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TEMA 9 LA CONSTITUCIÓN

OBJETIVOS

La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, garantía de la


libertad de los ciudadanos al ser el instrumento de la limitación del poder político.

1. APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DE CONSTITUCIÓN. EL MOVIMIENTO


CONSTITUCIONAL

La palabra Constitución: fundar, instituir.


Desde un punto de vista jurídico-político, el significado de la palabra “constitución”
se remonta a Grecia y Roma. Aristóteles utiliza el término “politeia”: “el esquema
gubernamental ideal” de una polis. Manera de ser de una polis, estructura,
funcionamiento y organización.
Para los romanos, rem publicam costituere (constituir la cosa pública) significaba
ordenación de los poderes públicos, sin norma superior. Y las constitutiones en
Derecho Romano, designaba la voluntad normativa de más alto rango del Emperador
(los edicta y los decreta)

En la Antigüedad clásica, la constitución fue una forma de ser de la organización


política, una descripción más que una norma. Los pueblos antiguos ignoraban la
posibilidad de condensar en un único documento escrito las normas que habrían
constituido el fundamento jurídico del Estado y la validez de la legislación general.
Durante la Edad Media, la palabra “constitución” adquirió un nuevo significado al
aplicarlo la Iglesia a las reglamentaciones eclesiásticas válidas para toda la
comunidad.
La significación moderna, de “constitución” tiene su origen en las doctrinas del
CONTRATO SOCIAL formuladas en el s. XVI por Locke y dominantes en el s. XVII
Rousseau, que remitían el nacimiento de la sociedad civil a un pacto social original.
La Constitución aparece como la confirmación de ese pacto, fruto de la voluntad
creadora del pueblo soberano.
S. XVII la Constitución tiene por objeto el ejercicio del poder mediante unas reglas,
y proteger a los individuos de la arbitrariedad de quien detenta retiene ese poder.
Libertad individual y seguridad personal. Un régimen “constitucional” es un régimen
que tiene una Constitución y un régimen que garantiza la libertad individual y
especialmente, la seguridad personal. Subrayamos el paralelismo entre el
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movimiento constitucional y la afirmación de las libertades individuales a través de las
Declaraciones de Derechos, desde el Bill of Rights (Inglaterra 1689) a las famosas
Declaraciones americana y francesa. La Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, declara que “toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté
asegurada ni establecida la división de poderes, no tiene Constitución”. La
“monarquía constitucional”, - es decir, limitada- se opone a la monarquía absoluta.
ORÍGENES:
a) Inglaterra s. XVII
En 1648 la facción del Consejo Militar de Cromwell elaboró un proyecto de
Constitución, el Agreement of the People, para establecer una ley suprema que
limitara las prerrogativas del Parlamento, enunciara los derechos y libertades de
los ciudadanos y fuera ratificada por todos los ingleses. Ni el Parlamento ni
Cromwell lo aceptaron. Muchas de sus ideas fueron incorporadas posteriormente
al Instrument of Government impuesto por Cromwell, que es considerado el primer
ejemplo de Constitución escrita en sentido moderno y de intento práctico de
división de poderes.
No tuvo éxito en Inglaterra. La Constitución inglesa es consuetudinaria e histórica
en el sentido de que no está recogida en un único texto escrito y codificado. Según
Tocqueville los ingleses no tienen Constitución, pero tienen algo mejor el “sentido
constitucional” gracias a él han conseguido las ventajas que se esperan de una
constitución. (Reino Unido no tiene Constitución, no tiene texto escrito, es paradójico que el 1º Estado Liberal no tenga
constitución).

b) Las colonias inglesas de Norteamérica


Fueron múltiples y diversos los factores que llevaron a los colonos
norteamericanos a considerar la Constitución no como una simple descripción de
la organización política, ni como una concesión de los gobernantes, sino como un
acto, deliberadamente querido, por el cual el pueblo soberano fija los principios
para organizar los poderes públicos.
La influencia pactista de carácter religioso (son causas religiosas la que generan las primeras
colonias, eran protestantes) será decisiva en el origen del espíritu constitucional
americano.
Acostumbrados a celebrar pactos con Dios para fundar sus comunidades de fieles,
los colonos ingleses de Norteamérica celebraron pactos fundacionales de las
colonias (los Covenants), en los que se sentaban las bases de las nuevas
comunidades, estableciendo una serie de reglas políticas y de convivencia. En
ellos puede observarse la idea de acto soberano de los fundadores por el que se
funda la comunidad política, y que se transforma en ley suprema. Esta supremacía
de los Covenants se aseguraba por el sometimiento del poder legislativo (las Lower
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Houses no eran omnipotentes como la Cámara de los Comunes) y, por otra, por la tradición del
Common law (derecho consuetudinario).
De los Covenants podemos citar dos:
-El Mayflower Compact, firmado por los Padres Peregrinos (luteranos) durante su
travesía desde Holanda, y es considerado por algunos autores como la primera
Constitución política y democrática.
-Las Fundamental Orders of Connecticut.
Finalmente, la tradición constitucional de las colonias se plasmó en las
Constituciones que éstas, en pleno proceso emancipador de la metrópoli, se
otorgaron tomando como punto de partida sus respectivos Covenants y más tarde
en la Constitución Federal de 1787.

c) Francia
Durante cierto tiempo, los teóricos franceses, influidos por las doctrinas del
contrato social (Rousseau) y animados por las Constituciones aprobadas al otro
lado del Atlántico, venían defendiendo una Constitución escrita que sirviera de
límite al absolutismo del monarca y desplazara el centro de poder del Rey al
pueblo y a sus representantes.
Esta aspiración cobró fuerza antes de la Revolución. En 1789 Luis XVI presidía en
Versalles la sesión inaugural de los Estados Generales convocados emplazados por
el déficit de la Hacienda Real.
La burguesía no aceptó los sistemas de elección y votación defendidos por los
viejos Estados Generales. Sieyés ¿Qué es el Tercer Estado? (manifiesto) reivindicaba
para la burguesía el derecho a representar mayoritariamente al país. Aunque la
nobleza se opuso, finalmente el Consejo Real terminó por aceptar un Decreto por
el que el número de diputados del Tercer Estado se igualaba al de los otros dos
brazos juntos (nobleza y clero). Nada se consiguió, sin embargo, en cuanto al
sistema de votación, los burgueses querían hacerlo por cabeza, mientras los
estamentos tradicionales pretendían mantener el voto por órdenes, con lo que
aseguraba su superioridad.
Poco después de la apertura de los Estados Generales, una disputa sobre la
verificación de las credenciales, previa a la votación, precipitó los acontecimientos
y el Tercer Estado (al margen de los otros dos estamentos) se constituyó en Asamblea
Nacional. Los diputados juraron solemnemente no separarse hasta redactar una
Constitución para Francia que vería la luz en 1791.
1789 la Asamblea Nacional tomaba el nombre de Constituyente con poder
normativo sobre el orden político, siguiendo la teoría formulada por Sieyés sobre

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el poder constituyente que pertenece exclusivamente a la Nación y es ejercido por
sus representantes. De esta forma, la monarquía absoluta y el Antiguo Régimen
desaparecerían jurídicamente de Francia bajo la presión de la burguesía. (ojo lo más
importante del tema EL PODER CONSTITUTIVO: LA CONSTITUCIÓN)

d) El movimiento constitucional y el falseamiento de las constituciones


El universalismo de la Constitución escrita es la consecuencia de las Revoluciones
americana y francesa. La Constitución escrita ofreció el marco dentro del cual se
alcanzó en generaciones posteriores la completa democratización. Sin embargo,
en la expansión de la Constitución escrita, se generó un concepto de Constitución
más como documento ideal que como instrumento jurídico.
Salga lo q salga nombrar a Tocqueville fundamental en Teoría política del Estado

Tocqueville observaba que si los franceses tenían el gusto por las teorías políticas
era porque el régimen bajo el que vivían les impedía aplicarlas y comprobar su
insuficiencia. Por el contrario, los norteamericanos, acostumbrados a gobernarse
ellos mismos, medían por la experiencia la inadecuación de las ideas generales a
los problemas concretos. (párrafo que está muy bien como cultura política)
En esta primera fase de expansión del Estado constitucional s. XIX, la Constitución
era una premisa indicio política que se situaba fuera del ordenamiento jurídico, cuyo
vértice no era la Constitución, sino la ley.
Los pueblos del continente europeo depositaron en ella todas sus esperanzas.
Apareció como el remedio de todos los problemas del país. Una de las principales
causas de la inestabilidad y superficialidad del constitucionalismo español: la
mitificación de la Constitución como instrumento milagroso para alcanzar objetivos
políticos, de tal manera que cuando cambiaba el grupo en el poder se modificaban
dichos objetivos, lo que provocaba la necesidad imperiosa de cambiar la
Constitución. Pero como las estructuras sociales y económicas no se
transformaban de forma automática, la nueva Constitución era falseada, adulterada
en su aplicación.
La inestabilidad constitucional, ha producido una considerable erosión de lo que
Lucas Verdú llama “el sentimiento constitucional”: consiste en el afecto interno a
las normas e instituciones fundamentales de un país, porque se estiman (sin que sea
necesario un conocimiento exacto de sus peculiaridades y su funcionamiento) que son buenas para la
integración, mantenimiento y desarrollo de una justa convivencia.

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2. LA CONSTITUCIÓN EN SENTIDO FORMAL Y LA CONSTITUCIÓN EN SENTIDO
MATERIAL

La Constitución en sentido formal alude a la Constitución escrita, la norma de


más alto rango del ordenamiento jurídico, la norma suprema que se distingue del
resto de normas por los órganos y procedimientos que intervienen en su aprobación
y revisión. Su supremacía implica que no puede ser reformada como una ley ordinaria
y necesita establecer un sistema para controlar la conformidad de las normas
inferiores a la Constitución.
En sentido material, la Constitución puede ser definida por su contenido, la
materia que regula: la forma de Estado, los órganos políticos, sus atribuciones, sus
relaciones con los ciudadanos.
Ambas distinciones no siempre coinciden. Ni todo el contenido de la Constitución
es Derecho constitucional, “ni todo Derecho constitucional está contenido en la
Constitución”. La Constitución escrita puede dejar fuera normas que, se refieren al
ejercicio del poder, que son “materialmente constitucionales”, como por ej. el Derecho
parlamentario, el Derecho electoral… Y, al contrario, reglas que por estar incluidas
en la Constitución sólo son “formalmente constitucionales” ej. enmiendas 18 y 21 de la
Constitución norteamericana, relativas al consumo alcohólico

Frente a esta concepción, hay que entender que todos sus preceptos mandatos son
igualmente obligatorios, independientemente de la materia que regulen.
LO QUE HACE QUE UNA NORMA SEA CONSTITUCIONAL NO ES LA MATERIA QUE
REGULA, SINO LA POSICIÓN QUE OCUPA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO (ojo frase
que resume a tope lo que es la constitución).

2.1. La Constitución en sentido formal

A. La Constitución como instrumento de limitación del poder

La Constitución como el medio de organizar el Estado y de limitar el poder del


Monarca. Limita el poder en el seno del Estado, y el poder del Estado en el seno
de la sociedad civil. Art. 16 de la Declaración (francesa) de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía
de los derechos ni establecida la separación de poderes no tiene Constitución”.
Constitución con un contenido garantista que se desprendía del programa político
liberal.
El poder queda en un determinado orden jurídico basado en la razón y queda
limitado. Es el primer paso en la formación del Estado de Derecho (un Estado que
acepta ser limitado por el Derecho) frente al “Estado-Policía” propio del Antiguo
Régimen.
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B. La Constitución como norma suprema

La Constitución escrita es, la norma suprema del ordenamiento jurídico. Es la


fuente que disciplina las demás fuentes.
Esta supremacía de la Constitución sobre la legislación ordinaria y determina su
validez -presente desde hace siglos en el sistema norteamericano- no se articuló
en el constitucionalismo de la Europa continental hasta el periodo de entreguerras,
se consolidó a partir de 1945.
Para la tradición constitucional europea, la Constitución no era una norma jurídica,
sino un documento político. No era Derecho aplicable, necesitaba de la ley para
cobrar fuerza obligatoria.
El constitucionalismo norteamericano mantuvo la supremacía normativa de la
Constitución frente a la doctrina inglesa de la “soberanía del Parlamento” (lo que hace
el Parlamento, ninguna autoridad sobre la tierra puede deshacerlo) . Hamilton proponía dos garantías
constitucionales que permiten asegurar la supremacía de la Constitución.
1) Complejo mecanismo para reformar la Constitución
2) Considerar la Constitución como Derecho Fundamental que impone a los
jueces una vinculación más fuerte que la de las leyes; los tribunales tienen
el deber de inaplicar las leyes del Congreso que le sean contrarias.
La supremacía constitucional se consagró en la Constitución Federal
norteamericana de 1787, la Constitución es “el Derecho supremo del país”.
Es también consecuencia de la tradición jurídica del Common law, corresponde al
juez determinar el Derecho aplicable y resolver todos los conflictos que surjan de
la aplicación del Derecho. Partiendo de la premisa de que la Constitución es
Derecho. (ojo la ley la crea el legislativo, el poder judicial aplica la ley -poder vacío, no crean leyes).
En Europa, hasta después de la II posguerra, no se reconoce el valor normativo
de la Constitución y, en consecuencia, las garantías constitucionales que protegen
su posición prevalente en el ordenamiento jurídico:
- La garantía extraordinaria, la reforma de la Constitución ha de hacerse
mediante procedimientos excepcionales, distintos del previsto para la
elaboración y aprobación de las leyes.
- La garantía ordinaria, control de la constitucionalidad de las leyes. Esta
garantía preserva el respeto cotidiano de la supremacía del texto constitucional,
imponiendo una sanción a las normas inferiores que la vulneren: su
inaplicación, en unos casos (sistema norteamericano), y su expulsión del
ordenamiento jurídico (sistema europeo continental).

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2.2. La Constitución en sentido material

A. Concepto sociológico de Lassalle

Destacado jurista de ideas socialistas mantuvo que “los problemas


constitucionales no son problemas de Derecho, sino de poder; la verdadera
Constitución de un país sólo reside en los factores reales y efectivos de poder que
en ese país rigen”.

Las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan
expresión a los factores de poder dominantes en una sociedad.

B. Concepto material normativo de Kelsen


Kelsen dice que la Constitución nace porque le han dado validez con anterioridad
(derecho positivo).

C. Concepto material decisionista de C. Schmitt

Schmitt, la Constitución “una decisión de conjunto sobre el modo y la forma de la


unidad política”. Surge de un acto de poder constituyente, la Constitución “no
surge de sí misma”, sino en virtud de una voluntad política preexistente, la unidad
política de un pueblo no nace de la Constitución, sino que es el supuesto de ella.
D. La Constitución “en sentido material” según la doctrina italiana

La Constitución resalta el papel que cumplen las fuerzas políticas en la fijación de


los principios organizativos y funcionales de la vida de un ordenamiento jurídico.
Definitiva revalorización de la función desarrollada por la realidad social. En
consecuencia, las normas constitucionales no sólo son las formalizadas en un
texto ad hoc, también en textos diversos o costumbres, siempre que versen sobre
los aspectos fundamentales de la organización del Estado.

3. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

Todas las Constituciones tienen un fondo común: regular la organización y el


funcionamiento del poder, las relaciones entre los gobernantes y los gobernados.
Luego, cada Constitución introduce su peculiar forma, de elegir los instrumentos más
idóneos.
Como materia base de toda Constitución moderna:
a) La bandera, la lengua oficial, la capital…, que simbolizan e integran el Estado.
b) Una declaración de derechos fundamentales y un sistema de garantías.
c) Órganos de producción del Derecho y el sistema de fuentes normativas.
d) Organización y funcionamiento de las diversas instituciones.
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e) Ciertos principios de organización económica y social.
f) El procedimiento de reforma, en su caso.
Distinguir entre:
1. Preámbulo: “enuncia quién hace la Constitución y sus fines, pero no tiene valor
preceptivo, no es verdadera norma”.
2. Articulado. Dentro de éste:

1) La parte dogmática, contiene la declaración de derechos y libertades.


2) La parte orgánica, comprende el conjunto de normas que establecen la
organización de los, poderes, las relaciones entre ellos. En la actualidad, se
atribuye eficacia jurídica a ambas partes y, en última instancia, la parte
orgánica es garantía de la parte dogmática: el reconocimiento y el respeto
de las libertades depende de la naturaleza de las instituciones reguladas en
la parte orgánica.

4. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES

4.1. Clasificaciones tradicionales

a) Constituciones escritas y Constituciones consuetudinarias

La Constitución escrita contenida en un documento formal y codificado.


Actualmente casi todos los Estados tienen una Constitución escrita, con la
excepción de Gran Bretaña que, paradójicamente, alumbró la 1ª Constitución
escrita en sentido moderno: Cromwell.
Ofrece certeza, seguridad jurídica a los gobernados y es garantía de permanencia
y regularidad.

La Constitución consuetudinaria no se contiene en un único texto, no es


producto de un sistema racional ni obra de una Asamblea Constituyente. Es fruto
de la experiencia política de un pueblo y está integrada por costumbres,
convenciones y normas escritas ordinarias.
Sin embargo, esta dicotomía “Constitución escrita- Constitución consuetudinaria”
no es exacta: en el Reino Unido existen también normas escritas que forman parte
de la Constitución, ya que resulta inconcebible en la actualidad una Constitución
puramente consuetudinaria que se adapte a las necesidades del complejo Estado
contemporáneo. Y en países con Constituciones escritas conviven junto a estas
normas de naturaleza consuetudinaria. Bryce distinguió entre:
 Constituciones de “tipo antiguo”: daban preferencia al Common law (mod.
Inglés)

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 Y de “tipo moderno”: daban preferencia al Statute law (mod.
Norteamericano).

b) Constituciones extensas y Constituciones breves


Resulta difícil establecer un baremo fijo que determine cuándo una Constitución
puede ser considerada extensa y cuándo breve. Tradicionalmente, se dice que la
extensión mínima de una Constitución es de 2.500 palabras, su extensión media
de 6.000 y la máxima de 6.000 en adelante.
Los primeros textos constitucionales fueron muy voluminosos, por el afán de
innovarlo todo, y por la creencia ingenua en las virtudes de la normación. Ejemplo:
Constitución española de 1812 “La Pepa” y los textos constitucionales de la
segunda postguerra.
Los defensores de las Constituciones breves y concisas destacan que un texto
demasiado largo está expuesto a una difícil interpretación y a una aplicación
defectuosa. Ejemplo de Constitución breve: la norteamericana 1787. En distinto
sentido, las tesis más conservadoras defienden la brevedad de los textos,
subrayan las facilidades que el poder encuentra en un texto poco preciso que deje
un amplio margen a la interpretación de los gobernantes.

c) Constituciones rígidas y Constituciones flexibles

Clasificación de Bryce, en función del procedimiento que deba seguirse para su


reforma. Hizo una comparación entre la Constitución británica (consuetudinaria y
fácilmente reformable) y la Constitución norteamericana, escrita y con un
complicado sistema de reforma. Flexibles: las que pueden ser modificadas en
cualquier momento por el procedimiento legislativo ordinario, ya que no ocupan en
el ordenamiento una posición jerárquicamente superior a otras leyes. Son rígidas
cuando para reformarlas es necesario un procedimiento distinto del ordinario y
complejo que obstaculice su modificación y garantice su continuidad y
permanencia, dado su carácter de norma suprema.
Las consuetudinarias o “de tipo antiguo” son flexibles y las escritas o “de
tipo moderno” son rígidas. No obstante, las no escritas en la práctica resultan
más difíciles de reformar que las rígidas. La reforma de la Constitución inglesa
despertaría en la opinión pública británica un fuerte rechazo.

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d) Constituciones originarias y Constituciones derivadas
Es originaria cuando contiene un principio funcional nuevo, original para el
proceso del poder político y derivada cuando sigue un modelo constitucional, o
unas pautas previamente utilizadas, sin aportar nada nuevo.
Tipos originarios de Constitución:
 La Constitución británica, por el parlamentarismo
 La Constitución norteamericana, por el presidencialismo y el federalismo
 La Constitución francesa de 1793, por el gobierno de Asamblea
 La Constitución suiza, por su consagración de los mecanismos de
democracia directa.
 El desaparecido constitucionalismo soviético
Las derivadas, decía Loewenstein, están sometidas a la moda de su tiempo, se
presentan en “familias”, la Constitución madre, transmite a sus descendientes
rasgos comunes. Las Constituciones iberoamericanas han imitado el federalismo
y el régimen presidencial de los EE. UU., y las antiguas Constituciones de los
países del Este de Europa, hicieron lo mismo con la Constitución de la URSS.

4.2. Clasificación ontológica por referencia a las cualidades esenciales del ser de Loewenstein

Clasificación que atiende a la mayor o menor concordancia de las normas


constitucionales con la realidad sociopolítica de un país, su grado de eficacia en
la práctica.
Loewenstein distingue entre:
1) Una Constitución es normativa, cuando es observada por todos,
gobernantes y gobernados, y está realmente integrada en la sociedad. Ej.
países occidentales con una larga tradición democrática.
Traje que sienta bien y se lleva
2) Una Constitución es nominal, cuando los presupuestos sociales y
económicos de un país impiden de hecho o no permiten la plena integración
de las normas constitucionales en la realidad política. Es propia de aquellos
países en los que se implanta una Constitución de tipo occidental sin haber
alcanzado la madurez política y en los que hay un orden social postcolonial.
Un traje que está colgado en el armario y se usará cuando el cuerpo nacional haya crecido
3) Y una Constitución es semántica, cuando sus normas se aplican en
beneficio exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza. Es una
fachada que únicamente tiene de Constitución el nombre. Sartori considera
que deben ser llamadas nominales, no semánticas.
El traje no es un traje es sólo un disfraz

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5. EL PODER CONSTITUYENTE: UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA (OJO si cae
constitución en el examen imprescindible hablar de poder constituyente y poder constituido)

Sieyés, afirmó en la Asamblea Nacional francesa el 20 de julio de 1789, que una


Constitución supone “ante todo un poder constituyente”, la autoría de una
Constitución corresponde a un poder distinto y superior a los órganos que ella crea y
ordena.
En la Edad Media y en la literatura política de la Reforma, sólo Dios tenía potestas
constituens (todo el poder viene de Dios). Perdura incluso durante la monarquía absoluta,
hasta que los movimientos revolucionarios de Inglaterra y de las colonias de
Norteamérica reclaman para el pueblo (los hombres fundadores del nuevo Estado) la titularidad de
ese poder.
Idea de un poder distinto y superior a los poderes constituidos (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial) tiene su precedente más lejano en los covenant. El pacto del
pueblo estaba por encima del Parlamento, cuando era acordado por el mismo pueblo.
Los covenants, transformados en pactos políticos, influyeron decisivamente en el
constitucionalismo norteamericano.
El modelo norteamericano de poder constituyente se basa en dos supuestos básicos:
1. La atribución de ese poder constituyente al pueblo.
2. La exclusión de todo principio representativo.
La doctrina del poder constituyente tiene su mejor exponente francés en Sieyés, quién
se atribuyó el descubrimiento de la distinción del poder constituyente de los otros tres
poderes tradicionalmente conocidos.
Sieyés, se diferencia sustancialmente del planteamiento norteamericano en la
exclusión de la participación directa del pueblo en el proceso constituyente y atribuye
la soberanía a la Nación, una realidad de Derecho Natural, que existe
independientemente de toda regla y de toda forma constitucional, pero que con su
planteamiento se confunde con el Tercer Estado, con la burguesía. En consecuencia,
como la Nación no puede reunirse siempre, es necesario encomendar la redacción
de la Constitución a una “diputación extraordinaria que tenga un poder especial ad
hoc” (Adecuado, apropiado, dispuesto especialmente para un fin).
Sieyés enuncia los puntos fundamentales de su teoría sobre el poder constituyente:
a) La Nación tiene un poder constituyente distinto de los creados por la
Constitución. La Nación “establece y cambia las Constituciones sin estar sujeta
a ninguna regla anterior”.
b) El poder constituyente es ejercido por “un cuerpo de representantes
extraordinarios”.

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c) Esos representantes extraordinarios son diputados que “obran en virtud de una
comisión extraordinaria del pueblo.
d) Esos representantes están comisionados “para un solo asunto y sólo por
un periodo de tiempo”, “sin poder ejercer por sí mismos ninguno de los
poderes constituidos”. (ojo importante).
Provocó la confusión entre la voluntad constituyente y la voluntad del órgano
constituido, ya que las asambleas constituyentes prolongaron sus funciones como
poder legislativo ordinario, después de aprobar la Constitución. (ojo importante Poder
Constituyente y Poder Constituido quién lo ejerce).

La práctica política francesa eludió el postulado básico de la doctrina de Sieyés,


según el cual el poder constituyente no puede ejercer ninguno de los poderes
constituidos. En la tradición francesa, las Asambleas Constituyentes han ejercido
conjuntamente el poder constituyente y el poder legislativo: han elaborado la
Constitución y a la vez, han aprobado las leyes, han controlado el Gobierno…
Esta quiebra del principio primitivo de la separación del poder constituyente y los
poderes constituidos se aprecia también en el constitucionalismo español: las
Cortes que redactaron la Constitución de 1812 y las Cortes que elaboraron la
Constitución de 1978 solucionaron los problemas legislativos del país a la vez que
redactaban el texto constitucional.
Hay que añadir la tentación contraria del poder constituido a desempeñar
(ojo)
funciones constituyentes.
Es posible también que la titularidad del poder constituyente se haga recaer en
una minoría que, mantiene el ejercicio de la soberanía: los regímenes autocráticos
(Forma de gobierno en la cual la voluntad de una sola persona es la suprema ley), sustentados por la
fuerza.
En la actualidad, el constitucionalismo democrático no duda en atribuir el poder
constituyente al pueblo, titular del poder soberano.

6. CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES DE PODER CONSTITUYENTE

El concepto de poder constituyente varía según el tipo de Constitución,


consuetudinaria o escrita:
 C. Consuetudinaria, como la británica, el poder constituyente es el tiempo que
otorga la fuerza a la práctica, en un proceso, determinado por la historia y la
tradición.
 C. Escrita, por el contrario, cuando se trata de redactar una Constitución en un
único documento, el poder constituyente es “la voluntad política del pueblo que
decide democráticamente sobre su propia existencia política”.
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Caracteres del poder constituyente:
a) Es un poder originario, porque brota directamente del pueblo, puede intervenir
en el proceso mediante su ratificación por referéndum y puede reclamar el
derecho a cambiar la Constitución.
b) Es extraordinario, actúa sólo para hacer o cambiar la Constitución. Su labor es
discontinua e intermitente.
c) Es permanente, porque la emisión de una Constitución no lo agota ni lo
consume, sigue subsistiendo la voluntad constituyente del pueblo
d) Es unitario e indivisible, como lo es su titular, el pueblo.
e) Es soberano, porque no está sometido ni condicionado por un orden jurídico
preexistente.
f) Su ejercicio no tiene más condición que la democracia.
Es tradicional distinguir dos clases o tipos de poder constituyente:
A. Poder constituyente originario
Poder que elabora el texto constitucional que va a fundar el nuevo orden jurídico.
La Asamblea Constituyente y el referéndum son los procedimientos democráticos
más frecuentes.
En América del Norte la mayoría de las Constituciones, fueron redactadas por
Convenciones, es decir, por Asambleas especialmente elegidas por el pueblo para
tal fin. Fue la Revolución francesa la que las erigió estableció en Asambleas
soberanas.
El referéndum puede adoptar varias formas:
a) Referéndum consultivo o “ante constitutionem”.

Su finalidad es recabar la opinión del electorado sobre las decisiones


fundamentales que debe contener la Constitución. En España el 15 de
diciembre de 1976 (Ley para la Reforma Política).

b) Referéndum constituyente o constitucional

Su objeto es sancionar el texto constitucional aprobado por una Asamblea


que ha ejercido el poder constituyente originario.
Pero el referéndum se usó como un arma más al servicio de los regímenes
totalitarios. Podríamos citar, en España, los convocados por Franco para
ratificar algunas de las Leyes Fundamentales.

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B. Poder constituyente derivado
Es el poder de revisar la Constitución. Tal revisión puede tener la finalidad de:
 Colmar las lagunas que se hubieran descubierto
 Corregir las imperfecciones técnicas que se desprendieran del
funcionamiento de las instituciones
 Marcar un cambio en la orientación política del régimen.
El ejercicio del poder constituyente derivado está previsto y organizado en la propia
Constitución, y corre a cargo de un órgano creado por el texto constitucional.
Los límites del poder constituyente, carácter ilimitado y absolutamente libre del poder
constituyente originario (ojo importante). Por el contrario, el poder constituyente
derivado o poder de revisión, es limitado. El poder de revisión no puede destruir la
Constitución, derogarla y sustituirla por una nueva.
El poder de revisión es siempre un poder limitado, reformar es sólo adaptar la
Constitución.
La limitación del poder constituyente derivado viene dada por varias razones:
a) Porque el órgano que ejerce el poder de revisión es un órgano fijado por la
propia Constitución.
b) Sólo la Nación o el pueblo son soberanos.
c) Las formas de revisión vienen impuestas por el tipo de régimen político
establecido en la Constitución.
Factores que actúan a modo de límites extrajurídicos que intervienen tanto en el
ejercicio del poder constituyente originario como en el derivado:
a) Límites ideológicos, creencias o valores.
b) Límites estructurales, la realidad social existente.

7. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

7.1 Evolución Histórica

En el s. XVIII las Constituciones nacieron también con vocación de inmutabilidad no se


pueden cambiar.

Los textos constitucionales no resistirían indefinidamente la evolución de la sociedad.


Las constituciones francesas de 1791 y 1793 “un pueblo tiene siempre el derecho de
cambiar, reformar y revisar su Constitución. Una generación no puede imponer sus
leyes a las generaciones futuras”.
Previendo en el propio texto constitucional el cambio: la forma en que podría ser
modificada.
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La reforma constitucional aparece ab initio estrechamente ligada a la Constitución
escrita y rígida.
La fijación en el propio texto constitucional de un procedimiento especial para su
reforma subraya su vocación de permanencia y estabilidad en el tiempo.

7.2 Concepto y funciones de la reforma constitucional

La Constitución ideal no existe, ni ha existido ni existirá jamás.


La Constitución es hija de su tiempo, interviene la reforma constitucional: para
adecuarla a la cambiante realidad de cada momento histórico.
La reforma tiene una doble vertiente: formal y material.
1. En sentido formal alude a las técnicas y procedimientos previstos para su
revisión.
2. En sentido material se refiere al objeto, a la materia que puede ser modificada.
La reforma también puede ser definida funcionalmente:
a) Permite adaptar la realidad jurídica (la Norma Fundamental) a la realidad
política
b) Permite colmar las lagunas que puedan detectarse en la Constitución.
c) Es una garantía que permite preservar la continuidad jurídica del Estado.
Procedimientos más complejos para reformar, se garantiza la supremacía de
la Constitución.
d) Protege también al texto constitucional de una ruptura violenta, su propia
destrucción
Y técnicamente, la reforma consiste en añadir, suprimir o cambiar algo en una
Constitución; y estas alteraciones pueden afectar a uno o varios artículos, o a una o
varias palabras. Ej. en la española, el 27 de agosto de 1992 afectó al art. 13.2 que
añade los términos “y pasivo”.
La frecuencia de la reforma, la labor de adaptación del texto fundamental a los
nuevos tiempos es efectuada por la interpretación que de él hacen los jueces y
tribunales. La Constitución Federal de EE. UU. prevé un procedimiento de reforma a
través de la adición de “Enmiendas”.
El uso abusivo de la reforma puede deteriorar la eficacia normativa de la Constitución.

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7.3 El procedimiento de la reforma constitucional

Fases para la reforma de las Constituciones: la iniciativa para reformar, la elaboración


de la reforma y su aprobación definitiva.
1) Iniciativa de la reforma
¿Quién puede proponer una reforma de la Constitución? Las Constituciones
ofrecen distintas respuestas:
1. El Gobierno
2. El Parlamento
3. Iniciativa compartida por el Gobierno y el Parlamento, casos de Francia,
Alemania y España
4. Iniciativa compartida por el pueblo y el Parlamento, se necesita un número
determinado de firmas.

2) Elaboración y aprobación de la reforma


Necesidad de proteger el texto constitucional de posibles abusos reformadores.
Existe DIFERENCIA ORGÁNICA cuando la Constitución atribuye la competencia para
su reforma a un órgano especial. Pueden darse dos modalidades:
a) La Convención reformadora, es una Asamblea elegida especial y
exclusivamente para reformar la Constitución. Ej. los Estados
norteamericanos
b) La Asamblea Nacional o Congreso, es un órgano formado por la reunión
conjunta y especial de otros órganos que fueron elegidos por el pueblo. Ej.
la Constitución francesa de 1875
Por otra parte, existe DIFERENCIA PROCESAL cuando la Constitución prevé un
procedimiento especial en la tramitación para la reforma. Puede exigir:
1. Que la reforma sea adoptada en idénticos términos por las dos Cámaras,
Ej. francesa
2. Que la reforma sea votada y aprobada dos veces consecutivas en la misma
legislatura. Ej. italiana
3. Que la reforma sea aprobada por una mayoría cualificada en el Parlamento.
Casos de Alemania e Italia exigen una mayoría de 2/3, la española exige
una mayoría de 2/3 o de 3/5.
4. Que la reforma sea aprobada por el Parlamento en dos legislaturas
diferentes.
5. Que la reforma sea ratificada por el pueblo mediante referéndum, obligatorio
o facultativo, como prevé nuestra Constitución de 1978.

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6. Que la reforma sea ratificada por los Estados miembros, la Constitución
federal norteamericana.

7.4 Límites de la reforma constitucional

Todas las Constituciones encuentran límites a la hora de ser reformadas.


Clasificación de Jellinek:
a) Límites autónomos: son los que vienen establecidos en la propia
Constitución. Pueden ser:
1) Procesales (relativo al procedimiento de reforma). A su vez, pueden ser
formales y temporales.
2) Materiales (referidos al contenido de la Constitución). Pueden ser
expresos e implícitos.

b) Límites heterónomos está sometida a un poder ajeno que le impide el libre desarrollo de
su naturaleza. derivan de una forma jurídica extraña o ajena a la Constitución. Ej.
la Constitución federal.
Cláusulas pétreas o de intangibilidad expresas, suelen ir referidas a la forma del
régimen político (Ley Fundamental de Bonn) o a la forma de la Jefatura del Estado
(Constituciones italiana y francesa). Estas cláusulas de intangibilidad explícitas sólo
pueden ser superadas como consecuencia de una revolución o un golpe de Estado.
Límites materiales implícitos (referidos al contenido esencial de la Constitución) su
transgresión, la anulación del núcleo esencial e identificativo de la Constitución,
supondría un fraude a la Constitución, o lo que es igual, la utilización del poder de
reforma para cambiar de Constitución.
Las Constituciones, como la española de 1978, permiten la reforma total. Sin
embargo, nuestra Constitución tiene, al menos, un límite material implícito: no sería
conforme a la Constitución suprimir la democracia misma.

8 LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL

Adaptación de un texto constitucional a la cambiante realidad política.


Jellinek “una modificación que deja intacto el texto constitucional formalmente. Se
produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o consciencia
de tal mutación”. Un cambio sustancial de la misma que no sigue los cauces previstos
para la reforma y mantiene inalterada la letra del texto constitucional.
Modificaciones tácitas de la Constitución en la fase que media entre el ordenamiento
formal y su evolución continua y real.
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8.1 Clases de mutación Constitucional

La incidencia de factores diversos: la práctica parlamentaria, la actividad de la


Administración, la interpretación judicial, la necesidad, las prácticas convencionales
y el no ejercicio de una competencia constitucional.
Hsü Dau-Lin, distinguió:
a) Mutación constitucional mediante una práctica política que no vulnera formalmente
la Constitución escrita.
b) Mutación constitucional derivada del no ejercicio de una competencia
constitucional o de la imposibilidad de su ejercicio.
c) Mutación constitucional por una práctica política que contradice la Constitución.
d) Mutación constitucional mediante interpretación judicial.

9 OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DEL DE CONSTITUCIÓN

A. Destrucción de la Constitución. Consecuencia de un cambio total de la


Constitución, con la consiguiente supresión del poder constituyente.

B. Supresión de la Constitución. Consecuencia de un cambio total de la Constitución,


pero manteniendo el poder constituyente. Equivaldría a la reforma total de la
Constitución.

C. Suspensión de la Constitución. Cuando cesa la eficacia de una o varias normas


constitucionales por un periodo temporal determinado y por motivos
excepcionales, pero sin que la validez de esos preceptos se vea afectada de forma
alguna. Situaciones de crisis.

D. Quebrantamiento de la Constitución. Supone la violación de un precepto


constitucional a título excepcional, para un supuesto concreto.

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