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En el capítulo de pruebas del Código General del Proceso (CGP) resplandecen las

características y propósitos del nuevo ordenamiento: la armonización del sistema procesal y


probatorio con la Carta Política de 1991 y con la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia; la integración, sistematización y unificación de las normas hoy desarticuladas y
dispersas por las numerosas reformas parciales hechas al Código de Procedimiento Civil
(CPC) de 1970; la desformalización y la concentración de la actuación procesal, complicada
innecesariamente y dilatada en exceso por la recargada preponderancia de la enojosa
escritura; la modernización, innovación y unificación de las instituciones mediante el transito a
la oralidad, todo con el plausible propósito de facilitar el acceso, patrocinar la oportunidad,
propender por la averiguación de la verdad, disminuir las naturales diferencias entre las partes
y fortalecer la inmediación y la transparencia.

De esta manera es más probable que el proceso pueda ciertamente servir de método para el
conocimiento de la verdad y que se garantice la justicia en la decisión y la eficacia de los
derechos sustanciales.

Claro que para alcanzar estos plausibles propósitos son necesarios ingredientes adicionales:
Infraestructura suficiente, pedagogía, redistribución del mapa judicial y un profundo cambio de
mentalidad de jueces y abogados, entre otros factores.

Para concretar este estudio a las principales novedades del CGP en materia de pruebas, la
exposición puede resumirse en los siguientes quince (15) puntos:

1. ESTRUCTURA. El CGP sigue de cerca la organización general del CPC. En el Libro


Segundo sobre Actos Procesales, continúa el Régimen Probatorio en la Sección Tercera, en
un Título Único[2], denominado “PRUEBAS”, pero ahora conformado por diez (10) capítulos,
uno más que el CPC, porque a la Prueba por Informe, que antes se encontraba formando
parte del capítulo de la Prueba Pericial, se le confiere autonomía, como medio de prueba
independiente.

Otra novedad se encuentra en el capítulo de “Pruebas Anticipadas” que cambia de nombre y


de ubicación. En el CPC era el último de la Sección; ahora pasa a ser el Capítulo II y a
denominarse “Pruebas Extraprocesales”, situado inmediatamente después de las
Disposiciones Generales (Capítulo I), antes de la regulación de cada uno de los medios de
prueba, que en su orden empieza por la Declaración de Parte y la Confesión (Capítulo III) y
terminan con la Prueba por Informe (Capítulo X).

Al rompe se detecta el motivo de la nueva organización que no es otro que el de ordenar,


presentando a continuación de las Disposiciones Generales la regulación específica de las
pruebas que se practican antes del proceso, para terminar la sección con las normas atinentes
a cada uno de los medios de prueba dentro del proceso. Estos últimos preceptos también son
aplicables, en lo pertinente, a las pruebas extraprocesales.

Igualmente existen novedades importantes en la práctica de pruebas dentro del proceso


verbal. La nueva estructura del proceso de conocimiento del CGP está organizada con una
fase inicial escrita de demanda y contestación; luego una fase oral, que comienza con la
audiencia inicial (372) donde se intenta la conciliación diligentemente, simultáneamente
saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades y sentencias inhibitorias,
interrogatorio oficioso y exhaustivo para lograr una mayor fijación de hechos y, posteriormente,
el decreto de otras pruebas. En la siguiente audiencia de instrucción y juzgamiento, lo más
cercana posible en el tiempo, se practican las pruebas, se escuchan alegaciones y se dicta el
fallo.
Sin embargo en dos eventos podrá el juez realizar toda la instrucción y dictar el fallo en la
audiencia inicial: a) Cuando se advierta que la práctica de pruebas es posible y conveniente
en dicha audiencia, el juez de oficio o a petición de parte, decretará las pruebas en el auto que
fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto de la audiencia de instrucción
y juzgamiento; b) Cuando no se requiera la práctica de otras pruebas, en la misma audiencia
inicial y oídas las partes hasta por veinte (20) minutos cada una, el juez dictará sentencia.

2. MEDIOS DE PRUEBA. Si se compara a doble columna la enumeración de los siete (7)


medios de prueba típicos del artículo 175 del CPC, con los nueve (9) que trae el 165 del CGP,
se encuentra que además de la independencia de la prueba por informe, el nuevo código
separa la declaración de parte de la confesión, para conferir calidad de medio de prueba tanto
a la confesión, como a la simple declaración de parte.

En otras palabras, el saber de las partes, enaltecido por el consolidado deber de veracidad
propio de la oralidad, se utiliza probatoriamente en el CGP como fuente de prueba, no sólo
cuando produce consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorecen a la parte
contraria, sino incluso cuando no resulta perjudicial para el declarante, como un medio de
prueba libremente valorable por el juez, en conjunto, de manera articulada, esto es con y
como los demás, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

La declaración de la parte, por su manifiesto interés personal en el resultado favorable,


históricamente ha estado en el centro de intensas polémicas. Se rechazó su confiabilidad
respecto de los hechos que benefician al declarante, especialmente en el revaluado sistema
probatorio del proceso esencialmente escrito, donde se limita la eficacia probatoria de la
declaración de parte a la confesión y el juramento probatorio, estimatorio o deferido por la ley.

No obstante, los modernos sistemas que adoptan la victoriosa oralidad, entre ellos el del CGP,
al acrecentar la inmediación y la libre valoración de las pruebas, engrandecen el significado
principal del contacto personal e inmediato del juez con las partes y prácticamente sin
excepción reconocen el vigor y la eficacia probatoria de la simple declaración de parte,
obtenida en un interrogatorio libre que podrá ser ordenado por el juez en cualquier momento
con fines aclaratorios o de clarificación, sin perjuicio del interrogatorio formal o de absolución
de posicionesque tradicionalmente era el único que se practicaba, a solicitud de los litigantes,
con miras a obtener la confesión de la contraparte.

En esta dirección enseñó Mauro Cappelletti: “el sujeto mejor informado de los hechos
deducidos en juicio es normalmente la parte misma”. Y agregó: “no puede haber una efectiva
realización de la concepción de la oralidad en un proceso en el cual no se haya valorizado
plenamente el interrogatorio libre de la parte… como un examen o un coloquio de las partes
ante el juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda sacar elementos para formar
su propio libre convencimiento sobre la verdad de los hechos”[3].

Hernando Devis Echandía pregonaba esta posibilidad al afirmar sobre la declaración de la


parte que “el derecho moderno impone el requisito de someter esta prueba, como las otras, al
libre criterio del juez, y, por lógica consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaración,
válida también en lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de
plena prueba en esta parte y sujeta a una rigurosa y libre crítica del funcionario…”[4]

Bienvenida entonces esta importante novedad que reanima la amplia valoración de la


declaración de parte y acrecienta la posibilidad de practicar el interrogatorio libre.

3. CARGA DINÁMICA Y PRUEBA DE OFICIO. Sin entrar en este artículo a exponer o


analizar los interesantes debates doctrinales en torno de la carga dinámica de la prueba y de
la prueba de oficio[5], sí debe afirmarse que el CGP acoge rotundamente estas dos
instituciones.

En el artículo 167, primer inciso, continúa la noción clásica de la carga de la prueba al


disponer: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen”. Así cada parte sabe que debe llevar al juez el
conocimiento sobre los hechos que son supuesto de las normas cuya aplicación están
solicitando.

Sin embargo, el inciso segundo del mismo artículo, que es nuevo en la legislación colombiana,
autoriza al juez expresamente para aplicar la teoría de la carga dinámica de la prueba en los
siguientes términos: “No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio
o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en
cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte
que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su
cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que
dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la
contraparte, entre otras circunstancias similares”.

La disposición no solo autoriza al juez por iniciativa propia o pedido de parte para reasignar la
carga de probar, sino que, además, ilustrativamente contiene algunos supuestos en los cuales
podrá considerarse que alguien está en mejores condiciones de acreditar un determinado
hecho.

Bien importante es la previsión del tercer inciso, también novedoso, para evitar sorprender a
última hora a las partes. Dice este inciso: “Cuando el juez adopte esta decisión, que será
susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o
solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en
este código”.

De esta manera el juez deberá hacer la distribución mediante una providencia en la que
otorgue a la parte un término suficiente para cumplir con la nueva carga que le asigna. Quedó
erradicada la dañina posibilidad de considerar en la sentencia que una prueba podría haber
sido aportada por una parte que inicialmente no soportaba la carga, situación que conducía
equivocadamente a aplicarle el sucedáneo de prueba a quien no se le había advertido su
compromiso, ni había tenido la oportunidad de alegar al juez que realmente no se encontraba
en mejor posición para probar.

Por el mismo derrotero ideológico en el artículo 170 la expresión “podrán decretarse pruebas
de oficio” se reemplaza por “El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades
probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para
esclarecer los hechos objeto de la controversia” y se agrega que “Las pruebas decretadas de
oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes”.

El inciso final de este artículo 167 mantiene la excepción de probar los hechos notorios, en la
medida que la justicia no puede ignorar lo que todo el mundo conoce y los hechos indefinidos,
afirmados o negados.

Estas disposiciones, lo mismo que las demás analizadas en este estudio, a excepción del
artículo 206 sobre juramento estimatorio que entró en vigencia desde la promulgación del
CGP, sólo podrán aplicarse a medida que el código vaya entrando en vigencia, de
conformidad con la regla contenida en el numeral 6 del artículo 627, esto es, a partir del 1 de
enero de 2014.

4. RECHAZO DE PRUEBAS. Dentro del sistema del CGP el juez podrá rechazar pruebas
mediante providencia motivada, en la que se indique la causal de rechazo, determinación que
debe notificarse para dar publicidad a la decisión. Estos autos son siempre recurribles en
reposición y apelación. Según el numeral 3 del artículo 321 es apelable el auto de primera
instancia “que niegue el decreto o la práctica de pruebas”:

Según el artículo 168 el juez debe rechazar las pruebas ilícitas por violatorias de derechos
fundamentales, las notoriamente impertinentes o irrelevantes por no tener relación con los
hechos del proceso, las inconducentes por no ser idóneas para probar un determinado hecho
y las manifiestamente superfluas o inútiles.

Existen otras causales de rechazo en el CGP: Dice el numeral 10 del artículo 78 que es un
deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la consecución de documentos
que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido
conseguir. Esta disposición se complementa con lo previsto en el inciso segundo del artículo
173 que dice: “El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o
por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo
cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”. El
juez puede utilizar sus poderes de ordenación e instrucción (artículo 43) para “Exigir a las
autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el
interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del
proceso. El juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del
ejecutado”.

Claro está que también deberán rechazarse las pruebas inoportunas o extemporáneas, en
aplicación del principio de preclusión o eventualidad que opera para los actos probatorios
(artículos 164 y 173 CGP)

Y, finalmente, procede el rechazo cuando la petición de una prueba no reúne los requisitos
legales fundamentales que no sea posible entender cumplidos de otra manera. Una aplicación
de esta posibilidad está en los artículos 212 y 213 del CGP. El primero contiene los requisitos
formales para la petición de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el nombre,
domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la enunciación concreta
de los hechos objeto de la prueba. El 213 condiciona el decreto a que la petición reúna estos
requisitos, porque de otra manera no se permitirá al juez controlar la pertinencia, conducencia
y utilidad de la prueba con los propósitos enunciados en el 168.

5. JUEZ QUE DEBE PRACTICAR LAS PRUEBAS. Al tenor del artículo 181 del CPC cuando
el juez no puede practicar directamente las pruebas por razón del territorio, “comisionará a
otro para que en la misma forma las practique”. La novedad del CGP consiste en autorizar al
juez que no puede practicar personalmente todas las pruebas por razón del territorio o por
otras causas, para “hacerlo a través de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro
medio de comunicación que garantice la inmediación, concentración y contradicción”.

El juez podrá excepcionalmente “comisionar para la práctica de pruebas que deban producirse
fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos”. Agrega el artículo
37: “La comisión podrá consistir en la solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro
servidor público para que realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las
pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo de
comunicación simultánea”.
Si bien “es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse
en el lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial”,
el parágrafo del 171 del CGP dispone que “La Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura podrá autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces
municipales para practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, por
razones de distancia, condiciones geográficas o de orden público”.

6. PRUEBAS EXTRAPROCESALES. El CGP autoriza en el artículo 190 a las partes para


que, de común acuerdo, siempre que no estén representadas por curador ad litem, practiquen
pruebas o deleguen su práctica en un tercero, las que deberán ser aportadas antes de
dictarse sentencia.

Esta es una posibilidad introducida en la legislación colombiana desde el Decreto 2651 de


1991, aunque de escasa aplicación práctica. Con buen criterio se mantiene vigente con la
esperanza de lograr incrementar su utilización, para lo cual se requiere que los abogados
tengan presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente asumir
procesalmente comportamientos opuestos. La práctica de pruebas directamente por las partes
agiganta la labor del abogado. Queda a salvo en todo caso la facultad del juez de decretar
pruebas de oficio.

La regulación que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se extiende
a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se ha surtido la contradicción antes, en el
proceso de origen de donde se traen o en la actuación anterior al proceso, deberá surtirse “en
el proceso al que están destinadas” y que “La valoración de las pruebas trasladadas o
extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante
quien se aduzcan” (art. 174 CGP)

Una importante novedad en materia de testimonios anticipados se encuentra en los artículos


187 y 188 del CGP, porque aquellos para fines judiciales o no judiciales, incluidos los que
están destinados a servir de prueba sumaria, se podrán practicar anticipadamente, ante juez,
notario o alcalde, con o sin citación de la contraparte e incluso recibirse directamente por una
o ambas partes, sin intervención de juez, notario o alcalde, en un documento que se sujetará
en lo pertinente a lo previsto en el artículo 221, dejando expresa constancia que se
entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento.

A estos testimonios rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso
se aplicará el artículo 222 sobre ratificación, de tal manera que la parte contra la que se
presenten podrá solicitar que el testigo concurra a la audiencia para interrogarlo. Para la
ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del
testimonio, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior. Si el testigo no concurre a la
audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor.

En el texto original del CPC para este tipo de testimonios contenidos en documentos
declarativos emanados de terceros la regla general era la ratificación, porque sólo se
prescindía de ella cuando las partes lo solicitaban de común acuerdo. Desde el artículo 22 del
Decreto 2651 de 1991 se invirtió la regla, que ahora se mantiene en el CGP y por eso los
testimonios anticipados recibidos sin citación de la parte contraria, lo mismo que los
documentos meramente declarativos de terceros (art. 262 CGP), se pueden apreciar sin ser
ratificados; la ratificación es la excepción, necesaria únicamente cuando la parte contra la cual
se aducen la solicita de manera expresa. Para ser más claros, en el CPC el silencio de la
contraparte obligaba la ratificación, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio de la parte
contraria proscribe la ratificación.
7. PRUEBA DE NORMAS JURÍDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA COSTUMBRE.
Medidas atinadas se adoptan sobre estos aspectos.

Se establece en el artículo 177 que la prueba de las normas jurídicas que no tengan alcance
nacional y el de las leyes extranjeras se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de
parte, con su nota de vigencia cuando sea necesario.

La copia total o parcial de la ley extranjera podrá expedirse por la autoridad competente del
respectivo país o por el cónsul de ese país en Colombia y ahora también podrá solicitarse al
cónsul colombiano en ese país, punto en el que se encuentra la primera novedad con criterio
facilitador.

La segunda novedad está en la posibilidad de probar con dictamen pericial rendido por
persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de
un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar
como abogado allí. Esta alternativa también opera para la prueba de ley extranjera no escrita,
que podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante
dictamen pericial en los términos anotados.

Sobre el particular, es importante considerar, además, lo dispuesto en el artículo 251 del CGP.
Los documentos en idioma distinto del castellano tienen que aportarse con su correspondiente
traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por
traductor designado por el juez. Los documentos públicos otorgados en país extranjero por
funcionario de éste o con su intervención se aportan apostillados. En el evento de que el país
extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos deberán
presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de
Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del cónsul o
agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se
trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticarán previamente por el funcionario
competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano. Los documentos que cumplan
con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país.

Agrega el artículo 177 que no será necesario presentar las resoluciones, circulares y
conceptos de las autoridades administrativas cuando estén publicadas en la página Web de la
entidad pública correspondiente.

En los artículos 178 y 179 se unifican las disposiciones sobre prueba de la costumbre que
estaban duplicadas con algunas inconsistencias en los artículos 6, 8, 9 del Código de
Comercio, normas estas que se derogan en el literal c del artículo 626 del CGP.

Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con
documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y
vigencia o con un conjunto de testimonios (artículo 178).

En el artículo 179 se incluyeron las siguientes reglas sobre la prueba de la costumbre


mercantil:

La nacional y su vigencia podrá acreditarse: 1. Con el testimonio de dos comerciantes inscritos


en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en
el Código de Comercio, esto es, que sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde
hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella; 2.
Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco
años anteriores al diferendo; 3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al
lugar donde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo


cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para
expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que
hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar con reconocida
honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante
dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado
para actuar como abogado allí, aspecto novedoso del CGP frente a las regulaciones
anteriores del CPC y del Código de Comercio.

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o


laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o
aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante
dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia.

8. CONFESIÓN. Algunos ajustes se hicieron en el CGP en relación con este medio de prueba.

En varias disposiciones se precisan y amplían las facultades de los apoderados para confesar
por sus poderdantes. Los artículos 193 y 77 deben leerse conjuntamente para concluir que el
poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para confesar espontáneamente en
cualquier acto del proceso. Cualquier restricción sobre tales facultades se tendrá por no
escrita. Claro está que no faculta esta disposición al abogado para absolver el interrogatorio
de parte por su cliente, porque es una actuación reservada por la ley a la parte misma (artículo
198 CGP).

Los representantes de personas jurídicas no podrán alegar limitaciones para contestar el


interrogatorio de parte. Según el 194 el representante legal, el gerente, administrador o
cualquiera otro mandatario de una persona, podrá confesar mientras esté en el ejercicio de
sus funciones y la confesión podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su
representación. Agrega el 198 que cuando una persona jurídica tenga varios representantes o
mandatarios generales, cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin
que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no le constan
los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus
competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del
representante informarse suficientemente. Precisamente por ello el artículo 205 precisa que
también se presumirán ciertos los hechos cuando el interrogado se niegue a responder sobre
los que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes.

Finalmente, ya no será necesario dejar constancia en el acta de los hechos presumidos como
ciertos en la confesión ficta o presunta, porque el artículo 205 no reprodujo esta equivocada
exigencia.

9. JURAMENTO ESTIMATORIO. Desde la reforma de la Ley 1395 de 2010 se fortaleció


poderosamente el juramento estimatorio para cuando se demanda el reconocimiento de una
indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, eventos en los cuales lo
reclamado se estima razonadamente en dinero en la demanda o petición correspondiente.

El CGP sigue por la misma senda con algunas disposiciones aclaratorias con vigencia desde
el momento de la promulgación del código (artículo 627), entre ellas la que dispone de manera
conclusiva que el juramento estimatorio es requisito de la demanda, contestación o petición
correspondiente. Así resulta sin duda del contenido de los artículos 82 numeral 7, 90 numeral
6, 96 numeral 3, 283 y 284.

Precisa el CGP que el juramento estimatorio debe presentarse “discriminando cada uno de
sus conceptos”. Igualmente, para que se considerada la objeción tendrá ahora que especificar
“razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”.

Razonadamente significa explicadamente, con motivación, justificando cada uno de los


conceptos reclamados u objetados. Sin una pormenorizada explicación, ilustración o detalle, ni
el juez, ni la parte contraria estarán en condiciones de analizar los fundamentos de lo
estimado u objetado para los fines pertinentes.

El juramento hará prueba de su monto mientras no sea objetado por la parte contraria dentro
del traslado respectivo. Formulada la objeción, especificada y razonada, el juez concederá el
término de cinco días a la parte que hizo la estimación para que aporte o solicite las pruebas
pertinentes. Esta novedad del CGP busca garantizar al reclamante la posibilidad de cumplir la
carga de la prueba que le corresponde.

Al silencio de la contraparte se le da el alcance o la connotación de aceptación de lo estimado,


quedando de esta manera establecida la cuantía y, por lo tanto, tornándose en innecesaria,
por superflua, cualquier otra prueba.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es


notoriamente injusta, ilegal o sospeche fraude, colusión o cualquier otra situación similar,
deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Lo anterior porque en la estimación pueden presentarse exageraciones y abusos y el juez


debe controlar los desafueros, ordenando la regulación cuando la considere notoriamente
injusta o sospeche fraude o colusión, para adecuar su decisión a los dictados de la ley y de la
equidad, sin patrocinar enriquecimientos aventurados. En otras palabras, aunque no haya
objeción el juez debe verificar que el daño sea cierto, no inventado, eventual o hipotético y que la
liquidación sea razonable.

Es lo mismo que sucede cuando se aporta, con el mismo propósito, un dictamen que el juez
no puede acoger sin reproche, así no se formule objeción, si apreciado de acuerdo con las
reglas de la sana crítica es notoriamente injusto.

Siempre hemos afirmado que los jueces están en la obligación de efectuar una rigurosa
valoración de las pruebas, sin permitir o tolerar que las partes con juramentos estimatorios
exagerados fijen desproporcionadamente la cuantía del perjuicio indemnizable. El debido
proceso también se extiende a que las condenas que se impongan se liquiden según los
parámetros de la ley y la equidad. El debido proceso se manifiesta igualmente en la
prerrogativa que tiene toda persona a que la prueba, además de ser practicada según los ritos
legales, sea valorada siguiendo los postulados de la sana crítica, teniendo en cuenta su
razonabilidad, credibilidad, firmeza, precisión y calidad de los fundamentos, entre otros
elementos[6].

Al presentarse objeción, lo mismo que cuando el juez dispone la estimación, la carga de la


prueba permanece en quien demanda o solicita. Por esta razón los reclamantes deben evaluar
cuidadosamente qué suma están en condiciones de probar, porque si la cantidad estimada
excediere del cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada (antes del CGP 30%), se
condenará a quien juró, a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%)
de la diferencia.

Por ejemplo si una parte estima en $100 millones la indemnización y ante la objeción de la
contraparte o la orden de regulación del juez sólo prueba $40 millones, como lo reclamado
excede del 50% de lo probado, se condenará a quien juró exageradamente a pagar a la otra
parte el 10% de la diferencia, que asciende a $ 6 millones, porque el 10% habrá de calcularse
sobre la diferencia entre lo pedido ($100 millones) y lo probado ($40 millones), que en este
ejemplo son $60 millones.

Agrega el CGP en un parágrafo que “también habrá lugar a la condena a que se refiere este
artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los
perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en
la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”.

El CGP precisa que “el juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento
estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la
demanda o cuando la parte contraria lo objete”, de tal manera que quien objeta deberá
analizar cuidadosamente su estrategia, porque la objeción habilita al demandante para
pretender y probar una suma mayor. En los demás casos, dice el CGP, “serán ineficaces de
pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición
de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento”.

Finalmente, el CGP agrega que “El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los
daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización,
compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz”.

10. DECLARACIÓN DE TERCEROS. De las novedades que el CGP trae en prueba


testimonial merecen resaltarse:

a) La eliminación del límite de edad de doce años. Todas las personas son hábiles ahora para
testimoniar y el juez deberá adoptar respecto de los menores las medidas apropiadas para la
recepción y las reglas pertinentes para la apreciación;

b) La eliminación del testimonio por certificación que contemplaba el artículo 222 del CPC,
medida apenas natural en un proceso oral o por audiencias donde debe primar la
inmediación. Ahora todos testifican oralmente ante el juez, pero al Presidente y el
Vicepresidente de la República se les recepcionará la declaración en su despacho;

c) La doble vuelta de preguntas que se establece en la práctica de la prueba. Dice el numeral


4 del artículo 221 que las partes tendrá derecho a volver a interrogar al testigo, “con fines de
aclaración y refutación”;

d) De acuerdo con el artículo 220 del CGP el juez continúa con la facultad de rechazar las
preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser
repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón del
conocimiento del testigo sobre el hecho.

Rechazará también las preguntas sugestivas y las que tiendan a provocar conceptos del
declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando
se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o
artísticos sobre la materia.
Lo importante para resaltar es que en los casos de objeciones de las partes a las preguntas, el
objetante deberá limitarse “a indicar la causal y el juez resolverá de plano y sin necesidad de
motivar, mediante decisión no susceptible de recurso” (artículo 220 CGP).

11. DICTAMEN PERICIAL. Tendrá que aportarse un dictamen pericial siempre que se
necesite verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o
artísticos. Los dictámenes se rendirán por un solo perito y sobre un mismo hecho o materia
cada sujeto procesal sólo podrá presentar un dictamen. No son admisibles puntos de derecho,
salvo para probar la ley extranjera o la costumbre (artículos 177 y 179).

El dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, debe explicar los exámenes,
métodos, experimentos e investigaciones efectuadas y los fundamentos técnicos, científicos o
artísticos de las conclusiones y debe presentarse con los documentos que le sirven de
fundamento, con los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con las siguientes
declaraciones e informaciones previstas en el artículo 226 para que la parte contraria y el juez
cuenten con toda la información necesaria para la contradicción y la valoración: 1. La identidad
de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración; 2. Los datos que faciliten
localizar al perito; 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el
dictamen y de quien participó en su elaboración, con los documentos y títulos de experiencia
profesional, técnica o artística; 4. La lista de las publicaciones relacionadas con el peritaje
realizadas en los últimos diez años; 5. La lista de casos en los que haya sido designado como
perito o en los que haya participado en los últimos cuatro años; 6. La lista de casos donde
haya sido designado por la misma parte o el mismo apoderado; 7. Si se encuentra en incurso
en causales de recusación; 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e
investigaciones efectuados son diferentes a los utilizados en peritajes anteriores y en caso
afirmativo explicarlo; 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones
efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su
profesión u oficio y justificar variaciones; 10. Relacionar y adjuntar los documentos e
información utilizados para la elaboración del dictamen.

Ahora se exige de manera más completa y detallada toda la información para conocer la
idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito, porque el mérito del dictamen no deviene
sólo de las conclusiones, sino también de la cualificación del auxiliar, de su recorrido
profesional o técnico, de la acumulación de vivencias que sabemos incrementan el
conocimiento y las habilidades y de su objetividad. La experiencia suele ser presupuesto de la
sabiduría que se exterioriza generalmente en la correcta aplicación del conocimiento.

Con estos datos, y los de localización, se pretende evitar que rindan dictámenes personas
inexpertas, ficticias, parcializadas, no idóneas, sin un lugar determinado en el mundo,
fantasmas que solo existen en la imaginación y en la firma de un documento, más bien puesta
por un desconocido, que no es posible ubicar, ni jamás se logra responsabilizar. El dictamen
debe tener un autor conocido, que se pueda ubicar, con experiencia, idoneidad, imparcialidad
y a quien se le pueda exigir responsabilidad.

Los peritajes deberán ser aportados en las oportunidades para pedir pruebas o por lo menos
anunciados si el término es insuficiente, evento en el cual la aportación se hará en el término
que el juez conceda, no inferior a diez días (artículo 227 CGP).

En ningún caso habrá lugar a trámite especial o escrito de objeción del dictamen por error
grave. La contradicción del dictamen está regulada de manera especial en el artículo 228 del
CGP. La parte contra la cual se aduzca un dictamen podrá solicitar la comparecencia del
perito a la audiencia para interrogarlo y/o aportar otro dictamen. Estas actuaciones deberán
realizarse dentro del término de traslado correspondiente o, en su defecto, dentro de los tres
días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

Si la parte contraria lo solicitó o el juez lo considera necesario, el perito deberá concurrir a la


audiencia, en la cual podrá ser interrogado bajo juramento acerca de su idoneidad e
imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, incluso con preguntas asertivas e insinuantes
de la contraparte. Habrá doble ronda de preguntas, igual que en la prueba testimonial. Si el
perito no asiste a la audiencia el dictamen no tendrá valor. Las excusas sólo son admisibles
por una vez, por causas realmente justificadas de fuerza mayor o caso fortuito. Si son
anteriores a la audiencia podrá señalarse nueva fecha y si son posteriores sólo autorizan el
decreto de la prueba en segunda instancia.

Que el perito deba concurrir a la audiencia a sustentar su dictamen significa que los escritos
previos por si solos no alcanzan a constituir el medio de prueba, ya que apenas cumplen el
propósito de suministrar la información necesaria para la contradicción, anunciar el sentido del
dictamen y sus fundamentos y facilitar la preparación de los sujetos procesales para el
siguiente paso que es esencial en la producción de esta prueba.

Sustentado el dictamen en la audiencia se garantiza la publicidad y se permite la contradicción


mediante el interrogatorio, que es la nueva forma de controvertir los dictámenes en el proceso
esencialmente oral. Ya no habrá lugar a la objeción con trámite escrito, aunque claro está los
errores graves de los peritos y las demás circunstancias que resten credibilidad a sus
opiniones, podrán ponerse en evidencia en los interrogatorios orales y explicarse por los
litigantes en los alegatos de conclusión.

Ya habíamos sostenido que la eliminación de la posibilidad de objetar por escrito y,


consecuencialmente, la derogatoria del trámite escrito de objeción establecido en el artículo
238 del CPC, con traslado escrito, objeciones escritas, pruebas por escrito y decisión escrita,
en manera alguna atenta contra el derecho de contradicción y defensa. Así fue declarado
además por la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis
Ernesto Vargas Silva.

Por el contrario, la presentación del dictamen oralmente en la audiencia y su contradicción


mediante interrogatorio oral fortalece la publicidad, asegura la contradicción y vigoriza la
transparencia en la práctica de esta prueba. El cambio en el proceso de producción de la
prueba no disminuye, sino que agiganta la posibilidad de debate y contradicción, además de
suministrar mejores elementos al juez para definir su eficacia o mérito de convicción, porque la
prueba se está presentando ante los ojos y los oídos de todos. Es una reforma natural y propia
del cambio de sistema esencialmente escrito, por el oral o por audiencias.

En importante anotar que en los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental
absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por
escrito. Se correrá traslado por tres días para aclaraciones, complementaciones o para que se
solicite motivadamente, con la precisión de errores, la práctica de un nuevo dictamen a costa
del interesado (parágrafo artículo 228 CGP)

Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición de amparado por pobre, deberá acudir
preferiblemente a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e
idoneidad (Numeral 2 artículo 229 CGP).

En los dictámenes de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario al perito, el término
para que se rinda y los honorarios y gastos provisionales que deberán ser consignados a
órdenes del juzgado dentro de los tres días siguientes. Si no se consignan el juez podrá
ordenar al perito que rinda el dictamen so pena de multa e información a la entidad de la cual
dependa o a cuya vigilancia esté sometido (artículo 230 CGP).

Rendido el dictamen decretado de oficio, permanecerá en secretaría a disposición de las


partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual sólo podrá realizarse cuando hayan
pasado por lo menos diez días desde la presentación del dictamen. Es este caso el perito
siempre deberá asistir a la audiencia.

Los dictámenes deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus
fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y las demás
pruebas que obren en el proceso (artículo 232 CGP).

Las partes, como dice el artículo 233 del CGP, tienen un especial deber de colaboración con
el perito. Si no facilitan lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciará tal
conducta como indicio en contra. Pero si la conducta de la parte llega a impedir
injustificadamente la prueba, la consecuencia es más grave, porque se presumirán ciertos los
hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretendía demostrar, además de
imponerse multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.

Dicen los artículos 226 y 235 que el perito debe ser imparcial y tiene que desempeñar su labor
con objetividad. Precisamente por eso las partes tienen que abstenerse de aportar dictámenes
de personas en quienes concurran las causales de recusación de los jueces. El juez debe
observar la misma regla al designar un perito. En la audiencia las partes y el juez podrán
interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su
imparcialidad y al apreciar el dictamen el juez tendrá en cuenta estos aspectos, pudiendo
incluso negarle efectos al dictamen si de acuerdo con las reglas de la sana crítica concurren
motivos que afecten gravemente la credibilidad. Si bien por el simple hecho de recibir una
retribución razonable de la parte no debe entenderse que el perito tiene interés en el proceso,
el legislador atinadamente sí decidió prohibir pactar cualquier prima de éxito a favor perito[7].

Finalmente, debe resaltarse que según el artículo 234 del CGP: a) es posible solicitar los
servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre las
materias propias de su actividad. El director, a petición del juez, designará a quienes el deben
rendir el dictamen, cuya contradicción se someterá a las reglas expuestas. Si se requiere el
pago de gastos la parte interesada deberá suministrar lo necesario para que no se prescinda
de la prueba; b) será la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad que tendrá la
última palabra sobre las liquidaciones y reliquidaciones de créditos de vivienda individual a
largo plazo.

12. INSPECCIÓN JUDICIAL. En el Capítulo VII del título de pruebas están las disposiciones
sobre inspección judicial. Dos novedades se destacan en el CGP.

La primera, que al tenor del artículo 236 “salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la
inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías
u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba”,
disposición anticipada por la Ley 1395 de 2010

La segunda, que cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de la


inspección, además de imponer una multa, “se presumirán ciertos los hechos que la otra parte
pretendía demostrar con ella, o se apreciará la conducta como indicio grave en contra si la
prueba hubiere sido decretada de oficio”. En el CPC la consecuencia para la conducta
obstructiva era el simple y etéreo indicio en contra.
13. INDICIOS. Sobre este medio de prueba no existen novedades en la regulación general del
capítulo de pruebas, pero sí en la disposición especial sobre el contenido de la sentencia
(artículo 280 del CGP), tomada del derecho comparado, donde se agregó: “El juez siempre
deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”.

La innovación consiste en la posibilidad de deducir indicios de la conducta procesal de las


partes. En el artículo 249 del CPC se presentaba como una mera facultad y ahora se torna en
una regla imperativa, porque el juez al decidir siempre deberá calificar esa conducta procesal
relevante asumida por las partes en cualquiera de las etapas del proceso y deducir indicios de
ella.

La disposición es una de tantas que refleja el indiscutible abandono del CGP al individualismo,
legalismo y formalismo tan poco garantista del juez espectador. Así un juez activo, director,
con amplios poderes para la efectividad de los derechos, plenamente consolidados en las
corrientes prácticamente universales del procesalismo moderno, que pregona por instituciones
más humanas y justas, tendrá que valorar, en todos los casos, el comportamiento de los
sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y razonada, para encontrar argumentos o
elementos de convicción.

Correlativamente las partes sabrán, desde el principio, que no es intrascendente o irrelevante


su modo de actuar, porque siempre sus “actos propios” serán evaluados, positiva o
negativamente y considerados para definir la suerte de sus pretensiones. Será trascendente
tanto su acción como su omisión, su buen o mal actuar, su conducta correcta y coherente o su
“inconducta”, “intercadencia” o “autocontradicción”[8].

Las partes tienen derecho y libertad de elegir sus comportamientos procesales, porque
“gobiernan su vida y dirigen sus acciones” pero tendrán que asumir las consecuencias de su
elección, responsabilizándose por lo actuado, porque sus “propios actos” tienen un efecto o
valor “vinculante”. Maria Belén Tepsich, citando a Aristóteles explica: “si tengo una piedra en
la mano, soy libre de conservarla o tirarla, pero si la tiro a lo lejos, ya no puedo ordenarle que
vuelva para seguir teniéndola en la mano”. Así mismo, si como demandante o demandado
decido contar la verdad a medias, tergiversarla, ocultarla o impedir o retardar su
descubrimiento, ejercitando plenamente mi libertad, usando o abusando de ella, mi
comportamiento “va dejando una huella”, primero en mi mismo y luego en el espejo de la
realidad que el juzgador atento podrá apreciar e interpretar[9].

La calificación que aquí se dispone implica un juicio o valoración de las conductas


desarrolladas por las partes, sus representantes o apoderados, que deben considerarse como
un solo sujeto, frente a los comportamientos esperados. El análisis tendrá que hacerse bajo
una óptica esencialmente axiológica, de acuerdo con los principios, los valores superiores que
informan el proceso, entre ellos los de solidaridad y los deberes, también el de contribuir al
establecimiento de la verdad, además de los dictados de la ética, de la lealtad, la probidad, la
buena fe y la honradez, que se encuentran consagrados en la Constitución y la ley para que
los procesos judiciales cumplan su finalidad.

Esta regla general complementa las regulaciones especiales del CGP sobre las conductas de
los sujetos del proceso, partes iniciales o sobrevinientes y sus abogados, en relación con los
deberes, derechos, cargas u obligaciones, normas que suelen establecer una consecuencia
específica ante el incumplimiento de la conducta esperada.

No se excluye la regla general que estudiamos con las disposiciones concretas, sino que se
complementa armónicamente; bien puede imponerse la consecuencia específica y simultánea
o sucesivamente valorarse la conducta para los fines generales del artículo 280 del
CGP. Tampoco es presupuesto para la aplicación de la regla general la previa o concurrente
imposición de algunas de las sanciones o consecuencias específicas dispuestas en la ley.

Así por ejemplo, entre los deberes de las partes y sus apoderados previstos en el artículo 78
del CGP se encuentran los de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, obrar sin
temeridad, abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y diligencias, concurrir al
despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y
diligencias, lo mismo que prestar al juez la colaboración para la práctica de pruebas y
diligencias.

Complementariamente el artículo 79 presume que ha existido temeridad o mala fe cuando sea


manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o
incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad, cuando se utilice el
proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o
fraudulentos, cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas y cuando por
cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso.

Estas conductas, además de generar las consecuencias probatorias adversas de que habla el
artículo 280 del CGP, al tenor de lo dispuesto por los artículos 80 y 81 del CGP pueden
conllevar responsabilidad patrimonial de las partes, junto con la disciplinaria cuando de los
abogados se trata.

Precisamente por ello el artículo 42 del CGP dispone que es un deber del juez prevenir,
remediar, sancionar o denunciar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad,
probidad y buena fe que deben observarse en el proceso y el artículo 43 incluye entre los
poderes de ordenación e instrucción del juez el de rechazar solicitudes notoriamente
improcedentes o que impliquen una dilación manifiesta. Por el mismo derrotero el artículo 44
instituye como uno de los poderes correccionales del juez sancionar a quien impida u
obstaculice la realización de cualquier audiencia o diligencia o a quien sin justa causa
incumpla las órdenes que les imparta o demore su ejecución

Los jueces deben dimensionar la determinante importancia de aplicar estrictamente la nueva


disposición, no sólo para los fines probatorios en el caso específico, sino para promover
siempre en los procesos un mejor comportamiento de las partes y los abogados, efecto
profiláctico, promotor de buenos comportamientos y disuasorio o preventivo de inconductas,
corolario que resulta fundamental para que el proceso oral o por audiencia pueda cumplir su
finalidad de facilitar una eficiente y pronta administración de justicia[10].

14. DOCUMENTOS. Finalmente el legislador de manera integral y sistemática consagra la tan


necesaria presunción de autenticidad de documentos, que es presupuesto indispensable para
la desformalización que requiere el proceso civil oral o por audiencias. Son muchos los
esfuerzos frustrados en esta materia desde el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991.
Afortunadamente se impone en el CGP esta tendencia mundial que acompasa bien con la
presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Carta Política. Además, debe
resaltarse que en todos los casos garantiza el debido proceso, el derecho de publicidad y
contradicción de la parte contraria, porque siempre se le concede la oportunidad de revisar el
documento, para tacharlo o desconocerlo.

Dice con toda claridad el artículo 244 del nuevo CGP: “es auténtico un documento cuando
existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista
certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y
los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados,
firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se
presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el
caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte
del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del
derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos
todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. La parte que aporte
al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá
impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de
mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los
procesos y en todas las jurisdicciones”.

Los únicos memoriales que requieren presentación personal en el sistema del CGP son los
poderes, porque así lo reclama el artículo 74 y exigirán autenticación los documentos públicos
otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, que al tenor del
artículo 251 del CGP se aportarán apostillados o debidamente autenticados.

Todos los otros documentos y memoriales, públicos y privados, originales o copias, suscritos,
manuscritos o elaborados, con reproducciones de la voz o de la imagen, emanados de las
partes o de terceros, de contenido declarativo, dispositivo o representativo, las demandas,
contestaciones, memoriales de interposición de recursos o de cualquier otra actuación, incluso
los de sustitución de poderes y de disposición de derechos, entre otros, se presumen
auténticos en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.

La presunción de autenticidad sigue aplicándose a los títulos ejecutivos, privilegio que claro
está no los exime de tener que probar plenamente la existencia de una obligación expresa,
clara y exigible a favor del acreedor y a cargo del deudor, características que deben surgir del
contenido mismo del documento, porque no son consecuenciales necesariamente de la
autenticidad presunta.

Se fortalece el pleno valor de los mensajes de datos, porque de acuerdo con el texto del
artículo 247 “Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido
aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún
otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de
datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”.

La amplia presunción de autenticidad, por la que siempre abogamos, es una disposición de


avanzada que descongestiona porque agiliza el trámite al hacer innecesarias muchas
autenticaciones, diligencias de reconocimiento y presentaciones personales, de numerosas
personas, para múltiples documentos, en infinidad de procesos y en todos los despachos
judiciales, con el consecuente ahorro de tiempo que puede dedicarse a otras labores más
importantes en la administración de justicia. Además es una institución que hace primar el
derecho sustancial sobre las formas.

El derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, también se


manifiesta en la prohibición de obstáculos excesivos o irrazonables para las actuaciones
procesales. El derecho de acceso se viola con requerimientos de sellos inútiles de
autenticaciones o presentaciones personales que se tornan impeditivos del derecho al debido
proceso u obstaculizadores del derecho sustancial, por constituir excesos rituales manifiestos
(artículo 11 CGP)[11].

Los documentos emanados de terceros de contenido declarativo también se presumen


auténticos, pero tendrán que ratificarse en su contenido cuando la parte contraria lo solicite
expresamente. Una cosa es la presunción de autenticidad, que es la certeza sobre la autoría y
otra la ratificación como mecanismo para garantizar el derecho de contradicción de la
contraparte frente al testimonio contenido en el documento declarativo (Art. 262 CGP).

Ahora bien, dice el artículo 245 que los documentos se aportarán al proceso en original o en
copia. “Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder,
salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se
encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello”. Agrega el 246: “Las copias tendrán el
mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la
presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de
autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo
con el original, o a falta de éste con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo
se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.

Para la correcta aplicación de esta norma es importante advertir que una cosa es la
autenticidad y otra la eficacia del documento y por eso a pesar de presumirse la autenticidad
de la copia, por ejemplo de un título valor, no podrá ejecutarse con ella, porque para el efecto
se requiere el original, cuya presentación es exigida por las normas del Código de Comercio
(artículos 619 y 624 C.Co). Es lo mismo que sucede por ejemplo en algunas copias de
escrituras de hipoteca expedidas directamente por el notario, que son auténticas pero no
tienen eficacia para ejecutar, porque según el artículo 41 del Decreto 2163 de 1970 para el
efecto se requiere la copia que tenga la constancia notarial sobre mérito ejecutivo, que será la
primera copia o su sustitutiva, expedida de acuerdo con el artículo 81 del Decreto 960 de
1970.

Para comprender la magnitud de la presunción de autenticidad y la forma como se equilibra


con el derecho de contradicción y defensa de las partes, imperioso resulta revisar las figuras
de tacha de falsedad y desconocimiento, reguladas en los artículos 269 y 272 del CGP.

La procedencia de la tacha quedó regulada en el artículo 269 en los siguientes términos: “La
parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella,
podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los
demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. Esta norma
también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte
contra quien se aduzca. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado
carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se atribuye un
documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades”.

Y sobre el trámite de la tacha dice el artículo 70 del CGP: “Quien tache el documento deberá
expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se
tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya
sido aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez ordenará, a
expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar.
Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha se correrá traslado a las otras
partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se
decretarán las pruebas y se ordenará el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un
dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la
oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento. La
decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos de sucesión
la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los de ejecución deberá
proponerse como excepción. El trámite de la tacha terminará cuando quien aportó el
documento desista de invocarlo como prueba”.
Por su parte, la procedencia del desconocimiento está en el artículo 272, así: “En la
oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no
firmado ni manuscrito por ella podrá desconocerlo, expresando los motivos del
desconocimiento. La misma regla se aplicará a los documentos dispositivos y representativos
emanados de terceros. No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de
la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso
anterior. De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a la otra parte, quien
podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la forma establecida para la
tacha. La verificación de autenticidad también procederá de oficio, cuando el juez considere
que el documento es fundamental para su decisión. Si no se establece la autenticidad del
documento desconocido carecerá de eficacia probatoria. El desconocimiento no procede
respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen,
ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá
presentarse la tacha y probarse por quien la alega”.

En estas condiciones: a) procede la tacha cuando el documento tiene signos de individualidad,


atribución o pertenencia de la parte contra la que se opone, ya sea porque se afirma que está
suscrito o manuscrito por ella, tiene su voz o su imagen o la de su causante, porque en el
CGP desapareció la posibilidad que antes tenían los herederos de afirmar que no les constaba
la procedencia del documento respecto de su causante (inciso 2 del artículo 289 del CPC). La
carga de la prueba corresponde a quien tacha. Si no se prueba la falsedad, se mantiene la
presunción de autenticidad; b) procede el desconocimiento para documentos no firmados, ni
manuscritos por la parte contra la que se oponen y contra los documentos que no contengan
su voz o su imagen, lo mismo que contra los documentos dispositivos y representativos
emanados de terceros. La carga de la prueba de la autenticidad corresponde en este caso a
quien aporta el documento. Si no se prueba la autenticidad el documento no tendrá valor
probatorio.

Las sanciones del artículo 274 se contemplaron para ambos eventos, en los siguientes
términos: “Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se
condenará a éste a pagar a quien aportó el documento el valor del veinte por ciento (20%) del
monto de las obligaciones contenidas en él, o de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos
legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no represente un valor económico. La misma
sanción se aplicará a la parte que adujo el documento a favor de la que probó la tacha.
Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin autorización expresa de su mandante, será
solidariamente responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso anterior y de las
costas. Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y, en su caso, a su
apoderado judicial, en el trámite de verificación de autenticidad del documento desconocido.
Tratándose de documentos emanados de terceros, la sanción sólo procede cuando esté
acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su apoderado”.

Algunas novedades importantes en prueba documental se encuentran también en los artículos


264 sobre Libros de comercio y 268 sobre exhibición de libros y papeles de los comerciantes,
pero por el espacio asignado no es posible tratarlas aquí. A las normas citadas remitimos al
lector.

15. PRUEBA POR INFORME: Este medio de prueba, al tenor del artículo 275 del CGP,
procede de oficio o a petición de parte, para que cualquier persona o entidad, pública o
privada, suministre informes “sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos que resulten de
los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva legal”[12].

Cuando de lo que se trata es de verificar hechos que requieran especiales conocimientos


científicos, técnicos o artísticos y conlleven la realización de exámenes, experimentos o
investigaciones para arribar a unas determinadas conclusiones, debe procurarse la prueba
pericial, porque para estos eventos no es idónea, sino inconducente la prueba por informe.

Tales informes, como dice el 275 del CGP, se entienden rendidos bajo la gravedad del
juramento por el representante, funcionario o persona responsable del mismo, de tal forma
que “quien falte a la verdad o la calle total o parcialmente”, podrá ser sancionado penalmente
en los términos del artículo 442 del Código
Penal.

El inciso segundo del artículo 275 del CGP faculta a las partes para que, actuando
unilateralmente o de común acuerdo, soliciten directamente a cualquier entidad pública o
privada “copias de documentos, informes o actuaciones administrativas o jurisdiccionales, no
sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en un proceso
judicial en curso o por iniciarse”.

Sobre la práctica de la prueba los artículos 276 y 277 del CGP disponen: a) Al decretar el
informe el juez debe indicar en forma precisa su objeto y el plazo para rendirlo. La demora,
renuencia o inexactitud injustificada será sancionada con multa de cinco (5) a diez (10) smlmv,
sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar; b) Si la persona que debe rendir el
informe considera que alguna parte de la información se encuentra bajo reserva, deberá
indicarlo expresamente en su informe y justificarlo; c) Si el informe hubiere omitido algún punto
o el juez considera que debe ampliarse, o que no tiene reserva, ordenará rendirlo,
complementarlo o aclararlo en un plazo que no superará la mitad del inicial; d) Rendido el
informe se dará traslado a las partes por el término de tres (3) días, dentro del cual podrán
solicitar su aclaración, complementación o ajuste a los asuntos solicitados.

El contenido del informe será apreciado por el juez de acuerdo con las reglas generales.
Siempre será posible probar contra lo que dice el informe.

[1] Abogado de la Universidad Libre. Miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Colegio de Abogados Comercialistas y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Ha sido profesor en las facultades de derecho y en cursos de especialización en las Universidades de los Andes, Externado, Rosario y
Libre, entre otras. Fue miembro de la Comisión Redactora y de la Revisora del Código General del Proceso y es Miembro de la Comisión
Revisora del Código Procesal Modelo para iberoamérica del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Actualmente es Vicepresidente
Ejecutivo Jurídico y Secretario General del BBVA Colombia. Las opiniones aquí expresadas son personales del autor y no comprometen a
las entidades a las que se encuentra vinculado.

[2] En el CGP los títulos se renumeran dentro de cada sección, a diferencia del CPC donde tenían una numeración consecutiva.

[3] Cappelletti, Mauro: El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Librería Editora Platense. La Plata, 2002. ISBN 950-536-
139-4. Tomo I, páginas. Agrega citando a Franz Klein que en 1890 al referirse precisamente a esta novedad de utilizar el interrogatorio
de parte como prueba testimonial, anotó: “Con nuestro instituto sucede lo mismo que con casi todas las innovaciones del progreso
humano. En un primer momento resultan extrañas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crítica más violenta. Una vez
puestas en práctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie entiende ya cómo las cosas pudieron
alguna vez funcionar de otra manera”

[4] Devis Echandía, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte Especial, Tomo VI, De la Prueba, Clases y Medios de Prueba.
Editorial Temis, Bogotá, 1969, pág. 73.

[5] Parra Quijano, Jairo. Racionalidad e ideología de las pruebas de oficio, Editorial Temis, Bogotá, 2004.

[6] Sentencia T-637 2010 Corte Constitucional, MP. Juan Carlos Henao
[7] Al respecto puede consultarse en la página Web del ICDP la interesante y documentada ponencia de Juan David Gutiérrez Rodríguez
sobre los fundamentos filosóficos y microeconómicos del nuevo régimen pericial en