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DE COLABORACIÓN
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 7
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CONTRATOS
JOINT VENTURE 10
FRANQUICIA 15
AGENCIA COMERCIAL 20
DISTRIBUCIÓN 26
CONSORCIO 31
UNIÓN TEMPORAL 35
CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 40
LICENCIAS DE USO DE DERECHOS DE AUTOR 44
ASPECTOS GENERALES 47
ASUNTOS TRIBUTARIOS 48
EXCLUSIVIDAD 63
CLÁUSULAS DE CONFIDENCIALIDAD 65
ASPECTOS DE COMPETENCIA 68
RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 71
NORMAS APLICABLES 74
“Este documento refleja la legislación vigente en Colombia a la fecha de elaboración del mismo y está destinado a suministrar
una información general y básica sobre la Ley Colombiana. No pretende constituir o servir como sustituto o reemplazo de
asesoría legal específica respecto a cualquier asunto específico o particular. Tal asesoría legal debe ser obtenida mediante la
consulta directa a servicios legales especializados.”
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CONTRATOS
En la presente Guía nos referiremos a los principales contratos
de colaboración de uso más frecuente en Colombia.
Para ello, las partes realizan un aporte de bienes o derechos (p.ej. dinero,
locales, marcas, patentes, contratos, know-how) sobre los cuales tendrán
derecho en la misma proporción de su participación en la ejecución del
negocio. Las partes distribuirán entre ellas tanto las ganancias como los
riesgos que se derivan del negocio.
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¿Qué deben contener este tipo de contratos?
No existen requerimientos específicos para que el contrato sea válido
bajo la ley colombiana. De acuerdo con la costumbre comercial los
siguientes aspectos serían esenciales en estos contratos:
No se Crea una
persona juridica
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2 FRANQUICIA
¿Qué es?
La Franquicia es un contrato mediante el cual un comerciante que es propietario
de un producto, servicio o negocio (el Franquiciante), le otorga a otra persona
(el Franquiciado) el derecho de uso y explotación sobre su producto, servicio
o negocio (incluyendo signos distintivos, marcas, patentes, know how, etc.),
a cambio del pago de un derecho de entrada y/o unas regalías.
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¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Los elementos más relevantes que deben establecerse en el Contrato de
Franquicia son los siguientes:
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¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de
contrato?
El Franquiciante asume el riesgo reputacional, en la medida en que su
marca será explotada por un tercero, pero evitará la necesidad de asumir
riesgos propios del inicio de un nuevo negocio como son por ejemplo la
constitución de una nueva unidad de negocio, el arrendamiento de un
local, contratación de personal, entre otros, todos estos riesgos asumidos
por el Franquiciado.
Pago de Regalías
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¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
1. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
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Igualmente, deben considerarse cuestiones operativas, tales como el
alcance de las instrucciones que imparta el Agenciado al Agente, las
políticas de promoción y publicidad que debe ejecutar el Agente, el
contenido y la periodicidad de los informes que éste último debe rendirle
al Agenciado.
A la terminación deberá
pagar: cesantía comercial
e indemnización equitativa
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¿Qué es?
Es un contrato en el que el Distribuidor adquiere bajo su riesgo los
bienes que produce o importa otra persona que es el Distribuido
o Productor, para revenderlos a un mayor precio del cual obtiene
su utilidad o ganancia. A cambio, generalmente el Distribuido le
garantiza un descuento en el precio de compra de sus productos
(margen de reventa).
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Por otro lado, el Distribuidor generalmente está obligado a:
VENDE REVENDE
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5 CONSORCIO
¿Qué es?
Este es un contrato mediante el cual dos o más personas naturales o
jurídicas, de manera conjunta, consolidan esfuerzos con el objetivo de
ejecutar una labor que generalmente obedece a la ejecución de una obra
o a la prestación de un servicio. La colaboración de los integrantes del
consorcio no tiene como resultado la creación de una persona jurídica
diferente a la de sus integrantes.
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obligados a constituir una sociedad que, una vez realizado el negocio,
perdería su finalidad.
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6 UNIÓN TEMPORAL
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN 35
¿Qué es?
Mediante la Unión Temporal, dos o más personas reúnen su experiencia y
su capacidad financiera para celebrar y ejecutar otro contrato sin formar
una nueva persona jurídica. Para ejecutar el negocio los integrantes de
la unión establecen las obligaciones y responsabilidades a cargo de
cada uno de los integrantes; no obstante, todos ellos responderán de
manera solidaria por la ejecución de la totalidad del negocio.
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¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Objeto de la unión: Se debe establecer cuál será la finalidad de la
unión, que por regla general, siempre será la de presentar una propuesta
para suscribir y ejecutar un determinado contrato.
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No obstante, un límite importante a la solidaridad, siendo una de las
características de este contrato, es que las partes responderán por las
sanciones derivadas del incumplimiento de sus obligaciones únicamente
en proporción a su participación en la unión.
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Por su parte, las obligaciones del Socio Oculto son las siguientes:
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ASPECTOS GENERALES
A. Establecimiento Permanente
Es importante considerar en cada caso si existe un “establecimiento
permanente”, en cuyo caso las normas en materia tributaria serán
aplicables, debiendo la sociedad que tenga establecimiento permanente
tributar en Colombia. Se considera establecimiento permanente un lugar
fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa
extranjera desarrolla toda o parte de su actividad. Este concepto
comprende las sucursales, agencias, oficinas, talleres, minas, canteras,
pozos de petróleo y gas o cualquier otro lugar de extracción o explotación
de recursos naturales.
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B. Consorcios, Uniones Temporales y Joint Ventures:
Desde el punto de vista tributario, estos contratos pueden ser analizados
conjuntamente, toda vez que los efectos fiscales de los mismos son similares.
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Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE –: En
este caso es importante señalar que no existen pronunciamientos
jurisprudenciales y doctrinales que se hayan referido a este
aspecto. Sin embargo, se podría considerar que será el Socio
Gestor (siempre y cuando sea sujeto pasivo del CREE) quien debe
declarar conjuntamente con sus ingresos gravados con dicho
impuesto, los que surjan del Contrato de Cuentas en Participación.
En este orden de ideas, será el Socio Gestor el obligado a cumplir
con sus obligaciones formales (presentación y declaración de
autorretención y CREE), como las obligaciones sustanciales (pago).
D. Contrato de Franquicia
Impuesto sobre la Renta: Respecto del Contrato de
Franquicia no existe tratamiento especial aplicable, ni para el
Franquiciante ni para el Franquiciado, quienes deberán llevar
adecuadamente su propia contabilidad, y declarar los ingresos,
costos y deducciones que causen durante el respectivo periodo
gravable.
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Impuesto sobre las Ventas - IVA –: Respecto del impuesto
sobre las ventas, en este tipo de contratos debe distinguirse el
tipo de obligaciones que se van a realizar, como quiera que
dependiendo de las mismas se estaría frente a obligaciones que
generan o no IVA:
• Cesión en venta de bienes incorporales (marcas y
know how): Dicha operación no causa el impuesto sobre
las ventas en cuanto que se trata de un acto que implica la
transferencia del dominio sobre un intangible;
Así las cosas, en caso que las regalías sean pagadas por una
sociedad nacional (Franquiciado) a otra (Franquiciante), estará
sujeta a una retención del 2.5% (o 3.5% en caso de tratarse de
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De otra parte el Agente, igualmente en caso de ser sujeto pasivo
del CREE, deberá cumplir con declarar y pagar el mencionado
impuesto, teniendo en cuenta los ingresos percibidos como
retribución de la agencia.
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Impuesto sobre las Ventas - IVA –: El Contrato de Distribución
puede ser de bienes o de servicios y podrá ser suscrito para la venta
de bienes corporales muebles o para la prestación de servicios y en
este sentido, se configura uno de los hechos generadores del IVA.
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Impuesto sobre las Ventas - IVA –
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2 EXCLUSIVIDAD
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN 63
En ocasiones dentro de los acuerdos de colaboración, resulta conveniente
la inclusión de cláusulas de exclusividad, cuando existe una racionalidad
económica que la justifique. Sin embargo es importante ser cuidadosos
en la forma en que éstas se incorporan y en el tipo de contratos en que
se utilizan, a fin de no violar el régimen de competencia.
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CLÁUSULAS DE
3 CONFIDENCIALIDAD
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN 65
Debido a que en los acuerdos de colaboración es muy común que las
partes compartan información propia de sus negocios a fin del desarrollo
de un negocio conjunto, usualmente existe la necesidad de proteger
dicha información, razón por la cual es conveniente pactar cláusulas
de confidencialidad robustas. Dichas cláusulas buscan proteger la
información entregada por las partes, y garantizar que la misma se
mantendrá bajo estricta confidencialidad, siendo utilizada únicamente
para el desarrollo del negocio común o para el objeto para el cual
fue entregada. Estas cláusulas serán útiles tanto en la etapa previa de
negociaciones como en la etapa contractual.
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La anterior consideración resulta pertinente, ya que si bien todas las
transacciones comerciales implican tener cierto grado de información
con relación a la actividad comercial de la otra parte y en ocasiones
está basada por información del dominio público, existe cierto tipo de
información que las partes deben conservar con recelo y en tal medida,
es necesario imponer obligaciones de confidencialidad a quien la recibe,
para evitar escenarios de competencia desleal o que pueda llegar a ser
manipulada en beneficio de terceros.
Ahora bien, es claro que no todos los acuerdos que se realicen serán
violatorios del régimen de competencia, por tal razón es importante
que a la hora de suscribir cualquier contrato de colaboración se tenga
claridad sobre no estar violando normas sobre competencia. Acuerdos
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RESOLUCIÓN DE
5 CONTROVERSIAS
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN 71
De conformidad con las normas colombianas, los contratos pueden hacerse
exigibles por la vía jurisdiccional, es decir, cuando una de las partes exige
a la otra el cumplimiento de lo pactado en el contrato ante un juez.
En este sentido, por un lado, las partes del contrato pueden acudir a
la justicia ordinaria a través de la presentación de una demanda que
dará e inicio a un proceso judicial denominado “proceso declarativo”
para que un juez colombiano reconozca el incumplimiento de la parte
incumplida y ordene a ésta el pago de los perjuicios que generó con
su incumplimiento mediante una sentencia. En caso de que la parte
incumplida no cumpla con la orden dada por el juez, la parte cumplida
podrá iniciar un nuevo trámite judicial denominado “proceso ejecutivo” el
cual busca el cobro de la obligación adeudada contenida en la sentencia,
puesto que dicha sentencia será un título ejecutivo (el documento que
contiene la obligación que debe cumplirse).
Por otro lado, las partes en ocasiones pactan en el contrato que las
controversias derivadas de la ejecución del mismo se solucionarán
mediante un tribunal arbitral. Este tipo de justicia, denominada “justicia
arbitral”, es administrada por particulares con especiales calidades para
solucionar las controversias que surjan a cambio de lo cual se deberá
pagar una contraprestación. De modo que las partes deberán convocar
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a los árbitros que resolverán la controversia de acuerdo con el reglamento
que hubiesen elegido para tal propósito (bien sea local o internacional,
en este último caso siempre y cuando una de las partes sea extranjera
o exista un elemento internacional en el contrato). Para convocar el
tribunal arbitral las partes deberán presentar una demanda con ocasión
de la cual se iniciará el trámite arbitral. Los árbitros decidirán sobre el
incumplimiento y ordenarán el pago de los perjuicios ocasionados por
éste a la parte cumplida.
Consorcio
Ley 80 de 1993
Cuentas en
Artículos 507 al 514
Participación
Licencia de uso Ley 23 de 1982 Decisión Andina 351 de
Ley 44 de 1993 1993.