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LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SEGURO.

INCIDENCIA RECIPROCA Y PERSPECTIVAS


GENERALES

CARLOS HUMBERTO MONTOYA ORTEGA

Los cambios de la responsabilidad civil se califican como una transformación


de esta institución, incluso hasta de una supuesta crisis, y ante su estrecha
relación con el seguro de responsabilidad civil surge la pregunta, si esa
transformación obedece al desarrollo de esta modalidad de aseguramiento o,
en sentido inverso, aquella incide en la evolución de este seguro?

Para responder a este interrogante analizaremos (I) el alcance de la


transformación (o crisis?) de la responsabilidad civil, (II) la evolución de seguro
de responsabilidad civil y (III) la conclusión sobre la incidencia.

I. La transformación (o crisis?) de la responsabilidad civil.

Se habla hoy de transformación, y hasta de metamorfosis, deformación,


decadencia o crisis, de la responsabilidad civil por la desaparición de los
fundamentos y condiciones que la caracterizaron en la legislación francesa de
1804.

No cabe duda de que esa concepción subjetiva, individualista y moralista de la


responsabilidad civil no sea la misma que subsiste y puede aplicarse en el
mundo actual. Durante estos dos últimos siglos, se dice que de los mayores y
más vertiginosos avances en la historia de la humanidad, los campos de acción
del hombre se han expandido, sus actividades son más complejas y hay
mayores probabilidades de riesgo para daños más frecuentes y severos. Por
esta razón la responsabilidad civil fue insuficiente ante las nuevas categorías
de daños o los daños masivos y se hizo necesaria la implantación de otros
mecanismos de reparación que afectaron su hegemonía.

Para sostener la tesis de la deformación o crisis de la responsabilidad civil se


plantean los siguientes argumentos:

A) La desaparición de la culpa como factor exclusivo de la responsabilidad. La


impotencia de la responsabilidad por culpa para responder a las necesidades
de indemnización de los accidentes de trabajo suscitó las primeras dudas sobre
el valor de la teoría de la culpa como único fundamento de la responsabilidad 1 y
de ahí nació la teoría del riesgo, preconizada por Saleilles y Josserand a fines
del siglo XIX, acogida por la jurisprudencia, pero con resistencia en autores
como Planiol, Ripert y Hariou2. Hemos llegado al predominio de la
responsabilidad objetiva, tanto por el hecho de las cosas (o actividades
peligrosas en nuestro medio) en la responsabilidad delictual, como por las
obligaciones de resultado en la responsabilidad contractual.

B) La socialización de los riesgos. El sistema de seguridad social hace su


aparición después de la II Guerra Mundial bajo el principio de la solidaridad,
para que los denominados riesgos sociales sean asumidos de manera
colectiva, socialización reparadora, ante la imposibilidad de cobertura por el
espíritu individualista que tradicionalmente distinguió la responsabilidad civil.

La seguridad social se opone a los fundamentos tradicionales de la


responsabilidad civil porque elimina el concepto de responsable para fijar las
cargas indemnizatorias en el Estado o en organismos colectivos particulares
estatuidos para tal fin, con la sola condición de la prueba del daño.
1
Viney, Genevieve, Tratado de Derecho Civil, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2007, p.109
2
Ibid., p. 113

2
Un mecanismo similar de reparación de daños colectivos son los denominados
“Fondos de Garantía”, financiados por contribuciones particulares para ciertos
riesgos de gran severidad, como la contaminación marítima por hidrocarburos
(“Fondo Internacional de Indemnización” de la Convención de Bruselas de
1971) y los creados en Francia para calamidades agrícolas por fenómenos
naturales, para los actos de terrorismo y para los accidentes de tránsito y caza.

C) El seguro bajo dos dimensiones diferentes: una, como la etapa previa de la


seguridad social, es decir, como la génesis de los seguros sociales, que lo
convierte en una manera de compartir los riesgos bajo sus principios de
solidaridad y mutualidad; y segunda, por su expansión, especialmente del
seguro obligatorio, que trajo consigo una significativa cantidad de regímenes de
responsabilidades objetivas o de pleno derecho, amén de otras consecuencias
que veremos en el análisis de la configuración y desarrollo del seguro de
responsabilidad civil.

Un estudio exhaustivo de estas causales de la transformación de la


responsabilidad civil, y de su hipotética crisis, desborda el alcance y objeto del
presente trabajo.

Sólo debemos observar que son extremos y dramáticos los calificativos de


deformación o crisis de la responsabilidad civil. Si nos referimos a la
responsabilidad civil con culpa y de carácter individualista del legislador francés
del siglo XIX, efectivamente está en decadencia y crisis ante los drásticos
cambios sociales, económicos, industriales y tecnológicos que tornaron
insuficiente una responsabilidad con estas características para lograr su objeto
reparador. De ahí la necesidad de implantar responsabilidades sin culpa y la
socialización de los riesgos con la creación de sistemas públicos de
resarcimiento de daños. Actualmente existen en el campo de la responsabilidad
delictual más responsabilidades objetivas por las cosas y por las actividades
peligrosas que responsabilidades subjetivas, y en materia contractual más
obligaciones de resultado que obligaciones de medio, a la vez que la

3
socialización de los riesgos gana más espacios en muchos países. En
consecuencia, la culpa perdió su exclusividad y supremacía porque el análisis
del comportamiento humano ya no es un requisito para determinar
responsabilidades y montos de indemnización a las victimas.

Pero no podemos afirmar que la institución de la responsabilidad civil está por


eso en decadencia o en crisis. Es acertada la opinión de la profesora Viney de
que se trata más bien de un malestar muy antiguo que no cesa desde la
llegada del maquinismo, pero con momentos de calma con la aparición de la
responsabilidad objetiva, interrumpida ahora por las discusiones sobre
accidentes de transito, productos defectuosos, riesgos de polución, riesgo
terapéutico, por lo que el debate sigue abierto y sin solución definitiva 3. Y
agregamos con el profesor Reglero Campos que la responsabilidad civil no ha
perdido su protagonismo, goza, por el contrario, de una extraordinaria vitalidad
y se encuentra en permanente evolución. 4

A pesar de la pérdida de campo de acción por el auge de la seguridad social,


hay una expansión, o si se quiere, un exceso de responsabilidad.5 Al tener
como finalidad la reparación de la victima antes que la sanción al responsable,
se llegó a la implantación progresiva de responsabilidades objetivas, al
aumento de potenciales responsables, a la laxitud en la apreciación del nexo
causal y a la fragmentación y multiplicación de daños reparables. 6

Y no podría ser de otra manera. Es imposible mantener la concepción inicial de


la responsabilidad civil, como ya se dijo, subjetiva, individual y moralista,
mientras se producen permanentemente cambios en la sociedad, con nuevos y
más riesgos. Obsérvese que las transformaciones de la responsabilidad (a
regimenes objetivos, socialización de riesgos y expansión del seguro)
3
Ibid., p. 80
4
Reglero Campos, Fernando, Tratado de Responsabilidad Civil, Thomson Aranzadi, Navarra,
2006, p. 64.
5
Tapia Rodriguez, Mauricio, “El contrato de seguro y el exceso de responsabilidad civil”, en:
Los contratos en el derecho privado, Legis, Bogotá, 2007, p. 970.
6
Ibid., p. 976.

4
obedecen a las dificultades para lograr su finalidad reparadora. Sostener
incólumes los fundamentos y condiciones de la responsabilidad civil en estos
doscientos años, sería propender por la sanción a los autores del daño
olvidándose del resarcimiento a las victimas.

II. La evolución del seguro de responsabilidad civil.

Los orígenes del seguro de responsabilidad civil se remontan al siglo XVIII


como un complemento de los seguros marítimos y posteriormente lo fue del
seguro de incendio, pero sin el riesgo que constituye su objeto como es la
deuda de responsabilidad.7 Sin embargo su desarrollo espectacular se
presenta a comienzos del siglo XX en todos los países industrializados, 8
después de sortear los tropiezos iniciales para aceptarlo por su cobertura al
descuido y a la negligencia que lo convertían, según sus detractores, en un
instrumento protector de la culpa.

Podemos sintetizar las características más preponderantes de esta evolución


del seguro de responsabilidad civil, asÍ:

A) Su finalidad de indemnización a terceros.

Al tiempo que la responsabilidad civil pretende la reparación de las victimas


más que la sanción al culpable, el seguro de responsabilidad civil adquiere una
función reparadora para beneficio de los afectados derivada de la
responsabilidad de los asegurados.

B) La implantación de la acción directa.

7
Calzada Conde, Maria Ángeles, El seguro voluntario de responsabilidad civil, Montecorvo,
Madrid, 1983, en su capitulo primero hace una amplia exposición sobre la evolución histórica
de este seguro.
8
Viney, op.cit. p. 46.

5
Es una de las instituciones más preciadas de aceptación mayoritaria 9 y
constituye un importante logro para el resarcimiento de la victima en el seguro
de responsabilidad civil porque simplifica enormemente el camino a la
reparación y beneficia al asegurado, asegurador y afectado.

Se trata de un derecho propio de la victima ante el asegurador con un fin


reparador porque le garantiza la efectividad del pago de sus daños por parte de
un mayor solvente, pero también tiene un fin preventivo ya que tutela el
derecho del asegurado al facilitar la liberación de la deuda que amenaza su
patrimonio, sin necesidad de demanda sobre él o de su pago previo al afectado
para lograr el reembolso de la indemnización.

Quienes niegan la posibilidad de la acción directa aducen la ruptura del


principio del efecto relativo de los contratos, por lo que no podría beneficiar a la
victima al no ser parte en el contrato de seguro, sin embargo, esta acción no
violenta el principio res inter alios acta porque el tercero ejercita su propio
derecho derivado del contrato; como tampoco se trata de una estipulación en
favor de terceros porque el asegurado contrata en su propio beneficio.

C) La inoponibilidad de excepciones del asegurador a la victima, beneficiaria


del seguro.

En el caso español está prevista para seguros voluntarios y obligatorios de


responsabilidad civil10, además de un régimen más estricto en el seguro de
circulación de accidentes de tránsito. Aunque el tema no es pacifico en la
doctrina, ni siquiera en España a pesar de su consagración normativa, la
tendencia es la implantación cada vez más extendida de la inoponibilidad,

9
En Francia, España, Italia, Bélgica, Luxemburgo, México, Honduras, El Salvador, Guatemala y
Colombia. Se estudia su implantación en Suiza y Alemania. En Argentina existe una citación en
garantía del asegurador (con polémica doctrinaria si es o no una acción directa) y en Perú se
estableció una extraña combinación de acción directa solidaria contra asegurador y
responsable. No existe en otros países como Chile, Ecuador y Venezuela (aquí solo para
accidentes de tránsito).
10
Artículo 76 de la LCS

6
como se aprecia en la posición de Díez Picazo para quien son inoponibles casi
todas las excepciones surgidas antes o después del siniestro, como por
ejemplo, la cualificación del tipo de responsabilidad, las cláusulas limitativas de
la póliza, el deducible, la acción de nulidad y la falta de pago de prima. 11 Solo
así se logra la justicia distributiva en beneficio de las victimas y se les aleja de
excepciones que les son extrañas.

D) La obligatoriedad de la información del asegurador y el asegurado al tercero


perjudicado sobre las condiciones y términos de su póliza de responsabilidad
civil.

En la legislación española se establece la obligación para el asegurado de


informar a la victima sobre los términos y condiciones de su seguro de
responsabilidad civil.12 Tiene sentido esta obligación como apoyo a la acción
directa conferida a la victima, porque de lo contrario estaría imposibilitada para
ejercerla por la falta de datos del seguro que le sirve de sustento.

E) La creación de múltiples seguros obligatorios de responsabilidad civil.

Se amparan así las eventualidades de daños causados en las actividades de


alto riesgo y la mayoría de ellos contemplan en sus coberturas las
responsabilidades objetivas. Estos seguros cumplen una estricta función social
con tendencia a la sola prueba del daño y la exclusión de toda culpa (seguro
no fault) en un afán proteccionista de las victimas. Constituyen una
socialización del riesgo con una posición intermedia entre el seguro tradicional
y la seguridad social bajo un principio de solidaridad que elimina los principios
individualistas de la concepción decimonónica. Hoy en día este seguro
adquiere una supremacía indiscutible con obligatoriedad para el ejercicio de
más de 200 actividades.13

11
Luis Diez Picazo, Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 201.
12
Artículo 76 de la LCS.
13
Sanchez Calero, op. cit. p. 100.

7
En la actualidad la preocupación es reparar y el método mas habitual para el
rápido resarcimiento de la victima es el seguro de responsabilidad civil
obligatorio en actividades de alto riesgo con probabilidad de numerosos y
graves daños, con el complemento de fondos de garantía cuando se
desconoce su autor o no hay seguro o la perdida es catastrófica 14, pero en
regimenes más avanzados el método ideal es la seguridad social que se
construye a partir de la justicia distributiva de la solidaridad que debe tomar el
relevo: es una lección de nuestro vigésimo siglo para el nuevo milenio. 15

Un paso previo del seguro obligatorio a la seguridad social es la exigencia de


seguros de accidentes personales de pago automático de la suma asegurada
con la sola comprobación del siniestro, en lugar de pólizas de responsabilidad
civil que tienen la limitante de la constatación de la responsabilidad y la prueba
16
de la cuantificación del daño

Pero mientras se llega a ese estado optimo de la extensión de la seguridad


social, la ley al establecer y reglamentar los seguros obligatorios acoge la
responsabilidad sin culpa lo que facilita a la victima la comprobación de su
derecho a la reparación, con la imposición de estrictas sanciones a los
potenciales responsables que no cumplan con su obligación de aseguramiento.

F) La cobertura amplia de las diferentes responsabilidades y categorías de


daños.

La pretensión es asumir por el asegurador todos los riesgos posibles derivados


de responsabilidades de naturaleza contractual y extracontractual mediante el
resarcimiento de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Las exclusiones
se insertan por excepción y la ley se encarga de establecer el imperativo de
mayores amparos para el logro de su función social.
14
Fernández Madero, Jaime, Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 719.
15
Lambert Faivre citado por Fernández Madero, ibid, p. 723.
16
Philippe Le Tourneau es partidario de que todos los daños corporales, sin importar su origen,
tanto contractuales como por delitos, deben ser indemnizados por la seguridad social (en
Ámbito Jurídico de Legis, Bogotá, N° 232, agosto de 2007, p. 25)

8
Existe una íntima relación entre la evolución de la responsabilidad civil y el
seguro que le sirve de cobertura 17 y se llega incluso a la conclusión de que el
seguro de responsabilidad civil es el causante de la transformación de la
responsabilidad civil, hasta de su deformación o de su crisis, si se quiere, por
las siguientes razones:

A) Los jueces son más propensos a sentencias condenatorias y a una mayor


tasación del daño cuando conocen de la existencia de un seguro de
responsabilidad. Aún más, tienen la misma tendencia si no existe un seguro de
por medio pero que el agente responsable pudo haber contratado a un precio
razonable18.

B) Este comportamiento jurisprudencial, gracias al seguro, contribuyó también


al fortalecimiento de la responsabilidad objetiva y al ocaso de la culpa ya que la
propensión a la condena del asegurador eliminó el análisis a priori del
comportamiento del presunto agente responsable 19.

C) La implantación de regímenes especiales de responsabilidad objetiva con el


seguro como solución indemnizatoria.

D) La extensión desmesurada del concepto de daño reparable surge por la idea


de que hay un seguro que garantiza su indemnización 20.

E) El seguro de responsabilidad civil dio un alcance real al principio de


reparación integral, imposible de aplicar con la sola obligación patrimonial del

17
Reglero Campos, ob.cit., p.723.
18
Sobre este aspecto Tapias Rodriguez cita un estudio comparativo de Markesinis entre el
common law y el civil law. op.cit., p. 978.
19
Viney, op. cit., p. 58. Sanchez Calero, Fernando, “Líneas generales de la evolución de la
responsabilidad civil y su seguro”, en: Revista Iberoamericana de Seguros, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá, 2000, núm. 15, p. 67.
20
Tapia Rodriguez, op. cit,. p. 979

9
agente responsable21. Cuanto más aumenta el peso de la responsabilidad
menos es soportable sin el sostén de un seguro 22.

F) La desaparición del responsable detrás del asegurador en especial por la


implantación de la acción directa de la víctima ante el asegurador del
responsable23. Existe la apariencia de que el asegurador es el responsable
pagador24.

Bajo estos supuestos, tanto del desarrollo del seguro de responsabilidad como
de su relación con la institución, se puede afirmar que el seguro si tiene una
incidencia directa y radical en su transformación. Pero esto sucede en los
países con una notable evolución del seguro de responsabilidad civil.

La realidad en nuestro medio sobre el seguro de responsabilidad civil es bien


distinta. Veamos:

A) Tiene por mandato legal el mismo objetivo de reparación de la victima.

Pero no es su fin exclusivo porque además conserva su pretensión preventiva


de proteger los intereses patrimoniales del asegurado. La tendencia moderna
de considerar el seguro de responsabilidad civil como un seguro en beneficio
de terceros es complementaria del propósito de indemnidad patrimonial del
asegurado responsable, mediante la indemnización de los daños a las victimas
para no afectar su patrimonio y eso es lo que le anima a contratar un seguro
voluntario de responsabilidad.25

21
Viney, op. cit. p. 49
22
Morandi, Juan Carlos, “Seguro de responsabilidad civil”, en: Revista Iberoamericana de
Seguros, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1996, num. 8, p. 14.
23
Viney, op.cit., p. 59.
24
Tapia Rodríguez, op. cit. p. 978.
25
Así lo expresó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de febrero de 2005, exp.
7614, magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar.

10
B) Existe la acción directa, pero desafortunadamente no siempre se utiliza
como vía expedita de reclamación de daños y resulta así paradójico que un
instrumento eficaz para la reparación no sea tenido en cuenta dando lugar a
dilatados procesos ordinarios contra el asegurado.

Pero existen otros inconvenientes que atentan contra la eficacia de la acción


directa:

-El desconocimiento de su existencia y aplicación por parte de las victimas y


apoderados.

-La desaplicación por algunos jueces que aducen la falta de titulo ejecutivo, o
exigen la presentación del original de la póliza. 26

-La exigencia del litis consorcio necesario por pasiva cuando, de una parte,
asegurado y asegurador son obligados solidarios frente a la victima27, y de otro
lado, se trata de responsabilidades objetivas. 28 La prueba es necesaria si se
trata de responsabilidad por el hecho propio o por el incumplimiento de
obligaciones de medio pero no en responsabilidades sin culpa donde se da una
presunción de responsabilidad. Junto a los supuestos de la responsabilidad con
culpa florecen con mayor frecuencia los casos de responsabilidad objetiva o sin
culpa que se manifiesta también dentro del campo de la responsabilidad
contractual.29

26
El problema radica en la negativa del asegurador de entregar copia de la póliza, no obstante
la obligación contemplada en el parágrafo del artículo 1046 del Código de Comercio. Por
fortuna, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 10 de febrero de 2005, exp. 7614,
se atemperó la carga probatoria del contrato de seguro por la victima al permitir medios
diversos del original de la póliza.
27
Solidaridad que presume en materia comercial y además se deriva de una obligación al todo
como se desprende del artículo 1133 del Código de Comercio.
28
Así se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 10 de febrero de 2005,
exp. 7614
29
Sanchez Calero, op.cit., p.67

11
C) La oponibilidad por parte del asegurador a la victima de las mismas
excepciones que tuviere contra el asegurado, lo que da al traste muchas veces
con sus pretensiones indemnizatorias.

La inoponibilidad de excepciones debe ser entendida como el derecho del


tercero a la indemnización así el asegurador no esté obligado ante el
asegurado. Si la finalidad del seguro de responsabilidad civil es proteger al
tercero, lo lógico es aplicar la mayor inoponibilidad posible porque así se
respetan los derechos de las victimas con miras a obtener una efectiva
reparación, sin embargo, no se puede sostener la tesis de que si se trata de
cubrir al asegurado se debe respetar al máximo el contenido del contrato,
porque al aplicar la cláusula de exclusión o limitación de la cobertura no solo la
victima deja de recibir el resarcimiento de sus perjuicios sino que para el
asegurado subsiste la deuda de responsabilidad por la comisión del hecho
dañoso. Tampoco es cierto el axioma, en contra de la inoponibilidad, de que se
le confieren mayores derechos al tercero que al asegurado, ya que el pago al
tercero beneficia automáticamente al asegurado por la extinción de su deuda.

Pero en nuestro país el artículo 1044 del Código de Comercio prohíbe la


inoponibilidad, salvo estipulación en contrario, y faculta al asegurador para
oponer al beneficiario, es decir, a la victima en el seguro de responsabilidad
civil, todas las excepciones que tuviere contra el tomador o contra el
asegurado. No obstante esta prohibición expresa, hay que advertir que
posteriormente se estableció la solidaridad por la modificación que hizo el
artículo 87 de la ley 45 de 1990 al artículo 1133 del Código de Comercio, por lo
que debe interpretarse como una excepción al artículo 1044 por su carácter
especifico y posterior.

Y aparecen graves injusticias en los seguros tanto voluntarios como


obligatorios de responsabilidad civil, especialmente en estos últimos porque la
póliza es requerida por las autoridades administrativas para autorizar el
ejercicio de ciertas actividades empresariales, como por ejemplo, transporte

12
público de pasajeros en sus diferentes modalidades, transporte y distribución
de combustibles, vigilancia y seguridad privada, entre otras, pero una vez
satisfecho este requisito el seguro se ve afectado de nulidad por inexactitud o
reticencia, o de terminación por agravación del estado del riesgo o por
incumplimiento de garantías o por falta de pago de primas, con lo cual no solo
fracasa su finalidad de protección a terceros, sino que se desarrollan
actividades de alto riesgo sin la cobertura adecuada para los daños,
incumpliendo así las normas legales para su ejercicio.

Para evitar dudas y controversias, debería existir una normatividad similar a la


vigente para el seguro obligatorio de daños corporales causados a las
personas en accidentes de tránsito –SOAT- con inoponibilidad de las
excepciones a las victimas, incluyendo el dolo que origina una acción de
repetición contra el tomador.30

Al menos, y en principio, no debería haber discusión en la inoponibilidad de


excepciones surgidas después del hecho dañoso porque con éste nace el
derecho de la víctima31,

Para el derecho español en los seguros obligatorios no tiene sentido la


desprotección a aquellas victimas que se encuentran con que los daños
sufridos son consecuencia de supuestos excluidos de cobertura 32, de ahí que
se consideren como inoponibles la falta de pago de prima, la nulidad por
inexactitud o reticencia en la declaración del estado del riesgo, la falta del
informe sobre agravación, la coexistencia de seguros, el incumplimiento del
deber de salvamento, entre otros. En cambio, en los seguros voluntarios son
oponibles los límites objetivos del contrato y no lo son las excepciones
personales del asegurador contra el asegurado porque se debe poner al

30
Artículo 194, num. 4, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993).
Igual está fijado en España en el artículo 76 de la LCS.
31
Así lo establece la ley argentina de seguros en su artículo 118.
32
Calzada Conde, María Ángeles, El seguro de responsabilidad civil, Thomson Aranzadi,
Navarra, 2005, p. 145

13
tercero a salvo de las consecuencias negativas de las conductas de éste
último.

D) La falta de una obligación legal de información del asegurador y del


asegurado al tercero perjudicado sobre las condiciones y términos de su póliza
de responsabilidad civil.

Se presenta por parte de los asegurados una inexplicable negativa a informar


al afectado sobre su póliza de responsabilidad civil, reticencia promovida
muchas veces por el mismo asegurador aún tratándose de seguros
obligatorios, lo que constituye una regresión a la etapa primigenia de este
seguro cuando por mandato legal se prohibía informar de su existencia al
reclamante en razón de su fin inmediato y único como era la salvaguarda de los
intereses del asegurado y para no estimular las reclamaciones, por eso se le
conocía como un seguro en la clandestinidad frente al tercero.33 Esta actitud
renuente atenta contra los intereses del mismo asegurado que se ve obligado a
afrontar un proceso ordinario con posibilidades de condena a su cargo por
valores en exceso sobre la suma asegurada y sobre las costas procesales.

Debería promoverse el imperativo legal de dar a conocer al tercero afectado los


datos del seguro contratado como un factor de apoyo adicional a su objetivo de
reparación. Afortunadamente nuestra Corte Suprema de Justicia estableció el
derecho a los afectados de conocer oportuna y suficientemente del contrato de
seguro de responsabilidad civil y de sus condiciones básicas porque de lo
contrario se frustraría su ejercicio de la acción y el pago indemnizatorio, carga
informativa que recae en el asegurado y que puede ser requerido por la victima
mediante pruebas extraprocesales y, aún, a asumir los perjuicios provocados al
damnificado por esa conducta omisiva. 34

33
Morandi, Juan Carlos, op. cit. p. 8.
34
Sentencia del 29 de junio de 2007, exp. 4690, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo.

14
E) La deficiente reglamentación de los seguros obligatorios de responsabilidad
civil.

Se ha establecido una distinción entre seguros obligatorios reglamentados al


detalle y seguros de suscripción obligatoria en los que se establece el
aseguramiento obligatorio con fijación del valor asegurado pero deja a las
partes las demás condiciones. Esta es una de las causas por las cuales el
seguro obligatorio de responsabilidad civil no cumple su verdadera función al
dejar a la mera discrecionalidad la fijación de deducibles, los daños cubiertos y
las exclusiones de cobertura, las garantías, los plazos para el pago de la prima
y la consiguiente terminación por su incumplimiento. La eficacia de los seguros
obligatorios solo se logra con requisitos uniformes y estrictos de suscripción de
las pólizas que los conviertan en verdaderos riesgos de estirpe legal y no en
seguros cuasi voluntarios en los que, para obtener rebajas sustanciales en las
primas, se limita la cobertura a ciertos daños o se pactan altos deducibles en
perjuicio de los damnificados y convierten al responsable en otra victima por el
pago de su deuda de responsabilidad.

En accidentes de tránsito, prototipo de los seguros obligatorios, deben


implementarse bajo la modalidad de accidentes personales sin revocación, sin
terminación por falta de pago de prima, con altas sumas aseguradas, sin
oponibilidad de excepciones y sin ninguna otra afectación del contrato que lleve
a la desprotección de la victima.

F) La cobertura restringida con exclusiones que dejan sin contenido el contrato


como la responsabilidad contractual, el daño moral y el lucro cesante.

Sobre la exclusión de la responsabilidad contractual, se ha considerado que el


incumplimiento voluntario de obligaciones contractuales es el objeto de la
cobertura de los seguros de crédito y cumplimiento, pero ese carácter
intencional lo hace inasegurable en el seguro de responsabilidad civil. Sin
embargo, existen incumplimientos contractuales no voluntarios, la violación de

15
obligaciones de seguridad, las afectaciones en la cadena de fabricación y
distribución denominadas por Haupt relaciones contractuales de hecho o
lácticas35, la responsabilidad por productos defectuosos con una extraña
limitación de cobertura al riesgo extracontractual, por lo que resulta
incomprensible que muchos empresarios asegurados y víctimas reclamantes
vean frustradas sus esperanzas de una indemnización por la exclusión de la
responsabilidad contractual cuando las actividades de aquel están rodeadas de
muchos riesgos de este tipo.

En los seguros obligatorios de responsabilidad civil se volvió costumbre en su


reglamentación limitar la cobertura a la responsabilidad extracontractual,
cuando muchos de los riesgos usuales en la actividad que se cubre tienen
origen contractual. Es lo que sucede, por ejemplo, en las actividades
desarrolladas, asociadas al transporte, almacenamiento, manejo, y distribución
de combustibles líquidos derivados del petróleo, 36 especialmente en las
estaciones de servicio, así como en las actividades de las empresas de
vigilancia y seguridad privada37

Tampoco entendemos la exclusión del daño extrapatrimonial que se pretende


fundar en forzadas interpretaciones semánticas de la ley y del contrato, pero
ajenas a la evolución de la responsabilidad civil y su seguro, porque nada
justifica dejarlo por fuera de cobertura en tratándose de un riesgo corriente y
que da lugar a una peligrosa desprotección de asegurados y victimas.

La obligación de responder plenamente por los perjuicios causados se traduce


en un deber de pagar la indemnización por parte del agente y su asegurador,
de todo tipo de daños. El seguro de responsabilidad civil es un seguro de
daños y en consecuencia, su característica, al igual que la de todos de su

35
Santos Ballesteros, Jorge, “La responsabilidad civil contractual aplicada a la actividad del
empresario” en: Los contratos en el derecho privado, Legis, Bogotá, 2007, p. 921.
36
Decreto 4299 de 2005
37
Decreto 356 de 1994

16
categoría, es la protección patrimonial del asegurado, extendida hoy también a
la reparación de la victima.

Parece ser que el motivo de la exclusión radica en la imposibilidad de la


tasación previa y la incertidumbre de su determinación y cuantía después del
siniestro, lo que daría lugar a cuantiosas indemnizaciones. Pero el argumento
no es válido. La imposibilidad de cuantificación antes del accidente se presenta
también en los daños patrimoniales mientras que las condenas por perjuicios
no materiales no llega, al menos en nuestros antecedentes jurisprudenciales, a
grandes sumas, por el contrario, se consideran irrisorias frente a graves daños
extrapatrimoniales demostrados. El problema radica en la tesis de su
asimilación al daño punitivo, daño con finalidad preventiva y de origen
anglosajón que no existe en los países del civil law, pero es un daño opuesto a
nuestro daño moral, que no requiere de prueba y no es reconocido en materia
contractual (aunque ya hay algún asomo en overbooking – reventa de tiquetes
aéreos). Es una desaprobación de la comunidad hacia lo ilícito, no es
asegurable aún en el common law, y se constituye en una censura social.38

A veces encontramos en las objeciones y excepciones de los aseguradores la


exclusión del daño extrapatrimonial con fundamento en el artículo 1127 del
Código de Comercio que obliga al asegurador a indemnizar los perjuicios
patrimoniales que “cause” el asegurado y se enfatiza que con este cambio que
introdujo el artículo 84 de la ley 45 de 1990 -antes de ella se cubrían todos los
perjuicios patrimoniales que “sufra” el asegurado- el legislador pretendió limitar
la cobertura solo a los perjuicios patrimoniales de la victima y quiso eliminar,
con el reemplazo del verbo, el aseguramiento de los perjuicios no
patrimoniales. El argumento es inexacto. La modificación del artículo 1127
obedeció a la tendencia moderna de reparación de las victimas, en armonía
con la acción directa prevista en el artículo 87 de la misma ley y del artículo
1133 de la misma codificación mercantil, 39 y no a intención alguna del legislador
38
Fernández Madero, op. cit. p. 77.
39
Así lo explica en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de junio de 2007, exp.
4690.

17
de excluir los daños extrapatrimoniales de la cobertura del seguro de
responsabilidad civil. De este modo debemos atenernos a las condiciones
generales y particulares de cada póliza, dado que el artículo 1127 es norma
supletiva, con la advertencia del sumo cuidado con estas exclusiones
sorpresivas, nunca advertidas, y que dejan al contrato de seguro vacío de
contenido.

En cuanto la exclusión de la culpa grave, concebida como la impericia extrema,


como la omisión de los cuidados más elementales, como la incomprensión de
lo que cualquiera comprendería, como la ignorancia de los acontecimientos
más comunes.

La exclusión legislativa y contractual de la culpa grave en el seguro se


fundamenta en su asimilación al dolo, culpa lata dolo equiparatur, clásico
axioma sostenido, entre otros, por Mazeaud, Tunc, Planiol y Giorgi, como
solución a la dificultad probatoria del dolo y para llegar a la conclusión de que
se tiene como acreditado cuando hay negligencia extrema o intensa. Es una
asimilación que tiene finalidad protectora en las convenciones de exoneración
de la responsabilidad, especialmente en la responsabilidad contractual. Sin
embargo, esta tesis es criticable porque la intención es determinante, aceptarla
es colocar la mala fe como principio general, mientras la culpa grave es un
error calificado, es negligencia grosera pero de buena fe y el dolo es un acto de
mala fe. La naturaleza del riesgo cubierto hace socialmente aconsejable la
extensión de la garantía a la culpa grave. 40 La obligación de reparar es más
importante que el dolo, la culpa y la antijuricidad. No es ecuánime, ni razonable,
que la victima cargue con el perjuicio. Sostener esta tesis es volver al
iusnaturalismo racionalista y al individualismo liberal del siglo XVIII que
pretende la sanción ante el animus del individuo por encima del daño a la
victima y por tanto no habrá condena por responsabilidad si no se demuestra la
culpa.

40
Stiglitz, Rubén, El seguro contra la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p.
307.

18
La exclusión de la culpa grave del dependiente, o del conductor para los
accidentes de tránsito, o de todas aquellas personas por las cuales el
asegurado sea civilmente responsable, será nula por lo exorbitante, por
importar una ampliación de derechos a favor del asegurador y una restricción
de los derechos del asegurado41, además trunca injustamente la intención del
asegurado porque es un riesgo que busca cubrir al contratar el seguro 42. Se
trata de una hipótesis de delimitación causal subjetiva que es de carácter
personal y, por tal, referida solo al asegurado.

Con respecto al dolo es indudable su inasegurabilidad por razones de moral y


orden público, por la ilicitud del objeto, así como por su carácter voluntario que
se opone a la incertidumbre del riesgo en el seguro. Pero, al igual que la culpa
grave, la exclusión del dolo del asegurado no debe extenderse al dolo de los
dependientes, o de las personas por cuales él sea civilmente responsable,
porque tiene igual connotación subjetiva y por ello es de su esfera personal y
exclusiva.

La exclusión del lucro cesante en el seguro de responsabilidad civil no tiene


sentido bajo la aplicación del artículo 1088 del Código de Comercio, como la
encontramos también en objeciones y exclusiones, porque esta disposición
hace referencia exclusivamente al lucro cesante del asegurado y no de la
víctima.

Pero es más sorprendente cuando estas exclusiones, usualmente del daño


extrapatrimonial, aunada a veces al lucro cesante o a la culpa grave o al dolo
de los dependientes, aparecen en las pólizas de seguros obligatorios de
responsabilidad civil, a pesar de que la reglamentación legal exige el seguro
“contra los riesgos de uso indebido de armas de fuego u otros elementos de
vigilancia y seguridad privada”43 o “por daños causados en sus bienes o
41
Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, La Ley, tomo I, Buenos Aires, 2004, p. 293.
42
Ibid, p. 294
43
Artículo 18 del decreto 356 de 1994 para empresas de vigilancia y seguridad privada.

19
personas con ocasión de las actividades desarrolladas, asociadas al
transporte, almacenamiento, manejo, y distribución de combustibles líquidos
derivados del petróleo”44 o “que las ampare (a las empresas transportadoras)
contra los riesgos inherentes a la actividad transportadora” 45, (subrayas fuera
del texto original), es decir, el requerimiento se refiere a un seguro que cubra
los riesgos inherentes a esas actividades y esos riesgos comprenden los
diferentes tipos de daños, a saber, daño emergente, lucro cesante, daño moral
y daño a la vida de relación, por lo que resultan incomprensibles estas
delimitaciones unilaterales de la cobertura. Es lo que se conoce como riesgos
de estirpe legal que no admiten exclusiones como las antes mencionadas.

Por ultimo, nos referiremos a la interpretación y aplicación inadecuada de la


clausula claims made.

Otro de los asuntos de mayor polémica en el seguro de responsabilidad civil,


especialmente en la responsabilidad contractual por actividades profesionales o
por productos, es el atinente a los llamados daños tardíos o diferidos que crean
una gran incertidumbre por la expectativa indemnizatoria a largo plazo para el
asegurador al aplicarse el principio general de ocurrencia en los seguros, y
muchas veces surge su obligación después de terminado el mismo contrato.

De ahí nace la cláusula claims made que establece la reclamación durante la


vigencia de la póliza, o durante un periodo de prorroga previamente acordado,
como condición para la cobertura.

Mucho se ha discutido sobre este tema con la idea de considerarla como una
cláusula ineficaz por la desprotección para asegurados y victimas que
permanecen durante amplios períodos sin cobertura a pesar del pago de una

44
Artículo 31 del decreto 4299 de 2005 para los agentes de la cadena de distribución de
combustibles líquidos derivados del petróleo.
45
Artículo 18 del decreto 171 de 2001 para las empresas de transporte terrestre automotor de
pasajeros por carretera.

20
prima, incluso hasta los tribunales la han declarado nula con igual fundamento 46
. Pero ante la necesidad de aseguramiento, principalmente en los riesgos de la
actividad médica y hospitalaria, de directores y administradores y de
responsabilidad profesional, y la imposibilidad de cobertura bajo el principio
tradicional de ocurrencia, los legisladores, tribunales y autoridades
administrativas terminaron aprobándola47.

De esta manera, no hay más remedio que aceptar su existencia y validez


porque la fuerza de la realidad económica ha terminado por imponer la
delimitacion temporal de la cobertura en el seguro de responsabilidad civil y el
juicio de lesividad de una cláusula no puede realizarse prescindiendo de las
consideraciones de mercado y de la función económica de la cláusula en el
contrato48.

Es una cláusula necesaria pero dentro de pautas de razonabilidad. No se trata


de renunciar a nuestra identidad, ni a nuestros principios jurídicos
fundamentales, ni a la equidad ni a la justicia. No podemos ser ajenos a la
realidad internacional del seguro y del reaseguro. 49

Sin embargo, la cláusula debe cumplir con ciertos requisitos porque de lo


contrario no ofrece ninguna seguridad ante la incertidumbre y generaría un
notable desequilibrio en las prestaciones de las partes.

46
Sentencias del Tribunal Supremo Español 2267 del 30 de marzo de 1991 y 3323 del 23 de
abril de 1992 relativas a la responsabilidad médica; sentencias del Tribunal de Casación
Francés del 19 de diciembre de 1990 (citadas por Calzada Conde, El seguro de
responsabilidad civil, p. 60).
47
Así, en España mediante un nuevo párrafo en el artículo 73 de la LCS, en Francia por el
artículo 124.5 del Código de Seguros, en México con el artículo 145 bis de la Ley del Contrato
de Seguro, en Colombia según el artículo 4 de la ley 389 de 1997, en Argentina y Chile las
Superintendencias de Seguros las acepta aunque una parte de la doctrina la rechaza
tajantemente.
48
Lagos Villarreal, Osvaldo, Las cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil,
Fundación MAPFRE, Madrid, 2006, p. 307
49
Lopez Saavedra, Domingo, “Seguros y reaseguros: su actual crisis mundial y sus efectos en
la Argentina, especialmente para los seguros de responsabilidad civil”, en: Revista
Iberoamericana de Seguros, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2003, num. 19, p. 167

21
-Inclusión únicamente en las pólizas de responsabilidad civil que cubren los
riesgos de daños tardíos o diferidos y rechazarla en el caso de daños
inmediatos como los accidentes de tránsito.

-El período de reclamación comprende la vigencia del contrato de seguro, vale


decir, todas las renovaciones sucesivas de la póliza hasta su vencimiento
final50. No debe aceptarse la cláusula que limita la cobertura a las
reclamaciones presentadas durante la anualidad de la póliza en la cual ocurrió
el hecho dañoso, porque se afectan gravemente los intereses de asegurados y
víctimas al fijar breves espacios de tiempo para tener derecho al resarcimiento
de los daños.

-Acordar la irrevocabilidad de la póliza en caso de siniestro o la extensión de


cobertura obligatoria poscontrato, de lo contrario, existe la posibilidad de que el
asegurado y la víctima no cuenten con la protección del seguro si al presentar
su reclamación se encuentren con que la póliza ya no está vigente por decisión
del asegurador que se veía expuesto a una obligación futura de pago.

Pero más que pensar en la lesividad de la cláusula debe adelantarse una labor
legislativa de reducción de los plazos de prescripción de las acciones
personales por responsabilidad civil porque nada justifica los términos de 10,
15 y hasta 20 años para la extinción de acciones extintivas, las legislaciones
modernas deben contar con términos a corto plazo.

(III) Conclusiones.

50
Como expresamente lo establece el artículo 73 de la LCS en España al circunscribir la
cobertura a “…que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un periodo de
tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prorrogas del contrato, o
en su defecto, de su período de duración”. Y el artículo 124-5 del Código de Seguros en
Francia dice que “la garantía determinada por la reclamación cubre al asegurado contra las
consecuencias pecuniarias de los siniestros, siempre y cuando el hecho dañoso sea anterior a
la fecha de resiliación o de expiración de la garantía, y que la primera reclamación sea dirigida
al asegurado o a su asegurador entre la toma de efecto inicial de la garantía y la expiración de
un plazo subsecuente a su fecha de resiliacion o de expiración mencionado por el contrato,
cualquiera que sea la fecha de los otros elementos constitutivos del siniestro” (subraya fuera
del original)

22
1. La responsabilidad civil sufrió transformaciones en los dos últimos siglos,
especialmente por la perdida de la hegemonía de la culpa como factor
preponderante de la responsabilidad, el predominio de las responsabilidades
objetivas, la extension progresiva de la seguridad social y la evolución del
seguro de responsabilidad civil, pero no por ello podemos decir que la
responsabilidad civil esté en crisis o decadencia. Sigue siendo la protagonista
del derecho civil

2. La aparición de nuevos tipos de daños y de nuevos responsables dieron


lugar a lo que denominamos una expansión o un exceso de responsabilidad.

3. El seguro de responsabilidad civil evolucionó de manera vertiginosa en los


países industrializados con su finalidad de reparación a las victimas, con la
implantación de la acción directa, la inoponibilidad de las excepciones, la
información obligatoria de sus términos y condiciones a las victimas, la creación
de múltiples seguros de responsabilidad civil y la cobertura amplia para las
responsabilidades contractual y delictual y sus daños.

4. El seguro de responsabilidad incidió notablemente en la transformación de la


responsabilidad civil con la tendencia judicial condenatoria cuando hay seguro
de por medio, amplió la responsabilidad objetiva con la implantación de
regimenes especiales de este tipo, extendió la gama de daños reparables bajo
la idea de que son asegurables, dio alcance real al principio de reparación
integral con la obligación resarcitoria del asegurador y desaparece el
responsable con la presencia del asegurador pagador.

5. Pero la realidad del seguro de responsabilidad civil en nuestro medio es bien


distinta: Ninguna estadística muestra la tendencia judicial de acoger
responsabilidades y daños por la sola presencia de un seguro, las
responsabilidades objetivas aparecieron mucho antes de la reglamentación y
desarrollo del seguro de responsabilidad civil, el principio de reparación integral

23
no surge gracias al seguro por la insuficiencia de nuestras pólizas para atender
todos los daños reparables, carecemos de estrictos regímenes especiales de
responsabilidad civil objetiva y de un panel significativo de seguros obligatorios,
la acción directa en el seguro de responsabilidad civil no logra su cometido de
reparación de la victima mientras se desconozca por muchos actores del
seguro y se tengan exclusiones y limitaciones en las pólizas que impidan un
pleno resarcimiento de los daños ocasionados a terceros.

6. Entre nosotros es mayor el avance de la responsabilidad civil que la


evolución de su seguro. Éste va a la zaga en las modalidades de cobertura
para nuevos daños y para nuevos agentes, hasta el punto de que el aumento
del numero de pólizas, valores y coberturas, no aparece en igual proporción a
la intensificación de los riesgos asegurables por la diversidad e intensidad de
las actividades del hombre, cuando lo deseable es la adecuada cobertura a
todas las eventualidades del daño.

7. En lugar de que el seguro incida en la responsabilidad civil se da una clara


muestra de la influencia contraria. El avance de la responsabilidad civil abre
nuevos caminos a su seguro pero de manera lenta y no con las exigencias
requeridas. El seguro debe cumplir una tarea de garantía mediante la
adecuada cobertura de los riesgos que generan responsabilidades, entiéndase,
como obligaciones de reparación. Pero mientras el seguro no amplíe su
espectro protector, mientras no adopte los mecanismos necesarios para
indemnizaciones más equitativas y ágiles, las victimas y asegurados seguirán
desprotegidos.

24