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PROPINA, SU RUTA…
Alejandro SUDERA1
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Etimológicamente, el vocablo propina deriva de la alocución francesa “pour boir”, esto es “para beber”, de la
cual claramente surge la calidad de agradecimiento que reviste por parte del cliente hacia quien le prestara el
servicio, opuesto a cualquier tipo de cumplimiento de una obligación.
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En todo caso, dejar propina sería un uso social, carente de la eventual fuerza normativa que cabría otorgarle a
una costumbre, cuyo elemento subjetivo –en el caso- estaría constituido por la convicción de la obligatoriedad de
adoptar aquel comportamiento.
En torno al punto, lo concreto es que la posibilidad de obtener propinas se
la da al trabajador la “oportunidad de obtener beneficios o ganancias” en que –como
ya destacaramos- lo coloca el empleador. Esa oportunidad u ocasión de ganancia es,
según el art. 104 de la L.C.T., una de las formas de pago de la remuneración: una
especie de ese género llamada, justamente –y junto con otras-, remuneración en
especie, por oposición a la remuneración en dinero.
Lo que constituye a la ocasión de ganancia en remuneración no es la
cuantía dineraria de la propina que se puede obtener, que –de hecho- puede resultar
nula atento a la aleatoriedad de su percepción, sino la simple posibilidad de su
obtención7. Posibilidad que deriva de la situación generada por el empleador,
colocando al trabajador en tal ocasión de ganancia.
La existencia de esta ocasión de ganancia resulta determinante a la hora
de celebrar el contrato y fijar la cuantía de la remuneración dineraria del trabajador.
De hecho, esa ocasión ciertamente cotiza en oportunidad de celebrar la contratación,
siendo considerada por ambas partes, ya que a mayor nivel del establecimiento le
sigue –lógicamente- una mejor ocasión de ganancia. El indisputable que el valor de la
ocasión de ganancia se incrementa en proporción directa a la jerarquía del
establecimiento o explotación en el cual se va a llevar adelante la prestación.
7
“La propina es un supuesto de remuneración constituída por la oportunidad de obtener beneficios o ganancias.
Por ello, lo que constituye estrictamente remuneración no son las sumas donadas por terceros fuera de control del
empleador, sino dicha oportunidad” (CNAT, Sala VIII, Sent. n° 27465 del 23/2/99, in re "Arvia, José c/ DEHEZA
S.A. s/ diferencias de salarios".
gastronómicos, atento el incremento adicional que se disponía agregar en las facturas
que debían abonar los clientes, fijado en beneficio de los trabajadores 8.
El decreto 4148/46 estableció la obligatoriedad en la aplicación de las
disposiciones de ese laudo; el mismo fue posteriormente ratificado por la ley 12921.
Pero ambas normas fueron expresamente derogadas por el decreto-ley 22310 9, que
eliminó entonces “el laudo” o adicional que debían abonar los clientes de
establecimientos gastronómicos, en forma coactiva junto con la adición.
Cobró así plena vigencia la disposición contenida en el art. 113 de la
L.C.T.10
Entre 1980 y 1990 rigió plenamente dicha norma, de modo tal que –en la
actividad gastronómica- las propinas habituales y no prohibidas configuraban
remuneración, y generaban sus naturales efectos obligaciones para el empleador.
En 1990 se celebró un nuevo convenio colectivo para esa actividad 11, por
cuyo art. 44 inc. 3) se dispuso la prohibición expresa de recibir propinas por parte del
personal. A cambio de ello, se estableció un adicional por complemento de servicio, a
cargo del empleador –no del cliente, como el adicional fijado en “el laudo”-
equivalente al 12 % del sueldo básico.
Se dispuso, asimismo, que la "eventual entrega de propina al trabajador
por parte del cliente, se considerará un mero acto de liberalidad de este último, sin
ninguna consecuencia, a ningún efecto, para la relación de empleo entre trabajador y
empleador y no originará derecho alguno a favor del trabajador, en cuanto a
determinación del salario, ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias".
8
Por esas particularidades o simplificaciones del idioma, durante décadas se aludió al adicional que se debía
abonar junto con la factura como “el laudo”, obviamente, “gastronómico”.
9
B.O. 4/11/80
10
La cual, en rigor, había estado vigente durante los seis años anteriores pero no resultaba operativa para la
actividad gastronómica, en virtud de la prohibición de percepción de propinas.
11
El CCT n° 125/90, del 15/11/90. Una disposición similar se insertó en el CCT 130/90, de aplicación entonces
exclusiva para la actividad gastronómica en hotelería; se reiteró en el CCT 389/04 –art. 11.11-, sucesor del 125/90,
suscripto –luego de su reforma estatutaria- por la ahora Unión de Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos de la
República Argentina.
cliente por la satisfacción ante la calidad del servicio recibido, canalizado o expresado
a través de la entrega de una suma dineraria por encima del precio pactado.
Pero lo cierto es que los usos sociales no son estáticos, sino que cambian
con el correr del tiempo y ante las variaciones verificadas en la índole y calidad de las
relaciones. El arraigamiento que han alcanzado las categorías de consumidor y
usuario12, ha llevado paulatinamente a focalizar en las características esencialmente
económicas de ciertas relaciones de intercambio, desplazando cualquier
manifestación de agradecimiento por un servicio bien prestado, para dejar lugar a la
valoración estricta de la conmutatividad entre las prestaciones, merced a la cual el
servicio se encontraría cancelado in totum con el pago del precio convenido 13.
La disposición del art. 113 de la L.C.T. rige en plenitud para la generalidad,
de modo tal que la propina debe ser considerada como parte de la remuneración
siempre que sea habitual y no esté prohibida. Las dos condiciones deben darse en
forma acumulativa.
Estos dos recaudos, únicamente requeridos por la ley en relación con el
rubro particular bajo análisis, dan lugar a algunas reflexiones.
La habitualidad no es nota tipificante de la remuneración.
Cualquier prestación devengada en favor del trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo, que le represente un incremento patrimonial, es
–según la conceptualización del art. 103 de la L.C.T.- remuneración.
El requisito de habitualidad, para la generalidad, se encuentra relacionado
con la exigibilidad futura del rubro, pero no con su naturaleza jurídica.
Y, en materia indemnizatoria, la habitualidad es una de las características
que tiene que tener la remuneración para que se la considere parte integrante de la
base de cálculo14.
En cuanto al restante requisito enunciado, el art. 113 de la L.C.T. no
establece un alcance requerido o ámbito de aplicación específico de la prohibición, de
modo tal que la interdicción puede ser tanto establecida en el contrato individual
como en el reglamento de empresa o en un convenio colectivo.
12
A veces con entidad prevalente, incluso y lamentablemente, por sobre las de persona y ciudadano.
13
Forzoso es reconocer, no obstante, que en la actividad gastronómica subsiste el uso social. El cual se encuentra
ciertamente potenciado en caso de interés masculino en impresionar a una ocasional acompañante.
14
Recuérdese que en caso de despido sin invocación de causa el empleador debe abonar al trabajador una
indemnización cuyo cálculo se realiza cruzando dos variables: los períodos indemnizables –a razón de uno por
cada año de antigüedad o fracción del residuo mayor a tres meses- multiplicados por la base –mejor remuneración
mensual, normaul y habitual-.
Hoy en día la única actividad en la cual existe normativa con pretensión de
alcance general prohibiendo las propinas es la gastronómica 15.
Encontramos así en la actividad gastronómica una norma que echa mano
a la autorización conferida por la norma legal, prohibiendo las propinas y
estableciendo un adicional a cargo del empleador. Lo cual resulta válido 16.
La controversia se suscita cuando, no obstante la prohibición convencional,
los clientes entregan propinas y los trabajadores las reciben. ¿Qué cabe entender en
tal caso en relación con la prohibición? ¿Se sigue algún efecto de la conducta del
empleador que no hace cumplir la prohibición?.
Creo necesario distinguir aquí dos supuestos: que la contravención a la
prohibición se lleve adelante con o sin conocimiento del empleador.
Si el o los trabajadores perciben propinas de los clientes sin que el
empleador lo sepa, rige en plenitud la disposición convencional en virtud de la cual la
eventual entrega por parte del cliente se debe considerar un mero acto de liberalidad
de este último, sin consecuencias “en cuanto a determinación del salario” 17.
Pero si la entrega y percepción de propinas se hace con conocimiento del
empleador18, y más aún si –inclusive- media su consentimiento expreso, considero
que la conducta omisiva del empleador surte efectos abrogatorios respecto de la
prohibición, obviamente con alcance particular a sus dependientes.
La prohibición convencionalmente dispuesta no fue –evidentemente-
admitida en forma gratuita por la representación sindical, sino negociando –a cambio-
la imposición del adicional denominado “por complemento de servicio” 19. De la
asunción por parte de la patronal de esta obligación se sigue el beneficio de que se
15
En el ya referido CCT 389/04.
16
“No resulta procedente el planteo de inconstitucionalidad del art. 11.11 del CCT 389/04 que fija la prohibición
de recibir propinas y comisiones. Del texto de la norma convencional surge claro y evidente que fue voluntad de
las partes colectivas prohibir la percepción de propinas por parte del personal, ya que expresamente la
continuación de tal prohibición señala que lo es a los fines previstos por el art. 113 de la L.C.T.” (C.N.A.T., Sala
III, S.D. n° 90.135 del 11/9/08, Expte. n° 30.014/06 “Basso Marcelo Andrés c/ Sobreaguas S.A. y otro s/
despido”)
17
Esta situación resulta plausible ante una entrega eventual o aislada de propina. La reiteración de casos y su
persistencia en el tiempo, además de configurar el requisito de habitualidad del art. 113 de la L.C.T., tornan
absurda la pretensión de desconocimiento.
18
Que equivale, en el caso, al consentimiento tácito.
19
A defensa de este acuerdo puede invocarse que incorpora con grado de certeza un rubro a la remuneración del
trabajador, computable para los aportes patronales y las bases de cálculo de sueldo anual complementario,
vacaciones e indemnizaciones. En contra del mismo, se advierte que –cuantitativa y pecuniariamente hablando- el
volumen de propinas, que está en relación con el del consumo de los clientes, puede resultar –o efectivamente
resulta- muy superior.
considere a la propina únicamente “una liberalidad del cliente” y se eliminen las
concecuencias “en cuanto a la determinación del salario”.
Pero si el empleador decide no hacer cumplir la prohibición, resulta
manifiesto que ha decidido privarse de dichos beneficios. Lo cual –hipocresías de
lado- encuentra su razón de ser en lo ya expuesto con anterioridad: la ocasión de
ganancia conferida resulta determinante a la hora de celebrar el contrato y fijar la
cuantía de la remuneración dineraria del trabajador, ya que la cotización de esa
ocasión incide en el interés del trabajador por acceder al puesto y en el monto de la
remuneración en dinero que ofrecerá el empleador.
Concluyendo, entonces: si la propina es recibida violando la prohibición
convencional que el empleador hace cumplir, constituye una liberalidad del cliente y
configura un incumplimiento contractual; pero si es recibida con conocimiento del
empleador, que no hace cumplir la prohibición convencional, cabe inferir su
consentimiento tácito, la abrogación particular de aquella prohibición y la operatividad
de la regla contenida en el art. 113 de la L.C.T., merced a la cual la propina debe ser
considerada remuneración. A igual conclusión se llega, obviamente, si el
consentimiento es expreso.
V- SU RUTA…
Si la propina no es habitual, o está prohibida, no es considerada
remuneración por la Ley de Contrato de Trabajo.
Pero, en caso contrario, puede dar lugar a distintas situaciones, una de las
cuales enunciaré brevemente.
Según el art. 6 de la ley 24241 “se considerará remuneración, a los fines
del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones… las propinas… que tengan el
carácter de habituales y regulares…”. Sin perjuicio de destacar que, en cierto
contexto, habitual y regular podrían ser considerados sinónimos, cabe entender que
en esta norma –en la cual no parece supeditarse la condición de remuneración de la
propina a que no esté prohibida- el vocablo “regular” remplaza al “no prohibida” de la
Ley de contrato de Trabajo”20.
20
Con menudo problema nos encontraríamos si, más allá de la distinción doctrinaria que se ha hecho entre salario
previsional y salario laboral, tuvieramos que considerar a la propina prohibida pero habitual como remuneración a
los fines previsionales. Habría que entender, insoslayablemente, que la habitualidad equivale a abrogación de la
prohibición.
El tercer párrafo de la aludida norma dispone que “las propinas y las
retribuciones en especie de valor incierto serán estimadas por el empleador. Si el
afiliado estuviera disconforme, podrá reclamar ante la autoridad de Aplicación, la que
resolverá teniendo en cuenta la naturaleza y modalidad de la actividad y de la
retribución”.
La práctica, no obstante, prácticamente no nos muestra casos en los
cuales la propina sea considerada por los empleadores a fin de establecer la base de
cálculo de sus aportes previsionales.
En los casos en los cuales, controversia judicial mediante, se reconozca
naturaleza de remuneración a las propinas, corresponderá condenar a extender el
certificado de remuneraciones consignando también la cuantía pecuniaria
correspondiente a dicho rubro 21. En tal supuesto, surgirá palmaria la obligación de
realizar los aportes correspondientes 22, bien que no integrará la condena y el
legitimado activo –la AFIP- deberá accionar en la jurisdicción correspondiente.
21
En contra de mi opinión ha tenido oportunidad de expedirse la jurisprudencia, al resolver que “como el monto
de las propinas resulta ajeno al control del empleador, y más allá de su determinación estimativa a los efectos
indemnizatorios, como la que se tornó firme en este caso, no cabe conminarlo a consignar dichos montos en su
documentación registral, desde que no debía constarle su entidad” (C.N.A.T. Sala IV, Expte n° 23.794/03 Sent. n°
91.237 del 21/3/06, in re “Lemos, Ana c/ Casino Buenos Aires S.A. y otro s/ despido”).
22
Aunque también ha resuelto a la inversa, estableciendo que “la propina puede computarse como salario aunque
provenga de un tercero extraño a la relación laboral cuando es habitual y lícita. En consecuencia, el empleador
está obligado a aceptar la pertinente registración y denunciar su monto a los efectos de practicar los
correspondientes aportes” (C.N.A.T. SALA VII, Expte. nº 20.073/97, Sent. 36.264 del 13/8/02, in re "Piedras,
Juan c/ Pizzería Barrio Norte S.A. y otro s/ despido").