Expertaje Luis Pedro Arango Morales 20150418

La excepción de Arraigo

Es una excepción de naturaleza previa, conocida como Cautio Iudicatum Solvi. Según
Ossorio, consiste en “la locución latina que en el derecho internacional se llama así a la
fianza que debe constituir el demandante extranjero, con el objeto de garantizar al
demandado nacional, si la acción se rechaza, el pago de los gastos, daños y perjuicios
que deriven del litigio”.1

Según el articulo 117 del código procesal civil y mercantil “Si el demandante fuere
extranjero o transeúnte, será también excepción previa la de garantizar las sanciones
legales, costas, daños y perjuicios.”2 Por ende, todo extranjero que demande a un
guatemalteco esta obligado, a solicitud del nacional, a prestar garantía que responda
por costa o daños que pudiera ocasionar de la demanda infundada. No funciona para
garantizar los resultados del proceso en sí, que en opinión de Najera-Farfan, tal
interpretación proviene de la mala redacción del articulo.3

Ahora bien, Según Mauro Chacón, la doctrina procesal moderna cree que es una
excepción que tiende a desaparecer, e incluso muchas legislaciones latinoamericanas
la han suprimido de sus códigos.4 Es así que se puede apuntar a la evolución del
derecho convencional a suprimir la cautio iudicatum solvi por ser un obstáculo que
dificulta el acceso internacional a la justicia, y ejemplo de esta tendencia propia del
avance de la cooperación jurisdiccional, es la Convención de La Haya del 1ero de mayo
de 1954.

Najera-Farfan, menciona en cambio que esto no es del todo cierto. Tal excepción esta
bien fundada en la necesidad de que los nacionales no se encuentren en situación
desventajosa frente al extranjero que, por tener fincados sus intereses fuera del país,
esta en condiciones de eludir sus responsabilidades civiles.5

Legislaciones europeas o como la argentina, han encontrado una mejor formula

exigiendo la garantía únicamente a los extranjeros que no posean bienes inmuebles o
siempre que se trate de asuntos comerciales.6

El articulo 117 del Código Procesal Civil y mercantil, plantea dos excepciones. 1) Si el
demandante prueba que en el país de su nacionalidad no se exige esta garantía a los
guatemalteco. Esto esta conforme al principio de reciprocidad consagrado por el
Derecho Internacional. 2) Si el demandante fuere también extranjero o transeúnte. En

1 Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales

2 Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, art. 117.
3 Najera-Farfan, pág. 333.
4 Mauro Chacon, pág., 96.
5 Najera-Farfan, Ibid.
6 El código argentino dice así “Art. 348 del CPCC de la Nación: “Si el demandante no tuviere

domicilio ni bienes inmuebles en la República, será también excepción previa la del arraigo
por las responsabilidades inherentes a la demanda”.
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este sentido, al parecer, el código ya no se preocupa sobre la inseguridad del

demandado extranjero ante demandas infundadas.

En cuanto a la naturaleza jurídica, el artículo 116 del Código Procesal Civil y Mercantil
contiene la enumeración de las excepciones previas y lo hace mezclando las
procesales con las materiales. En cambio, la excepción de arraigo, en el artículo 117
CPCYM, dada su especialidad no puede clasificarse dentro de ninguno de los grupos
relacionados, pues no afecta propiamente al proceso, ni puede decirse que afecte a la
relación jurídica material.7

Se ha desarrollado en jurisprudencia que “la consecuencia del incumplimiento de la

prestación de la garantía de la excepción de arraigo es la suspensión del proceso; si
bien no está regulado taxativamente de esta forma por el artículo 117 del Código
Procesal Civil y Mercantil, es por medio de la misma que la parte demandada tiene
derecho a exigir antes de entrar en el fondo del litigio, que el demandante extranjero
garantice las resultas del proceso para el caso en que fuere condenado.”8

En esa la misma línea, la corte ha reiterado que “el hecho que el demandante fuere
extranjero no esta condicionado a que sea persona individual exclusivamente”.9 Por
ello no existe distinción entre persona individual o persona jurídica, para la aplicación
de la excepción.

En la actualidad los tribunales han adoptado una posición amplia al permitir que
mediante declaración jurada de dos abogados en ejercicio del país respectivo,
manifestasen la no exigencia de fianza o garantía para los guatemaltecos, o bien por
medio de informe rendido por la representación diplomática en nuestro país, ha
accedido a tener por probados tales extremos y en consecuencia a desestimar esta
excepción. (Mauro Chacon) LOJ.

Sentencia
SENTENCIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - CIVIL DE 30 DE ABRIL DE 1999,
Recurso de Casacion No. 178-89.
Interpuesto por Elvira Roperti Castelvizzi de Neutza en contra del auto dictado por la
Sala Décimo Tercera de la Corte de Apelaciones.
SUBMOTIVO: ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA (excepción
previa de arraigo).

7 SENTENCIA Nº 1812-2016 DE CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, 19 DE SEPTIEMBRE DE

2017 y también en su Expediente 102-2012.
8 SENTENCIA Nº 1365-2016 DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - CORTE SUPREMA DE 8 DE

DICIEMBRE DE 2017
9 SENTENCIA Nº 1658-2008 DE CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, 25 DE NOVIEMBRE DE

2008
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 ERC de N. Demanda a E.J.N.A por Nullidad absoluta de contrato, sobre la

formalización del régimen económico de su matrimonio.
 E.J.N.A. interpone excepciones, se declaran sin lugar, en apelación se da excepción
de arraigo.
 La señora E.R.C. de N. interpuso recurso de casación de fondo, contra el auto que
declaro la excepción de arraigo.

Argumento sobre igualdad ante la ley

Alega: Por otra parte, el ad quem al acoger la excepción previa de arraigo, viola
también el artículo 46 de la Constitución Política de Guatemala, que "establece el
principio general de que en materia de derechos humanos los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno",
toda vez que, ignorando por completo dicha norma, aplica el artículo ciento diecisiete
(117) del Código Procesal Civil y M., sin apreciar que la misma perdió eficacia jurídica
al establecerse en el Pacto Internacional de Derechos Cívicos y Políticos, en el artículo
dos (2) lo siguiente: "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente
pacto, sin distinción de... origen nacional, ... nacimiento o cualquier otra condición
social" y en el artículo catorce (14) dispone: "Todas las personas son iguales ante los
tribunales y cortes de justicia...", al cual Guatemala se adhirió con fecha dieciséis de
marzo de mil novecientos noventa y dos, e Italia lo hizo desde el año mil novecientos
setenta y ocho, disposiciones éstas que tienen su origen en la Carta Internacional de
los Derechos Humanos y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en
cuanto a que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional
de determinado Estado, sino que tiene como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican la protección internacional. Por lo anterior, en
congruencia con lo dispuesto en nuestra Constitución Política de la República, sobre
que en materia de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno, procede
casar el auto impugnado también por esta violación de ley"".

Demandado no tiene la misma nacionalidad. Se basa en un tecnicismo. Para entrar en

el 2 supuesto del art. 117 CPCYM.

La recurrente manifiesta que "Dicho error se evidencia en virtud de que, no es en el

referido oficio expedido por el excelentísimo Embajador de Italia acreditado en el
país, en donde se expresa que el demandado no ha hecho uso del derecho de optar a la
nacionalidad italiana, sino en el oficio expedido con fecha seis de julio de este año, por
el Encargado de Negocios ad interim de la Embajada de Italia acreditada en
Guatemala, y lo expresado por dicho funcionario..." en cuanto que el demandado no
había hecho uso de ese derecho, lo fue hasta la fecha de expedición de tal oficio.

Aplica el primer supuesto del art. 117 CPCYM

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Incurre también el ad quem en error de hecho en la apreciación de la prueba, al no

apreciar el valor probatorio de la nota dirigida por el Excelentísimo Embajador de
Italia acreditado en Guatemala, a mi abogada directora Licenciada A.M.;nM., de fecha
dieciocho de agosto del presente año, aportada al juicio por la presentada al expresar
mis alegatos el día de la vista señalado por la Sala dentro de la apelación del auto "C",
en la cual consta que el excelentísimo Embajador A.S., acreditado como Embajador de
Italia en Guatemala, expresa que "la legislación italiana no contempla que un
ciudadano extranjero tenga que prestar fianza como requisito para comparecer en
juicio en contra de un ciudadano italiano", a dicha nota por disposición legal contenida
en el artículo treinta y cinco (35) de la Ley del Organismo Judicial, esa S. estaba
obligada a otorgarle valor probatorio, en virtud de que dicha norma ordena: "Los
tribunales guatemaltecos aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de otros
Estados. La parte que invoque la aplicación de derecho extranjero o que disienta de la
que se invoque o aplique, justificará su texto, vigencia y sentido mediante... Sin
perjuicio de ello, el tribunal nacional puede indagar tales hechos, de oficio o a solicitud
de parte, por la vía diplomática o por otros medios reconocidos por el derecho
internacional". En el caso que nos ocupa, la presentada basada en lo dispuesto en la
norma anteriormente transcrita, cumplió con acreditar ante la Sala, que en Italia no se
exige a un extranjero prestar fianza como requisito para comparecer en juicio en
contra de un ciudadano italiano, sin embargo, el ad quem incurrió en error de hecho al
no asignarle valor probatorio a la nota antes relacionada, pese a que tenía la
obligación legal de indagar aún de oficio tal extremo, violando también lo dispuesto en
el artículo ciento veintisiete (127) del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley
ciento siete (107) último párrafo, que obliga a los tribunales a apreciar el mérito de las
pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, lo que finalmente fue decisivo
para declarar la procedencia de la excepción previa de arraigo interpuesta por el
demandado, por lo que deberá casarse también por este motivo el auto impugnado"".

Conclusión de la Corte Suprema de Justicia

Esta Cámara considera que al tenor del artículo 620 del Código Procesal Civil y M., el
recurso de casación sólo procede contra las sentencias y autos definitivos de segunda
instancia no consentidos por las partes, que terminen los juicios ordinarios de mayor
cuantía. El auto impugnado que revoca y declara con lugar la excepción previa de
arraigo, no llena esos requisitos, en cuanto a la excepción previa de arraigo, que no
tiene efectos definitivos en cuanto a la litis. Por esta circunstancia no procede el error
de hecho invocado y debe resolverse la improcedencia del recurso de casación
interpuesto por el submotivo indicado.
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Bibliografía

 Ossorio, Manuel., Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, 1era

edición, versión electrónica.
 Chacon Corado, Mauro y Aroca, Montero., Manuel de Derecho Procesal Civil
Guatemalteco.
 Najera-Farfan, Derecho procesal civil, volumen 1, 2nda edición, Guatemala,
2006.
 Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala.
Sentencias
 SENTENCIA Nº 1812-2016 DE CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD.
 SENTENCIA Nº 1658-2008 DE CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
 SENTENCIA Nº 1365-2016 DE CORTE SUPREMA DE JUSTICA.
 SENTENCIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - CIVIL DE 30 DE ABRIL DE
1999