrativos debe ser
la de que, en caso de duda, las cláusulas de aquéllos
deben entenderse en el sentido que sea más favorable al
correcto desempeho por parte del Estado de la atribución
que está comprometida.

Consecuencia también de la primacía que en el

contrato administrativo tiene el eficaz cumplimiento de
las atribuciones del Estado, es la de que cuando para
lograr esa eficacia se haga indispensable la modificación
de las prestaciones convenidas, aumentándols,
disminuyéndolas o poniéndoles fin, debe la Administración
poder hacerlo, pues, como dice Jéze, "sería absurdo que la
Administración continuase haciendo funcionar durante afios
un servicio público que se ha hecho inútil, o que mantu-
viese una organización que se ha vuelto inadecuada, o re-
cibiese prestaciones que se han hecho inútiles para el
servicio público".

Naturalmente el reconocimiento de las facultades de

modificación y conclusión de los contratos administrativos
no significa que el ejercicio de ellas pueda realizarse en
una forma absolutamente discrecional por parte de la
Administración) pues, además de que las propias facultades
están subordinadas al cumplimiento de las atribuciones del
Estado y debe ser, por lo tanto, evidente que ese
cumplimiento exija la modificación o conclusión de las
cláusulas del contrato, el particular que ha celebrado el
contrato debe, salvo convenio en contrario, ser
indemnizado por las variaciones o extinción de las
obligaciones contractuales, en virtud del principio de
igualdad de los individuos frente a las cargas públicas.

Pudiera considerarse que las facultades que

corresponden a la Administración en el contrato
administrativo vienen a ser incompatibles con la
naturaleza misma del contrato, pues equivalen a que la
fijación de las prestaciones y el cumplimiento de las
mismas queden al arbitrio de una de las partes, que en el
caso es la Administración la cual en esa forma impondría
unilateralmente su voluntad.

Dice Gabino Fraga, que el argumento así presentado no

deja de ser impresionante; pero bien examinado pierde su
fuerza aparente. En efecto, el particular, desde el
momento en que celebra el contrato administrativo, sabe
que las obligaciones que contrae no tienen la misma
rigidez que las obligaciones contractuales civiles y que,
como aquéllas se han convenido en tanto que son útiles al
eficaz cumplimiento de las atribuciones del Estado,
tendrían que quedar subordinadas a ellas e irse ajustando
a las variaciones que las mismas exijan para poder dar
adecuada satisfacción a las necesidades colectivas.

Finalmente, el régimen excepcional de los contratos

administrativos permite considerar como válidas ciertas
estipulaciones que no podrían tener efecto en el régimen
de contratación civil. Dentro de este último serían
contrarias al orden público y, por lo tanto; estarían
viciadas de invalidez las cláusulas que invistieran a uno
de los contratantes de facultades para imponer de propia
autoridad a su contraparte la ejecución fnr7P,aa (le su
obligaciones, las sanciones estipuladas en el contrato o
'a extinción misma 1- éste.

Por el contrario, esas mismas estipulaciones en favor

de la Administración dentro de los contratos
administrativos se consideran como perfectamente
regulares, porque ellas salvaguardan el eficaz
cumplimiento de las atribuciones estatales, que de otro
modo quedaría impedido si el Estado no dispusiera de
medios rápidos y efectivos para poder satisfacer las
necesidades colectivas. Y es que el Estado no puede
prescindir de su carácter de Poder Público aun en las
relaciones contractuales, y "si no impone como Poder el
contrato, impone al que quiere contratar ron él
condiciones que dejan a salvo ese Poder".

La jurisprudencia española se ha hecho eco de esta

tendencia al declarar: y buscando la jurisprudencia
criterios distintivos entre las dos órdenes de contratos
ha señalado como elementos tipificadores, que los
administrativos se conciertan con la finalidad inmediata y
directa de realizar un servicio o ejecutar una obra
pública; que se tenga presente la naturaleza asignada al
contrato por los ordenamientos jurídicos que obliguen a la
Administración y al particular, y que en los
adiministrativos la Administración ocupe una posición
privilegiada caracterizada, por sus prerrogativas de
iniciativa, ejecutoriedad, novación y aún suspensión
unilaterales, dada la existencia de las llamada cláusulas
exorbitantes, consagradoras en su favor de una disparidad
de situaciones jurídicas; mientras que en los otros
contratos las partes están ligadas por pactos y cláusulas
de formulación y cumplimiento superiores a la voluntad y a
los intereses de cualquiera de ellas; incumbiendo en caso
de controversia a organismos jurisdiccionales de carácter
independiente". (sentencia del 9 de octubre de 1957).

Formas de celebración de los contratos

administrativos. De tres maneras distintas puede
contratar la administración: por subasta, por concurso u
directamente

a) La Subasta. Es un llamamiento general e indeterminado

que hace la Administración, comprometiéndose a
adjudicar la obra o el servicio a la persona o entidad
 que haga la proposición más ventajosa.

En la subasta la Administración carece de facultad para

designar la persona que con ella ha de contratar.
Forzosamente ha de hacerlo con la que ofrezca las
mayores ventajas.

La subasta es la forma general de la contratación

Y10 eS pOr muy poderosas
Hace posible la concurrencia ilimitada, lo que permite
a la Administración contratar en las más favorables
condiciones. Por otra parte, se piensa que dificulta
las confabulaciones entre autoridades e industriales o
comerciantes, ya que la adjudicación se contrae a la
proposición más útil que a la Administración se hace.

En todos los países, las legislaciones aceptan la

subasta como la forma general de la contratación
administrativa, salvo excepciones justificadas.

b) El Concurso. Es otro forma de contratar, a base de un

llamamiento general, reservándose la Administración ia
facultad de desechar todas las proposiciones, aunque
reúnan los requisitos señalados, o de escoger la que
más le convenga, según las condiciones de la persona o
del servicio, aunque no sea precisamente la de tipo más
alto. Es una forma intermedia entre la subasta y 12
contratación libre. Ofrece grandes peligros de
arbitrariedad, pero es conveniente para determinados
contratos en que deben tenerse en cuenta ciertas
circunstancias, las que por la naturaleza del contrato
exijan garanLlas o condiciones especiales por parte de
los contratistas.

c) Contratación Directa. Por este prodecimiento puede la

Administración contratar con quien quiera, en las
condiciones que estime preferibles. La contratación
directa libre constituye una forma excepcional de
contratar para la Administración. Solo motivos de
urgencia, de conveniencia nacional (secreto militar o
diplomático), en obras o servicios de escaso costo, o
cuando no sea posible contratar sino con una
determinada persona o entidad, puede aceptarse.

EXtinsión de los contratos administrativos. Los

contratos administrativos pueden extinguirse por
diversas causas, entre ella tenemos: a) por razones de
interés público; b) por el cumplimiento en tiempo y
forma debidos; c) por nulidad (ilegitimidad del
contrato); d) por rescisión; e) por resolución; f)
por caducidad; g) por la muerte o quiebra del
contratista; y h) por mutuo consentimiento.
 CAPITULO XLI

LA EXPROPIAC ION

61. La Expropiación. Este instituto es denominado

"Expropiación por Causa de Utilidad Pública" o "Expro-
piación Pública" o "Expropittuión Forzosa".

Clásicamente se ha entedido bajo el nombre de

expropiación un instituto de Derecho Público que consiste
en la trasnferencia coactiva de la propiedad de un
particular a una Administración Pública, o a otro
particular, por razón de interés público y previo pago de
su valor e,..oliJmiLo, siendo pues dos las notas
características en tal concepto: 1- Que la expropiación
es una transferencia coactiva, lo que hace de ella
típicamente una institución característica del Derecho
Público, no asimilable a la compraventa prevista en el
Derecho Civil; 2- Que el expropiado tiene derecho a
recibir una indemnización equivalente al valor económico
de la cosa expropiada; lo que diferencia a este instituto
ap otras figuras nnmn la confiscación.

La expropiación PR un nrfo HP Derecho Público median-

te el cual la Administración, o un particular subrogado en
sus derechos, adquiere la propiedad de un bien ajeno
mediante la indemnización correspondiente. Las viejas
doctrinas, impregnadas de resavios civilistas, nos dice
García Oviedo, consideraron la expropiación rnmn una venta
obligatoria (venta forzada), pero luego se vio que no
reunía los caracteres de ese contrato, y se lo consideró
en definitiva como un verdadero acto de la Administración.
El carácter de acto dé autoridad de la expropiación se
destaca ante la situación pasiva en rm° el_ propietario
expropiado se halla durante el procedimiento de
expropiación. La expropiación se tipifica como
institución de Derecho Público desde que otorga al Estado
el poder de sustraer las propiedades de los particulares,
en mérito al interés público. La validez de la expropia-
ción no se halla condicionada por el consentimiento y ni
siquiera por la existencia del derecho de propiedad en el
expropiado, desde que su esencia radica en la "utilidad
pública". La expropiación, como medio de adquisición por
la Administración de la propiedad privada, es un procedi-
miento para la "afectación" de los bienes a los fines
prevalentes del interés general. Sin embargo es necesario
que la cosa objeto de la decisión expropiatoria sea de
propiedad privada, ya que se rechaza la posibilidad de
someter a expropiación los bienes de dominio público, por
cuanto se presume innecesario el ejercicio del poder
expropiatorio de la Administración contra la misma Admi-
nistración, en cuanto ésta, ideal y funcionalmente,
constituye una unidad. Habría un simple cambio de afec-
tación.

La expropiación es: a) un acto de autoridad; por

consiguiente, de ejecución irresistible; b) un acto de la
Administración, o particular subrogado en sus derecho:,-
(casos del concesionario); el origen de la expropiación
está en la inexcusabilidad en la prestación de los servi-
cios públicos, en la necesidad inexcusable del ejercicio
de las atribuciones concedida a la Administración Pública;
c) tiene por "materia" bienes ajenos, sean muebles o
inmuebles (objetos artísticos, científicos, arqueológicos;
bienes inmateriales-derechos); d) se basa en motivos de
interés público; la idea de sacrificar un interés privado
en aras de otro interés privado sería abusiva; e) ha de
mediar indemnización, si así no fuese la expropiación se
convertiría en "confiscación".

Naturaleza. En orden a precisar cual sea realmente

la naturaleza jurídica de la institución de la
expropiación, la doctrina prevalente ha mantenido dos
posiciones fundamentales y (ii~~, consistente una de
ellas en estimar que la expropiación no es más que una de
las prestaciones obligatorias de los particulares a la
Administración, y opinando la segunda tendencia que la
expropiación es una limitación en las facultades
dominicales del propietario.

Para Garrido Falla aparte de las limitaciones que la

propiedad privada sufre en beneficio de otros parti-
culares, todas las instituciones a través de las cuales se
manifiesta la subordinación en que el derecho de propiedad
se encuentra respecto del interés público constituyen en
su conjunto lo que se denomina "régimen administrativo de
la rirrmipanti ritrixratin" nas
limitaciones policiales de la propiedad, los supuestos de
prestaciones obligatorias "in natura" a favor de la
Administración, y las servidumbres administrativas sobre
los bienes privados.

Añade Garrido Falla que en la doctrina antigua la

expresión "limitaciones de la propiedad privada" se
utilizaba en un sentido genérico que abarcaba incluso
instituciones como la expropiación. Es evidente, sin
embargo, que la naturaleza jurídica de este último
instituto no puede ser explicada mediante la idea de
limitación, pues antes de que la expropiación se acuerde,
la propiedad es plena y sin limitaciones, y después de
acordada no hay limitación sino privación. Sitúa, en fin,
la expropiación, la requisición, las tranferenris
coactivas de bienes fungibles, entre las prestaciones
obligatorias de los particulares a la Administración.

Fundamento. La preocupación individualista en que ha

vivido el Estado moderno ha convertido en problema el
encontrar un fundamento que legitime la expropiación, y
así se ha buscado dicho fundamento en:

a) en el dominio eminente del Estado, de origen romano.

En el orden de la expropiación se ha dicho que el
Estado posee la facultad de expropiar en virtud de este
dominio, esto es, como consecuencia de la facultad
superior que posee sobre todas las cosas de propiedad
privada situadas dentro de su territorio. El Derecho
Público moderno rechaza esta doctrina, dado que no es
posible hablar de un "dominio eminente", pues
 desaparecieron los tiempos en que se confundían los
conceptos de propiedad y soberanía. La propiedad
privada se halla en la actualidad plenamente reconocida
y el derecho que sobre ella se reserva el Estado no es
el de "dominio", sino el de "imperio". La "soberanía
del poder" es el verdadero fundamento jurídico de la
expropiación.

b) 1'n la necesidad de resolver el conflicto o la colisión

de derechos entre el interés particular y el público,
que exige el sacrificio del primero en aras del
segundo. Según esta teoría el derecho de expropiar se
deriva de la superioridad del Derecho Público sobre el
Derecho Privado. El derecho de propiedad del dueño de
una cosa debe ceder ante el derecho superior de la
colectividad a la propia cosa. Pero esta doctrina
falla por su base, dado que no puede, en la realidad de
los hechos, existir colisiones de Derecho. Es in-
concebible la idea del Derecho en pugna consigo mismo.
Derecho supone ordenación y ordenación entraña
corrientes de subordinación y coordinación, esto es,
armonía y no conflicto.

c) En el consentimiento presunto de quien viviendo en el

Estado ha de sufrir las consiguientes limitaciones o
privaciones en su propiedad particular.

d) En la justa reciprocidad con que debe corresponder la

propiedad inmueble a las ventajas que recibe del
Estado.

e) En la teoría de la función social de la propiedad. Esta

es una doctrina muy generalizada en los actuales
uiempos. El ejercicio del derecho de propiedad
4- 4

encuentra su título y condiciones en el cumplimiento de

los deberes que a él se refieren. Esto, que sucede en
todos los derechos, debe tener lugar con mayor razón en
el de propiedad, que es llamado a proporcionar medios
de subsistencia y de desenvolvimiento a la colectividad
social. La propiedad es el más amplio e intenso de los
 derechos reales; pero no es un poder ilimitado. Exige
límites netamente trazados en interés social, la
expropiación no implica una violación del derecho de
propiedad, ya que la propiedad en su forma jurídica
cesa de existir desde el instante en que constituye un
obstáculo a las exigencias de la sociedad. Nuestro
Derecho Constitucional ha acogido esta teoría, en
diferentes Constituciones se encuentra una disposición
redactada en estos términos: "La propiedad, en virtud
de su función social, impone obligaciones. La ley
determinará su contenido, naturaleza y extensión".

f) En la teoría de los fines del Estado. El Estado moder-

no tiene como uno de sus fines esenciales promover el
bien común, satisfacer las necesidades públicas, así
como crear y asegurar el Derecho. La expropiación se
justifica jurídicamente por la necesidad que tiene el
Estado de realizar sus fines jurídico-sociales, y como
él Estado es poder, y en la realización de tales
funciones es Poder Soberano, ejerce el derecho de
expropiación, en principio sin limitación, y por
sistema en forma positiva, autolimitado ese poder por
la Constitución y las leyes reglamentarias. Puede
sostenerse que el fundamento jurídico de la
expropiación deriva de la Soberanía del Estado, como un
instituto necesario a la realización de sus "fines".

Finalizaremos diciendo que en cuanto a los funda-

mentos que legitimen el instituto de la expropiación,
nos acojemos a la tesis de Garrido Falla el cual estima
que el hecho de que las diferentes potestades adminis-
trativas encuentren hoy día su fundamento en la gené-
rica justificación de la situación de supremacía de la
Administración Pública frente a los particulares, no
h--- nút41 una dicus"-n sobre -1 •

fundamento de la expropiación forzosa. Este se encuen-

tra, de una parte, en la indudable necesidad que la
Administración puede sentir para satisfacción de
necesidades públicas, de bienes concretos en manos de
los particulares (teoría de los fines del Estado); de
 otra, en el mismo carácter subordinado y condicionado
al interés público con que igualmente se configura el
derecho de propiedad. (teoría de la función social de
la propiedad).

Utilidad Pública o Interés Social. Nuestras Consti-

tuciones y la ley de Expropiación vigente han dispuesto
que nadie puede ser expropiado, sino por causa de utilidad
pAhlica o de interés social, previa la correspondiente
indemnización, y de conformidad con lo dispuesto en las
leyes. Ahora bien, cuando la doctrina se refiere a la
utilidad pública o al interés social como causa de la
expropiación, no emplea el término "causa" en su sentido
técnico, refiriéndose al fin inmediato del acto, esto es,
a la transferencia de la propiedad, sino a la causa
natural, al modo práctico por el cual la Administración se
decide a pronunciar tal transferencia. En un principio se
admitía como causa de la expropiación la "necesidad pú-
blica", para ampliarse luego a la "utilidad pública" y por
último al "interés social".

Al consagrar la expropiación por interés social, la

ley viene a incorporar jurídicamente una concepción que,
habiendo superado el agrio individualismo del sistema
jurídico de la propiedad privada de la economía liberal,
viene a entender implícita, tras toda relación de dominio,
una función social de la propiedad.

La doctrina dominante en orden a la diferenciación

entre la utilidad pública y el interés social, a estos
fines, estima que radica en que existe expropiación por
causa de utilidad pública cuando el bien objeto de la
expropiación pasa a integrar el patrimonio de una entidad
pública, cuando el bien expropiado pasa del ámbito de la
Propiedad privada al del dominio pilm-lr.n; por el
contrario, existe expropiación por causa de interés social
cuando el bien expropiado no pasa a integrar el patrimonio
de una entidad pública, sino el do un particular.
 Indemnización. Desde los más antiguos textos consti-
tucionales, pasando por el Código Civil, hasta la vigente
Ley de Expropiación de 3 de marzo de 1976, ha caracte-
rizado a este instituto de la expropiación el que la
transferencia de titularidad que mediante él se produce lo
es sobre la base de indemnizar al titular que cesa por la
privación que se le impone.

No es este el lugar adecuado para examina,- lo

relativo a la determinación del justo precio, su
contenido, alcance, modo de fijación y demás problemas con
ello relacionados, pues todo ello está regulado en los
correspondientes artículos de la Ley de Expropiación.
Hemos de limitarnos pues a unas consideraciones de índole
general.

La indemnización al expropiado tiene su fundamento en

el principio de igualdad ante la Ley en el reparto de las
cargas públicas (igualdad ante las cargas públicas), según
el cual quien se ve privado de su propiedad no debe sufrir
él sólo el perjuicio, sino que debe ser , soportado y
compartido por la colectividad beneficiada, de la que
aquél también forma parte, compensando de esta suerte la
carga que supone la privación de la propiedad con la que
implica su resarcimiento, mediante la adecuada indemni-
zación.

El problema de el justiprecio de un bien económico,

cuando el interés público o la utilidad social impone su
forzosa expropiación, es consecuencia de la finalidad del
Estado en el Derecho moderno que no puede ser otra que la
protección de las situaciones jurídicas, esto es, su
obligación fundamental de amparar y proteger los derechos
y el patrimonio de - personas, pero paralelamente la
actividad jurldica el Estado hizo triunfar el principio
según el cual la Ley puede autorizar intromisiones en la
propiedad de los particulares, cuando tanto el interés
público como la utilidad social las exijan, ya que sin
estas intromisiones no sería capaz el Estado de cumplir
sus funciones, y es por ello que, según el Derecho Públi-
co, es competente el Estado para privar de determinados
derechos al particular y adjudicárselos a sí mismo a los
órganos subordinados idóneos, en cuanto aquéllos, el
interés público o utilidad social, lo requieran, pero, eso
sí, deberá indemnizar plenamente en metálico al particular
expropiado.

En el orden doctrinal, prevalece la tesis de que la

indemnización pm" expropiaci ó n no tiene carácter de
"precio" sino que es una de las formas de concreción de la
+.eor-re de las indemnizaciones en el Derecho Público, en
base a un principio de equidad aplicado al resarcimiento
del daño sufrido. Si no hay daño no habrá indemnización.

Si indemnizar es "resarcir de un daño o perjuicio"

ocasionado a un damnificado, es indiscutible que si el
derecho de propiedad está garantizado por el ordenamiento
jurídico, el expropiado privado de ella tiene derecho a la
reparación integral, es decir, a quedar indemne, o sea,
libre o exento de daño. Consecuentemente, el derecho del
expropiado es a una reparación integral, un equilibrio
económico entre el valor del bien objeto de la expro-
piación y de los dahos y perjuicios emergentes de la
desposición. Es un equilibrio de valores, por lo que la
expropiación no puede ser causa de lucro ni para el
expropiante ni para el expropiado. La reparación integral
debe ser, además de justa; razonable. La ruptura de ese
equilibrio en perjuicio del expropiado trae como
consecuencia la confiscación.

El Procedimiento Eicpropiatorio. La expropiación se

desenvuelve a través de un procedimiento cuyo objeto
esenci a l es llegar a la transferencia del dominio del bien
expropiado. Dicho procedimiento está regulado de distintas
maneras según los países.

En casi todos los países, el procedimiento se desa-

rrolla parte en vía administrativa y parte en vía
judicial. Claro que las solucidnes son muy diversas,
porque algunas legislaciones dan preferencia. la
tramitación administrativa, considerándola más rápida,
mientras que otras acuerdan mayor aptitud a los
procedimientos judiciales, por lo que no es posible
afirmar "a priori" que un sistema sea más ventajoso que el
otro, puesto que depende de modalidades propias de cada
país. Puede afirmarse que un buen procedimiento debe
asegurar la correcta designación de los bienes a
expropiar, el acierto al fijar la justa compensación a
1,Naernr r ln rnr,4r11:1,7 7-Nr,c4h1c, £2.)-1 ln A^1

procedimiento.

En Nicaragua hemos tenido ambos procedimientos, el

administrativo y el judicial. La Ley de Expropiación
vigente, de 3 de marzo de 1976, acoje el procedimiento
judicial. Establece la ley que la demanda de expropiación
se ventilará en juicio civil por los trámites especiales
que en ella se establecen, siendo competente para conocer
de la demanda cualquiera de los Jueces de lo Civil del
Distrito de la jurisdicción donde estuvieren situados los
bienes afectados, o ante el juez del domicilio del
demandado, a elección del expropiante. La sentencia
definitiva del Juez será apelable dentro de tercero día
para ante la Sala Civil de la Corte de Apelaciones
respectiva, sin que contra la sentencia que dicte
Tribunal proceda ningún recurso ordinario, ni
extraordinario.

Figuras afines o parecidas a la expropiación.

Existen figuras jurídicas afines o parecidas a la
expropiación, ellas son: La requisición, La confiscación,
La nacionalización y las modalidades a la propiedad
privada.

La Requisición. La requisición es una operación

unilateral le gestión pública por la cual la
Administración exige de una persona, sea la provisión de
objetos mobiliarios, sea el abandono temporal del goce de
un inmueble o de empresas, para hacer, con un fin
determinado, un uso conforme al interés general.
 La Requisición implica la transferencia de propiedad
de la cosas que se consumen por el uso (consumibles) como
víveres, forrajes, etc., o bien la sola transferencia
temporal del goce como en el caso de la requisición de
inmuebles. En el caso de la expropiación por causa de
utilidad pública siempre hay transferencia de propiedad,
la requisición no tiene esa finalidad. Coinciden en el
procedimiento unilateral forzado, en los fines de interés
general que con ellub se realizan y en la correspondiente
indemnización. La requisicion
' 'ft siempre da lugar a una
justa indemnización..

En la requisición el procedimiento es rápido y

violento porque la Administración toma sus providencias
con urgencia, tomando y pagando enseguida, en un
procedimiento administrativo, en el que la Administración
fija el monto de la indemnización que debe pagarse al
particular requisado.

En nuestro medio la requisición sólo tiene efecto en

los casos de emergencia, anormalidad pública, provocados
por catástrofes naturales, guerra, etc.

La Confiscación. La confiscación es la adjudicación

que se hace el Estado de los bienes de una persona, sin
apoyo legal y sin justa indemnización.

Se trata, por lo tanto, de una medida administrativa

arbitraria, símbolo del abuso de autoridad, por parte de
un funcionario investido de una representación legal, que
desposee ilegalmenta a un particular de su propiedades,
posesiones o derechos.

Es necesario diferenCiar entre "confiscación" y

"decomiso". El decomiso se refiere siempre a hechos
realizados en cumplimiento de actos de policía. Importan
una desposesión de la propiedad, la cual no es tomada para
usos públicos sino "decomisada" por motivos de -policía,
la cosa constituye "per sé", un peligro público- por lo
que el desapoderamiento no da lugar a indemnización. El
decomiso es la pérdida definitiva de una cosa mueble por
razones de seguridad, moralidad o salubridad pública, sin
indemnización. El "decomiso o comiso" es la privación
coactiva de una parte de los bienes de una persona por
razones de interés público; y no sólo funciona como
sanción en el campo del Derecho Penal o en el de la
legislación aduanera sino también en el Derecho de
Policía, en materia de seguridad, moralidad y salubridad.
El decomiso, como institución de Derecho Público, no tiene
por finalidad afectar la cosa decomisada a uso público,
salvo que el legislador la consagre al dominio público.
En principio, cuando el decomiso se funda en motivo de
seguridad, moralidad o salubridad pública, las cosas
caídas en "comiso" pueden ser destruidas. Por su parte,
nuestro Código Penal establece el decomiso como una de la
penas accesorias.

La Nacionalización. La nacionalización ha sido

definida como una forma de explotación de una empresa
privada bajo un régimen político. Con ella estamos en
presencia de la sustitución de una empresa capitalista por
una empresa estatal.

También se llama nacionalización entregar en su

totalidad el régimen de los bienes privados a un nuevo
régimen de Derecho Público que establece el dominio total
y definitivo del Estado sobre ellos. Tal es el caso de la
nacionalización de los bienes del subsuelo, de la banca y
otros tipos de nacionalización.

En la medida que el interés público se manifiesta con

gran intensidad, el Estado tiene la obligación de asumir
esa responsabilidad, eliminando a los particulares, que
inspirados en un Interés particular, no toman en cuenta
preferentemente el interés público ne g-Qt4, modo en
algunos países se ha llevado a cabo la nacionalización de
la banca, la nacionalización de los transportes, de los
Seguros y de otras actividades industriales o comerciales
reclamadas por el interés general.
 En consecuencia, la nacionalización implica en su
base una traslación de la propiedad en provecho del
Estado; la empresa nacionalizada pasa al dominio del
Estado. De este modo la nacionalización aparece al lado,
aunque como una figura jurídica diferente, de la
expropiación y de la requisición como un modo de
adquisición del dominio.

Las Modalidades a la Propiedad. El colleept ue_

modalidad significa gramaticalmente el modo de ser o
menifPczte.rczP una cosa. La modalidad, --- 1- tanto, se
relaciona a una manera particular de ser de alguna cosa.
En el Dderecho Privado la palabra modalidad se reducía a
una denominación de las cláusulas restrictivas. Comprende
por lo tanto, la condición, el término y el modo, que son
limitaciones al contenido normal de los actos jurídicos.

El concepto de modalidad ha sufrido una notable

transformación al vincularse al nuevo régimen de la
propiedad privada. Por lo tanto estamos en presencia de
un nuevo régimen de propiedad que se aparta notablemente
del concepto romano de la propiedad y del concepto más
evolucionado de la propiedad en el sistema liberal.
Actualmente entendemos por modalidad a la propiedad
privada, el establecimiento de una forma jurídica de
carácter general y permanente que modifique la figura

jurídica de le propiedad, la modalidad viene a 11n

término equivalente a limitación o transformación.

Los efectos de las modalidades que se impriman a la

propiedad privada consisten en una extinción parcial de
los atributos del propietario, de tal manera que éste no
sigue gozando, en virtud de las limitaciones estatuídas
por el Poder Legislativo, de todas las facultades
inherentes a la extensión =1 concepto clásico de
-nrernior9aa La finalidad que AP persigue al imponerse
modalidades a la propiedad privada no es otra cosa que la
de estructurar el régimen de la propiedad privada dentro
de un sistema que haga prevalecer el interés público sobre
el interés privado, hasta el grado que el Estado lo
considere conveniente. Como ejemplo de limitaciones,
entre otras, tenemos las leyes de inquilinato y las
referentes a urbanismo. La diferencia entre "modalidades"
y la "expropiación" es clara, la modalidad se traduce en
una extinción parcial de los derechos del propietario, la
expropiación implica la sustitución del derecho de
propiedad por el goce de la indemnización.
 CAPITULO XLII

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

62. Servidumbres Administrativas. Estudiada la

expropiación, consideremos ahora otras restricciones del
derecho de propiedad privada por motivos de utilidad
pública.

Es corriente en los autores englobar bajo la

denominación de "servidumbres públicas" las limitaciones
del derecho de propiedad que realmente sólo implican una
disminución de la libertad natural en el goce de un fundo,
y ello, porque se suele incluir entre la enumeración de
servidumbres legales, meras limitaciones del dominio, que
son estrictamente conformadoras de su contenido y no
tienen el rango de derecho real, que es la característica
de las verdaderas y propias servidumbres.

Por servidumbre se entiende una carga impuesta a un

predio en beneficio de otro predio perteneciente a
distintos dueños. Es una restricción del derecho de
propiedad que no priva al duelo de su cosa, pero sí de
parte de su uso o goce.

La servidümbre de Derecho Público (Administrativo)

toma su carácter jurídico de la afinidad que presenta con
la institución de Derecho Civil cuyo nombre lleva. Ese
nombre indica las condiciones por las cuales se distinguen
de todas las otras cargas dependientes del Derecho Público
que pndr-rnr relacionarse ron la posesión de lin inmueble.
La servidumbre de Derecho Público se presenta bajo la
forma de un poder jurídico restringuido que actúa
d i rectamente sobre la corx. Es esencialmente de
naturaleza "real". Si bien resultan obligaciones
personales y ,-e_trir.ciong.s a su libertad para el
propietario, ellas no son sino la consecuencia de la
relación fundamental. Para las órdenes de policía, para
la imposición de contribuciones, así como para otras
cargas personales, la posesión de un inmueble podrá
desempeñar un papel, pero sólo como motivo mediante el
cual la regla de derecho designa al deudor. En todo caso,
la finalidad y el interés principal es la obligación
personal. La servidumbre de Derecho Público, por el
contrario, toma el inmueble y solamente en razón del
inmueble se afecta al poseedor. Esto le da el carácter de
"servidumbre" a nuestra institución y basta para
justificar su nombre.

En el Derecho Público que rige la servidumbre

administrativa el "predio dominante" será a menudo muy
difícil de. definir; en todo caso, la servidumbre nunca
está ligada pura y simplemente al inmueble dominante; sólo
existe durante el tiempo y en la medida en que ese
inmueble sirve para una empresa pública determinada: por
ejemplo- como carretera, como fortificación, como río
navegable, etc. La. persona a la cual se debería la
servidumbre sería el Estado. Pero el Estado sólo puede
hacerlo en interés de' una empresa Pública determinada y. en
la. medida en que tenga necesidad de la servidumbre. La
servidumbre. del Derechó Público es un poder jurídico
parcial constituídó sobre, un inmueble en favor de una
empresa pública.

La servidumbre pública cuyo contenido es el uso

público, crea obligaciones para el propietario de la cosa
gravada, pues está obligado a "sufrir" todo lo que ella
autorice o a abstenerse de todo hecho o acto de imposición
o negocio que pueda menoscabar el uso público de la
servidumbre.

La servidumbre pública crea también obligaciones para

su titular, por cuanto su contenido es el uso público, y,
consecuentemente, su derecho está limitado a su exclusivo
ejercicio. Cuando la servidumbre ha sido constituida para
un uso determinado, no puede ejercerse para otros usos.
ASÍ, una servidumbre administrativa de acueducto no puede
ser ejercida como servidumbre administrativa de tránsito.
Es la clase o especie del uso a que está destinada la
servidumbre lo que determina el ámbito y modo de ejercicio
de Pila.

Pasando revista a las diversas "limitaciones y

restricciones" impuestas a la propiedad privada por
razones de utilidad pública se podrá apreciar la
existencia de caracteres que son esenciales de la
"servidumbre": a) la existencia de un "predio dominante"
que no siempre es fácil de advertir en muchas de ellas
-limitaciones del derecho de propiedad en fincas urbanas
por razones de ornato, obligación de soportar postes,
garfios, hilos etc en ciertos edificios-. En todo caso
estas servidumbres no se ligan jamás pura y simplemente a
un inmueble dominante, si no que sólo existen por el
tiempo y en la medida en que el inmueble sirve a un
servicio público, y al cesar el servicio cesa la
servidumbre; por lo tanto, entendiendo el concepto de
servidumbre en su sentido estricto, como carga impuesta a
un fundo en beneficio de otro, las cargas administrativas
no todas son servidumbres, ya que en muchas de ellas no
hay "predio dominante"; b) las servidumbres
administrativas están fuera del comercio humano, por lo
que no se extinguen ni se modifican por convenio ni por
prescripción. Unicamente cesan al cesar la empresa
pública a que están afectadas; c) las servidumbres de
Derecho Civil como las administrativas consisten en "no
hacer"o en "dejar hacer", pero las administrativas pueden
consistir en "hacer" -construir cercas, plantar árboles,
revocar fachadas, etc-.

Constituci6n de las Servidumbres Administrativas.

Las servidumbres administrativas son creadas e impuestas
la ley, pudiond3 completarse mediante un actc,
administrativo. Por ejemplo, el Capítulo VII de la Ley
,5J151, la Industria Eléctrica, "De las Servidumbres", en su

Arto. 61, crea las siguientes servidumbres administra-

tivas: 1- De acueducto y de obras hidroeléctricas; 2- De
electroducto iDara establecer líneas de transmisión y de
distribución; 3- De líneas telefónicas, telegráficas y de
cablecarril; 4- De instalaciones de radio y de
televisión; y 5- De paso, para construir senderos,
trochas, caminos y ferrovlas. La misma ley, que hemos
tomado de ejemplo, dispone que las servidumbres
comprendidas en la relación anterior podrán establecerse
mediante trato directo con el propietario del predio
sirviente respecto al monto de las compensaciones e
indemnizaciones procedentes. (Arto 68). Esto es así
porque la servidumbre administrativa genera una
disminución en el goce exclusivo del objeto de propiedad
afectado por la servidumbre, lo que determina una ventaja
a favor de la comunidad representada por la entidad
pública que establece la servidumbre, y, en consecuencia
otorga un derecho a ser indemnizado.

La servidumbre, dice Ritelsa, siempre autoriza la

indemnización: ella importa una desmembración del derecho
de propiedad, por virtud de la cual cesa la exclusividad
del propietario y del goce de Su derecho.

Las leyes creadoras de servidumbres administrativas

establecen los procedimientos para su constitución; como
esta clase de servidumbres, cuando no pueden establecerse
por acuerdo directo con los propietarios de los predios
sirvientes, son impuestas por la Administración, si la
respectiva ley no seflala un procedimiento especial>
generalmente se aplica el procedimiento expropiatorio. En
efecto, nuestra Ley de Expropiación dispone que si la
demanda (cuando no se trata de expropiación) tuviere por
Objeto la constitución de servidumbre administrativa, el
monto de la indemnización no será mayor del quince por
ciento (15%) del valor de la parte del inmueble afectado
por la servidumbre, más los dagos efectivos que ocasionare
la construcción de lalobra (inciso segundo del Arto.17).
 CAPITULO XLIII

LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A

LA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES.

63. Los derechos de los particulares frente a la

Administración Los derechos de los particulares. Como
todos los demás sujetos, el particular administrado, al
desplegar su propia personalidad dentro de los límites de
la capacidad jurídica y de obrar que le reconoce el
ordenamiento jurídico, puede resultar titular de una serie
de situaciones jurídicas, que convencionalmente suelen
agruparse en dos grandes categorías, según comporten una
ampliación de su esfera jurídica, o bien una limitación de
la misma. Se habla así de situaciones jurídica ventaj a
o activas (derechos) y de situaciones jurídicas de
desventajas, de gravamen, o pasivas (obligaciones).

Hemos indicado que el administrado no es en el sis-

tema jurídico actual un mero objeto del Derecho
Administrativo, ni tampoco un término de refencia de
simples posiciones pasivas (deberes, sujeciones,
obligaiones), que era como la teoría jurídica del
absolutismo, poniendo siempre en primer término la
eminencia del bien general sobre el bien particular o
privado, consideraba su posición jurídica ante el Derecho
Público.

Por el contrario, el administrado, sin perjuicio de

resultar, en efecto, destinatario de situaciones jurídicas
pasivas es, a la vez, como subrayó enérgicamente el
pensamiento revolucionario francés, titular de situaciones
jurídicas activas frente a la Administración. C.7.airch
JLLL

realidad, el Derecho Administrativo no existiría, pura y

simplemente", dice García de Enterría; por su parte,
Gabino Fraga sostiene que la importancia de este tema es
de tal alcance que, en realidad, la configuración de un
sistema de Derecho Administrativo en un país y en un
momento histórico determinado, sólo puede lograrse
conociendo a fondo cuáles son los derechos y garantías de
que gozan los administrados frente a la actuación del
Poder Público. Examinar la consistencia de tales derechos
y garantías; ver hasta qué punto es real y no sólo
aparente el sistema organizado para la proteccion contra
la arbitrariedad de las autoridades, es llegar a conocer
si el Estado se encuentra efectivamente sometido al
Derecho, o si, por el contrario, el Derecho Público no es
sino una ilusión inspirada por los gobernantes para dar
una apariencia de legalidad a sus excesos y a sus
atropellos.

El problema de la situación de los particulares

frente a la Administración implica, necesariamente, la
adopción de un criterio sobre la existencia y la
naturaleza de los derecho públicos de los administrados,
es decir, sobre la noción del Derecho Subjetivo.

La figura subjetiva activa por excelencia en el

ámbito del Derecho Privado, modelo histórico de todos los
Derechos, es la del derecho subjetivo. No vamos a hacer
ninguna exposición propia de la doctrina general del
derecho subjetivo, que remitimos a su expresión
característica en el Derecho Civil. Bástenos decir aquí
que esa figura, en sus mismos términos, resulta aplicable
en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la
Administración, como, lo que ahora nos interesa más, en
favor del administrado, el cual puede ser, en efecto,
titular de derechos subjetivos de esa naturaleza común
frente a la Administracion.

La figura de derecho subjetivo se edifica sobre el

reconocimiento por el Derecho de un poder en favor de un
sujeto concreto q-- p--A- hacer valer frente a otros
sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su
interés propio, reconocimiento que implica la tutela
judicial de dicha posición.

En este concepto se considera que el derecho

subjetivo está constituido esencialmente por un poder de
exigir una prestación, poder que está condicionado por
tres elementos: 1- que haya para el sujeto pasivo una
obligación jurídica resultante de una regla de derecho;
2- que esa obligación haya sido establecida para dar
satisfacción a ciertos intereses individuales; 3- que el
sujeto activo del derecho sea precisamente titular de uno
de esos intereses en atención a los cuales se ha
estahlerido la obligación.

Por lo expuesto tenemos que la esencia del derecho

sujetivo radica en el "poder de exigir", al cual le da
fuerza el derecho objetivo y no la voluntad, como lo
pretenden algunas teorías.

Además, si admitiera el elemento "voluntad", no

#,=1

serian posibles los derechos de los particulares contra el

Estado, puesto que sería necesario reconocer a los
primeros una voluntad superior a la del segundo, lo cual
pugna con el concepto tradicional del Estado Soberano.

En segundo lugar es encesario para que exista el

derecho que haya una obligación correlativa de ceder a la
exigencia que tiene el titular del "poder de exigir".

En el Derecho Público, y en especial en el

Administrativo, no siempre la Administración está obligada
a actuar.

En efecto, es fácil distinguir los casos en que las

autoridades tienen una competencia definida y limitada por
la ley y aquéllos en que las propias autoridades gozan de
"facultad discrecional", o sea cuando la ley les deja
libertad de decisión. (Ver No. 17. La Facultad
Discrecional de la Administración PlImíra) . Es por lo
tanto necesario para que el particular tenga un "poder de
exigir", un verdadero derecho subjetivo, que la
Administración no tenga facultad discrecional, es decir
que esté obligada a actuar.
 El interés en cuyo favor se he establecido el poder
de exigir es otra de las condiciones requeridas en el
concepto de derecho subjetivo.

Cuando la ley obliga a la Administración a realizar

una actividad o le impone una abstención, no en favor de
los individuos, considerados aisladamente, sino para la
satisfacción del interés general, puede suceder, sin
embargo, que aquella actividad redunde en beneficio de un
individuo y que, por lo mismo, éste tenga un interés en su
realización.

En tal caso, como el interés del particular se

satisface, no por efecto directo, sino por simple acto
reflejo de la norma que obliga al Poder Público, a la
acción o a la omisión, no puede afirmarse que dicho
interés sea bastante para que exista un derecho subjetivo,
debiendo considerarse, por tanto, que sólo se trata de un
simple interés.

Por ejemplo, nadie puede pretender "tener derecho" a

que la Administración construya una escuela, un hospital o
a que repare una carretera en mal estado, los particulares
podrán tener gran interés en ello, pero no tienen "poder
de exigir" a la Administración, "poder" que sólo puede ser
concedido por el derecho objetivo. Como vemos existen
obligaciones impuestas al Poder Público (construir
escuelas, hospitales, reparar las carreteras y caminos)
cuyo cumplimiento interesa a los particulares, y que, a
pesar de ello, no pueden exigirse por éstos, ya que no
constituyen un derecho subjetivo.

Clasificación de los Derechos Subjetivos. Existen en

la dr,ctrina diversas clasific ac iones de los derecho s
subjetivos. Nosotros acogeremos la de Jellinek, el más
brillante expositor de la teoría de los derechos páblicos
subjetivos. Esta misma clasificación expone y desarrolla
Gabino Fraga en su obra Derecho Administrativo.
 Clasificación

1. Por la naturaleza del acto I) Derechos públicos subje-

jurídico de donde derivan tivos.
II) Derechos privados subje-
tivos.

I) Derechos del hombre, derechos

y libertades individuales.

2- Por su
contenido II) Derechos políticos

1. Derechos de los
administrados al
funcionamiento de
la Administración
y a las prestacio-
nes de los servi-
cios públicos.

III) Derechos cívicos 2. Derechos de los

administrados a
la legalidad de
los actos de la
Administración.

3. Derechos de los
administrados a
la reparación de
los dafíos cau-
sados por el fun-
cionamiento de la
Administración.
 Los derechos subjetivos pueden clasificarse en razón
de la naturaleza del acto jurídico de donde derivan. Si
ese acto jurídico es de Derecho Público y si uno de los
sujetos de la relación es el Estado, se tendrá el derecho
público subjetivo. Si el acto es de Derecho Privado
aunque el Estado sea sujeto de la relación, se tendrá el
derecho privado subjetivo. Así, el derecho al sueldo de
un funcionario público es un derecho público subjetivo; en
cambio el derecho al precio que tiene una persona que
vendió un inmueble al Estado, es un derecho privado
subjetivo.

Tratándose de los derechos públicos, cuando el Estado

es el sujeto de quien puede exigirse la prestación, surge
el problema relativo a cómo puede explicarse que el Estado
tenga obligaciones con un particular, a pesar de su
soberanía, que consiste precisamente en la facultad de no
determinarse sino por sí mismo y de no reconocer ninguna
voluntad superior.

Este problema queda sin resolución si el derecho

subjetivo se considera como un poder de una voluntad para
imponerse a otra, pues, como acabamos de indicar, el
Estado no reconoce ninguna voluntad que pueda imponérsele.

Resultaría, por tanto, que habría que desecharse la

idea (91 que los particulares tuvieran derechos contra el
Estado.

Pero, como la tesis que hemos admitido descarta del

concepto de derecho subjetivo ese elemento y lo sustituye
con el de poder reconocido por la ley de exigir alguna
prestación, se suprime el motivo de incompatibilidad,
quedando tan sólo por discutir si el Estado se encuentra
sometido a la ley.

Esa sumisión cabe dentro de las ideas del Estado

Soberano y, más aún, dentro del concepto del Estado de
Derecho, ya que entre las facultades de la Soberanía se
encuentra la de autolimitación, que no otra cosa es la
situación del Estado ligado por el derecho que él mismo
consagra.

Así es como puede admitirse sin contradicción la

existencia de derechos subjetivos cuya titularidad permite
a los particulares exigir determinadas prestaciones en
contra del Poder Público.

• También pueden clasificarse los derechos públicos en

razón de su contenido, es decir, tomando en cuenta lo que
por medio de ellos puede ser exigido.

Así tenemos: I. Derechos del Hombre; llamados

también Derechos y Libertades Individuales, Derechos
Naturales, Derechos y Garantías, etc.

Estos derechos constituyen la esfera de libertad que

se encuentra jurídicamente protegida por la obligación que
el Estado se impone de abstenerse de ejecutar cualquier
acto que la obstruya. La libertad por sí sola no
constituye un derecho; para Que éste exista es necesario
que el individuo tenga el poder de exigir su respeto. El
contenido, pues; de los derechos de libertad es
fundamentalmente negativo, se traduce en la posibilidad de
exigir una abstención.

De aquí se desprende la especial importancia que

asumen los límites respectivos de la libertad de los
individuos y de las facultades del Poder Público
tratándose de la actividad administrativa de este último.

El individuo frente a la Administración se puede

encontrar en dos situaciones: o bien en una relación
general de dependencia, o bien en una relación especial
por virtud de un acto jurídico determinado.

Las facultades de la Administración en el primer

caso son de muy diversa naturaleza, pero de ellas merecen
especial mención las facultades de policía, entre las que
se comprenden no sólo las que tienden al mantenimiento de
la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas, sino
todas las que restringen las libertades para lograr el
bien común.

Esas facultades sólo pueden ejercerse cuando ellas

están conferidas por la ley, considerada ésta en su doble
sentido material y formal, siendo de la competencia del
legislador, cuando no existe determinación expresa o
implícita en el texto constitucional, la fijación del
alcance de las restricciones que deben imponerse a la
libertad individual.

Es consecuencia de lo anterior que esa libertad no es

absoluta, sino que ella debe coordinarse con la de los
demás para lograr el orden social.

Las facultades de la Administración en el segundo

caso son más amplias. Entre ellas se cuenta la del poder
disciplinario sobre los funcionarios y empleados públicos,
y los límites que llega a alcanzar en realidad dependen de
los actos jurídicos que la propia Administración puede
realizar con los particulares.

11. Derechos Políticos. Desde SU origen los derechos

del hombre o libertades públicas se configuraron como
derechos subjetivos frente al Estado; estos derechos
imponen un ámbito de libre determinación individual exento
del poder del Estado. Lo que estos derechos individuales
reclamen del Estado es, pues, una abstención.

Por otra parte, en cuanto el mantenimiento de la

libértad se erige en fin mismo del Estado, exigible no
sólo de la actuación concreta de la Administración, sino
también de los actos del Poder Legislativo, no basta ya al
Estado la mera abstención para asegurar ese fin último de
sus funciones, le har.P% faifa, además, una actividad
positiva que haga posible la realización de dicho fin y
asegure en la práctica su efectividad. Por eso se ha
notado que, al lado de la obligación tradicional de no
hacer, la estructura técnica de la libertad grava hoy al
Estado con obligaciones accesorias "de hacer" para poder
hacer eficaz esa libertad que la sola abstención ya no
asegura en una sociedad menesterosa y escasamente
autosuficiente.

Pero en las propias declaraciones de derechos

iniciales se incluyeron ya derechos de otro carácter que
no contemplan al individuo como alejado, distante del
poder, exento del mismo, sino que pretenden la conversión
del mismo en ciudadano, calidad indispensable para el
ejercicio de esta clase de derechos y, por tanto, su
participación en el propio aparato político o de poder,
derechos a los que más tarde se llamarían por eso derechos
políticos.

Los derechos políticos se distinguen, pues, de los

derechos o libertades individuales, ya que mientras éstos
liberan al individuo de la acción del Estado, los primeros
lo hacen intervenir en tal acción

Lo que intentan asegurar los derechos políticos es el

control de los gobernantes por los gobernados, la libre
disponibilidad del poder por quienes son a la vez sus
destinatarios, la eliminación de poderes extraños o
alienantes que intentan justificarse, siempre, en valores
abstractos transpersonales y no en la voluntad de los
gobernantes. Son derechos en los que se expresa
propiamente el principio democrático; de ahí que sea el
sufragio el más importante de los derechos políticos.

Los derechos políticos tradicionalmente establecidos

en nuestro ordenamiento jurídico son: El sufragio, el
cual se desdobla en a) Votar en las elecciones populares
v, h) Poder ser votado o electo para todos los cargos
públicos de elección popular y nombrado para cualquier
otro cargo público, teniendo lee cualidades que establezca
la ley; asociarse -para tratar los asuntos políticos del
país; ejercer en toda clase de negocios el derecho de
petición.
 Como dijimos anteriormente, para el goce y ejercicio
de los derechos políticos es necesario tener de previo la
calidad o situación de "ciudadano", de donde se deduce que
los extranjeros no gozan de los derechos políticos que
competen a los ciudadanos nicargüenses.

111. Derechos Cívicos. Los derechos cívicos se

caracterizan por un poder de exigir una prestación del
Estad° para satisfacer un interés que el titular tiene
como individuo independientemente de su calidad de miembro
del Estado.

A diferencia de los derechos y libertades

individuales (derechos del hombre), cuyo contenido es
negativo en cuanto tratan de obtener una abstención por
parte del Estado, los derechos cívicos tienen un contenido
positivo. Por medio de ellos se trata de satisfacer un
interés individual. Se diferencian, de los derechos
políticos en que no tienen por finalidad el intervenir en
la conformación y acción del Estado y, por lo tanto, no
exigen la calidad de "ciudadano" Para su ejercicio como es
el caso en los derechos políticos-.

La denominación de derechos "cívicos" no es muy

acertada ya que se presta a confusiones, con los derechos
políticos y, con los derechos civiles, denominación esta
última que suele usarse cuando se trata de los derechos
subjetivos privados. No obastante es frecuente encontrar
en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia el uso
del concepto "derechos cívicos" en el sentido y con el
contenido que hemos expuesto.

Los derechos cívicos, a diferencia de los derechos

del hombre, tienen como antes indicamos, un contenido
positivo; consistente en el poder de exigir del Estado las
prestaciones establecidas por las leves.

En el desarrollo normal de la actividad

administrativa esta clase de derechos es la que entra
principalmente en juego, pues están comprendidos en ella
todos los que tienden a obtener una prestación específica
del Estado, como ocurre respecto del sueldo o de la
pensión de jubilación de los funcionarios y empleados
públicos; los que tienen por objeto la realización de
actos jurídicos, como son el otorgamiento de patentes,
marcas de fábrica de concesiones permisos o
,

autorizaciones para el aprovechamiento exclusivo de los

bienes públicos o para la realización de ciertas
actividades sujetas a aquel r e quisito, y por último,
aquéllos cuyo contenido es el goce de los servicios
públicos establecidos por la Administración.

En todos estos casos debe tenerse cuidado de hacer

una separación precisa entre lo que no es más que un
interés y aquéllo que real y verdaderamente constituye un
derecho.

Así nos encontramos con verdaderos derechos

subjetivos enfrente de simples intereses en los siguientes
casos, que al decir de Gabino Fraga, son citados con mucha
frecuencia como ejemplos en las explicaciones doctrinales
sobre esta materia.

El aprovechamiento de las aguas de una corriente

pública para baños puede ser disfrutado por cualquiera con
sujeción a las leyes de policía y reglamentos
administrativos. Ese aprovechamiento no establecido en
favor de los individuos considerados aisladamente no
constituye un derecho, sino un interés.

Al obtener el particular una concesión en los

e«.1 A^ 1^-cr Al 7114CM^ 11C^ AA 1.Me MC191MC -r1A~N

en una forma exclusiva, adquiere un verdadero derecho al

aprovechamiento de que se trata.

Cuando el particular aprovecha el servicio de

comunicaciones establecido por el Estado y realiza los
actos que la ley previene como condiciones para que dicho
servicio funcione a su favor, adquiere un derecho cuyo
carácter es claramente diverso del interés que el mismo
particular puede tener a que el servicio se amplíe para
lugares diferentes de los establecidos.

El interés del funcionario o empleado público a su

remuneración constituye un verdadero derecho, por la
individualización y reconocimiento de dicho interés y por
la facultad de exigirla, que se otorga al mismo
funcionario o empleado, en tanto que no dejan de ser
simples intereses, que en parte forman el objeto de las
demandas del servidor público para que se eleven a la
categoría de derechos, el ingreso al servicio, el ascenso
y la promoción, cuando dependen de la facultad
discrecional del superior jerárquico.

Ahora bien, dentro de la categoría de los derechos

cívicos quedan comprendidos los derechos de los
particulares frente a la Administración. Ante la
dificultad de enumerar en detalle los diferentes derechos
de esta clase, sabemos que la doctrina los ha separado en
tres grandes grupos:.

Derechos de los administrados al funcionamiento de la

Administración y a las prestaciones de los servicios
públicos. Sobre este tema tenemos que limitarnos a
expresar sólo ideas generales, pues las variantes que
impone la legislación positiva obligan en todo caso a
examinar los términos mismos de la ley y el espíritu
que la inspiró, para poder precisar en cada caso la
existencia y el alcance del derecho que al administrado
se le reconozca.

Principiaremos recordando los eiementn mun integran el

concepto del "derecho subjetivo".

Así, desde luego, debp1-4,mn,,, un _LadO

situaciones que se originan cuando la ley impone a la
Administración una actividad destinada a satisfacer el
interés general y que sólo indirectamente, puf acción
refleja, satisface un interés individual.
En esos casos el particular no puede exigir el
cumplimiento de la actividad de que se trata; tiene
sólo un interés pero no un derecho.

Lo mismo ocurre cuando, aunque la actividad tienda a

satisfacer intereses de los individuos, considerados
aisladamente, la ley reserva a la Administración
facultad discrecional para apreciar la oportunidad de
la medida, n su alcance v contenido.

Por lo tanto habremos de referirnos principalmente

a aquellos casos en que, de acuerdo con las nociones
hasta aquí expuestas, se puede hablar de un verdadero
derecho en favor de los individuos.

Cuando la ley previene actividades de la Administración

directamente encaminadas a satisfacer intereses
particulares, como cuando se establecen los servicios
de correos y telégrafos, cuando se crea el servicio de
patentes y marcas, cuando se determina que la
Administración otorgará concesiones a los particulares
para la explotación de bienes de propiedad nacional,
etc., etc., surge la cuestión de determinar cuál es el
carácter jurídico de las relaciones de los particulares
con la Administración.

Para precisarlo conviene distinguir dos momentos: el

primero, antes de que el particular haya solicitado la
prestación, el segundo, cuando el particular la
solicita.

1-191.1. ti momento, 4=1 nA.rtinula.r no tiene relación

.4,11. Sri

especial con la Administración; tiene, sí, un poder

legal de exigir la prestación, es decir, tiene una
siLuación jurídica.

Como esta situación jurídica no tiene un carácter

individualizado, sino que se encuentra establecida en
una forma abstracta e impersonal, constituye
propiamente una situación jurídica gener,-1.
 Sin embargo, esta caracterización no llega a dar
una idea exacta de la posición que guarda el
particular, y ,por esa razón, tratando de precisarla,
creemos que se puede lograr ese objeto, considerando
que el particular tiene una simple expectativa o
esforzándose por dar una denominación, una situación
jurídica eventual. Esta podría definirse, como se ha
llegado a definir, dentro de la teoría civilista de la
reLroaetividad de las leyes como una situación j11-7-rdirlA
abstracta. Bonneeasse dice: "Se entiende por la noción
de situación jurídica abstracta, la manera de ser,
eventual o teórica, de cada uno con ralación a una ley
determinada. Desde el momento en que se dicta una
regla de derecho engendra, en efecto, de pleno derecho,
una o varias situaciones jurídicas abstractas. La
situacion jurídica abstracta se caracteriza, pues,
porque está desprovista de consecuencias práticas para
su beneficiario; por lo demás, éstos no están
individualizados sino determinados simplemente en
general, en tanto que pertenecen a los grupos sociales
a que ley se refiere teórica o eventualmente".

En el segundo momento, o sea cuando el particular

solicita la prestación deben distinguirse dos
posibilidades: a) la Administración se rehusa a
cumplir la prestación solicitada; b) la Administración
accede a la solicitud.

a) Si la Administración niega lo solicitado, y dado que

estamos suponiendo el caso de que ella no goce de
facultades discrecionales, sino que tenga su
competencia ligada por la ley, surge inmediatamente
la noción del poder de exigir, es decir, la acción
para hacer efectivo el derecho.

b) Cuando la Administración accede a la solicitud;

entonces interesa conocer en qué situación jurídica
se viene a colocar el particular.
 Sobre esto existen diversas opiniones: una, que
corresponde a la tendencia a encajar los fenómenos de la
vida administrativa dentro de las instituciones de Derecho
Civil y otra, que explica la situación jurídica de que se
trata con criterios que reposan sobre la especialidad del
Derecho que rige a la Administración.

Dentro de la primera opinión se considera que el

nr~in 1 prpvi pnr la
ley, cuando realiza los actos que ésta determina para que
un servicio público funcione a su favor esta celebrando
con la Administración un contrato. Que, por consecuencia,
su situación jurídica es una situación jurídica
individual, una situación contractual.

La base de que parte esta opinión es la de que,

cuando el particular hace su solicitud y la Administración
accede a ella, se forma un concurso de voluntades. Se
reconoce, además, que aun cuando los términos de los
derechos y obligaciones no se fijan por ese concurso de
voluntades, sino que el Estado unilateralmente los señala,
esto no significa otra cosa sino que el contrato es uno de
los llamados contratos de adhesión.

En contra de estas ideas se han esgrimido los

siguientes argumentos: En primer término, que no siempre
que hay concurso de voluntades existe un contrato.

En segundo lugar, y fundamentalmente, en todo

contrato existe, por lo menos, la posibilidad legal de que
las partes discutan libremente las cláusulas que lo
integran, lo cual no ocurre entre el particular y la
Administración, pues ni el uno ni la otra pueden modific a r
por un acto de voluntad los derechos o las obligaciones
Que la leá, etablece.

En tercer lugar, y aun admitiendo que el contrato de

adhesión tiene lugar cuando existen circunstancias de
hecho que dan a una de las partes una tal superioridad
sobre la otra, que la posibilidad legal de ésta de
 discutir las cláusulas del contrato quede prácticamente
eliminada, aun admitiendo eso, no es posible considerar
que en el caso que estudiamos exista un contrato de
adhesión, porque éste supone siempre que una de las partes
es la que fija las cláusulas del mismo.

Ahora bien, en un sistema constitucional como el

nuestro, tanto la Administración como el particular están
sometidos a la ley que regularmente emana de otro de los
Poderes del Estado.

Descartando, pues, por esas razones, .1a tesis

civilista, nos encontramos en su lugar con las opiniones
basadas en la naturaleza especial de las instituciones del
Derecho Público.
Dentro de ellas se considera que cuando el particular
• cumple con los requisitos que la ley establece para
obtener de la Administración la prestación que aquélla
determina, tal cumplimiento es, por sí solo, la condición
para que al caso individual se aplique la situación
jurídica general creada por dicha ley, o bien la condición
para que la Administración realice un acto especial que es
el que coloca al individuo en esa situación jurídica
general o en una situación jurídica individual, pero que
en este último caso se opera por la voluntad unilateral de
la Administración.

Así, por ejemplo, cuando un particular llena los

requisitos que la ley respectiva establece para el
funcionamiento del servicio postal, adquiere por ese
motivo los derechos y obligaciones que la propia ley
establece en favor y a cargo de los remitentes de
correspondencia o de los otros usuarios del servicio,
según el caso.

no hay acto particular HP. 1

A17111g, nnmn se 11P,
Administración que preceda a la prestación del servicio.

Cuando el particular solicita la admisión a un

establecimiento de enseñanza sostenido por el Estado, la
Administración tiene, previamente a la prestación
del servicio, que realizar el acto jurídico de la
admisión, que es el que condiciona la aplicación al
individuo de la norma general que rige al establecimiento.

Por último, cuando el particular solicita la

declaración de improcedencia de una multa impuesta por la
autoridad administrativa, fundándose en un motivo legal
que ob.. liga a decret a r dicha improcedencia, v ésta le es
concedida, entonces, por virtud del acto especial que así
lo declare, se crea una situación jurídica individual.

Se ve, por lo anterior, que la solución que

corresponde a la cuestión de determinar la situación
jurídica del particular no puede ser dada en términos
absolutos, sino que dependerá de las circunstancias de
cada caso, teniendo que variar, cuando SP demanda de la
Administración la ejecución de un acto jurídico, de la
naturaleza especial del acto de que se trate (permiso,
concesión, etc.).

Después de que el particular ha satisfecho los

requisitos de la ley y obtenido la realización del acto
que ha solicitado, su situación jurídica eventual se
transforma en una situación jurídica efectiva que puede
definirse como la misma teoría civilista de la
retroactividad define como "la situación jurídica
concreta" " La situación jurídica concreta, dice
Bonnecasse, es por oposición a la situacion jurídica
abstracta, una manera de ser derivada para una persona
determinada de un acto jurídico o de un hecho jurídico que
ha puesto en juego, a favor o cr ,„ contra las regias fi•=á
una institución jurídica y le ha conferido, al propio
tiempo, las ventajas y las obligaciones inherentes al
funcionamiento de una institución. De otro modo .44,~
mientras la situación jurídica abstracta es una simple
manera de ser teórica, una vocación podría decirse a
beneficiarse eventualmente de una ley, la situación
jurídica concreta es una realidad positiva".
 2. Derecho de los administrados a la legalidad de
los actos de la Administración.

En la clasificación de los derechos cívicos de orden

administrativo de que disfrutan los particulares, se
incluye como una segunda categoría de ellos los derechos
de los administrados a la legalidad de los actos de la
Administración, es decir, se considera que los
administrados tienen el poder r1=3 exigir a
Administración que se sujete en su funcionamiento a las
normas legales establecidas al efecto, y que, en
consecuencia, los actos que realice se verifiquen por los
órganos competentes, de acuerdo con las formalidades
legales, por los motivos que fijen las leyes, con el
contenido que éstas sañalen y persiguiendo el fin que las
mismas indiquen.

Es decir, el derecho a la legalidad se descompone en

unas serie de derechos, como son el derecho a la
competencia, el derecho a la forma, el derecho al motivo
el derecho al objeto y el derecho al fin prescrito por la
ley.

Esos diversos derechos del administrado necesitan

protegerse en forma de dar a su titular los medios legales
para obtener la reparación debida en caso de violación, es
decir, para lograr el retiro, la reforma o la anulación
del acto lesivo.

Para conseguir ese propósito existen una gran

diversidad de sistema en los Estados comtemporáneos.

Dentro de ellos existen medios indirectos y medios

directos para proteger los derechos de los particulares a
la legalidad administrativa.

Los medios indirectos consisten, principalmente, en

las garantías que presta un buen régimen de organización
administrativa. La regularidad de la marcha de ésta, su
eficiencia, el control que las autoridades superiores
tienen sobre las que les están subordinadas, en una
palabra, la autotutela que la Administración desarrolla en
su propio seno, constituyen, indudablemente, elementos de
protección de los derechos de los administrados.

Sin embargo, esos medios están dsetinados directa-

mente a garantizar la eficacia de la Administración y sólo
por efecto reflejo representan una garantía para el
particular. Respecto de ellos, ,É=-t- no +4,-ne lin poder de
exigir, y al pedir su uso, la Administración no está
obligada a emplearlos ni a revisar, en cuanto al fundo, el
acto lesivo.

Por el contrario, existen otros medios directos que

sí están destinados en forma inmediata a satisfacer el
interés privado, de manera tal, que la autoridad ante la
cual se hacen valer, está legalmente obligada a intervenir
y a examinar nuevamente, en cuanto a su legalidad o a su
oportunidad, la actuación de que el particular se queja.

Esos medios directos que la ley establece para la

protección de los derechos de los particulares se pueden
clasificar, sean1n las autoridades que deben intervenir, en
remedios' o recursos administrativos, y en recursos o
acciones jurisdiccionales.

Todavía dentro de este último grupo, se pueden

separar los recursos y acciones ante los tribunales
administrativos, y los recursos y acciones ante los
tribunales comunes.

Posteriormente estudiaremos los Recursos Administra-

timos y el Contencioso-Administrativo.

3- Derechos de los administrados a la repu.ruci¿n .3...

ULG

daños causados por el funcionamiento de la Administración.

Para la posible existencia de este tipo de derechos

cívicos es necesario que de antemano haya sido aceptado el
principio de la "responsabilidad" del Estado en
contraposición al que sostiene la "irresponsabilidad" del
mismo.

El principio de la irresponsabilidad del Estado se

basaba, por una parte, en el concepto de soberanía
considerada como un derecho de una voluntad jurídicamente
superior de actuar sin más limitaciones que las que el
propio Estado se impone, impide considerar al Estado como
responsable cuando se mantiene dentro de dichas
limitaciones. Lo propio de la soberanía es imponerse a
todos sin compensación.

Por otra parte, la idea de que el Estado sólo puede

actuar, dentro de los límites legales, es también un motivo
para excluir el principio de la responsabilidad, pues ésta
se basa normalmente en la ilicitud de la actuación dañosa.
Se ha considerado que si alguna actuación pública se
desarrolla fuera de los limites legales, no es ya el
Estado el que actúa, sino el funcionario personalmente, y
por tanto, sobre él debe recaer la rsponsabilidad.
Ahora bien, para lograr el establecimiento de un
verdadero Estado de Derecho, es necesario, como dice Legaz
y Lecambra "un sistema de responsabilidad de la
Administración es esencial a la existencia del Estado de
Derecho".

En efecto, en todos los Estados modernos han sido

repudiados los principios sobre los que tradicionalmente
se fundaba la irresponsabilidad del Estado, no sólo porque
esos principios no resisten un análisis serio, sino porque
es necesario adoptar alguna medida frente al desarrollo
incontenible de la vida estatal que ha creado múltiples
riesgos que amenazan los derechos de los particulares con
los cuales frecuentemente se encuentra en contacto.

Es evidente que si bien es cierto que el concepto de

soberanía es incompatible con la sumisión a una voluntad
extraña o a limitaciones o restricciones que fueran
impuestas por un poder exterior al Estado mismo, no hay
ningún inconveniente de principio en que el propio Estado,
autolimitándose, se imponga restricciones y obligaciones
frente a los particulares y que se someta a las reglas de
derecho que él crea por su propia voluntad.

En Nicaragua, el principio de la responsabilidad del

Estado, fue establecido en la Constitución de 1950. En
efecto, lo encontramos formulado en la parte final del
Arto. 23 de dicha Constitución, el cual disponía: "Arto.
23 Los nicargüenses están obligados a obedecer las leyes,
defender a la Patria, a contribuir a su sostenimiento y
engrandecimiento espiritual, moral y material, a prestar
servicio militar y a todo lo demás que establezca la ley.
No podrán pretender que el Estado los indemnice cuando
resulten lesionados en su persona o bienes, por actos que
no se hubiesen ejecutado por autoridades legítimas en
ejercicio de sus funciones".

Posteriormente la Constitución de 1974, le dió mayor

realce al establecerlo en un artículo exclusivamente
destinado al efecto, aunque con igual redacción, no muy
afortunada por cierto, Arto. 24. "Los nicaragüenses no
podrán demandar indemnización del Estado cuando resulten
lesionados en su persona o bienes por actos que no se
hubieren ejecutado por autoridad legítima en ejercicio de
sus funciones".

Estas Constituciones y las anteriores, establecían

por otra parte, la responsabilidad personal de los
funcionarios y empleados públicos, en ellas encontramos
una disposición redactada en éstos o parecidos términos:
"Los funcionarios y empleados públicos son personalmente
responsables por los perjuicios que causaren por abuso,
negligencia u omisión en el ejercicio del cargo." (Arto.
267. Cn. 1974)

Destruidos ya en una forma admitida universalmente

los principios que con pretensión de dogmas trataron de
explicar la imposibilidad de que el Estado se hiciera
responsable cuando realiza sus funciones soberanas;
teniendo en cuenta que el Estado moderno ha invadido todos
los campos de la vida social, creando con su actuación y
con los servicios que ha tenido necesidad de establecer
una multiplicidad de riesgos, se hace indispensable
estructurar un régimen de responsabilidad que al mismo
tiempo que garantice los patrimonios privados contra una
carga no proporcional ni equitativa que resulte de la
actuacion administrativa., constituya un medio de obligar a
la Administración a sujetarse estrictamente a la ley,
formándose así otra garantía del regular funcionamiento
del Poder Público.

Como se ha considerado que la responsabilidad del

Estado no puede ser regida por los principios
tradicionales del Derecho Civil, en donde la insuficiencia
de su teoría fundamental de la culpa, ha obligado aunque
sea en forma casuística a recurrir a la teoría del riesgo,
la doctrina del Derecho Público ha tratado de construir
una teoría general que preste un fundamento sólido a la
obligación del Estado de resarcir o indemnizar a los
particulares por los daños que pueden sufrir en su
patrimonio con motivo de la actuación del Poder Público.

Sin duda una de la teorías que ha alcanzado mayor

difusión, es la que adopta como base el principio de la
igualdad de los individuos ante las cargas públicas,
principio conforme al cual si una actuación gubernamental
causa un daño a un individuo sobre quien se hace recaer
todo el peso de dicha actuación, la ruptura que así se
produce de la igualdad respecto de los demás
administrados, obliga al restablecimiento de ella,
transfiriendo la carga del daño al patrimonio público
alimentado por la contribución de todos los administrados.

Esta teoría ha sido impugnada y se han formulado

otras como las del "riesgo social" o sobre el concepto de
"lesión" del patrimonio, independientemente de la actitud
subjetiva del agente causante del daño.

Es oportuno hacer referencia a una de las más

recientes construcciones que se han hecho al respecto.
García de Enterría dice que en España se ha hecho reposar
la responsabilidad del Estado en el concepto de "lesión"
como distinto del de perjuicio que es de carácter
económico material, en tanto que el de lesión es un
concepto jurídico, y explicando estas ideas continúa
diciendo: "Obsérvese que no decimos perjuicio causado
antijurídicamente- (criterio subjetivo), sino perjuicio
antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio
que el titular del patrimonio considerado no tiene el
deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo
ocasione obre él mismo con toda licitud. La nota de
antijuricidad se desplaza desde la conducta subjetiva del
agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato
objetivo del patrimonio dañado.

Por su parte Garrido Falla sostiene que debe hacerse

una separación entre el instituto de la responsabilidad y
la teoría de la indemnización. La primera surge como
consecuencia de la actividad ilícita administrativa. . La
segunda tiene lugar en el campo de la actividad lícita de
la Administración. Para este autor la tesis de que la
responsabilidad se da siempre que alguien soporta un hecho
que no está jurídicamente obligado a soportar, en realidad
excluye la obligación de indemnizar los perjuicios que
causa la actividad lícita de la Administración, pues sería
absurdo que siendo lícita el perjudicado no estuviera
obligado a soportarla.
 CAPITULO XLIV

LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES

64. Las obligaciones públicas a cargo de los particu-

lares. Es frecuente llamar la atención acerca (lel escaso
desarrollo de la teoría de las obligaciones públicas, que
contrasta con la abundante literatura que a lo largo de
los últimos cien años se ha dedicado a los derechos de
este carácter. Esta observación encuentra cumplida expli-
cación en los propios orígnes del Estado de Derecho en
cuanto forma histórica de solución de la permanente
tensión entre el Poder, que tiende por esencia a la domi-
nación, sin reconocer fronteras ni obstáculos a su
contínua expansión, y el Derecho, cuyo papel es,
justamente, el de acotar el legítimo ejercicic de aquél
dentro de unos límites determinados,que aseguren a los
individuos un ámbito de libertad. En el campo del Derecho
Público ése es, y no puede dejar de ser, el problema
primero y la específica forma de plantearse la lucha por
el Derecho, sea cual sea el origen del Poder, su fuente de
legitimidad o sus concretos titulares, Esto supuesto,
resulta inevitable que la teoría de las obligaciones
públicas no haya tenido en la historia contemporánea un
desarrollo semejante a la de los derechos. En definitiva,
aquéllas se desprenden del reconocimiento mismo de los
derechos públicos, de cuyo ejercicio en particular surgen
eventualmente, lo cual hace innecesaria su afirmación
específica; lob derechos„ en cambio, necesitan
constantemente de esa afirmación estando como están en
trance permanente de ser desconocidos o conculcados.

Naturalmente, el sólo conocimiento de los derechos de

los particulares frente a la Administración es insufi-
ciente para formar una idea completa de la situación
jurídica de los primeros. Es necesario conocer también
cuáles son las obligaciones de carácter público que son a
su cargo.
Es obligación pública "el deber jurídico" impuesto a
los particulares por la ley o por un acto especial de la
autoridad, de ejecutar determinadas prestaciones
(positivas o negativas) exigidas por la necesidad de que
se cumplan debidamente las atribuciones del Estado.

De la misma manera que entre estas atribuciones se

cuentan las de satisfacer determinados intereses
individuales, cuyo reconocimiento obliga a otorgarles un
A^ exigir" 1- prestación correspondiente eln,n(i^

origen al derecho público subjetivo, así, el cumplimiento

de las atribuciones del Estado exige o impone un "deber
jurídico" que implica cierta cooperación de los parti-
culares que por virtud del poder de dominación se impone
unilateralmente a éstos, originándose para ellos una
obligación especial.

CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACION

1. Por la naturaleza del acto

a) Obligaciones públicas
jurídico de donde derivan b) Obligaciones privadas

a,N Obligaciones impuestas

Por razón de su origen directamente por la ley
2. b) Obligaciones que deri-
van de una acto jurídi-
co especial.

a) Obligaciones personales
I Obliaciones reales.

a) Obligaciones positivas
razón su 11 b) Obligaciones negativas
contenido
-) Obligaciones de p
en general.
III b) Obligaciones políticas
c) Obligaciones cívicas.
1. Obligaciones públicas y privadas.

La obligación pública se distingue claramente de la

obligación civil o privada por la diversidad del régimen
jurídico a que está sujeta, pues en virtud de su conexión
con las atribuciones del Estado, las normas que le son
aplicables son normas de Derecho Público, es decir, normas
modeladas sobre una base diversa de las que se destinan a
regular la relaciones de la vida privada.

2. Obligaciones impuestas directamente por la ley, y

aquéllas que se derivan de un acto jurídico especial.

Para evitar confusiones, debe, ante todo, aclararse

que las obligaciones derivadas de un acto jurídico
especial, no por eso dejan de reposar en una disposición
legal, pues según el principio de la legalidad, ninguna
obligación puede imponerse a un particular si ella no está
autorizada por una norma legal.

Lo que se quiere indicar es que hay casos en que la

obligación se deriva inmediatemente, "ipso jure", de la
ley sin que sea necesario ningún acto intermedio. En
efecto, hay leyes cuyos preceptos adquieren por su propia
promulgación y publicación el carácter de inmediatamente
obligatorios, estas leyes son de aplicación automática, es
decir, que no necesitan de ningún acto imtermedio para que
obliguen a los particulares, en tanto que en otras leyes
la obligación no nace sino después de que, sobre la base
de la ley, interviene una determinación de la autoridad
administrativa.

Ejemplo del primer caso sería: la Ley del Impuesto

sobre la Renta, la obli.crarie*;11 rIgl pagar dicho impuesto nace
directamente de la ley, sin necesidad de ningún acto
intermedio; del segundo: las obligaciones impuestas en la
Ley General de Explotación de las Riquezas Naturales sólo
recaen en la persona a la que la Administración, mediante
el acto jurídico correspondiente, le otorgó una concesión.
 Constituye un problema el de determinar si además de
la ley y del acto jurídico especial no existe una tercera
fuente de las obligaciones jurídicas en el consentimiento
del particular para asumirla.

En principio parece que no hay inconveniente en

aceptar la solución afirmativa, pues es natural que si los
límites a la acción del poder público se encuentran
impuestos -n beneficio do la libertad d- 13s particulares,
éstos deben poder, en ejercicio de esa misma libertad,
disponer de ella y adquirir mayores obligaciones que las
que la ley les impone, ampliando de esa manera la compe-
tencia de las autoridades.

Sin embargo, examinando la cuestión, se encuentra con

que sAin puede decirse que existe una obligación pública
cuando exista una norma de Derecho Público que la imponga
y regule.

En la práctica administrativa es de uso frecuente la

creación de obligaciones por consentimiento del intere-
sado. No son raros los casos en que para facilitar la
obtención de un beneficio que la ley prescribe, sobre todo
cuando su otorgamiento es discrecional, el particular
asume mayores obligaciones que las que la ley previene.

Así, por ejemplo, se solicita una licencia para la

ocupación de un lugar determinado de la vía pública, y el
interesado, para facilitar su otorgamiento se compromete a
hacer una construcción que tiene determin a das condiciones
estéticas que la ley no impone.

Parece que en esos casos no puede afirmarse que la

obligación contraída produzca efectos de Derecho Público,
pues como antes dijimos, no existe ley que los consagre,
y, además, porque tales obligaciones vienen a ser un moti-
vo para que se quebrante el principio de igualdad de todos
los individuos frente a la ley.
 Pero podría haber duda de si se producen en tales ca-
sos los efectos de una obligación civil.

Parece que tampoco esta posibilidad existe, pues, co-

mo dice Fritz Fleiner, "cuando el legislador somete una
materia al Derecho Público, excluye en general para ella
la aplicación del Derecho Privado", y además porque de
acuerdo con éste, la voluntad sólo produce efectos cuando
la misma ley lo determina.

3. Por razón de su contenido. Las obligaciones se cla-

sifican en : I. obligaciones personales y obligaciones
reales, como ejemplo de las primeras tenemos el servicio
militar, de las segundas las servidumbres administrativas.

Obligaciones positivas y negativas. Ejemplo de las

primeras sería la obligación de pagar los impuestos, y de
las segundas tenemos todas las restricciones en materia de
policía.

TTT. Las obligaciones susceptibles de otra división,

partiendo de un criterio semejante al que usamos para la
clasificación de los derechos, y agruparse en tres cate-
gorías: obligaciones de policía en general, obligaciones
políticas y obligaciones cívicas.

a) Obligaciones de policía en general. Las obligaciones

que afectan a los derechos y libertades individuales
son principalmente restricciones que las limitan para
coerdinarlas entre sí y hacer posible la vida en
sociedad.

Tentro de este capítulo tienen lugar preponderante

las obligaciones impuestas por la legislación de policía.

Para poder rinreciar la naturaleza de este tipo de

obligaciones es necesario tener presente el concepto de
)olicla. Para tal efecto ver el No. 46. (De la Policía en
General .
)
 La gravedad de las afectaciones que la legislación de
policía trae para los derechos individuales se puede apre-
ciar tomando algunos casos previstos en la legislación
sanitaria. Así, la vacunación obligatoria, el aislamiento
de determinada clase de enfermos, constituyen profundas
restricciones a la libertad individual. La obligación de
cumplir determinados requisitos para el tráfico de
medicamentos, también afecta seriamente la libertad de co-
ffiercio. Por último la legislación sanitaria llega a pre-
,

venir la destrucción de la propiedad particular para

evitar la propagación de enfermedades, con lo cual se
causa agravio irreparable al derecho de propiedad.

Ahora bien, hay que distinguir el poder de policía

cuando afecta al derecho de propiedad de la expropiación,
por medio de la expropiación se persigue la obtención de
un bien por tanto es necesario para el Estado, con la
medida de policía se restringe la propiedad, se le imponen
modalidades o aún se llega a privar de ella, en tanto que
el libre ejercicio del derecho o el bien mismo sobre que
recae es causa de un perjuicio a la colectividad. La
legislación de policía implica serias afectaciones a las
libertades individuales.

También se debe distinguir el poder de policía del

poder penal.

Este último procede por vía represiva después de la

comisión del hecho punible, en tanto que el primero usa de
medidas especialmente preventivas. Pero, además, la le-
gislación penal sanciona actos que reprueba la conciencia
social, en tanto que la legislación de policía simpImente
impide y restringe actividades que, intrínsecamente, no
suelen ser reprobables y su limitación obedece a razones
convencionales. Así, el que construye un edificio est
sometido a la necesidad de obtener licencia de las
autoridades competentes en materia de construcciones y en
materia sanitaria. Sin embargo, el hecho de ejecutar la
construcción sin tal licencia, no constituye un acto
moralmente reprobable, de la naturaleza de los actos que
el derecho penal sanciona.

También se distingue la legislación de policía de la

legislación de impuestos, pues el propósito de ésta no es
restringir las actividades de los individuos para proteger
el interés social. Su finalidad es fundamentalmente la de
obtener los fondos necesarios para el sostenimiento de los
gastos públicos; de tal manera que las obligaciones que se
imponen a los causantes, no conetituyen obligaciones de
policía, ya que no están destinadas a realizar ninguno de
los objetos que a éstas se asignan.

b) Obligaciones Políticas. Tratándose de esta clase de

obligaciones es fácil reconocer que ellas se refieren,
como los derechos de la misma índole, a individuos que
tienen un vinculo especial con el Estado, que son
miembros de él ,on el carácter de ciudadanos.

Entre dichas obligaciones se encuentran algunas que a

su vez son derechos políticos, como las de inscribirse
en los Registros Electorales y votar en las elecciones
populares.

Forman, igualmente, parte de la obligaciones políticas

la de desempefiar ciertos cargos tales como los de jura-
dos y jJueces ejecutores.

c) Obligaciones Cívicas. Dentro de este capítulo se in-

cluyen todas las prestaciones positivas o negativas
que, distintas de las que se estudiaron anteriormente,
se establecen por la ley o por un acto jurídico espe-
cial derivado de ella, y que están a cargo de los
individuos.

Tenemos entre ellas la obligación que tienen los pa-

dres de ocuparse de la educación de sus hijos, Prepararlos
para el trabajo socialmente útil, y formarlos como miem-
bros dignos de la sociedad. Por su parte los hijos están
obligados a ocuparse de sus padres y asistirlos.
 También establecida directamente por la ley está la
obligación de contribuir para el mantenimiento de los gas-
tos públicos, de la manera proporcional y equitativa que
fijen las leyes.

Como ejemplo de obligaciones que se derivan de un ac-

to jurídico especial tenemos las que resultan a cargo de
los funcionarios o empleados públicos, con motivo del acto
de su ingreso a las funciones públicas.
 CAPITULO XLV

65. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRRNTE A

LA ADMINISTRACION. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

Consideraciones Generales. Los actos administrativos

gozan como condición que les es inmanente su presunción de
legalidad, de donde surge su ejecutoriedad; es decir, los
actos administrativos se consideran legítimos, válidos y
eficaces como consecuencia de su concordancia con el orden
jurídico vigente.

Esa juridicidad de la actividad administrativa es una

consecuencia natural del Estado de Derecho, en el cual se
establece la supremacía de la ley.

Las exigencias propias de un Estado de Derecho

imponen a la Administración un régimen jurídico que ordene
su vida, al tiempo que garantice a los particulares sus
situaciones jurídicas frente al obrar de la
Administración, con lo cual la Administración se hace
jurídica y se acomoda al Derecho.

Es un principio admitido indubitablemente aquél de

que la Administración Publica sólo puede y debe actuar
subordinada al Derecho y que su actividad debe ser jurí-
dica, tanto en el fondo como en la forma de los actos por
los cuales se expresa su voluntad. (El poder del Estado
es un poder jurídico).

Como consecuencia se reconoce que si la

Administración tiene derechos que los ejerce en procura de
su función teleológica de interés general,
consecuentemente los particulares deben tener derechos y
garantías, reconocidos por el ordenamiento jurídico, que
no pueden ser violados sin que surja una acción tendiente
a lograr su restablecimiento.
 Pero, puede ocurrir que la actividad de la
Administración no se ciña al Derecho y que viole las
normas jurídicas, desconociendo o perturbando los derechos
de los administrados.

Ante esta posibilidad surge la necesidad de

establecer un adecuado control de los actos de la
Administración que permita el examen de éstos para
precisar si se adecúan al orden legal vigente, o de lo
contrario restablecer el imperio de la juridicidad
administrativa.

Los Recursos Administrativos. Producido un acto

administrativo a través del procedimiento correspondiente,
el ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios la
posibilidad de impugnarlo, bien ante la propia
Administración de quien el acto procede, bien ante un
orden especializado de Tribunales, los integrantes de la
jurisdicción contencioso administrativa. Existe, pues, en
principio una duplicidad de recursos, administrativos y
jurisdiccionales, una doble garantía a disposición de los
administrados que se ven afectados en su persona o en su
petrimonio por los actos administrativos.

Esta presentación habitual de los recursos

administrativos como garantía de los particulares debe
ser, sin embargo, adecuadamente matizada si se quiere
comprender en su exacta dimensión el significado real que
en nuestro Derecho tiene actualmente la vía administrativa
de recurso, cuya articulación técnica como un presupuesto
necesario del acceso a la vía jurisdiccional contribuye a
darle otro aspecto menos halagüeño: el de un auténtico
privilegio de la Administración y, correlativamente, el de
una carga efectiva para el administrado. Ambos aspectos
del problema deben ser, pues, debidamente examinados.

Los Recurso Administrativos como Garantía. Los

recursos administrativos son actos del administrado
mediante los que éste pide a la propia Administración la
anulación, la revocación o la reforma de un acto suyo. La
nota característica de los recursos es, por lo tanto, su
finalidad impugnatoria de actos que se estiman contrarios
a Derecho, lo cual les distingue del derecho de petición,
cuyo objetivo es forzar la producción de un acto nuevo.
Por lo tanto es necesario distinguir los casos en que se
hace uso del derecho de petición de los que implican la
interposición de un recurso administrativo; frecuente-
mente, en la práctica, tienden a confundirse, llamándose
"recurso" a lo que en muchos casos no pasan de ser sino
"peticiones" o "reclamaciones", con las consecuencias que
se derivan de dicha confusión.

Precisado su concepto, hay que reconocer que, en

cuanto medios de impugnación de resoluciones definitivas
de la Administración, los recursos administrativos
constituyen una garantía para los afectados por aquéllas
en la medida en que les aseguran la posibilidad de
reaccionar contra ellas y, eventualmente, de eliminar el
perjuicio que comportan. Es más, se trata -es preciso
afirmarlo- de una garantía universal que alcanza sin
excepción a todo tipo de actos administrativos pero ello
no autoriza a olvidar que, dada su estructura Y
configuración técnicas, esa garantía tiene un alcance
limitado.

En efecto, los recursos administrativos se interponen

unte y se resuelven por la propia Administración, que
reúne por ello en este caso la doble condición de juez y
de parte. Este dato en su elementalidad, es
verdaderamente capital, como bien se comprende, a la hora
ei v o i n rar la significanicSn propia de vía
administrativa y es preciso tenerlo siempre muy presente
para evitar los equívocos a que puedan dar lugar las
ambiguas afirmaciones qe con al g una fy~lipnriA aparecen
en la doctrina, que con evidente incorrección técnica,
califica de jurisdiccionales o causijurisdiccionales los
poderes que la Administración pone en juego al resolver
los recursos que se interponen ante ella y la actividad
procesal a que da lugar su interposición.
 "Nemo index in causa Sua". Nadie puede ser juez en
sus propios asuntos, o dicho de otro modo, a nadie puede
reconocerse la condición de verdadero juez cuando decide
sobre su propia causa. Es cierto que la resolución de los
recursos administrativos se realiza a través de unos
trámites y de unas formas con figura de juicio; es cierto,
también que, en ocasiones, la semejanza externa entre el
procedimiento de ciertos recursos administrativos y el
proceso es muy notable; es
es en fin que cada vez es
mas acusada la "procesalización" de la normativa aplicable
a los recursos administrativos; pero por mucha que sea la
semejanza externa de los procedimientos, siempre faltará
un elemento decisivo a la hora de definir y configurar una
jurisdicción verdadera y propia: la neutralidad e
independencia del órgano llamado a decidir la
controversia.

Por lo demás, la acusada "procesalización" del

procedimiento de resolución de recursos no puede hacer
olvidar que éste es, y no puede dejar de ser, un
procedimiento administrativo propiamente tal, sujeto por
ello a las mismas limitaciones que todos los de su género
y al juego de toda una serie de principios que introducen
forzosamente múltiples modulaciones en el esquema del
proceso judicial tomado como modelo para su regulación
positiva.

La doble condición de juez y parte que reune la

Administración al conocer de los recursos que se
interponen ante ella hace surgir, necesariamente, una
tensión irreductible: por una parte, el recurso debe
-riincleree -n Derecho (cualquier infracción del ordenamiento
jurídico); pero por otra parte, la resolución del mismo
tiende a escapar de los estrechos límites a los que debe
contraerse la decisión de un debate jurídico (la autoridad
que resuelve el recurso decidirá cuantas cuestiones
plantee el expediente, hayan sido o no alegadas por los
interesados). La acusada "procesalización" del debate,
visible en los texto legales, no puede impedir que junto a
los motivos de estricta legalidad aparezcan de alguna
manera razones de simple oportunidad. Es la propia
Administración quien resuelve, en definitiva, y la misión
de la Administración no-es la de decir el Derecho, sino la
de dar pronta y eficaz satisfacción a los intereses
generales que tiene confiados. Es, pues, un grave error
tratar de identificar ambas funciones. Todo lo más que
puede concederse en este punto es que al resolver recursos
la Administración está más estrechamente vinculada al
Derecho y a los planteamiento extrict.amente jurídicos que
cuando desarrolla una actividad en favor de los intereses
públicos. Hay, en efecto, un proceso de reducción
progresiva de los márgenes de actuación y decisión por
parte de la Administración, pero, en cualquier caso, sigue
habiendo una gran distancia entre la posición de la
Administración al resolver un recurso planteado ante ella,
y la posición sssa un árgano jurisdiccional en un caso
semejante.

Es por eso obligado afirmar que los recursos

administrativos son, sin duda, una garantía para los
particulares, una garantía nada despreciable, por
supuesto, pero una garantía limitada que en ningún caso es
licito sobrevalorar. Por otra parte, como veremos a
continuación, los recursos administrativos no son
exclusivamente una garantía: son, en cierto sentido, algo
distinto y algo menos, también, que una garantía.

Los recursos administrativos como presupuesto de la

impugnación jurisdiccional.

Decíamos al comienzo que la vía administrativa de

recurso constituye, en cierta medida, un privilegio para
la Administración y una correlativa carga para los
administrados. Ambas calificaciones se desprenden de la
peculiar forma en que tradicionaimenCe se han articulado
la vía administrativa de recurso y la vía jurisdiccional
contencioso-administrativa o bien de amparo. 1-7s por ello
necesario hacer una referencia a esta arLiculación para
comprender qué es exactamente lo que significan en nuestro
Derecho los recursos administrativos.
 A diferencia del Derecho Francés, en el que los
recursos administrativos constituyen sólo una alternativa
por la que el particular puede optar, como norma general,
aplazando así hasta que se produzca la resolución de los
mismos la impugnación en la vía jurisdiccional de los
actos que le afectan, en nuestro Dprprbo no hay tal
posibilidad de elección. La vía administrativa de recurso
está configurada tradicionalmente con carácter obligatorio
para poder acceder a la garan-h-rn jii1, que es la Unica
verdaderamente efectiva. Es, pues, preciso agotar la vía
administrativa con carácter previo a la interposición del
recurso contencioso-administrativo, o a la iniciación del
juicio de amparo, que, de otro modo, resultan inadmisibles
(para poder entablar el juicio de amparo es necesario "el
haber agotado los recursos ordinarios establecidos por la
ley", numeral 6. del Arto. 27. de la Ley de Amparo).

Los recursos administrativos constituyen, pues, un

presupuesto necesario de la impugnación jurisdiccional y
en este sentido tienen que ser considerados forzosamente
como un privilegio para la Administración, que impone a
los particulares la carga de someter ante ella misma los
conflictos antes de residenciarlos ante el Juez.

El cumplimiento de esta carga de recurrir previamente

en la vía administrativa, dentro además, de plazos muy
cortos del que dependen importantes efectos (si no se
recurre en esos plazos el acto administrativo anulable se
convierte, en firme, quedando sanados sus posibles vicios
y se hace inatacable), implica un importante aplazamiento
de la posibilidad de obtener una decisión judicial a
través de nY, verdadero proceso y ante una instancia
neutral e independiente (a menos, claro está, que el
recurso administrativo sea resuelto favorablemente,
supuesto posible, incluso relativamente frecuente, pero,
desde luego, no mayoritario ni mucho menos), lo cual es
especialmente grave si se tiene en cuenta que los actos
administrativos comienzan a producir efectos desde la
fecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por sí
mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que
sólo excepcionalmente puede ser suspendida (Capítulo II.
Suspensión del Acto. Ley de Amparo). La prolongada
duración que en algunos casos alcanza la vía administra-
tiva previa hace especialmente difícil esta situación, que
parcce concebida más en beneficio aP la Administración,
que en garantía de los administrados.

Finalmente diremos que para devolver a los recursos

administrativos su sentido primario de garantía, sería
conveniente que la vía administrativa de recurso se
configurara con carácter facultativo, con algunas
excepciones basadas en razones específicas, en todos los
demás casos la utilización de la vía administrativa de
_recurso debería ser opcional para los afectados por el
acto administrativo a quienes correspondería valorar en
exclusiva la conveniencia o no de agotar las posibilidades
de arreglo de sus diferencias antes de acudir a la vía,
indudablemente más costosa, del proceso. Debe, pues
dejarse expedito el acceso a los Tribunales para quien
esté dispuesto a impetrar directamente esta garantía, que
es, ciertamente, la única objetiva.

El argumento que se sostiene para mantener la

necesidad de agotar de previo la vía administrativa, es el
de asegurar a la Administración la posibilidad de
reconsiderar sus propias decisiones, pero este argumento
es de contenido más bien tópico, cuya escasa consistencia
es bien evidente en la práctica.

Mientras no se lleve a efecto una revisión sobre este

asunto, la tradicional calificación de los recursos
administrativos como garantía de los administrados sólo
podrá ser aceptada con muchas reservas.

Elementos Característicos del Recurso Administrativo.

Sabemos que el recurso administrativo constituye un medio
legal de que dispone el particular, afectado en sus
derechos por un acto administrativo determinado, para
obtener en los términos legales de la autoridad
administrativa una revisión del propio acto, a fin de que
dicha autoridad lo revoque, lo anule o lo reforme en caso
de encontrar comprobada la ilegalidad o la inoportunidad
del mismo.

Como elementos característicos del recurso

administrativo pueden serialarse los siguientes:

a) La existencia de un acto administrativo que afecte un

ueieenu ue_L_ içüLr LeLurien-Ge.

b) La fijación en la ley de las autoridades administra-

tivas ante quienes debe presentarse el recurso.

c) La fijación de un plazo dentro del cual deba

interponerse el recurso.

d) Los requisitos de forma y elementos que deben aparecer

en el escrito de interposición del recurso.

e) La fijación de un procedimiento para la tramitación del

recurso.

f) La obligación de la autoridad revisora de dictar nueva

resolución en cuanto al fondo del asunto.

La interposición del recurso con los requisitos y

formalidades que la ley establece condiciona el nacimiento
de la competencia de la autoridad que ha de conocer del
propio recurso.

Esa autoridad que puede ser la misma que dictó el

acto, la jerárquica superior, o un órgano especial
distinto de las dos anteriores, tiene las facultades que
la ley le otorga, facultades que pueden ser, bien las de
resolver la instancia sujetándose estrictamente al examen
•de los agravios que haga valer el recurrente, n bien, y
esto especialmente cuando la revisora es la autoridad
jerárquicamenta superior a la que ha realizado el acto
(que es lo que por regla general dispone la ley), las de
examinar no solamente la legalidad sino también la
oportunidad del acto impugnado.

En cuanto a los efectos que produce la interposición

del recurso es que, por regla general, la interposición
del recurso no suspende la ejecución del acto reclamado.
Esto es así porque mientras no se demuestre lo contrario,
hay que presumir que los actos de la Administración son
legítimos y que han sido emitidos buscando la tutela de un
•
111k.
rf.t=11, 1 re...1m^ c.1 .1. 1-4 1 1 1 1.1 .3- Y t.,
-1-4.=~1a
J.

hacer prevalecer un interés privado que a juicio del

impugnador del acto ha sido ilegalmente lesionado, no
puede sostenerse en general el efecto suspensivo del
recurso. Tampoco puede enunciarse el principio opuesto:
que nunca deba suspenderse la ejecución del acto
recurrido. La cuestión debe resolverse de conformidad a
lo que sobre el particular, expresamente, disponga la ley.

Clases de Recursos Administrativos. La doctrina

expone la existencia de tres tipos o categorías distintas
de recursos: ordinarios, extraordinarios y especiales.

Los recursos ordinarios proceden, en principio,

contra cualquier clase de actos, salvo exclusión legal
expresa, y pueden fundarse en cualquier infracción del
ordenamiento jurídico. Bajo esta categoría se incluyen:
el recurso de reposición (que se interpone, tramita y
resuelve ante y por el mismo órgano que dictó la
resolución que es su objeto) y el de apelación o alzada
(que generalmente se interpone ante y se resuelve por el
superior jerárquico del órgano autor del arto recurrido).

Los recursos extraordinarios, en cambio, sólo

proceden en los concretos supuestos expresamente previstos
por el legislador y han de fundarse necesariamente en
motivos tasados por la Ley. Su tipo es el recurso de
revisión.

Los recursos especiales son aquéllos que bien sea por

razón de la materia, bien por razón del órgano llamado a
resolverlos, bien por el procedimiento a través del cual
se tramitan o bien por todas estas razones a la vez, pue-
den fundarse, como los ordinarios, en cualquier infracción
del ordenamiento jurídico, pero que, como los
extraordinarios, solo proceden en los concretos casos
previstos en la ley que los regula, la cual, normalmente,
establece para ellos una tramitación peculiar y
específica. Este tipo de recursos es frecuente
encontrarlos establecidos en las leyes tributarias.

Precisados anteriormente los caracteres del recurso

administrativo, conviene estudiar los medios legales, que,
de acuerdo con nuestra legislación, tienen ese carácter.

Creemos que pueden reducirse a dos substancialmente:

el de reposición y el de apelación o alzada, según que se
haga valer ante la misma autoridad que dictó el acto
recurrido o ante el superior jerárquico, o en su caso,
ante el órgano especial señalado o creado al efecto.

Es conveniente recordar que, como dice nuestra Corte

Suprema, "Los recursos deben ser creados expresamente por
la ley y no pueden extenderse por analogía a casos o
resoluciones no previstos por la ley".

En numerosas leyes encontramos establecido el recurso

de reposición también llamado de "reconsideración" o
"revocación administrativa"; es el que se plantea ante el
organismo que dictó el acto :Impugnado. La reposición o
reconsideración para ser considerada como recurso debe
tener las características que hemos señalado arriba, como
propias de los recursos administrativos; entre ell as ,
de que la ley imponga a la autoridad la obligación de
revisar en cuanto al fondo la actuación objetada.

Sin embargo, la reposición o reconsideración ha sido

usada en la prática aun sin que exista ley que la
establezca con las características de un recurso.

El particular que se ve afectado por un acto jurídico

emanado de la autoridad administrativa, tiene desde luego,
a su alcance la posibilidad de pedir a la propia autoridad
el retiro del acto, fundándose para ello simplemente en el
derecho de petición consagrado en las normas
constitucionales.

El derecho de petición, por razón del fundamento

constitucional en que se apoya, no tiene ningún limite en
p.rn 111 pPrn tambi4n, pnr la MISM
razón, constituye un medio jurídico imperfecto, no es
propiamente un recurso, pues la autoridad ante quien se
interpone no está obligada más que a dar repuesta por
escrito al peticionario, pero no tiene la obligación de
entrar a un nuevo análisis del acto jurídico, cuya
revocación se solicita.

Nuestra Corte Suprema en sentencia del 18 de

Noviembre de 1971, dice:

"La segunda resolución recurrida es la emitida por el

señor Ministro del Trabajo a las ocho y quince minutos de
la mañana dl diez y nueve de febrero de mil novecientos
setenta y-uno, notificada a la recurrente el veinte de
febrero del mismo aHo a las nueve y cinco minutos de 1,-4
mañana. Al respecto conviene distinguir el caso en que la
Ley establezca recurso ordinario contra la resolución del
inferior en el cual caso debe intentarse tal recurso y la
sentencia recurrida queda subsumida en la del superior,
contra la cual puede proponerse la acción de amparo. En
el caso la ley no establezca ningún recurso ordinario, el
interesado, haciendo uso del derecho legal de petición,
puede recurrir al superior del funcionario que emitió la
resolución, a fin de que la suspenda, anule o reforme,
haciendo uso del poder Jerárquico instituido en favor del
buen funcionamiento de la organización. Así fue
interpuesta la revisión en este caso, pues en el escrito
que la recurrente presentara al Inspector General del
Trabajo se dice interpone "recurso de revisión ante el Sr.
Ministro del Trabajos que es superior jerárquico de la
Inspección"... No es, pues, un recurso administrativo el
interpuesto por la recurrente; no hay formalidad alguna
para su interposición, ni trámites obligatorios que llenar
para su resolución.. (B.,J. pág. 223. Cons. IL Año
1971).

Este recurso de reposición es, como vemos,

frecuentemente llamado de revisión no solamente por los
recurrentes sino por el legislador, así In encontramos
denominado, por ejemplo, en el arto. 9 de la Ley Creadora
de la Dirección General de Ingresos; en el Título IV (de
las relaciones inter-administrativas y de los recursos) de
la Ley de Municipios.

Esta imprecisión en la terminología quizás se deba a

confundir el "poder de revisión" de que disponen
superiores jerárquicos en relación cnin actos que
dictan los órganos que le están subordinados, eon los
recursos administrativos. Y, también, a que en nuestra
legislación no se ha establecido el recurso administrativo
de revisión, el cuál es un recurso extraordinario, tal
romo ocurre en el campe: penal con el llamado también
"recurso de revisión".

Recurso de apelación o de alzada.. La Administración

del Estado es un complejo orgánico estructurado en un
orden jerárquico. No es de extrañar por ello que el
recurso de apelación o de alzada, llamado también recurso
jerárquico porque, generalmente, la ley dispone se
establezca ante el superior jerárquico respectivo, sea el
recurso ordinario por excelencia, el medio habitual para
apurar la vía administrativa y de llegar a una resolución
que, por causar estado de dicha vía, esto es por llegar
,

al extremo de la línea jerárquica, deja expedita la

jurisdiccional,

'Los recursos administrativos se plantean ante y se

resuelven por la propia Administración, tal y como
corresponde a su naturaleza propia.

La interposición de un recurso administrativo da

lugar a la incoación de un procedimiento de esta clase, de
un procedimiento distinto e independiente del que fue
seguido para elaborar el acto recurrido, pero, al igual
que éste, de carácter administrativo.

Como norma general, la resolución de los mismos

corresponden, bien al mismo órgano o autoridad que dictó
la resolución recurrida (recurso de reposición) o a su
superior jerár quico (recurso de apelación o alzada). De-
biendo tener presente que en materia de recursos
administrativos, al contrario de lo que ocurre en materia
judicial, el órgano que actúa no determina quién conoce
del recurso administrativo.

Las consideraciones que se han hecho para descartar

como recurso administrativo la solicitud de "reposición" o
"reconsideración" que exclusivamente se funde en el
derecho de "petición", son aplicables al de "apelación",
"alzada" o "jerárquico" cuando no concurren los elementos
que hemos señalado como esenciales para la existencia de
un recurso.

En efecto, la relación de jerarquía que da a la

autoridad superior facultades para revisar los actos de la
inferior, en los casos en que la ley lo autoriza,
constituye un medio establecido en favor del buen
funcionamiento de la organización administrativa y que
sólo por reflejo se traduce en beneficio de un particular;
pero aunque éste puede hacer su solicitud, las autoridades
no están obligadas frente al particular a revisar el acto,
por lo tanto, tal solicitud no constituye un recurso de
apelación o jerárquico, para que éste exista es necesario
que sea expresamente establecido en la ley.

Concluei6n de los .LY,U.1CJIII* Es posible distinguir la

conclusión normal de su terminación anormal. La normal
tiene lugar cuando el recurso concluye con una resolución
administrativa expresa, que puede ser favorable o
desfavorable a la pretención del recurrente; o bien es la
que se produce por resolución tácita del organismo
administrativo, la que se opera cuando por el "silencio de
la Administración", y conforme a las normas que determinan
la obligación de pronunciarse, se otorga a dicho silencio
el valor de una resolución. El silencio, en materia de
recursos, tiene siempre carácter negativo o
desestimatorio.

Por su naturaleza jurídica, las resoluciones que

ponen término a los recursos administrativos son, en sí
misma, "actos administrativos", con todos los caracteres
que les son propios.

En las formas anormales de terminación, el

procedimiento del recurso concluye por otros medios que
ponen fin al procedimiento.

Son formas anormales: la renuncia, el desistimiento

y la caducidad de la instancia administrativa.

El desistimiento y la renuncia, son modos anormales

de la terminación del procedimiento, y por lo tanto de los
recursos, que tienen en común, el apartamiento voluntario
del interesado de la acción inicialmente emprendida,
aunque se diferencian entre sí en razón del concreto
alcance dado a ese apartamiento por quien lo realiza. En
el caso del desistimiento el abandono se refiere única y
exclusivamente al concreto que puedan asistir al
interesado y que éste podrá ejercer, si le conviene, más
adelante en otro procedimiento distinto. La renuncia, en
cambio, se refiere a los derechos mismos, de los que se
hace dejación expresa, de forma que ya no podrán se
ejercidos en el futuro.

Tanto el desistimiento como la renuncia pueden

formularse en cualquier momento del procedimiento. En
ambos casos, también se requiere la aceptación de la
Administración, sin la cual la decisión del particular
carece de efectividad y fuerza de obligar. Es necesario
siempre un acto expreso de la Administración porque todo
procedimiento administrativo es de interés general, de
interés público, y es este acto y no la simple declaración
del interesado, que por sí sola carece de eficacia, él que
pone fin al procedimiento a.todo los efectos.

• El ámbito que la caducidad tiene en el procedimiento

administrativo es bastante limitado, ya que, al entrar en
juego consideraciones de interés público, la actitud que
los interesados puedan adoptar en orden a la impulsión de
aquél queda en segundo plano. La Administración está
legalmente obligada a resolver y lo está igualmente a
impulsar el procedimiento en todos sus trámites a fin de
llegar a esa resolución, lo cual reduce las posibilidades
reales de que la caducidad se produzca en aquellos
procedimientos.

Finalmente diremos que parte de la doctrina ha

sostenido que la situación del recurrente no puede
empeorarse por motivo del recurso, es decir, que no se
opera la "reformatio in pejus", a menos que la ley lo
permita expresamente, pues la finalidad de los recursos es
favorecer y no perjudicar la situación de los recurrentes.

Pero la mayor parte de ella se inclina por la tesis

contraria al sostener que si se parte del principio de que
la finalidad esencial de los recursos administrativos es
obtener la juridicidad de la actividad administrativa, con
un procedimiento inquisitivo en el que priva la verdad
material sobre la verdad legal, debe llegarse a una
conclusión distinta.

De tal modo la "reformatio in pejus" procederá cuando

con ella se logra la debida adecuación del hecho con el
derecho del que ha de resultar el "acto administrativo", y
no ocurrirá cuando existe una disposici6n de la ley que
expresamente prohiba esa posibilidad, en relación con el
acto dictado. La resolución de un recurso, o sea, del
acto administrativo que decide la situación planteada
deberá ser debidamente notificada para que produzca sus
efectos regulares.
 Sobre recursos administrativos consultar la siguiente
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia: B.J.
pág. 8349. Mío 1933.- B.J. pág. 17916. AM. 1956. - B.J.
pág. 20184. Año 1960.- B.J. pág. 223. AM 1971. - B.J.
pág. 33. Año 1972.
 CAPITULO XLVI

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACION.

EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

66. La actividad administrativa en nuestros días es

creciente en todos los países del mundo. Al aumentar la
actividad en las relaciones administrativas con los
particulares crece el número de conflictos, los cuales
habrán de resolverse por medios jurídicos, pues la
Administración no puede sustraerse al Derecho. El régimen
constitucional quedaría incompleto si después de haber
sometido la Administración a la ley, no la hubiera
sometido a la justicia.

Las garantías jurídicas tienen por objeto inmediato

la defensa de los derechos e intereses legítimos de los
particulares, y son puestas en movimiento a instancia de
los interesados, pudiendo exigirse responsabilidades, no
sólo a los administrados sino a la Administración.
Comprenden tales garantías dos aspectos: 1) la exigencia
de que se proporcione a la Administración un régimen para
su actuación, señalando los requisitos de forma, trámites
y procedimiento de los actos administrativos; 2) el
establecimiento de los modos de fiscalizar los actos
administrativos. Pero la tutela en lo referente a los
modos de fiscalizar los actos administrativos puede serlo
con garantías que se basan en la jerarquía administrativa
(recursos administrativos), o en relación a una
fiscalización de los actos administrativos por órganos
extraños a la Administración (control jurisdiccional).

El control que la Administración ejerce sobre sus

propios actos, con motivo de los recursos administrativos
de que hemos hablado en el numeral anterior (65), es
insuficiente para la debida protección de los derechos de
los particulares, puesto que no existe la imparcialidad
necesaria para llegar •a considerar el propio 'acto o el
acto del inferior como ilegal y para dejarlo, en
consecuencia, sin efecto, y más cuando en el seno de la
Administración los órganos de la misma proceden
normalmente con criterios uniformes.

Por esta razón las legislaciones de los diversos

países se han visto en la necesidad de establecer un
control jurisdiccional de los actos de la Administración,
considerando que debe haber órganos diferentes de ésta e
independientes de ella que dentro de formas tutelares de
procedimiento, puedan juzgar y decidir, con autoridad de
cosa juzgada, las controversias que se susciten entre los
particulares y la Administración, con motivo de los actos
de ésta.

El establecimiento del control jurisdiccional de los

actos de la Administración, ha dado lugar al nacimiento de
una noción de extraordinaria importancia: la del conten-
cioso-admthistrativo.

Lo contencioso-administrativo es un sistema y un
régimen a la vez. Es un sistema porque constituye un
conjunto metódico de principios que informan el ejercicio
de la jurisdicción administrativa. Y es un régimen porque
entraña un orden de disposiciones ipgAll.A para regir los
asuntos de Derecho Público por la vía jurisdiccional.

El sistema de lo contencioso-administrativo se aplica

siempre que la Administración actúa en una controversia
suscitada por la ejecución de algún acto suyo, emitido en
el ejercicio de sus facultades propias, como autoridad.
Remarcamos las últimas palabras, porque si la
Administración se ve envuelta en un conflicto motivado por
un acto que ejecuta como persona jurídica de derechos
patrimoniales, no se aplica al sistema de lo
contencioso-administrativo. El asunto se entrega lisa y
llanamente a los tribunales ordinarios' de justicia.

En lo contencioso-administrativo hay tres cosas que

estudiar:
1- La organización de los tribunales.

2- La determinación de la materia contencioso-adminis-

trativa; y

3- El procedimiento.
1. Organización de los tribunales contencioso-adminis-
trativo. Tres son los sistemas fundamentales concebibles:
marn cz1 ri da. 12 Arlm¡,-lic-irriArl

organizarlos en su seno; segundo, el que se la otorga a

los tribunales comunes; y tercero, el que se le concede a
tribunales especiales.

a) Sistema Administrativo. (conocido como sistema

f,-.tnrés). Fúndase este sistema en varias razones:

1. En la independencia de los poderes públicos, que

aconseja sea la propia Administración la Que juzgue
y resuelva las cuestiones en que está interesada.
Otra cosa mermaría su independencia y su autoridad.

2. Se alega la mayor competencia para entender en esitos

juicios de las autoridades y elementos de la
Administración, ya que los jueces y magistrados,
avezados a resolver cuestiones civiles y penales, no
se hayan especializados en el estudio de la vasta y
multiforme legislación administrativa.

3. Se aducen también motivos de índole procesal,

nacidos de la necesidad de resolver prontamente los
litigios en que está en causa el interés público que
•ls ,Adm•ni-stracin

4. El sistema administrativo halla defensas en razones

deducidas del criterio que debe guiar el juzgador en
esta clase de juicios, en los que, por Irentilarse
intereses públicos, no son exclusivamente razones de
Derecho estricto, sino consideraciones de equidad y
de conveniencia las que deben tenerse en cuenta.
 El sistema administrativo, creado en Francia, tiene
dos manifestaciones: "la justicia retenida" y "la justicia
delegada". En la primera se - reserva la Administración
activa 3a facultad ("i■t= r. 4- _
manifestación más pura del sistema. Decide el. Podrr

Ejecutivo -sistema del Ministrn y posible
íri t. P1-Ve n ri á n rl purarc,ee

cambio, en el sistema de "la justicia delegada", si a la.

Administración en principio corresponde el conocimiento de
las referidas cuestion e s, "delt.~" esta facultad en
ciertos organismos formados con elementos de su propio
seno, pero a los que se reconoce la debida independencia.

b) Sistema judicial. (Conocido como sistema inglés).

Este sistema, que encomienda a la jurisdicción
ordinaria la facultad de decidir estos juicios, está
inspirado en un fundamental p-finc i pio de justicia: cl
cie que nadie debe ser juez y parte en un asunto. ¿Qué
garantías podrán tener los particulares en sus derechos
fren te Adm i-n -_+_istr ación, llamada _

decidir?. Por otra parte, encomendar a 1,,-.

Administración la resolución de estos litigios =-

arrebatarle al Poder Judicial atribuciones naturales.
Propio de los tribunales de justicia es juzgar y no es
lógico cercenarles una parte importantísima de esta
función. Se dice también que para juzgar bien no es
necesario un conocimiento completo de la legislación,
sino que basta el "sentido jurídico", Que la
espacialidad de un procedimiento administrativo
obsta a la unidad jurisdiccional; y que el criterio rlp,1
juzgador para resolver debe ser siempre el mismo, el de
pura justicia, sin lo cual los derechos individuales
quedarían faltos del debido sostén. Es el sistema
practicado en Inglaterra,

c) Sistema de Tribunales Especiales. (Conocido como

sistema alemán). Los legisladores alemanes, con clara
visión de los defectos •lue presentan los dos sistemas
anteriores han establecido tribunales integrados por
 personas ajenas a la Administración y al Poder
Judicial, pero que son técnicos en la materia. De
manera que sus fallos pueden ser buenos y justos, tanto
por la independencia de que gozan, como por sus
conocimientos sobre los asuntos contenciosos-adminis-
trativos.

Conclusión: Descartado de primera intención el

sistema de la justicia retenida, que reserva a la propia
Administración activa el conocimiento de las referidas
cuestiones y que contraria el principio de la
imparcialidad judicial, queda la cuestión reducida a
resolver si han de ser los tribunales ordinarios o
tribunales especiales, integrados por funcionarios que no
sean los de la Administración activa, los que hayan de
entender en estos asuntos.

Un hecho reiterado quita gravedad a la disputa. En

el sistema de la justicia delegada -sistema
administrativo-, han alcanzado en Francia los derechos de
los particulares una protección que nada tiene que
envidiar a la loa-rada en otras partes. En Inglaterra, con
el sistema judicial, ha conseguido también el particular
fuerte apoyo contra las demasías de la Administración. Y
es que, por encima de todo espíritu de cuerpo, está el de
servir a la Justicia y, sobre todo anhelo, el de apartar
al Poder de lo arbitrario. El sistema es, pues, lo de
menos. Ni hay motivos para que Francia abandone el de la
justicia delegada, ni para que Inglaterra se entregue a
éste, con renuncia de una tradición constante y
fructífera.

2. La determinación de la materia contencioso-adminis-

trativa. El contencioso-administrativo surge cuando
hay controversia con motivo rhp, n/-1+7-,
-4ministrativo
entre un particular afectado por él, y la
Administración que lo ha realizado.

Como vemos, el acto que provoca la controversia debe

ser un acto administrativo. Es indispensable que el acto
tenga, respecto a la Administración, el carácter de
definitivo, es decir, que se haya agotado la vía
administrativa y que la última autoridad de ese orden haya
dictado su resolución.

Ahora debemos examinar el carácter con el cual figura

la Administración en este juicio.

La Administración puede realizar sus actos bien con

el carácter de Poder Público, bien sujeta a la legislación
común o a legislación civil especial.

Respecto de los primeros es indudable que forman

materia de la contención administrativa.

Respecto de los segundos, quedan fuera de ella, pues

aunque sea la misma Administración la que intervenga, el
régimen legal de los actos respectivos tiene soluciones
que bastan para proteger los derechos que con ellos se
estimen lesionados ,
sin que necesiten tener la
consideración de un régimen especial como lo es el riel
contensioso-administrativo.
La otra parte en la contención es el particular que
resulta leionado por el acto administrativo.

Es evidente que cuando hay una lesión de un derecho,

existe lo contencioso; pero también, en un régimen de
legalidad debe admitirse que exista cuando hay violación a
un interés, siempre que éste sea personal y directo, pues
de otro modo se llegaría hasta la admisión de la "acción
J. a.
com-vía leeal para remediar las ilexmlidndes de
la Administración, y bien sabido es que esa acción sólo
excepcionalmente se otorga en el estado actual de la
legislación positiva.

La defensa del derecho subjetivo. Tradicional es la

opinión que asigna al contencioso-administrativo la
función de defender el derecho del particular contra los
agravios que reciba de los órganos administrativos. Las
autoridades administrativas deben acomodar su conducta a
las normas legales que reconocen derechos subjetivos, y,
cuando así no ocurre, justo es conceder al particular la
facultad de ejercitar una acción judicial para obtener del
tribunal la reparación consiguiente.

La idea de la defensa del derecho subjetivo es, en

rigor, verdadero eje del sistema de lo contencio-
so-administrativo, pues no hay que olvidar que este
recurso nació como derivación y consecuencia obligada del
Estado de Derecho, que somete el poder público al orden
jurídico en garantía del particular.

Durante gran parte del siglo XIX predomina esta

tendencia, en la que cabe destacar la significativa
circunstancia de la consideración predominante del
ordenamiento jurídico administrativo como un simple límite
externo de la actividad administrativa. Consecuencia de
tal modo de entender la cuestión, es que esta defensa sólo
pudiera ser ejercida por el titular de un derecho
lesionado y únicamente en los casos en que la lesión se
operó.

De aquí también, que el enjuiciamiento, aun gravitan-

do sobre el acto lesivo, trascienda lógicamente a la
contradicción de contenido entre el acto que lesiona el
derecho cuya tutela se postula y el debido reconocimiento
de dicho derecho, para cuya declaración hay que atribuir
competencia a la actividad jurisdiccional promovida. La
Administración puede, por ende, ser compelida a obrar de
conformidad a lo que exija el derecho en cuestión; y, de
aquí también, el que la sentencia se haya de limitar al
caso específico considerado y los efectos del fallo deban
circunscrilN.Ir.e ^' las partes que contendieron.

La defensa del Derecho Objetivo. Más con la vía de

defensa del derecho subjetivo sólo parcialmentae quedaba
cumplido el objetivo de garantizar el sometimiento al
Derecho de la acción administrativa, en cuanto que aquél
es para ésta no únicamente límite extrínseco, sino también
normatividad interna de conducta. De aquí, que dicho
primer sistema de enjuiciamiento se hubo de ver completado
por el establecido al impulso de las corrientes de
doctrina que señalaron a la jurisdicción contencioso
administrativa la finalidad de defender la legalidad y 1 n
consiguiente facultad de decretar la anulación de los
actos que la conculquen. Con tal tendencia se amplía la
órbita de acción de lo contencioso-administrativo;
ampliación que se halla en perfecta consonancia con cuanto
en rigor de verdad significa y pretende la introducción
del principio de la juridicidad administrativa.

A la vez se agranda y reduce el contenido del proceso

jurisdiccional administrativo, ya que se extiénde la
capacidad procesal necesaria para promoverlo, por cuanto
no se requiere la lesión de un derecho del actor, IT de
,1

otro lado, se minora el alcance de la decisión que no

podrá trascender de la declaración de nulidad del acto.

Pero tampoco es el recurso de anulación una verdadera

acción popular, ya que no puede promoverlo quien no posea
en relación con el acto impugnado un interés personal,
directo y legítimo. Decir "interés personal" Pcrilivale a
interés derivado de una situación individual, que excluye
el interés estrictamente derivado del carácter de miembro
de una comunidad (acción popular), si bien se va ampliando
notablementae el ámbito de esa estimación subjetiva a
situaciones personales de carácter no privado:
contribuyente, elector; "interés directo" supone que sea
un interés actual o existente, no eventual o futuro; y
c£:In 1^n^4,q^ de una relacijn de Derecho

protegida indirectamente por la Ley al tutelar los

intereses públicos, o sea un interés particular que se
beneficia de la observancia de la Ley.

Quedó así consagrado un sistema dualista: de una

parte, el recurso contencioso clásico, llamado de "plena
jurisdicción" y similar al juicio ordinario, y, de otra el
recurso "contencioso de legalidad" similar al juicio de
casación. Propende aquél a la defensa del derecho
subjetivo y se propone éste la defensa de la norma
establecida, como propósito asimismo de tutelar intereses
legítimos de los particulares. El primero conoce de todo
t-onteni'lc a'_bto y -n j-en.en 1-e he^h^e v el
Derecho resolviendo la sentencia que lo termina todos los
extremos del debate, si bien los efectos jurídicos del
fallo afectan sólo a los litigantes. En el recurso de
anulaci6n (contencioso de legalidad), por el contrario,se
trata de juzgar lisa y llanamente de la acomodación del
acto a las normas del ordenamiento jurídico. Por tanto,
su alcance, cuando el recurso prospera, es el de anular el
acto impugnado y, como recurso de anulación, los efectos
del fallo se configuran "erga omnes".

3. El Procedimiento. Procedimiento contencioso-adminis-

trativo es el conjunto de actuaciones que tienen por
objeto el conocimiento, la discusión, el fallo y ejecución
de los asuntos contencioso-administrativos.

No podemos aquí hacer referencia a normas legales,

porque no tenemos ley que organice y regule lo
contencioso-administrativo. La Constitución derogada de
abril de mil novecientos setenta y cuatro contenía dos
artículos sobre la materia los cuales disponían: Arto.
303. "Habrá un Tribunal de lo Contencioso Administrativo
en la Capital de la República, que conocerá de los asuntos
y en la forma que detemine la ley. Se compondrá de cinco
Magistrados con sus respectivos suplentes, electos por el
Congreso Nacional en Cámaras Unidas, de los cuales dos
pertenecerán al Partido que hubiere obtenido el segundo
lugar en las últimas elecciones de Autoridades Supremas.
El Magistrado primeramente electo será el Presidente de
dicho Tribunal. La Ley podrá, a iniciativa de la Corte
Suprema de Justicia, crear otros Organos de lo Contencioso
Aministrativo" Arto. 304. "Contra las resoluciones del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo se podrá
recurrir ante la Corte Suprema de Justicia, en los casos
que determine la Ley".
 Nunca se dictó la ley que debería regular todo lo
relativo a lo contencioso administrativo. Ni antes de mil
novecientos setenta y cuatro, ni después se ha legislado
en Nicaragua sobre esta meteria.

Podemos exponer, sí, teorías, opiniones, afirmaciones

doctrinarias.

El procedimiento contencioso-administrativo debe

estar regido por normas generales del juicio ordinario,
simplificándolas, en lo posible, e imprimiéndoles las
modalidades propias a su naturaleza especial.

El procedimiento debe ser por escrito y no verbal

En lo posible debe ser gratuito, salvo si se trata de

la condenación en costas al realmente "temerario", esto
es, el actor que entabla una acción o demanda
manifiestamente injusta y sin fundarla en ningún argumento
legítimo, ni siquiera en el de la buena fe.

En cuanto a las instancias, hay dos sistemas: uno que

preconiza la implantación de una sola instancia; y otro
que aboga por el establecimiento de dos instancias.

La mayor parte de la doctrina se inclina por el

último sistema, porque garantiza más el control
jurisdiccional de los actos administrativos. Se sostiene,
además, que cuando se acoge el sistema de la única
instancia, es conveniente establecer un recurso especial
de casación o revisión, según la categoría de la autoridad
n ciP1 acto rerlamadn. No olvidemos que los recursos
extraordinarios no constituyen nueva instancia. Se
establecen en interés directo de la ley v sólo
consecuencialmente en el de las partes litigantes.

-Pri los casos en que se adopta el sitemn doble, no

conveniente establecer un recurso extraordinario, no
porque fuera inútil, sino por el temor de que el
procedimiento se alargue demasiado y la justicia resulte
tardía y por consiguiente inútil.

El procedimiento debe estar revestido de sencillez en

las ritualidades. Es conveniente que sea rápido, sin
favorecer la improvisación, enemiga de la justicia, la
cual debe ser un poco parsimoniosa, pero no tanto que
llegue a ser lenta. Las resoluciones judiciales deben de
ser oportunas para que no resulten ineficaces y
perjudiciales.

Efectos de los recursos. La instauración del recurso

no debe impedir la ejecución del acto reclamado, porque
las resoluciones administrativas son esencialmente
ejecutorias y gozan a su favor de la presunción de su
,„,..., de que se trate de a ctos que
legalidad. Sólo en caso
pueden ,n1r .1 cihns graves e irreparables, debe
suspenderse la ejecución. En todo caso, si la ejecución
transitoria del acto, que es aquélla que se realiza
después de entablada la reclamación, produce daño, debe
ser reparado.

Las resoluciones- „ pronuncia el tribunal

contencioso-administrativo, son sentencias y, por lo
tanto, cuando están firmes producen cosa juzgada. Esta se
produce sólo en favor del recurrente en el caso del
recurso de "plena jurisdicción". Pero cuando el recurso
que se entabla es objetivo (contencioso de la legalidad),
la cosa juzgada es "erga omnes", o sea, porduce efecto
general: declarada la nulidad, el acto es nulo para todos;
declarada la validez, el acto es válido, sin excepción.

Finalmente debemos aclarar que aunque se conserva una

terminología, como la de "recurso contencioso-adminis-
trativo, que, a ,n A= .-111
he
sido objeto, es la tradicional y comúnmente admitida, al
mismo tiempo que sirve para poner de manifiesto la
necesidad de que antes deacudir a la jurisdicci ón
contencioso-administrativa exista un acto administrativo.

Claro está que esto no significa que se haya querido

concebir la jurisdicción contencioso-administrativa como
una segunda instancia: ante ella, por el contrario, se
sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya
misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora
por razón de un acto administrativo.

El proceso ante la jurisdicción contencioso-adminis-

trativa no es una casación, sino, propiamente, una primera
instancia jurisdiccional.
 CAPITULO XLVII

EL AMPARO

67. El Amparo. Se ha sostenido en nuestro medio que el

amparo es equivalente a lo contencioso-administrativo y
que, por lo tanto, no ha sido necesario introducir en
nuestro ordenamiento jurídico la figura de lo contencioso
administrativo, ya que el amparo ha suplido tal absten-
ción.

Procederemos a exponer el objeto y naturaleza

jurídica del amparo con el objeto de saber si la
equivalencia de ambas figuras es real o si, por el contra-
rio, existen entre ellas notables diferencias.

Se ha descrito el amparo como una institución

jurídica de control directo de la Constitución que se
traduce en un procedimiento autónomo de carácter
contencioso y que tiene por objeto invalidar, en relación
con el gobernado en particular y a instancia de éste,
cualquier acto de autoridad inconstitucional que lo
agravie.

En efecto, las leyes que lo rigen lo consideran como

un juicio autónomo, cuya finalidad es mantener y, en su
caso, restablecer el orden constitucional. Se discute si
el amparo es un juicio, un recurso, un proceso o una
institución.

Según Carnelutti, se entiende por juicio el litigio

dentro del proceso o sea el litigio que los interesados
ponen en conocimiento del órgano luri2dicrinni para qi,z%
lo resuelva mediante sentencia definitiva e irrevocable,
lo r,,,e da lugar al proceso.

Por litigio, a su vez, se entiende un conflicto de

intereses, sean éstos de naturaleza moral, económica o
social, sujetos a la norma jurídica o como se acostumbra
decir, con trascendencia jurídica. Puede haber litigio
sin proceso, proceso sin litigio como en la llamada
jurisdicción voluntaria, pero no juicio sin proceso.

De acuerdo con la definición anterior de juicio, es

evidente que el amparo debe ineluirbe en ezDe concepto.
él hay conflicto de intereses jurídicamente calificados
que mediante un proceso, se pone en conocimiento• de los
órganos jurisdiccionales competentes para su resolución
definitiva. Por la razón anterior, tanto en las leyes
como en la práctica de los tribunales y en la doctrina se
acostumbra usar la denominación de "juicio de amparo".

Respecto a determinar si es o no es un proceso, fácil

es resolverla, definiendo antes lo que debe entenderse por
tal categoría jurídica. Proceso jurídico en general, es
una serie unificada de actos de naturaleza jurídica,
sistemáticamente vinculados entre sí por el fin que con el
proceso se intente realizar. De esa definición se infiere
que el amparo es uno de tantos procesos jurídicos, es un
concepto más general que juicio y recurso ya que en el
están incluidos estos dos.

Se infiere también que el jucio de amparo se realiza

dentro de un proceso, pero que no puede definirse con sólo
decir que lo es porque el proceso es el género y el amparo
es una de sus especies que debe caracterizarse, según
regla clásica, por la diferencia específica que enuncie su
propia. naturaleza.

¿Es un recurso?. Se ha discutido si es un recurso o

un juicio, y la respuesta a esta cuestión depende
necesariamente de lo que se debe entender por recurso y
por juicio. El recurso, que es, como lo define Escriche
"la acción que queda a la persona condenada en juicio para
poder acudir a otro juez o tribunal en solicitud de que se
enmiende el agravio que cree habérsele hecho", supone
siempre un procedimiento anterior, en el cual haya sido
dictada la resolución o proveído impugnado y su
interposición suscita una segunda o tercera instancia, es
decir, inicia un segundo o tercer procedimiento, seguido
generalmente ante órganos autoritarios superiores con el
fin de que éstos revisen la resolución atacada, en
atención a los agravios expresados por el recurrente. El
recurso, por ende, se considera como un medio de prolongar
un juicio o procedimiento ya iniciado, y su objeto
consiste, precisamente, en "revisar" la resolución o
proveídos por él atacados, bien sea confirmándolos,
modificándolos o revocándolos.

No sucede lo mismo con el amparo, pues su fin directo

no consiste en revisar el acto reclamado, es decir, en
volverlo a considerar en cuanto a su procedencia y
pertinencia legales, sino en constatar si implica o no
violaciones constitucionales. El amparo, de acuerdo con
su naturaleza, no pretende establecer directamente Si el
acto autoritario que le da nacimiento se ajusta o no a la
ley que lo rige, sino si engendra una contravención al or-
den constitucional, por lo que se considera como un medio
de control de constitucionalidad, a diferencia del recurso
que es un medio de control de legalidad pura y simple-
mente. Por lo expuesto hay que resolver que el amparo no
es un recurso porque no cabe la menor duda de que se
promueve fuera del juicio, el mismo constituye un juicio.

Todas las Constituciones que estuvieron vigentes

empleaban la denominación de "recurso" al referirse al
amparo.

Igualmente empleaban dicho término las leyes de

amparo de 1894, 1911 y 1939, en cambio consideraban el
amparo como un "juicio" la leyes de 1948, 1950 y 1974. La
vigente Ley de Amparo de 21 de noviembre de 1988 (Gaceta
No. 241 de 20 de Diciembre de 1988) emplea la denominación
de "recurso" al referirse al amparo.

No obstante la Corte Suprema de Justicia ha sostenido

que es "equivocado" llamar recurso al amparo. (B.J. 1974,
pág. 13).
 Las leyes de amparo han fijado la competencia de los
tribunales de justicia para resolver las controversias que
se susciten por actos de la autoridad que violen las
disposiciones constitucionales.

El conocimiento de dichas controversias por medio del

juicio de amparo constituye indudablemente un control
jurisdiccional de los actos que emanan de la autoridad
administrativa, y para #.1 particular constituye dicho
juicio un medio para obtener de la Administración el
respeto de la legalidad.

Por esta razón se ha llegado a considerar que el

amparo suple, dentro de nuestro sistema legal, al
contencioso-administrativo, al grado de hacer a éste
innecesario para una eficaz protección de los derechos de
los particulares.

Pero es necesario examinar si la competencia de la

Corte Superma de Justicia para conocer de las
controversias entre la Administración y los particulares
puede ser un control jurisdiccional de la legalidad de los
actos administrativos.

Como hemos visto el amparo es un sistema de control

jurisdiccional de la Constitución; en cuanto la
Constitución es una "Ley" puede hablarse de control
jurisdiccional de la legalidad, pero quedando bien
entendido que se trata de la defensa de una sola ley, la
Constitución. Todas las leyes de amparo que han estado
vigentes disponen expresamente que el amparo tiene por
objeto mantener y restablecer la supremacía de la
Cosntitución en caso de que ésta sea violada. Así lo ha
declarado en numerosas sentencias de amparo la Corte
Suprema de Justicia. Todas las demás leyes de Derecho
Público quedan fuera del control que se ejercita por medio
del juicio de amparo.

En cambio, lo contencioso-administrativo, en su
modalidad de "plena jurisdicción" y, más concretamente, en
la de "contencioso de la legalidad", tiene por finalidad
la protección de todo el ordenamiento jurídico (Derecho
Público) con excepcion de la Constitución, la cual es
protegida expresamente por el Amparo.

Por lo expuesto finalizaremos diciendo que

contencioso-administrativo y amparo son dos instituciones
diferent-s, pese a algunas semejanzas que evidentemente
encuentran entre ellas. La diferencia fundamental está en
que el amparo tiene como finalidad mantener y restablecer
en su caso la integridad de una Ley: la Constitución, en
cambio, lo contencioso-administrativo protege todo el
ordenamiento jurídico restante.

De lo cual se deduce que ambas instituciones no se

excluyen y tal es así que ambas pueden coexistir, existir
al mismo tiempo y en un mismo país.

León, 28 de mayo de 1989

Armando Rizo Oyanguren

 ADVERTENCIA

En el presente trabajo se tratan de exponer los

aspectos funa~n+n,.. de 1-s principales teorías
referidas a las figuras jurídicas que suelen incluirse
dentro del ámbito del Derecho Administrativo. Carece de
toda originalidad, pretende ayudar al estudiante que
inicia sus estudios, y se publica para suplir la falta
casi total de textos sobre la materia.

El Derecho Administrativo nc es una momia para

exhibirla en los libros de texto, sino que se caracteriza
y se ha caracterizado siempre por su dinamismo y por su
incidencia sobre la vida real; es por excelencia "derecho
escrito". No obstante, en el texto se encuentran muy
pocas referencias a la legislación positiva, esto no
debería ser así, pero dadas las circunstancias actuales,
el cambio de legislación es harto frecuente.

Por lo expuesto, el profesor tendrá a su cargo expli-

car, en el momento oportuno, la legislación que se encuen-
tre vigente.

Armando Rizo Oyanguren



CONTENIDO

I. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

II. LA FUNCION LEGISLATIVA t"3

III. LA FUNCION JUDICIAL 12

IV. LA FUNCION ADMINISTRATIVA 18

V. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 28

VI. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD 37

VII. SITUACION DE LA ADMINISTRACION FRENTE

A LA LEY. LA FACULTAD DISCRECIONAL 59
VIII. LA RELACION JURIDICO-ADMINISTRATIVA.
PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO 66
IX. LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
LOS ACTOS JURIDICOS 73

X. EL ACTO ADMINISTRATIVO 84

XI. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 91

XII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS......104

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 122

XIV. LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 132

XV. LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO 144

XVI. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 158

431
 XVII. INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS- 163

XVIII. LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 169

XIX. LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.. A .7 (I

110

XX. LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION 187

XXI. CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA

ADMINISTRACION 195

XXII. LOS TITULARES DE LOS ORGANOS 198

XXIII. REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS

PUBLICOS 208

XXIV. FUNCIONARIOS DE HECHO 228

XXV. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS 236

XXVI. DE LA POLICIA EN GENERAL 240

XXVII. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA 248

XXVIII. LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA 253

XXIX. LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA 256

XXX. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA 268

XXXI. DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL.. 273

XXXII. SERVICIOS PUBLICOS 280

XXXIII. DESCENTRALIZACION POR SERVICIO 293

XXXIV. DESCENTRALIZAC ION POR COLABORAC ION 296

432
 XXXV. EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE
AL EJERCICIO DE UNA PROFES ION

XXXVI. REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO

LOS INGRESOS DEL ESTADO

XXXVII. LOS EGRESOS DEL ESTADO

XXXVIII. LOS BIENES D11% ESTADO

XXXIX. LA CONCESION

XL. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

XLI. LA EXPROPIACION

XLII. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

XLIII. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTI-

CULARES FRENTE A LA ADMINISTRACION.
LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES

XLIV. LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS

PARTICULARES

XLV. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS

FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS RECUFSOS
ADMINISTRATIVOS

XLVI. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINIS-

TRACION. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

XLVII. EL AMPARO
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MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO
ADMINISTRATIVO. Se terminó de impri-
mir el 10 de Enero de 1992, en los talleres
de la Editutiai Universitaria de la UNAN -
León, Nicaragua, Centro América. Edición
auspiciada por el SUM - Internacional, la
WEM - Alemania y la Asociación de Pro-
fesionales Catalanes para la Cooperación con
Nicaragua.