Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
2. Características
3. Contenido
4. Autonomía
5. Objeto del Derecho Notarial
6. Concepto Legal del Notariado
7. Justificación de la Existencia del Notariado
8. El Notario como Jurista
8. Principio de Forma El notario debe conocer con exactitud cómo se debe exteriorizar la
expresión de voluntad de las partes, teniendo especial cuidado en los requisitos de
validez de cada una de las figuras jurídicas. Es responsabilidad de él la formalización y
conocimiento de las mismas.
2
Extraído de la ley del Notariado del Distrito Federal, México del 2000 artículo 2º fracción
XXII.
A continuación se citarán las definiciones que algunos autores hicieron sobre el derecho
notarial; se tratará de analizar y de tomar lo que a nuestro juicio tenga más en común y las
que disientan entre sí:
Bardallo: "Sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad
de los negocios y demás actos jurídicos, para la realización pacífica del derecho".
Giménez-Arnau: "Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la
organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público"
Martínez Segovia: "El objeto formal de la función notarial, o sea su fin... (), "es la
seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su
contenido".
Núñez Lagos: "El documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial,
principal y final del derecho notarial".
González Palomino: "La actuación notarial se desenvuelve en la esfera de los hechos
(hechos, actos y negocios como hechos) para darles forma".
D'Orazi Flavoni: "Conjunto de normas que disciplinan subjetiva, objetiva y funcionalmente
la institución notarial".
Larraud: "Conjunto sistemático de normas jurídicas que se relacionan con la conducta del
notario, pero esa actividad suya debe ser entendida ampliamente como actividad cautelar,
de asistencia y regulación de los derechos de los particulares".
Mustápich: "El derecho notarial es, en cierto aspecto, una rama individualizada y
autónoma del derecho formal; puede denominársele derecho formal auténtico o derecho
de la autenticidad".
Riera Aisa: "Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función
notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia en las situaciones jurídicas a que
la misma se aplica".
Sanahuja y Soler: "Es aquella parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los
derechos en la normalidad, mediante la autenticación y legalización de los hechos de que
dependen".
Villalba Welsh: "El que tiene por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la
forma pública notarial".
Gattari: "Conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma
instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a aquellas".
Guillermo Cabanellas: "Cuerpo o colectividad que componen los notarios de un colegio o
de una nación"3.
Cada autor tiene una visión particular de lo que entienden como derecho notarial, sin
embargo, muchos hablan de un conjunto de normas o de doctrinas que enmarcan al
derecho notarial, las cuales se van a encargar de regularlo y de darle su función específica
de autenticador de hechos y actos jurídicos.
3
Tomados del sitio Web del COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES,
Argentina.
Cada uno de estos conceptos, por referirse al Derecho notarial de una manera tan
genérica, omiten hablar de qué o quién le da al notario esa función autenticadora. En
estricto sentido es el Estado a través de la ley quien otorga sus facultades al notario.
Los conceptos que se dan en la doctrina, manejan cuestiones más de forma que de fondo,
por esto debemos apoyarnos en la ley como fuente formal del derecho.
En la Junta de Consejo Permanente celebrada en La Haya en marzo de 1986 se definió
entre otras bases y principios fundamentales del notariado latino el concepto de notario:
"El notario es un profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos
y contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los
formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio".
De esta manera el notario se encuentra investido de fe pública, con esta facultad especial
puede dar fe de los actos que celebren ante él las personas. Más adelante hablaremos
concretamente sobre la fe pública como uno de los elementos en los que se apoya la
función notarial.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO NOTARIAL
Pueden señalarse algunas características importantes del Derecho Notarial:
a) Es un derecho que actúa dentro de la llamada fase normal del Derecho, o sea aquella
zona en donde no existen derechos subjetivos en conflicto. Por tal razón, el Derecho
Notarial es un instrumento que coadyuva al proceso de creación de las normas
jurídicas. “Es un Derecho para el Derecho, para el Derecho objetivo en la medida en
que confiere derechos subjetivos”4
b) El contenido fundamental de su función es su “poder autenticante” o “certificante”,
aunque ésta no se agota exclusivamente en tal poder.
c) La consecuencia inmediata del Derecho Notarial es la producción de seguridad jurídica
en las relaciones humanas que modela jurídicamente.
d) Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional división
entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Se relaciona con el primero en cuanto
los Notarios son depositarios de la fe pública y, por otra parte, tiene hondas conexiones
con el Derecho Privado, entre otras razones, porque su función legitimadora se ejerce
sobre los derechos subjetivos de los particulares. Además el Notario es un profesional,
desligado totalmente de la burocracia estatal.
CONTENIDO
En el Derecho Notarial podemos distinguir tres aspectos cardinales de su rico contenido,
deduciéndolas de las definiciones arriba señaladas:
a) Organización: Las normas jurídicas del Derecho notarial se refieren, fundamentalmente,
al sujeto titular de función Notarial: El Notario. En este campo cabe estudiar el conjunto
de poderes y deberes jurídicos que tiene el notario. En otras palabras, el régimen
jurídico que le confiere atribuciones y le impone sujeciones al agente profesional que
desempeña el cargo público de Notario. Se analiza también, consecuencia lógica de lo
anterior, todo lo relativo a la competencia notarial. Finalmente y en aquellos casos en
que el Notariado es ejercido por funcionarios judiciales, consulares y de otra clase
habrá que regular todo lo relativo a su jurisdicción y jerarquía.
4
Sanahuja y Soler, “Tratado de Derecho Notarial” Tomo I, Boshc, Barcelona, 1945. p. 113.
b) Régimen de función: La función notarial está compuesta por una serie de elementos,
que ya tendremos ocasión de analizar en el tercer tema. La regulación del ejercicio de
la función notarial tiene capital importancia para el Derecho Notarial, puesto que, a
través de ella, cobra vida y se convierte en un instrumento valioso que modela
jurídicamente las relaciones humanas. En este punto se regula todo lo relativo a la
determinación de los efectos jurídicos que produce el ejercicio de la potestad
autenticadora del notario, lo mismo que los diversos mecanismos a través de los cuales
se manifiesta. Este contenido parcial del Derecho Notarial está compuesto
fundamentalmente por normas de carácter material.
c) Régimen del Instrumento Notarial: El tercer contenido del Derecho Notarial está
constituido por aquel conjunto de normas relativas a la realización del instrumento
notarial; este aspecto del Derecho Notarial constituye su parte instrumental y está
formado, casi exclusivamente, por normas de tipo adjetivo o formal. Aquí se incluye
todo lo relativo a las escrituras, a las actas, a los testimonios o copias y al Protocolo y lo
veremos en el Tomo II o Lecciones de Derecho Notarial II5.
AUTONOMIA
El desarrollo actual de la Ciencia Jurídica, consecuencia natural de los progresos
alcanzados en todas las ramas del saber humano en esta época de la casa común global,
nos permite proclamar la autonomía conceptual del Derecho Notarial. Su función compleja
envuelve una serie de aspectos, que no pueden ser encuadrados dentro de ninguna de las
categorías jurídicas tradicionales. El Derecho Notarial es una rama autónoma del Derecho
porque el objeto de su estudio no puede ser clasificado en el ámbito del Derecho Civil, ni
en la esfera de regulación propia del Derecho Registral. Así, por ejemplo, el poder
autenticante, el cual constituye uno de los contenidos parciales de la función notarial,
alcanza su mayor expresión jurídica en el Derecho Notarial.
El fundamento del Derecho Notarial deberá buscarse en la realización del valor seguridad
jurídica, ya que la función del Notario, como depositario de la fe pública que actúa en la
fase normal del derecho, estriba en modelar, dentro de un marco de seguridad general, las
complejas relaciones humanas que requieren de forma jurídica.
¿Ahora bien cuales son los elementos que componen esa institución? Bueno, tenemos en
primer lugar la fe pública, que emana del estado, tenemos que el estado delega la
capacidad cubrir los actos con su fe a alguien especialmente capacitado e instruido para
ello y ahí tenemos la intervención del Notario, del sujeto investido para ese efecto y
finalmente tenemos el producto que genera esa institución, como es el respaldo material
de la voluntad de las partes, estamos hablando del Instrumento Público, y de todos sus
requisitos o sea de la teoría de construcción del Instrumento Público.
Los instrumentos públicos, son aquellos autorizados por todo funcionario que se encuentre
legalmente autorizado para autenticar en forma fehaciente algún hecho, disposición o
convenio.
Son instrumentos públicos los detallados en el Art. 2374 y 2383 C. Los mismos se exhiben
y valen para todos, no sólo frente a las partes, sino también frente a terceros, a menos que
sea tachado de falsedad civil o criminal. Esa plena fe, y autenticidad la tiene desde el
momento mismo que fue autorizado por el notario asegurando la existencia material del
instrumento.
6
exegesis o exégesis. (Del gr. ἐξήγησις, explicación, relato). f. Explicación, interpretación. Biblioteca de Consulta
Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
7
Aunque en Nicaragua hay una campaña por la creación del Colegio de Abogados y Notario
Públicos de Nicaragua, es opinión del autor, que deberían crearse dos Colegios Autónomos: El
Colegio de Abogado para la Integración y Control del Abogado y el Colegio de Notarios
Públicos para la integración y control especifica del ejercicio de la fe pública.
regímenes, disposiciones, cualidades, atribuciones, derechos, obligaciones e
incompatibilidades del notario, sino también a la función notarial íntimamente relacionada
con teoría general del instrumento público.
CONCEPTO LEGAL DEL NOTARIADO
Si concebimos como una verdad evidente que el Notariado lo vemos como un conjunto en
que tomamos en cuenta tanto al sujeto, hombre o mujer, como a la misma institución,
vemos en nuestra Ley en su artículo dos el concepto de Notariado y en su artículo diez, el
concepto de Notario.
Arto. 28. - El Notariado es la Institución en que las Leyes depositan la fe pública, para
garantía, seguridad y perpetua constancia de los contratos y disposiciones entre vivos y
por causa de muerte.
Más adelante en el artículo 10 dice:
En Nicaragua, para incorporarse como Notario primero hay que hacerlo como abogado
De estas aseveraciones concluimos que no cualquier persona podrá ser Notario, esto
debido a que solo un profesional del Derecho sabrá afrontar las situaciones que se le
presenten en materia jurídica.
8
Ley del Notariado, publicada anexa al Pr. En 1906.
9
En la Junta de Consejo Permanente celebrada en La Haya en marzo de 1986 se definió entre
otras bases y principios fundamentales del notariado latino el concepto de notario:
"El notario es un profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos y
contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los
formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio".
No obstante el verdadero origen de la Institución lo encontramos en la propia Carta
Magna, al analizar el artículo 164, numeral 8 Cn., vemos que es la misma Constitución
quien otorga el nacimiento de la envestidura del sujeto: “Artículo 164.- Son atribuciones
de la Corte Suprema de Justicia: (...) 8. Extender autorización para el ejercicio de las
profesiones de abogado y notario, lo mismo que suspenderlos y rehabilitarlos de
conformidad con la ley.”
El Maestro Verdejo Reyes considera esta obligación como una función docente dentro de
la actividad del notario como jurista, tal afirmación nos parece interesante en el sentido
amplio de lo que significa la docencia.
Por otra parte, el notario Latino es conocido como "El profesional del derecho encargado
de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de
las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad;
conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su
función está comprendida la autenticación de hechos". Esta definición es citada en la obra
del Maestro Avila tomada del primer congreso sobre el notariado celebrado entre
Alemania, Luxemburgo, parte de Suiza, la parte francesa de Canadá y casi toda
Hispanoamérica. De esta definición se establecen las funciones del notario, las cuales ya
hemos comentado y también podemos tomarlas como una parte del notario que cumple
con una función jurídica; ya que como estudioso del Derecho está obligado a conocerlo y
aplicarlo.
Por otra parte, el Maestro Carral y de Teresa hace referencia a las opiniones de los
maestros Núñez Lagos y González Palomino, quienes afirman que existen países de
Notariado Latino en donde es costumbre que un contrato sea creado por abogados y se le
lleva al notario únicamente para que éste lo convierta en instrumento público. Consideran
los autores que el notario Latino no tendría la categoría que tiene si solamente fuera un
fedatario o como ellos mismos dicen "un artista de la forma". "Es, pues, este aspecto de la
profesionalidad del notario como jurista, el que mayor categoría le da a su actividad".
Así pues, no podemos quedarnos con la idea generalizada que se tiene del notario como
un simple fedatario, ya que como hemos visto, sus labores van más allá que las de un
fedatario autenticador de actos y hechos jurídicos. El notario es un profesional del derecho
cuya actividad es trascendental en una sociedad como la nuestra de acuerdo al sistema
legal que nos rige.
Carral y de Teresa considera que las actividades mencionadas son inherentes a la función
notarial, tomando en cuenta que son disposiciones de índole legal, las que son impuestas
a los notarios.
Es entonces la labor del notario la de un verdadero jurista, más allá de un simple redactor
de documentos legales. El notario deberá respetar los lineamientos legales garantizando
la seguridad jurídica con el uso de la imparcialidad como un elemento inherente a las
funciones que desempeña