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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

ATIVISMO JUDICIAL E SEPARAÇÃO DE PODERES: ESTUDO DE


CASO

Aluno:

Guilherme de Paulo Marin –


31564720

São Paulo
Setembro de 2016
Guilherme de Paulo Marin

ATIVISMO JUDICIAL E SEPARAÇÃO DE PODERES

Trabalho apresentado em cumprimento das exigências


da Disciplina de Organização do Estado e Separação de
Poderes, do curso de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie.

Professora: Geisa Rodrigues

São Paulo
2016
RESUMO

Este trabalho possui a finalidade de examinar a natureza e a compatibilidade de certos


fenômenos e princípios jurídicos, precipuamente, o Ativismo Judicial e a Separação de
Poderes, cominados a um posterior estudo do caso concreto. Com este objetivo em mente, nos
valeremos do vasto material doutrinário produzido a respeito do tema, opiniões de juristas
renomados e, por fim, da jurisprudência nacional. Assim sendo, a partir deste diagnóstico,
aduziremos as consequências práticas dos institutos indicados para a saúde jurídica e
democrática de nosso sistema.

Palavras-chave: Ativismo judicial; Separação de Poderes; Direito Constitucional.

ABSTRACT

This work has the purpose to examine the nature and compatibility of certain phenomena and
legal principles, primarily, the Judicial Activism and the Separation of Powers, allied to a
further study of the case. With this goal in mind, we’ll use the vast doctrinal material
produced on the subject, opinions of renowned jurists and, finally, the national jurisprudence.
Therefore, from this diagnosis, we’ll adduce the practical consequences of the listed institutes
for the legal and democratic health of our system.

Keywords: Judicial Activism; Separation of Powers; Constitucional Law.


Sumário:

1. Introdução...............................................................................................................................4

2. Ativismo Judicial: Noção Geral e Panorama Histórico..........................................................4

2. 1. Ativismo e Interpretação.....................................................................................................6

2. 2. Distinção.............................................................................................................................7

3. Poder e Poder Político.............................................................................................................8

4. Separação de Poderes: Noção Geral e Panorama Histórico....................................................9

5. Ativismo Judicial e Separação de Poderes............................................................................10

6. Estudo do Caso Concreto: Raposa Serra do Sol...................................................................12

7. Conclusão..............................................................................................................................16

8. Referências Bibliográficas....................................................................................................18

3
1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo principal estabelecer uma análise


explanatória acerca de determinados fenômenos jurídicos que permeiam nossa realidade
social. Destacaremos, assim, o chamado Ativismo Judicial e sua relação com o princípio da
Separação de Poderes.
Antes de mais nada, de modo a estabelecer uma breve familiarização do leitor ao
tema, devemos alicerçar nosso exame sob a égide da importante lição do jurista e professor
Cláudio Lembo 1, ao parafrasear Montesquieu:

“A respeito dos três poderes que formam o Estado – Executivo, Legislativo e


Judiciário – pode-se afirmar que o texto positivo de regência de uma sociedade, que
não agasalhe um rol de direitos da pessoa, não é uma constituição, como
expressamente dispõe o art. 16 da Declaração Francesa de 1789.”

Neste sentido, lançando-nos de antemão no contexto brasileiro, verificamos que o


Constituinte de 1988 buscou incansavelmente instituir um longevo compêndio de Direitos e
Garantias fundamentais, em face das severas opressões experienciadas nos obscuros anos de
Governo Militar (1964-1985).
Considerada extremamente avançada juridicamente para a época, a Carta Magna
inovou ao conferir atenção especial aos mecanismos de tutela das liberdades e exercício dos
direitos por ela elencados, expandindo inclusive o campo de atuação dos Remédios
Constitucionais, antevendo até mesmo a proteção em caso de omissão do Poder Legislativo.
Ainda assim, como a natureza do Direito é de constante transformação e os órgãos do Estado,
na maioria das vezes, carecem de eficiência, os legítimos anseios sociais acabam muitas vezes
por serem negados ou abandonados à própria sorte. Seria plausível, então, a intervenção do
Poder Judiciário para minimizar os efeitos deste problema? É o que veremos a seguir.

2. ATIVISMO JUDICIAL: NOÇÃO GERAL E PANORAMA HISTÓRICO

Primeiramente, deve-se postular que o ativismo judicial é um fenômeno jurídico.


Fenômeno pois consiste na aplicação da força por parte de uma autoridade legitimada pela
sociedade 2, pairando numa relação de ato e seu respectivo efeito, podendo ser de caráter

1
MONTESQUIEU. Do espírito das leis. trad. Leôncio Martins Rodrigues. São Paulo, Difusão Europeia do
Livro, 1962. apud LEMBO, Cláudio. A pessoa: seus direitos. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 7.
2
ARAÚJO, Jackson Borges de. O Fenômeno Jurídico. p. 2. Disponível em:
<http://www.loveira.adv.br/material.htm>. Acesso em 17 de Setembro de 2016.

4
constitutivo, modificativo ou, raramente, extintivo de Direito 3 . O eminente Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, elucida de maneira ímpar o conceito de
Ativismo Judicial:

“O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo
proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e
alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um
mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele
tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso. Os riscos da
judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a
politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir
determinadas matérias.” 4

Cabe ressaltar que a distinção do conceito de ativismo judicial de outros


fenômenos como a judicialização da política será abordada em capítulo exclusivo,
posteriormente.
A origem do termo em si é controversa. Alguns juristas como Luiz Flávio Gomes
afirmam que sua primeira aparição foi em uma reportagem de autoria do historiador norte-
americano Arthur Schlesinger sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos 5 . É uníssono,
contudo, que a gênese da prática do ativismo remonta à Suprema Corte dos Estados Unidos,
seja no final do século XIX, quando muitos ainda tentavam obter na jurisdição a ultima ratio
para perpetuar relações de trabalho escravistas, sob o escopo de decisões ativistas
conservadoras por parte da Corte, como a partir do final da década de 40, na ocasião em que
os magistrados passaram a atribuir uma interpretação mais progressista no tocante à
ampliação dos Direitos Fundamentais 6.
Vemos, portanto, que uma postura proativa do Poder Judiciário pode reverberar
tanto para resguardar e ampliar os Direitos Humanos quanto para suprimí-los, considerados
os valores de uma determinada sociedade em um certo lapso temporal, variando, assim, de
caso para caso.

3
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 201.
4
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Migalhas, 2009, p.
14. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01.pdf>. Acesso em: 17 de
Setembro de 2016.
5
GOMES, Luiz Flávio. STF – ativismo sem precedentes? Fonte: O Estado de São Paulo, 2009, espaço aberto, p.
A2. Disponível em: < http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/339868/noticia.htm?sequence=1>.
Acesso em: 17 de setembro de 2016.
6
BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 6.

5
2. 1. ATIVISMO E INTERPRETAÇÃO

Agora que já possuímos a definição do que é o ativismo judicial, chegamos a


conclusão que este fenômeno consiste em um julgamento que fazemos acerca de uma
determinada interpretação de um tribunal. Sendo assim, classificar quando uma decisão de
um Tribunal é ativista e quando não é, certas vezes, torna-se uma avaliação mais moral do
que propriamente tecnicista acerca da sentença, excetuados os casos em que é completamente
evidente a incongruência do magistrado para com o ordenamento jurídico em questão.
Miguel Reale estabelece três pressupostos hermenêuticos fundamentais para
iniciarmos uma avaliação sobre a postura do juiz na aplicação da norma. Vejamos:

“a) toda interpretação jurídica é de natureza teleológica (finalística) fundada na


consistência axiológica (valorativa) do Direito;
b) toda interpretação jurídica dá-se numa estrutura de significações, e não de forma
isolada.
c) cada preceito significa algo situado no todo do ordenamento jurídico.” 7

Sintetizando, com este axioma tridimensional, Reale também indica que o Direito
contemporâneo não mais se resume a fria interpretação gramatical de cada dispositivo
normativo, equiparando a importância da glossologia do texto às noções factuais, contextuais
e valorativas (sociológicas). Na mesma linha de raciocínio está Uadi Lammêgo:

“Nenhum texto constitucional dispensa interpretação, sob pena de não adaptarmos o


dever ser de suas normas ao influxo dos acontecimentos sociais, históricos,
políticos, religiosos e econômicos, presentes num determinado momento” 8

Em outras palavras, o operador do Direito não considera apenas o que está


escrito, mas o que está por detrás do escrito, e isto, sem dúvida alguma, abre um grande
leque de possibilidades. Considerada a extensa gama de princípios elencados pelo
constituinte de 1988, a negligência do Estado perante as mazelas sociais e o desgaste das
normas hierarquicamente inferiores frente à moderna Constituição, não seria difícil prever
que haveria inovações do Judiciário. Neste sentido, comenta Barroso acerca do ativismo
judicial:

7
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 279.
8
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 447.

6
“Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um
certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as
demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.” 9

2. 2. DISTINÇÃO

A já mencionada constante mutatividade do Direito moderno é um enorme


impasse para a perfeita solução dos casos do cotidiano. Destacamos no início do texto que a
Constituição Cidadã fez questão de proteger o indivíduo até nos casos em que a lei se omite,
através dos institutos de controle de constitucionalidade e remédio constitucional - neste caso,
o mandado de injunção -, mas ainda assim subsistem episódios singulares.
Por conseguinte, faz-se necessário o distanciamento do conceito de ativismo
judicial interpretativo puro e simples perante situações em que nossa legislação
expressamente atribui ao Poder Judiciário a competência de notificar ou fazer as vezes do
Poder Legislativo, como na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e no
Mandado de Injunção (MI). Na lição da profa. Ana Rodrigues, a ADO consiste em:

“(...) um mecanismo de controle de constitucionalidade concentrado que visa


combater a inércia do legislador que se tornou omisso por deixar de criar lei
necessária à eficácia e à aplicabilidade das normas constitucionais, em especial
quando a Constituição estabelece a criação de uma lei regulamentadora. Também
pode ser utilizada quando da inércia do administrador público que não adotou as
providências necessárias para efetivar o comando constitucional.” 10

Já o Mandado de Injunção, para o ilustre jurista Hely Lopes Meirelles, sob a égide
do art. 5, inciso LXXI da Constituição Federal:

“(...) é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar prejudicado


pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à soberania e à cidadania.” 11

Cabe salientar que a ADO diferencia-se do Mandado de Injunção por ser uma
forma de controle concentrado e pelas características referentes à propositura, julgamento e
aos efeitos de procedência, já que na ADO apenas notifica-se o legislador, e no MI, gera-se
novo direito aplicável até o mesmo sanar a questão.

9
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Migalhas, 2009, p.
6. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01.pdf>. Acesso em: 17 de
Setembro de 2016.
10
RODRIGUES, Ana. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADIN por Omissão e demais
mecanismos de controle. JurisWay. Disponível em:
<http://www.jurisway.org.br/cursos/curso.asp?id_curso=889>. Acesso em 17 de setembro de 2016.
11
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 243.

7
No mais, há ainda outra expressão efetivamente recorrente no debate jurídico
muito aproximada do ativismo judicial que é a judicialização da política. Separados por uma
linha tênue, sublinhamos que ativismo é atitude 12, enquanto judicialização é fato. Para Tate e
Vallinder:

“(...) a judicialização da política pode significar normalmente ou: 1) a expansão da


jurisdição das Cortes ou dos juízes ao âmbito dos políticos e/ou administradores, que
é a transferência dos direitos de tomada de decisão advindos da legislatura, dos
Ministérios, ou do serviço civil das Cortes ou, ao menos, 2) a propagação dos
métodos judiciais de tomada de decisão para além da jurisdição apropriada.” 13

Luís Roberto Barroso também tece importante comentário, a saber:

“Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou


social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias
políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito
se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública
em geral. (...) A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância
que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado
de vontade política.” 14

O primeiro é a aplicação abrangente da Constituição pelo juiz, ao passo que o


segundo, equivale a um diagnóstico 15 da alta litigiosidade do sistema e da transferência de
questões que originalmente eram debatidas no Executivo e no Legislativo, podendo este
último configurar uma situação de aspecto negativo. 16

3. PODER E PODER POLÍTICO

Afirma Julio Cezar da Silveira Couceiro 17 que o homem, desde os primórdios de


sua existência, sempre teve a necessidade de viver em grupos, nos quais os sentimentos de
defesa e sobrevivência imperavam, visto que o homem solitário não sobreviveria a uma
natureza tão perigosa e adversa. A partir daí que as pequenas sociedades, comandadas por
aqueles que conseguiam proteger o grupo contra os inimigos, surgiram. Na linha do autor,

12
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011.
13
TATE, Chester Neal; VALLINDER, Torbjörn. The global expansion of Judicial Power: the judicialization of
politics. New York: New York University Press, 1995.
14
BARROSO, Luís Roberto. Op. cit.
15
OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Judicialização não é sinônimo de ativismo judicial. Consultor Jurídico, 2012.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-dez-01/diario-classe-judicializacao-nao-sinonimo-ativismo-
judicial#_ftn2>. Acesso em 17 de setembro de 2016.
16
TATE, Chester Neal; VALLINDER, Torbjörn. Op. cit.
17
COUCEIRO, Julio Cezar da Silveira. Princípio da Separação de Poderes em corrente tripartite. Âmbito
Jurídico. Disponível em: < http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?artigo_id=10678&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso em 17 de setembro de 2016.

8
com a figura dos líderes destes grupos primitivos, a ideia de autoridade e poder emerge e, com
o passar da história da humanidade, aperfeiçoa-se, formando sociedades mais complexas e
organizadas. O mais forte detinha o domínio do mais fraco.
O poder se torna um mecanismo natural de controle das sociedades, quando não
pode ser concebida sem que ela esteja fundada sobre os alicerces da obediência civil e do
poder. Para José Afonso da Silva, o poder define-se como:

“Um fenômeno sociocultural. Quer isso dizer que é fato da vida social. Pertencer a
um grupo social é reconhecer que ele pode exigir certos atos, uma conduta conforme
com os fins perseguidos; é admitir que pode nos impor certos esforços custosos,
certos sacrifícios; que pode fixar, aos nossos desejos, certos limites e prescrever, às
nossas atividades, certas formas. Tal é o poder inerente ao grupo, que se pode definir
como uma energia capaz de coordenar e impor decisões visando à realização de
determinados fins.” 18

Couceiro ressalta uma das vertentes do poder, que é o poder político,


institucionalizado pelo Estado para a realização do bem comum. Tal poder é indispensável
para que a organização estatal seja plena e deve ser aplicado em sua estruturação, aos
particulares e administrados. O exercício do poder apenas é possível dentro de uma
organização social, em que o centro de todo sistema jurídico é o equilíbrio do poder social.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho pontua que “não há, nem pode haver, Estado sem poder.
Este é o princípio unificador da ordem jurídica e, como tal, evidentemente, é uno.” 19
Por fim, o poder é o braço coercitivo do Estado, em que o mesmo impõe atos ao
conjunto da sociedade. O que deve ser observada é a distribuição desse poder, para que não
seja concentrado em apenas uma só pessoa ou um determinado grupo.

4. SEPARAÇÃO DE PODERES: NOÇÃO GERAL E PANORAMA HISTÓRICO

Quando trazemos à baila a doutrina da separação de poderes, é imprescindível


dedicar atenção especial aos autores clássicos da política. Platão, em sua obra “A República”,
deixa clara a concepção de uma teoria em que as funções estatais sejam subdivididas, para
que não pertencesse a só uma pessoa, uma vez que ela se desvirtua ante a concentração de
poder. Porém, atribui-se ao seu aluno, o filósofo grego Aristóteles a primeira noção no âmbito
desta teoria tripartite – no caso, Deliberativo, Executivo e Judiciário. No livro “A Política”, o
famoso pensador esclarece:

18
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 106.
19
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 33 ed. Ver. e at. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 133.

9
“Em todo governo, existem três poderes essenciais, cada um dos quais o legislador
prudente deve acomodar da maneira mais conveniente. Quando estas três partes
estão bem acomodadas, necessariamente o governo vai bem, e é das diferenças entre
estas partes que provêm as suas. O primeiro destes três poderes é o que delibera
sobre os negócios do Estado. O segundo compreende todas as magistraturas ou
poderes constituídos, isto é, aqueles de que o Estado precisa para agir, suas
atribuições e a maneira de satisfazê-las. O terceiro abrange os cargos de jurisdição.”
20

Todavia, na maioria das civilizações da antiguidade, exercício do poder


encontrava-se completamente centralizado. Na visão de Ribeiro 21, uma possível tripartição de
poderes naquelas sociedades culminaria numa ameaça ao poder do Imperador ou governante,
logo, nunca foi aplicada., dado que o objetivo maior era sempre a unificação.
Tal teoria, portanto, só atingiria seu auge no arcabouço iluminista do Século XVII
e XVIII, com John Locke e o “Segundo Tratado sobre o Governo Civil” e Montesquieu, em
sua mais impactante obra, “O Espírito das Leis”. Na hipótese Lockeana, o Poder Legislativo
encontrava-se hierarquicamente acima do Executivo e do Federativo, sendo este último, na
realidade, uma derivação do Executivo para questões externas. O poder Judiciário, por sua
vez, não era concebido como autônomo, mas imerso no executivo, responsável pela completa
22
administração das leis . Conforme o Ex-Ministro do Excelso Pretório Eros Grau, a
separação do pensador inglês, consequentemente, é dual, e não tríplice 23.
Contudo, foi a partir do ponto de vista de Montesquieu que o princípio tornou-se
próximo do que conhecemos hoje, a partir da tese fundada na harmonia, autonomia e
interdependência do Executivo, Legislativo e Judiciário. Outrossim, o autor francês
revolucionou o modus operandi governamental ao conceber respaldo para a doutrina dos
freios e contrapesos, na qual o poder é controlado pelo próprio poder, baseando-se na
equidade, evitando, assim, inúmeras arbitrariedades.

20
ARISTÓTELES. A Política. Portal Domínio Público. Disponível em:
<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/bk000426.pdf>. Tradução nossa. Acesso em 18 de
setembro de 2016.
21
RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Teorias da separação dos poderes. Âmbito Jurídico. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2074>. Acesso
em 19 de setembro de 2016.
22
GOUGH, J. W. A separação de poderes e soberania, in: O pensamento político clássico: Maquiavel, Hobbes,
Locke, Montesquieu, Rousseau. Organização, introdução e notas de Célia Galvão Quirino e Maria Teresa Sadek
R. de Souza. São Paulo,: T. A. Queiroz Editor, 1992. apud ALBUQUERQUE, Armando. A teoria da separação
de poderes na doutrina política de Locke. Armando Albuquerque. Disponível em:
<http://armandoalbuquerque.com/albuquerque_armando_2001.pdf>. Acesso em 19 de setembro de 2016.
23
STF; GRAU, Eros. ADI 3.367-1 DF. Voto. Consultor Jurídico. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2005-abr-14/leia_voto_eros_grau_julgamento_cnj>. Acesso em 18 de setembro de
2016.

10
5. ATIVISMO JUDICIAL E SEPARAÇÃO DE PODERES

No Brasil, a Constituição Federal estabelece, em seu artigo segundo, a seguinte


redação: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.”
O Poder Legislativo (art. 44 da Constituição Federal) é composto pela Câmara dos
Deputados, pelo Senado Federal (com representantes dos Estados e do Distrito Federal), e
pelo Tribunal de Contas da União - que presta auxílio ao Congresso Nacional nas atividades
de controle e fiscalização externa. O sistema bicameral adotado pelo Brasil prevê a
manifestação das duas Casas na sua principal função: elaboração de normas jurídicas. 24
O Poder Executivo governa a população, gerindo as políticas públicas e
aprovando ou vetando novas pautas de interesse nacional, estadual, distrital entre outras
dimensões, além da função básica de executar as leis já existentes do país e implementar
novas leis. No caso brasileiro, em seu regime Presidencialista, na esfera federal, o presidente é
o Chefe de Estado e representante máximo, com os ministros de Estado e o vice-presidente. 25
De acordo com o sítio online do Tribunal de Justiça de Tocantins, o Poder
Judiciário apresenta funções jurisdicionais e administrativas. A jurisdicional, por intermédio
dos juízes, detém o poder-dever de dizer o Direito na solução de conflitos. A função
administrativa existe para viabilizar os seus objetivos. Seus atos devem estar de acordo com
os princípios constitucionais administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência. 26 Quanto a isto, é evidente que não subsista dúvida alguma.
A harmonia entre poderes citada pelo legislador combate, inclusive, uma
separação rígida, exibindo uma ideia de cooperação. 27 O problema reside quando tal
harmonia transfigura-se em desarranjo, ou seja, um poder começa a interferir no outro
indiscriminadamente, ultrapassando as barreiras da legalidade. Aí reside a crítica principal ao
Ativismo Judicial, termo que elucidamos no início desta empreitada.
Ensina Montesquieu:

24
CÂMARA DOS DEPUTADOS. O papel do poder legislativo. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/a-
camara/conheca/o-papel-do-poder-legislativo>. Acesso em 17 de setembro de 2016.
25
TRÊS PODERES. Poder Executivo. Disponível em: <http://tres-poderes.info/poder-executivo.html>. Acesso
em 17 de setembro de 2016.
26
TJTO. Funções do Poder Judiciário. Portal do Servidor – Tribunal de Justiça do Tocantins. Disponível em:
<https://goo.gl/iCT62y>. Acesso em 18 de setembro de 2016.
27
FREIXO, Marcia Aparecida de Andrade. Ativismo Judicial e o Princípio da Separação dos Poderes. Revista
Intervenção, Estado e Sociedade. ProJuris, 2014. p. 61.

11
“Quando numa mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder
legislativo está reunido ao executivo, não há liberdade, porque se pode temer que o
mesmo monarca ou o mesmo senado façam leis tirânicas para executá-las
tiranicamente. Não há ainda liberdade se o poder de julgar não está separado do
poder legislativo e do executivo. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o
mesmo corpo dos principais, dos nobres ou do povo exercessem esses três poderes:
o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou os
diferendos dos particulares" 28

Certa vez, o Supremo Tribunal Federal afirmou que certas práticas são
compatíveis com o ordenamento jurídico, justificando:

“Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta


Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando
os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento
de obrigações a que estaõ sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto
constitucional, ainda mais se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de
comportamentos estatais ofensivos à Constituiçao ̃ , naõ pode se reduzir a uma
posiçaõ de pura passividade.” 29

O Professor da Universidade de São Paulo Elival da Silva Ramos, por sua vez, vê
o fenômeno como algo negativo:

“Não se trata do exercício desabrido da legiferação (ou de outra função


jurisdicional), que, aliás, em circunstâncias bem delimitadas, pode vir a ser deferido
pela própria Constituição aos órgãos superiores do aparelho judiciário, e sim da
descaracterização da funçao ̃ típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre
o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.
A observância da separação dos Poderes importa, dentre diversos outros
consectários, na manutenção dos órgãos do Judiciário nos limites da função
jurisdicional que lhes é confiada e para cujo exercício foram estruturados.” 30

É fato, portanto, que a intromissão de uma alçada em outra, ainda que pelo mais
idôneo motivo, gera um precedente indesejado. Indubitavelmente, não é possível escusar a
lição de Oliveira 31
, quando argumenta que o Judiciário é o caminho mais “acessível” à
população para a efetivação de seus direitos no caso concreto.

6. ESTUDO DO CASO CONCRETO: RAPOSA SERRA DO SOL

Localizada no norte do Brasil, no estado de Roraima, a Raposa Serra do Sol é uma


terra indígena que compreende os municípios de Pacaraima, Normandia e Uiramutã. Um dos

28
MONTESQUIEU. Op. cit., p. 75.
29
MELLO. Celso de. Discurso proferido na posse do Ministro Gilmar Mendes como presidente no STF, em
2008. Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-abr-
23/ativismo_judicial_compensa_omissao_poder_publico?pagina=11>. Acesso em 18 de setembro de 2016.
30
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial. Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010
31
OLIVEIRA, Brenda Luiza Carvalho. Ativismo judicial e o princípio da separação dos poderes. Jus Navigandi.
Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/40036/ativismo-judicial-e-o-principio-da-separacao-dos-poderes>.
Acesso em: 18 de setembro de 2016.

12
maiores territórios indígenas do país, compreende aproximadamente 1,7 milhão de hectares
de área contínua, além de abarcar as etnias uapixana, ingaricó, macuxi e taurepangue.32
O panorama cronológico exibido pelo Estadão mostra que a área foi identificada
pela Fundação Nacional do Índio no ano de 1993, porém, a Portaria do Ministério da Justiça
que a declarou como de posse indígena só foi publicada pelo Ministério da Justiça em 1998.
Inicia-se então a coleta de informações a respeito de benfeitorias dos ocupantes pela FUNAI e
pelo INCRA. O conflito entre a portaria declaratória da posse e os fazendeiros da região não
demorou a iniciar, sendo o Supremo Tribunal Federal alvo de inúmeras ações logo no ano
seguinte. De um lado, a União. Do outro, o Estado de Roraima.
Em 2004, o governo sofre um revés. O Plenário do STF, no dia 1 de setembro,
referendou a decisão monocrática da então Ministra Ellen Gracie, indeferindo o pedido do
Ministério Público Federal contra uma decisão acerca de uma Ação Popular que tramitava na
1a Vara da Justiça Federal de Roraima, concomitantemente a Agravos de Instrumentos. A
ação citada, em que o parquet se manifestou em sentido oposto argumentando que a decisão
judicial violaria todo o sistema constitucional de proteção aos povos indígenas, ia em objeção
à já mencionada Portaria 820/98. A ministra fundamentou sua decisão alegando que não
subsistia lesão ao interesse público, e atender o pedido do MPF acarretaria em severos
prejuízos, sobretudo de ordem econômica. 33 Foi excluída da demarcação a fronteira com
Guiana e Venezuela e o Parque Monte Roraima, sem contar municípios, vilas e estradas. 34
Em contraponto ao decidido pelo Supremo anteriormente, em 15 de abril de 2005,
o Presidente Luís Inácio Lula da Silva finalmente assina um decreto garantindo a
homologação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Vejamos:

“Art. 1o. Fica homologada a demarcação administrativa, promovida pela Fundação


Nacional do Índio - FUNAI, da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, destinada à
posse permanente dos Grupos Indígenas Ingarikó, Makuxi, Patamona, Taurepang e
Wapixana, nos termos da Portaria no 534, de 13 de abril de 2005, do Ministério da
Justiça.” 35

32
ESTADÃO. A reserva Raposa Serra do Sol. Disponível em:
<http://infograficos.estadao.com.br/politica/roraima-raposa-serra-do-sol/a-reserva.html>. Acesso em 19 de
setembro de 2016.
33
STF. Plenário do STF aprova decisão de Ellen Gracie em relação a terra indígena. Notícias STF. 2004.
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=63355>. Acesso em 20 de
setembro de 2016.
34
ESTADÃO. Op. cit. Disponível em: <http://infograficos.estadao.com.br/politica/roraima-raposa-serra-do-
sol/a-reserva.html>. Acesso em 19 de setembro de 2016.
35
BRASIL. Decreto de 15 de abril de 2005. In: Presidência da república. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Dnn/Dnn10495.htm>. Acesso em 18 de setembro
de 2016.

13
Extinguir-se-iam pelo Supremo todas as ações que contestavam a homologação,
mantendo o decreto de Lula no ano posterior, entretanto, os arrozeiros da região continuavam
resistindo às investidas do Poder Público.
Em junho de 2007, ainda no bojo da PET 3388-RR, foi determinada aos não-
índios a desocupação da reserva indígena Raposa Serra do Sol pelo Supremo Tribunal
Federal, sob forte retaliação jurídica por parte dos rizicultores, pleiteando o direito de
continuar na região até a próxima colheita. Após a colheita, os mesmos não se retiraram. O
Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) começou a promover o
reassentamento dos não-índios e a Polícia Federal dava início à Operação Upakaton 3. De
acordo com o site do G1, a estimativa era de desocupação de 180 famílias. 36
Já no ano de 2008, o cenário se inverte. Apesar da recomendação realizada pelo
então Procurador-Geral da República Antonio Fernando Souza para o Presidente da
República e o Ministro da Justiça a pedido do MPF de Roraima para exigir a imediata
remoção dos não-índios remanescentes do território, em abril, o Excelso Pretório suspendeu
unanimemente todas as operações inerentes à retirada de não-indígenas, impedindo a
atividade da Polícia Federal. Esta decisão valeria até que a corte julgasse o mérito das ações
principais acerca da demarcação da reserva. A tensão entre os nativos e não-índios
aumentava. 37
Após adiamentos e pedidos de vista, em 2009, o Supremo finalmente manteve a
reserva contínua aos moldes do decreto do Ex-Presidente Lula e ordenou a retirada definitiva
dos arrozeiros no julgamento da PET 3388. Todavia, a peculiar decisão proferida causou
enorme repercussão no mundo jurídico, levando a muitos juristas classificarem-na como
ativista, após estabelecer dezenove diretrizes para a demarcação e ocupação de terras
indígenas à direta luz do texto constitucional, usurpando, supostamente, uma competência que
não seria do Poder Judiciário e violando o princípio da Separação de Poderes. A seguir, as
condições estabelecidas:

“1 – O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras
indígenas pode ser relativizado sempre que houver como dispõe o artigo 231
(parágrafo 6º, da Constituição Federal) o relevante interesse público da União na
forma de Lei Complementar; 2 - O usufruto dos índios não abrange o
aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre
da autorização do Congresso Nacional; 3 - O usufruto dos índios não abrange a
pesquisa e a lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do
Congresso Nacional, assegurando aos índios participação nos resultados da lavra, na

36
G1. Entenda o conflito na terra indígena Raposa Serra do Sol. Disponível em: <https://goo.gl/28XiPn>.
Acesso em 20 de setembro de 2016.
37
Idem.

14
forma da lei. 4 – O usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação,
devendo se for o caso, ser obtida a permissão da lavra garimpeira; 5 - O usufruto dos
índios não se sobrepõe ao interesse da Política de Defesa Nacional. A instalação de
bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão
estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho
estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico a critério dos órgãos
competentes (o Ministério da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) serão
implementados independentemente de consulta a comunidades indígenas envolvidas
e à Funai; 6 – A atuação das Forças Armadas da Polícia Federal na área indígena, no
âmbito de suas atribuições, fica garantida e se dará independentemente de consulta a
comunidades indígenas envolvidas e à Funai; 7 – O usufruto dos índios não impede
a instalação pela União Federal de equipamentos públicos, redes de comunicação,
estradas e vias de transporte, além de construções necessárias à prestação de
serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e de educação; 8 – O
usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a
responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes de Conservação da
Biodiversidade; 9 - O Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade
responderá pela administração da área de unidade de conservação, também afetada
pela terra indígena, com a participação das comunidades indígenas da área, que
deverão ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradições e costumes dos
indígenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da Funai; 10 - O trânsito de
visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área afetada à unidade de
conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes; 11 –
Deve ser admitido o ingresso, o trânsito, a permanência de não-índios no restante da
área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela Funai; 12 – O
ingresso, trânsito e a permanência de não-índios não pode ser objeto de cobrança de
quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades
indígenas; 13 – A cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não
poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos
públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e
instalações colocadas a serviço do público tenham sido excluídos expressamente da
homologação ou não; 14 - As terras indígenas não poderão ser objeto de
arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico, que restrinja o pleno exercício
do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena; 15 – É vedada, nas terras
indígenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas a
prática da caça, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuária
extrativa; 16 - As terras sob ocupação e posse dos grupos e comunidades indígenas,
o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras
ocupadas, observado o disposto no artigo 49, XVI, e 231, parágrafo 3º, da
Constituição da República, bem como a renda indígena, gozam de plena imunidade
tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos taxas ou contribuições
sobre uns e outros; 17 – É vedada a ampliação da terra indígena já demarcada; 18 –
Os direitos dos índios relacionados as suas terras são imprescritíveis e estas são
inalienáveis e indisponíveis. 19 – É assegurada a efetiva participação dos entes
federativos em todas as etapas do processo de demarcação.” 38

Fica claro aqui o perfeito exemplo de ativismo judicial, analisando a atitude do


Supremo Tribunal Federal, quando tomou a iniciativa de criar as dezenove diretrizes. Apesar
da forte reverberação do veredito, a postura proativa do Tribunal colaborou de certo modo a
amenizar o embate. Em 2013, no julgamento dos recursos pendentes referentes à PET 3388, o

38
ESTADÃO. Condições impostas pelo Supremo. Infográficos. Disponível em:
<http://infograficos.estadao.com.br/public/politica/roraima-raposa-serra-do-sol/condicionantes-2009.html>.
Acesso em 18 de setembro de 2016.

15
Ministro Barroso decidiu que as diretrizes fixadas em 2009 não valem para todos os casos. O
magistrado citado explica:

“A opção que o tribunal tomou para decidir a demarcação não produz transformação
da coisa julgada em ato normativo geral para outros processos que discutam matéria
similar. As decisões do STF não possuem sempre e em todos os casos caráter
vinculante. A presente ação tem por objeto tão somente a Terra Indígena Raposa
Serra do Sol.” 39

Por outro lado, fez questão de salientar o Ministro que tais diretrizes, ainda que
sem efeito vinculante, oferecem supedâneo para questões semelhantes no futuro.

7. CONCLUSÃO

Percorrida a análise histórica e o estudo acerca da concepção destes dois


relevantes institutos e fenômenos do Direito, respaldados nas múltiplas visões de respeitáveis
juristas, chegamos a um denominador comum. Fato é que o Poder Judiciário, no mundo
contemporâneo, alcançou um status nunca antes imaginado pelos autores clássicos dos quais
dissertamos.
Grifamos anteriormente que dentro de um regime de Bem-Estar Social, a
autoridade judicial mostra-se como pilar fundamental, senão a vereda mais próxima do
cidadão para a realização de seus Direitos Fundamentais.
Por outro lado, cabe dizer que o fenômeno do ativismo judicial pode parecer
aceitável frente a determinadas formas de governo e moldes constitucionais, entretanto, deve-
se considerar que a estabilidade democrática nunca é plena, e, no curso da história, sempre
esteve ameaçada pelos mais variados e nefastos projetos ilegítimos de poder. Logo, quando a
harmonia se esvai, e um poder excede outro, todo cuidado torna-se primordial.
No que diz respeito ao estudo de caso, apesar de todo o embate realizado no
judiciário, ainda encontra-se turbulenta a situação da região da Raposa Serra do Sol. Quase
seis anos depois da ordem de retirada dos não-índios do local em 2009, constava no editorial
do Estadão de 2015 40 que a produção agrícola despencou, boa parte dos comerciantes tiveram
de mudar para a Guiana - consideradas as exigências burocráticas do local - e Roraima
tornou-se um estado ainda mais dependente dos repasses da União. A situação de nossos

39
REDE BRASIL ATUAL. Supremo decide que condicionantes em demarcação só valem para Raposa Serra do
Sol. Disponível em: < https://goo.gl/l9Zsq2>. Acesso em 10 de outubro de 2016.
40
DEFESANET. Raposa Serra do Sol - Efeitos da Demarcação. Disponível em: <
http://www.defesanet.com.br/toa/noticia/18223/Raposa-Serra-do-Sol---Efeitos-da-Demarcacao/>. Acesso em 16
de outubro de 2016.

16
arborígenes também não é das melhores. O cuidado para com os nativos não deve se resumir
em meras demarcações ou determinações legais.
No diagnóstico da sociedade brasileira, cuja jurisdição é requerida diuturnamente,
revela-se a faceta de uma grave patologia, de um Estado cujo Executivo encontra-se inflado,
mal administrando suas incumbências, e o Legislativo carecendo completamente de
celeridade nas questões de interesse coletivo. Estamos diante de um sistema eficiente na
perpetuação do poder, mas moroso perante a aplicação das garantias arroladas na Constituição
de 1988. Sua reformulação nunca foi tão urgente.

17
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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18
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19
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