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ART.

5º DA CF/88: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Para compreender o valor do art. 5º da Constituição brasileira de 1988, vamos


comparar seu conteúdo com o similar que existia na Constituição que a precedeu. A
CF/88 ampliou consideravelmente o catalogo de direitos e garantias fundamentais,
desdobrando-se o seu artigo 5º em 78 incisos, o que corresponde a mais de cem
princípios e institutos jurídicos, enquanto que, pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969,
a matéria era tratada em apenas 36 parágrafos, que integravam o artigo 153 daquela
Constituição.
Além do considerável aumento de direitos e garantias fundamentais trazidos pela
CF/88, outro aspecto que deve ser salientado é o de que a declaração dos direitos
fundamentais foi deslocada do final para o início do texto constitucional (Título II),
rompendo assim com a técnica das Constituições anteriores, que situava os direitos
fundamentais na parte final da Constituição, sempre depois da organização do Estado.
Essa colocação topográfica segue o modelo das constituições do México, Japão,
Portugal e Espanha, dentre outras. Essa modificação dá um caráter especial, pois revela
simbolicamente que todas as instituições estatais devem estar condicionadas aos
direitos fundamentais. Assim, nada se ode fazer fora do quadro da declaração de direitos
fundamentais: Legislativo, Executivo e Judiciário, orçamento, ordem econômica, além de
outras instituições são orientados e delimitados pelos direitos humanos.
Outro aspecto que destaco do art. 5º da CF/88 é texto do seu § 1º, o qual declara
que as "normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata" isso perfilha a tese do valor jurídico pleno da declaração de direitos. A dicção
constitucional desse parágrafo primeiro está na linha do que expressa Otto Bachof,
citado por Flávia Piovesan: "Se antes os direitos fundamentais só valiam no âmbito da
lei, hoje as leis só valem se estiverem no âmbito dos direitos fundamentais."1
Se por um lado os direitos e garantias fundamentais apresentados no art. 5º da
CF/88 expressam direitos humanos, portanto universais, por outro lado eles não gozam
de poder absoluto, pois não existe poder absoluto, entendido como o direito sempre
obrigatório, sejam quais forem as consequências. Assim, os direitos fundamentais não
são absolutos nem ilimitados. encontram limitações na necessidade de se assegurar aos
outros o exercício desses direitos, como têm ainda limites externos, decorrentes da

1BACHOF, Otto apud PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta
de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.. p.
109.
necessidade de sua conciliação com as exigências da vida em sociedade, traduzidas na
ordem pública, ética social, autoridade do Estado etc, resultando, daí, restrições dos
direitos fundamentais em função dos valores aceitos pela sociedade.
A ideia de restrição, como assinala Gilmar Mandes,

[...] é quase trivial no âmbito dos direitos individuais. Além do princípio gral
de reserva legal, enunciado no art. 5º, II, a Constituição refere-se expressamente
à possibilidade de se estabelecer restrições legais a direitos nos incisos XII
(inviolabilidade do sigilo postal, telegráfico, telefônico e de dados), XIII (liberdade
de exercício profissional) e XV (liberdade de locomoção).
Para indicar as restrições, o constituinte utiliza-se de expressões diversas,
como, v.g. 'nos termos da lei' (art. 5º, VI e XV), 'nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer' (art. 5º, XII), 'salvo nas hipóteses previstas em lei' (art. 5º, LVIII).

Tais normas permitem limitar e restringir posições abrangidas pelo âmbito de


proteção de determinado direito fundamental.
Como já foi dito acima, os direitos e garantias fundamentais estão dispostos no
Título II da Constituição brasileira, a qual está dividida em cinco capítulos. Neles são
mencionados os direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os direitos sociais
(Capítulo II), a questão da nacionalidade (Capítulo III), os direitos políticos (Capítulo IV)
e os partidos políticos (Capítulo V). Portanto, pode-se afirmar que os direitos e garantias
fundamentais, na Constituição de 1988, compreendem os direitos individuais, os direitos
coletivos, os direitos sociais e os direitos políticos. Nosso foco, nesta análise, está sendo
o Capítulo I, desse Título II, portanto, os direitos e deveres individuais e coletivos, todos
abordados no extenso art. 5º.
Os direitos individuais são aqueles que se caracterizam pela autonomia e
oponibilidade ao Estado. tendo por base a liberdade - autonomia como atributo da
pessoa, relativamente a suas faculdades pessoais e a seus bens. Impõem uma
abstenção, por parte do Estado, de modo a não interferir na esfera própria dessas
liberdade.
O art. 5º é tão abrangente que traz garantias para diversos ramos do direito: civil,
penal, processual, administrativo, tributário, e outras dimensões da vida que não sejam
estritamente jurídicas, tais como: aspectos religiosos. Dada sua amplitude e importância
dentro da Constituição brasileira, o artigo 5º, não raras vezes, é evocado em processos
que abordam os mais variados ramos da vida em sociedade.

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