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Palabras Claves: Auditor Municipal, Régimen de Empleo Municipal, Régimen Laboral Municipal.
Contenido
RESUMEN ...................................................................................................................................2
NORMATIVA ............................................................................................................................. 2
Auditor y Contador Municipal........................................................................................ 2
DOCTRINA .................................................................................................................................3
Comentarios al Artículo 51 del Código Municipal...................................................3
Comentarios al Artículo 52 del Código Municipal...................................................3
JURISPRUDENCIA ....................................................................................................................4
1. Imposibilidad de Aplicar Beneficios de Convención Colectiva al Auditor
Interno....................................................................................................................................4
2. Autoridad Competente para Evaluación de Desempeño del Auditor
Interno....................................................................................................................................7
3. Potestad de la Contraloría General de la República de Destituir al
Auditor Interno Municipal .............................................................................................. 8
4. Autoridad Competente para Destituir al Auditor Interno ........................ 19
5. Remoción de los Funcionarios Municipales ................................................... 21
1
DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ....................... 23
1. Sobre los Artículo 51 y 52 del Código Municipal .......................................... 23
2. Aclaración del Dictamen sobre los Artículo 51 y 52 del Código
Municipal ............................................................................................................................ 31
RESUMEN
NORMATIVA
[Código Municipal]i
Artículo 51. Cada municipalidad contará con un contador; además, aquellas con
ingresos superiores a cien millones de colones deberán tener además un auditor.
2
DOCTRINA
De conformidad con este Código tanto el contador como el auditor son funcionarios
que se encuentran sujetos al Concejo, tanto su nombramiento como su suspensión y
remoción.
Sobre el despido justificado véase el artículo 150. Para el nombramiento del auditor no
se requiere mayoría especial.
La mayoría requerida para tomar las acciones laborales señaladas en este artículo
contra esos funcionarios, según sea el caso, es la que se conoce en doctrina como
“mayoría calificada”.
En relación con los auditores ver además la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los
Servidores Públicos, Ley Nº 6872 del 17 de junio de 1983, publicada en La Gaceta Nº
3
129 del 8 de julio de 1983 y el Reglamento a dicha Ley, según D. E. Nº 24.885-MP del 4
de diciembre de 1995, publicado en La Gaceta Nº 23 del 1 de febrero de 1996.
En cuanto al procedimiento que debe seguirse para suspender o remover al auditor ver
el art. 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N°7428 del 7
de setiembre de 1994 y ver además la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores
Públicos, Ley Nº 6872 del 17 de junio de 1983, publicada en La Gaceta Nº 129 del 8 de
julio de 1983, para lo cual se requiere un previo dictamen de la Contraloría y la Ley
General de Control interno en cuanto a su nombramiento también.
Por lo tanto, sería conveniente que mediante Reglamento, el Concejo regule lo relativo
al auditor municipal, incluyendo la competencia para el otorgamiento de sus
vacaciones.1
JURISPRUDENCIA
[Sala Segunda]iv
Voto de mayoría:
1
Comentario al artículo 154: “En este artículo es importante destacar que el legislador lo que pretendió
es establecer de alguna manera un límite a las formas o medios por los cuales se pueden impugnar los
acuerdos municipales dejándolos expresamente establecidos.
La regla es que cualquier acuerdo del Concejo es impugnable según dispone este artículo. Pero a la vez
señala la excepción a esa regla y claramente expresa en cuales casos no procede un recurso.”
[INSTITUTO DE FOMENTO Y ASESORÍA MUNICIPAL, IFAM. (2016). Código Municipal Comentado. IFAM.
San José, Costa Rica. Pp 172]
4
en la Municipalidad de Aserrí. Sobre este tema, la Sala Constitucional estableció la
inconstitucionalidad de las convenciones colectivas suscritas en el sector público
cuando intervenga personal regido por una relación de empleo de naturaleza pública.
En forma conjunta, se dijo que esa veda no se extendía a los casos de convenios
colectivos, cuando las relaciones de trabajo estuviesen reguladas por el derecho
común. También, se dispuso que correspondería tanto a la Administración como a los
jueces, determinar en cada caso concreto el cuerpo normativo aplicable a la persona
trabajadora con el objeto de definir en última instancia, si podía ser destinatarios de la
normativa autónoma o no. Así, a partir de estas consideraciones como criterio de
definición se ha empleado el concepto de “gestión pública” para determinar la
aplicación de los cánones provenientes de la autonomía colectiva en el sector público.
Sobre este punto la Sala mencionada se sirvió decir: “No obstante lo ya expresado, es
importante aclarar que aún en el sector público en el que resulta constitucionalmente
posible la aplicación de la institución de las convenciones colectivas, valga decir, en las
llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de
personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que
se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo
112 de la Ley General de la Administración Pública, la Sala repite y confirma su
jurisprudencia en el sentido de que la autorización para negociar no puede ser
irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono
particular, puesto que por esa vía, no pueden dispensarse o excepcionarse leyes,
reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que
otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la
jerarquía normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública con
relación a sus trabajadores, conclusión que se infiere del artículo 112 inciso 3) de la Ley
General de la Administración Pública y del considerando XI de la sentencia No. 1696-92
de esta Sala” (la negrita no es del original) (voto 2000-4453 de las 14:56 horas del 24
de mayo de 2000). Se tuvo por debidamente acreditado en instancias anteriores que el
actor labora para la accionada desde el 09 de marzo de 1999 como auditor interno. El
accionante alega que para realizar el cálculo de su salario, no se utiliza la fórmula
establecida en el numeral 62 de la Convención Colectiva, por lo que la demandada le
adeuda el pago de diferencias salariales. Considera esta Sala que el cargo de auditor
municipal se encuentra excluido de la aplicación del convenio colectivo, por lo que el
actor no puede alegar la existencia de un derecho a su favor. En efecto, el Código
Municipal es claro al disponer la figura del auditor como un agente de control y
fiscalización de la actividad pública que ejerce el ente municipal, de ahí que debe
concluirse que el ejercicio de esas labores corresponden a un supuesto de gestión
pública, al estar estas vinculadas íntimamente al desempeño de una función básica
para garantizar la continuidad de un servicio a favor del colectivo; lo que acarrea
consustancialmente que este funcionario no pueda sacar provecho de lo pactado entre
empleador y sindicato. De forma concreta el cuerpo legal citado regula: “Artículo 51.-
5
Cada municipalidad contará con un contador; además, aquellas con ingresos
superiores a cien millones de colones deberán tener además un auditor. / Artículo 52.-
Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a un contador o auditor,
quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las
obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que les asigne el Concejo.
Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos
administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención. El contador y el
auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán
nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus
cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del
total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente
oportunidad de audiencia y defensa en su favor”. Paralelamente, esta Sala razonó en la
sentencia 2007-0548 de las 9:45 horas del 15 de agosto de 2007 lo siguiente: “¿Cuáles
servidores públicos están excluidos de la negociación colectiva, es decir, cuáles son los
que tienen clausurada la vía del derecho colectivo del trabajo, para establecer las
condiciones de su empleo? La doctrina de la sentencia de comentario, Nº 4453-2000,
sigue una orientación clasificatoria o taxonómica de derechos; según lo cual existirían
grupos de servidores que estarían excluidos de las convenciones colectivas que se
celebren. La mayoría de esta Sala entiende que esos servidores son los que participan
de la gestión pública, es decir, quienes conducen y dirigen los poderes del Estado, los
jerarcas de instituciones autónomas, presidencias ejecutivas, así como los jerarcas
(grupo gerencial) de las empresas del Estado, etc., lo que obedece a la necesidad de
asegurar la continuidad del funcionamiento de la Administración Pública, constituida
por el Estado, y los demás entes públicos (artículos 1º y 4º de la Ley General de
Administración Pública), así como para evitar conflictos de intereses por la doble
condición de trabajadores y jerarcas de la Administración. También estarían excluidos
los servidores que por su participación en las negociaciones colectivas puedan verse
directamente beneficiados de esas negociaciones, cuestión que desde luego no es
conveniente. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de
mayo de 1994). El Decreto Ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado
Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público,
dispone en su artículo 6º, párrafo 2º: “No podrá formar parte de esa delegación
(representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente
algún beneficio de la convención colectiva que se firme.” La Ley contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Nº 8422 de 6 de octubre de 2004,
recoge esta doctrina en los siguientes términos: “Artículo 48. Legislación o
administración en provecho propio. … Igual se aplicará a quien favorezca a su
cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el
tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezcan a sí mismo, con beneficios
patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya
participado como representante de la parte patronal” .Traducido todo lo anterior al
6
ámbito municipal, quedarían excluidos entonces de las normas de una negociación
colectiva, solamente los responsables de la gestión pública, tales como el alcalde
municipal, los regidores, síndicos, quienes son funcionarios de elección popular (artículo
586, párrafo 2º, del Código de Trabajo, en relación con el 12 y 14 del Código Municipal,
Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998), e integrantes del gobierno municipal (artículo 169
de la Constitución Política, y 3º del Código Municipal), lo mismo que aquellos
funcionarios que por el ejercicio de sus cargos hayan tenido una participación directa
en la negociación de la convención colectiva”. La actividad de auditoría resulta básica y
esencial para el cumplimiento del conjunto de objetivos y metas encomendadas a las
corporaciones municipales. No cabe duda de que el auditor debe intervenir como
contrapeso natural de las decisiones de los órganos de la Administración en resguardo
de los bienes sometidos al disfrute de la colectividad, razón por la cual resultaría
contraproducente que este se beneficiara de la negociación colectiva de los
trabajadores concertada en dicho ente. Así las cosas, dado que los efectos de la
Convención Colectiva vigente en la Municipalidad de Aserrí no son aplicables al actor,
en virtud del cargo que ejerce en el gobierno local, la demandada no le adeuda monto
alguno por concepto de diferencias salariales, razón por la cual lo procedente es
confirmar la sentencia impugnada.”
7
remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar
con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige
para el ente u órgano.
Como no existe motivo para variar el criterio vertido en aquella oportunidad, y dado
que lo pretendido con el recurso es impugnar el procedimiento de evaluación del
desempeño del Auditor Interno por parte del Concejo Municipal de Cartago, este
Tribunal estima que las consideraciones contenidas en la resolución parcialmente
transcrita, resultan aplicables al caso concreto, toda vez que las disposiciones de
carácter administrativo aplicadas por el propio Concejo Municipal de Cartago con
relación a ese aspecto, cuestionan de alguna manera, la actividad de la auditoría
interna y su independencia funcional. Por todo lo expuesto, este Tribunal declara
inadmisible el recurso de apelación interpuesto por Alfredo Araya Leandro, en contra
del acuerdo contenido en el artículo 3º , acta número 82-11 de la sesión ordinaria
celebrada el día catorce de junio de dos mil once, del Concejo Municipal de Cartago.”
“IV. Una vez que se ha discutido el asunto, este Tribunal llega a la unánime convicción
de que el actor no tiene derecho a lo que reclama, ergo no existe mérito para variar lo
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que viene sentenciado por las razones que de seguido se exponen: PRIMERO: La
destitución del actor fue ordenada por la Contraloría General de la República (CGR o
simplemente Contraloría) ante el cumplimiento defectuoso de gestiones que se le
encomendaron.- Ciertamente cuando se le pidió investigar se le dijo que si lo estimaba
necesario debía de notificar al quejoso lo actuado.- En este caso, al ser el Concejo
Municipal el quejoso, debió de ponerle en conocimiento lo actuado.- Como auditor
que era, el actor debía saber que no es con reuniones personales e información
remitida en persona que debía de cumplir con lo preceptuado, sino que debía de
elaborar la documentación oficial del caso, que es la forma como debe dirigirse el
auditor ante las demás dependencias y, si deseaba exponerlo de viva voz, solicitar una
audiencia en una sesión del Consejo y, una vez concluída su labor, comunicar todo lo
actuado a la Contraloría.- SEGUNDO: La CGR sí tiene potestad para ordenar su
destitución, dado que su potestad fiscalizadora deriva de la Constitución Política, la
cual obviamente está por encima del Código Municipal.- A esos efectos, resulta
adecuado traer a colación lo dicho por la Sección IV del Tribunal Contencioso
Administrativo, quien en sentencia 31 de 11:20 horas del 04 de febrero del 2011
abordó el tema.- Aunque la cita resulta ser un poco extensa, es necesaria su
transcripción, dada la amplitud de conceptos que desarrolla.-
"... VII. SOBRE LA COMPETENCIA DEL ÓRGANO DECISOR. Para iniciar este análisis, es
necesario partir de la competencia constitucional asignada a la CGR en tema de
vigilancia y fiscalización de la hacienda pública, que –entre otras atribuciones– incluye
la instrucción del procedimiento y la eventual sanción a los funcionarios que incumplan
con la normativa aplicable en esta materia, según lo ha explicado ampliamente la Sala
Constitucional en diversos fallos, entre ellos el N° 2004-02199 de las 12:59 horas del 27
de febrero del 2004:
9
públicos (...) (la cursiva no es del original). Adicionalmente, el artículo 10º, párrafo 1º,
del pluricitado texto legal dispone que el ordenamiento de control y fiscalización
superior comprende, entre otros aspectos, ‘(...) el conjunto de normas que regulan (...)
los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados de esa fiscalización
o necesarios para éste’ (la cursiva no es del original). Bajo esta inteligencia, si las
normas jurídicas y financieras relativas a la contratación administrativa, los
procedimientos, responsabilidades y sanciones de los funcionarios que en la gestión y
disposición de los fondos públicos destinados cometen alguna irregularidad, forman
parte integral de la Hacienda Pública, no cabe la menor duda que la Contraloría
General de la República tiene una indeclinable e indiscutible competencia en la
fiscalización y control de tales extremos, siendo que tales atribuciones lejos de
quebrantar el Derecho de la Constitución lo actúan. En aras de hacer efectiva la
competencia de vigilancia de la Hacienda Pública de la Contraloría Generalde la
República y, más concretamente, de las normas jurídicas y técnicas sobre la
contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidad y sanciones de los
funcionarios públicos que intervengan en un eventual y presunto manejo irregular,
indebido o impropio de los fondos públicos, su ley orgánica habilita o faculta, expresa e
inequívocamente, a ese órgano para realizar auditorias (financieras, operativas y
especiales) o incoar procedimientos o sumarios administrativos sobre los sujetos
pasivos (órganos y entes públicos) y sus funcionarios o agentes públicos (artículos 21 y
22).” (El subrayado es nuestro.)
“Artículo 77. Procedimientos aplicables. En todos los casos en que, de acuerdo con la
ley, deba darse oportunidad suficiente de audiencia y defensa en favor del afectado, lo
mismo que en los casos en los cuales una resolución final de la Contraloría General de
la República cause o pueda causar lesión grave a un derecho o a un interés legítimo, se
observará cumplidamente la garantía del debido proceso, de conformidad con los
principios contenidos en el Libro II de la Ley General de la Administración Pública y los
procedimientos que, por la vía reglamentaria, establezca la Contraloría, sin perjuicio de
lo establecido en la Ley de la Administración Financiera de la República y en su
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Reglamento, en materia de contratación administrativa, en cuyo caso se aplicarán los
procedimientos ahí estipulados.” (El subrayado es añadido.)
Y también:
“Artículo 10. Funciones del órgano decisor. El órgano decisor tendrá las siguientes
funciones:
e) Resolver el recurso de apelación interpuesto contra los actos dictados por el órgano
director.
11
“Artículo 17. De la División Jurídica. La División Jurídica depende orgánicamente del
Despacho Contralor y se encuentra a cargo de una Gerencia de División.
Y también:
a. El colegio estará integrado por tres Gerentes de la División Jurídica, quienes deberán
ser profesionales en Derecho.
c. El quórum para la validez de las deliberaciones del colegio lo constituyen sus tres
miembros, adoptándose las decisiones por mayoría simple.
d. Los integrantes del colegio tendrán igualdad en voz y voto, si bien, en caso de
empate, la presidencia contará con voto de calidad.
e. Los votos salvados se consignarán por escrito y se notificarán junto con la resolución
de fondo, la cual deberán suscribir todos los integrantes del colegio.
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Contralor(a) Generales de la República) pueden tener incidencia sobre los
administrados y que, cuando se trata de ejercer potestades de imperio (incluyendo la
imposición de sanciones como la que se aplicó al promovente), solo la ley puede
regular la competencia y no un reglamento interno. Arguye que una delegación en esta
materia, operada por vía reglamentaria, es ilegal. Adicionalmente, subraya que
conforme al artículo 19 de la LGAP, no es posible que un reglamento regule aspectos
atinentes al ejercicio de derechos fundamentales, como lo sería el de acceso (o
restricción de acceso) a los cargos públicos. Consecuentemente, su alegato acerca de
la incompetencia del órgano decisor que tramitó el procedimiento administrativo en el
caso del actor se sustenta en que los textos reglamentarios aplicados son contrarios a
la ley. No obstante, en criterio de esta Cámara, tales alegaciones no resultan de recibo.
Para comenzar, el actor no cuestionó o pidió la declaratoria de nulidad de ninguno de
los reglamentos involucrados, cosa que bien puede hacerse directamente o, como
habría sido más propio, en conjunto con el acto o actos de aplicación individual
emitidos en su caso (artículo 37, inciso 3, del CPCA). No podemos, pues, declarar la
incompetencia del órgano decisor que tramitó el procedimiento DAGJ-46-2008, bajo el
alegato de que esa incompetencia se origina en la ilegalidad de los reglamentos que
sustentaron su integración y funcionamiento, si la regularidad de estos últimos no ha
sido impugnada en esta sede, suponiendo en todo caso que lleve razón el gestionante
en su tesitura. Por otra parte, si bien es cierto que el régimen jurídico de los derechos
constitucionales está reservado a la ley y que están prohibidos los reglamentos
autónomos en esta materia (ordinal 19 de la LGAP), no es cierto que la sanción
aplicada al accionante y que afectaría su derecho fundamental de acceso a los cargos
públicos tenga su origen en ninguno de los reglamentos indicados, pues está prevista
más bien en el artículo 72 de la LOCGR, como se discute más abajo. Así las cosas y
teniendo en cuenta el ya citado cuadro normativo que establece a las claras la
competencia del órgano tramitador y decisor, este primer extremo de la acción resulta
improcedente y se rechaza.-
VIII. SOBRE LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO. En opinión del actor, el procedimiento
administrativo seguido en su contra es absolutamente nulo, “por haber incumplido
formalidades sustanciales en su tramitación”. Por ende, para poder resolver acerca de
este aspecto, se debe tener claridad acerca de cuáles son esas formalidades
sustanciales, para luego poder examinar si fueron efectivamente quebrantadas o no en
el caso concreto. Pues bien, derivado esencialmente de los artículos 39 y 41 de la Carta
Política, la Sala Constitucional ha reiterado la existencia de varios elementos básicos,
que garantizan los derechos fundamentales de los sujetos que pueden resultar
perjudicados por el dictado de un acto administrativo. Así, desde la sentencia N° 15-90
de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990 (que cita el accionante), se han definido esos
elementos constitutivos del debido proceso en sede administrativa, cuando se indicó:
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“ [El] derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por
consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra
Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de ‘bilateralidad de
la audiencia’ del ‘debido proceso legal’ o ‘principio de contradicción’ (...) se ha
sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b)
derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y
producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de
preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los
antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho
del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras
personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la
administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de
recurrir la decisión dictada.”
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ordenando la conformación de un órgano director e integrándolo; y, e) la integración
del órgano director de la investigación, ni al nombre de sus asesores o suplentes)
fueron adecuadamente contestadas por las partes accionadas, evidenciando que el
accionante no aprecia correctamente la correlación que en esta materia existe entre
“órgano director” y “órgano decisor”, así como el hecho de que ambas calidades
pueden recaer sobre una misma instancia, como ocurrió en este caso. Pero lo más
importante, a nuestro juicio, es que –como se explicó arriba– no se llegó a configurar
en momento alguno un estado de indefensión o quebranto del derecho de defensa,
que justifique declarar una nulidad de todo lo actuado. Comobien se ha dicho, en
materia administrativa no se trata de declarar nulidades por la nulidad misma, sino
que se atiende a la conservación de los actos en la medida en que no se haya infringido
las garantías del debido proceso o se haya incurrido en una disconformidad sustancial
con el ordenamiento jurídico, que no es el caso aquí. De manera que este rubro de la
pretensión también se juzga improcedente y así se declara."
Para imponer la sanción al funcionario o a los funcionarios del sujeto pasivo, que hayan
permanecido rebeldes ante la orden impartida, se les dará audiencia por ocho días
hábiles, para que justifiquen el incumplimiento de la orden y, una vez transcurrido este
plazo, se resolverá con vista del expediente formado. (el destacado es suplido)
CUARTO: En este caso no fue sino hasta con la notificación personal que el actor
terminó de cumplir en parte lo que se le había pedido, conducta que resulta
inaceptable y sí constituye una falta grave.- No es necesario pormenorizar cada uno de
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los actos constitutivos de su conducta, bastando para ello con que se le tuvieron que
remitir dos recordatorios a fin de que subsanara lo que puntualmente se le solicitó.- Si
el actor pensaba que con lo actuado era suficiente, ello no constituye dispensa para no
acatar lo que se le solicitó en forma expresa, al no hacerlo como se le pidió y requerir
dos recordatorios, en donde el último se le notificó en forma personal, ahí se
constituye la falta grave.- No interesa aquí si con la actuación se causó o no perjuicios
económicos a la hacienda pública, lo que importa es que bajo esa actitud
desinteresada y omisa no se le podía confiar el que cuidara de ella, lo cual apareja
como consecuencia necesaria que su relación con la Municipalidad no podía
continuar.- No era indispensable recabar prueba testimonial para acreditar la falta,
pero de toda suerte, en esta sede esta prueba si se recabó.-
SEXTO: El actor recurrió todas las actuaciones dictadas en sede administrativa una vez
que no compareció a defenderse, incluso no contento con ello, solicitó audiencia con
el Concejo Municipal, a fin de convencerles de que no debían acatar la orden de la CGR
y, si lo hacían, se exponían a incurrir en responsabilidad personal, por lo cual los
concejales, realizaron consultas ante la Contraloría y la Procuraduría Generalde la
República, e incluso solicitaron a la primera reconsiderar la orden cursada.- Estas
consultas, las cuales como se dijo, nacieron a raíz de lo dicho por el actor y su abogado
en la sesión a que fueron invitados a petición suya, fueron lo que ocasionó que el acto
que la CGR pidió al Concejo ejecutar, se dictara fuera de tiempo.- En ese estado de
cosas, pretender que el mismo devenga en inaplicable cuando el actor ocasionó la
dilación en la ejecución de lo ordenado por la CGR, no es factible pues equivale a sacar
provecho del propio dolo.- De toda suerte, el ordinal 261 de la Ley General de la
Administración Pública que se acusa como violado, no puede verse en forma aislada,
pues debe aplicarse en conjunto con el artículo 329 del mismo cuerpo normativo, el
que estipula que el acto recaído fuera de plazo, se reputa válido para todos los
efectos.-
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Dichas normas expresan:
Artículo 261.-
1. El procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro de los dos
meses posteriores a su iniciación o, en su caso, posteriores a la presentación de la
demanda o petición del administrado, salvo disposición en contrario de esta Ley.
2. Para tramitar la fase de revisión por recurso ordinario contra el acto definitivo habrá
el término de un mes contado a partir de la presentación del mismo.
(*)(Así reformado el aparte anterior por el inciso 12) del artículo 200 del Código
Procesal Contencioso-Administrativo, Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006)
Artículo 329.-
3. El acto final recaído fuera de plazo será válido para todo efecto legal, salvo
disposición en contrario de la ley.
De toda suerte, resulta claro que los plazos estipulados resultan de naturaleza
ordenatoria.-
SETIMO: Ligado con el punto anterior, conviene destacar que el único problema de
que el acto se dicte fuera de plazo, reviste en que se compute algún plazo de
prescripción o caducidad y, en este caso, como la prescripción es de cinco años, ella no
aconteció tal cual se alega, pues dicho término no se computó entre la solicitud inicial
de sanción y la fecha en que el Concejo la acordó.- Para ilustrar el tema, conviene traer
a colación el voto 406 de la Sala Segunda en donde se estipuló que:
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establecida en el numeral 603 del Código de Trabajo.Como su nombre lo indica, dicho
capítulo regula: Por un lado, la potestad de la Contraloría de recomendar, como
medida precautoria, la suspensión temporal o traslado, con goce de salario, de
aquellos servidores contra los que la misma ha iniciado algún expediente de
investigación –investigación ésta que prescribe en dos años- cuanto la de recomendar
al órgano o autoridad administrativa competente, la aplicación de la sanción
correspondiente una vez concluida la misma; así como el trámite y sanciones aplicables
al funcionario o funcionarios rebeldes en acatar sus recomendaciones (artículos 67, 68,
69, 70). Y, por el otro, separadamente, el término de dos años de prescripción de la
responsabilidad disciplinaria, del servidor de la Hacienda Públicapropiamente dicho.
Plazo que corre a partir del conocimiento comprobado de la falta por parte del órgano
competente, para iniciar el respectivo procedimiento sancionatorio.Situación que no
presupone, necesariamente –al menos, no únicamente-, los resultados del expediente
que, en ejercicio del control fiscalizador, previamente haya levantado, en su caso, la
Contraloría; puesto que, una cosa es el procedimiento de investigación, para lo cual
tiene potestades el ente contralor, y otra el procedimiento disciplinario o sancionador,
para lo cual es competente, únicamente, la Administración a cuyo servicio labora el
funcionario afectado. Violación se produciría sí, en vez de recomendar la aplicación de
sanciones, el ente contralor procediera a imponer directamente la sanción disciplinaria,
puesto que estaría invadiendo funciones que no le corresponden, afectando así la
autonomía en materia de personal y disciplinaria de los órganos o entes sujetos a su
fiscalización. Los fallos citados no vienen al caso porque en ellos se razona a propósito
del artículo 603 del Código de Trabajo en sí, cuando es indispensable levantar de previo
una investigación administrativa o interviene una Junta de Relaciones Laborales en el
procedimiento administrativo; y no, en relación ni mucho menos en tensión con el
artículo 71 de la Ley Orgánica del ente contralor. EN CUANTO AL CONCEPTO
“SERVIDOR DE LA HACIENDA PÚBLICA”: Tampoco es de recibo la distinción que efectúa
el recurrente, a propósito del citado artículo 71, entre servidores de la Hacienda Pública
y trabajadores de la Hacienda Municipal, ni existe violación alguna a la autonomía
municipal. Si bien las corporaciones municipales son autónomas (artículo 170
constitucional), la misma no es absoluta ya que conforme a los artículos 175 y 121
inciso 13, constitucionales, siempre quedan sometidas al principio de reserva de ley
para contratar empréstitos, dar en garantía sus bienes o rentas, o enajenar bienes
muebles o inmuebles; y, en materias típicamente hacendarias, como lo son sus
impuestos y presupuestos, sujetas, por su orden, a la autorización previa de la
Asamblea Legislativa, como a la previa aprobación y fiscalización posterior, justamente
de un órgano de relevancia constitucional, como lo es la Contraloría General de la
República; aunado a que, por identidad de razón (artículo 11 del Código Civil),
semejantes por no decir idénticos principios rigen, en materia presupuestaria, tanto
para la Administración Central como la municipal, pues en ambas los fondos siguen
siendo públicos; amén de que no cabe diferenciar, como lo hace el recurrente, entre
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servidores de la Hacienda Pública, por un lado y la Municipal, por el otro, lo que
prohíbe el principio de que no se debe distinguir donde la ley no distingue. De modo
que, siendo la Ley Orgánica del ente contralor y por ende su artículo 71, un puro
desarrollo legislativo de aquellas normas constitucionales, no se violan ni el principio de
legalidad (artículos 11 de la Constitución y de la Ley Generalde la Administración
Pública), ni el principio “in dubio pro operario”; lo cual ocurriría, por el contrario, si a la
citada norma se le diera la interpretación y efecto restrictivos que pretende el
recurrente."
[Sala Segunda]vii
Voto de mayoría
19
respectiva, de previo a cualquier otro análisis sobre el fondo del litigio. El régimen
laboral aplicable a los servidores municipales, que tienen el cargo de auditores
internos, lo compone un conjunto normativo constituido por el Código Municipal, en
sus artículos 21 inciso e), 61, 154 y 156; la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los
Servidores Públicos, N° 6872, del 17 de junio de 1983 y sus reformas, en su ordinal 19;
y su Reglamento, emitido el 8 de octubre de 1983 por la Contraloría General de la
República, en sus numerales 39 y 40. Con anterioridad a la emisión de la Ley antes
mencionada, el artículo 156 del Código Municipal excluía del procedimiento
administrativo para el nombramiento y remoción de funcionarios municipales fijados
por los artículos del 141 al 156, al auditor y al ejecutivo municipales, quienes
solamente podían ser nombrados y removidos por el Concejo Municipal, de
conformidad con los artículos 21 inciso e) y 61 del mismo cuerpo normativo. Una vez
que se puso en vigencia aquella Ley, la remoción por despido del auditor municipal
necesariamente debe ser autorizada por la Contraloría General de la República, para
que sea válida (ordinal 18, párrafo quinto; 39 y 40 de su Reglamento).El legislador ha
previsto la posibilidad de reinstalación del servidor municipal, y el pago del importe de
seis meses de salarios caídos como máximo, de acuerdo con el artículo 154 del Código
Municipal, que reza: "la sentencia de los Tribunales de Trabajo resolverá si procede el
despido o la restitución del empleado a su puesto con el pleno goce de sus derechos y
el pago a su favor de salarios caídos, sin que éstos puedan exceder en ningún caso de
seis meses..."
. Por su parte, la norma 156 de ese mismo Código establece que "las disposiciones
contenidas en este Título sobre procedimientos de nombramiento y remoción, no
serán aplicables a los funcionarios que dependan directamente del Concejo... Las
acciones laborales que afecten a los funcionarios que dependan directamente del
Concejo serán acordadas por éste."
20
salarios caídos, que en ningún caso podrán exceder del importe salarial que le
correspondería al funcionario, por seis meses de trabajo. En forma concomitante,
establece que ese derecho deberá ser declarado en sentencia por el juzgador que
resuelva la improcedencia del despido. O sea: crea dos derechos subjetivos -la
reinstalación y el pago de salarios caídos-, y señala el órgano competente para
declararlos. Se trata de una norma mixta, porque si bien está ubicada dentro de
regulaciones de procedimiento del nombramiento y despido de servidores
municipales, aparte de los extremos de esa naturaleza, contiene aquellos otros, entre
ellos la limitación de comentario, que es de carácter sustancial o material y que, por lo
mismo, no los puede alcanzar la exclusión que hace el artículo 156 citado, porque ella
se contrae a las reglas de procedimiento, contenidas en el Título respectivo del
mencionado Código. De esto resulta que las substanciales son aplicables en forma
general a todos los servidores de ese régimen, incluidos los auditores internos.
Consecuentemente, si ello es así, no se está en el caso frente a una norma del
procedimiento aplicable a la remoción, ni, obviamente, a una de nombramiento. Es un
precepto "sui generis" que complementa el régimen jurídico de empleo del auditor
municipal, en los términos que se ha expresado. Inclusive, el numeral 156 del Código
Municipal disponga "acciones laborales", es decir, correctamentehablando,
"procedimientos laborales" especiales para el nombramiento y la remoción de los
funcionarios que dependen directamente de su égida, que operen en lugar del
procedimiento señalado en el Código, y, a falta de ellos, puede pensarse en los de la
Ley General de la Administración Pública, aunque ese tema está fuera del recurso,
pero, se insiste, en lo procesal y no en cuanto a las normas de contenido substancial,
que siempre serán aplicables de manera general."
“III. SOBRE LA FASE RECURSIVA APLICABLE. A efectos de dilucidar el tema del plazo
legal aplicable para recurrir, es necesario tomar en consideración que la recurrente
ocupa el cargo de Secretaria del Concejo Municipal y que el Código Municipal ha
establecido disposiciones especiales respecto al nombramiento y remoción de los
funcionarios que se encuentran a cargo del Concejo Municipal. Sobre este último
punto, este Tribunal, en la resolución número 252-2013 de las catorce horas treinta y
cinco minutos del día veinte de junio del año dos mil trece, ha resaltado la distinción
entre el personal que se encuentra bajo el mando del Concejo Municipal y el
nombramiento de los funcionarios municipales, al punto de señalar que "Como
podemos apreciar, a través de un papel protagónico, corresponde al Alcalde -
funcionario electo democráticamente en cada localidad-, la administración de los
21
recursos humanos, materiales y financieros con el objetivo de alcanzar los fines
propuestos. Su tarea se resume en las funciones básicas de planeación, organización,
integración, dirección y control de la gestión municipal. A ello se debe el hecho de que
el nombramiento de los funcionarios municipales sea de su exclusiva competencia,
tarea que le es intransferible e irrenunciable (artículo 66 de la ley General de la
Administración Pública). El Concejo Municipal, aún cuando es el cuerpo deliberante de
la municipalidad, no tiene poderes para intervenir en esta clase de labores, debiendo
limitarse al ejercicio de las tareas encomendadas en el numeral 13 del Código
Municipal (principio de legalidad, en su vertiente positiva), el cual tiene restringidas sus
facultades para nombrar, únicamente, los puestos del auditor, el secretario y el
contador (artículos 52 y 53 del Código Municipal). Es por ello que conforme lo señala el
Alcalde, considera este Tribunal que la orden emanada por el Concejo de reinstalar a
los funcionarios despedidos; sí es una intromisión contraria al ordenamiento jurídico
dentro de las competencias del Alcalde."(El resaltado es propio).
22
DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Estimada señora:
De previo a entrar en el fondo del asunto, se aclara que el presente criterio se emite en
relación con la interpretación o alcance de la normativa aplicable. Lo anterior, en
tanto esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para referirse a casos concretos
sometidos al conocimiento de la administración activa ya que ello implicaría sustituirla
en el ejercicio de las funciones que le son propias, en virtud de la naturaleza vinculante
de nuestros dictámenes.
23
De conformidad con lo anterior, este criterio se circunscribe al análisis de la normativa
que rige el nombramiento y destitución de los contadores en las municipalidades con
el fin de determinar de quien dependen jerárquicamente.
“Artículo 51.- Cada municipalidad contará con un contador; además, aquellas con
ingresos superiores a cien millones de colones deberán tener además un auditor”.
De este artículo se derivan dos normas fundamentales. Por una parte, se establece
que todas las municipalidades tendrán un contador y, por otra, se consagra la figura
del auditor únicamente para las municipalidades con ingresos superiores a cien
millones de colones. Significa lo anterior, que las municipalidades con ingresos
inferiores a cien millones de colones solamente deberán tener un contador, mientras
que las municipalidades con ingresos superiores a esa suma deberán contratar a un
contador y a un auditor.
“Artículo 20.- Obligación de contar con auditoría interna. Todos los entes y órganos
sujetos a esta Ley tendrán una auditoría interna, salvo aquellos en los cuales la
Contraloría General de la República disponga, por vía reglamentaria o disposición
singular, que su existencia no se justifica, en atención a criterios tales como
presupuesto asignado, volumen de operaciones, nivel de riesgo institucional o tipo de
actividad. En este caso, la Contraloría General ordenará a la institución establecer los
métodos de control o de fiscalización que se definan.” (el subrayado no es del original).
24
Para reducir la jornada laboral de la plaza del auditor o del subauditor internos, el
jerarca ordenará un estudio técnico, que deberá presentarse a la Contraloría General
de la República, la que resolverá en definitiva lo que proceda.” (el subrayado no es del
original)
Obsérvese que el artículo 20 es categórico al disponer que todos los entes sujetos a
esa Ley, entre los que se encuentran las municipalidades, tengan una auditoría
interna. En este orden de ideas, es que el artículo 30 autoriza a las municipalidades
con presupuesto ordinario igual o inferior a doscientos millones de colones a contratar
al auditor y subauditor internos por medio tiempo, sin la autorización de la Contraloría
General de la República.
Es claro, entonces, que existe una antinomia normativa entre la norma del artículo 51
del Código Municipal, referente al auditor, y las normas de los artículos 20 y 30 de la
Ley General de Control Interno. La antinomia normativa se genera cuando la norma
antigua y la nueva son incompatibles por existir una identidad en el ámbito de
regulación material, espacial, temporal y personal. Se trata del fenómeno según el
cual dos disposiciones regulan en forma contradictoria un mismo punto o materia. En
otras palabras, el contenido de la norma es incompatible respecto de un mismo
supuesto de hecho (en este sentido ver dictámenes C-293-2000 del 24 de noviembre
del 2000 y C-246-2001 del 17 de setiembre del 2001).
25
Nos encontramos, entonces, en presencia del fenómeno de la derogación tácita en
tanto “…no hay un acto legislativo cuya finalidad directa e inmediata sea producir la
cesación de la vigencia de una ley…(o sea) no hay acto de derogación en sentido
propio –a lo sumo hay un acto del Juez o del operador jurídico al constatar la
incompatibilidad- sino simplemente ejercicio positivo ordinario de la potestad
legislativa, o sea, creación de nuevas normas” ((DIEZ- PICAZO, Luis María, La
Derogación de las Leyes, Madrid, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1990, p. 301)
Visto lo anterior es claro que el artículo 51 del Código Municipal subsiste en tanto
dispone que “cada municipalidad contará con un contador”. En otras palabras, la
contratación de un contador en las municipalidades es una obligación legal que, por
ende, no puede ser diferida ni evadida.
Según la Real Academia Española por contador se entiende “el tenedor de libros”. Por
su parte, la “contaduría” u oficina del contador es definida como la “oficina donde se
lleva la cuenta y razón de los caudales o gastos de una institución, administración,
etc.”. Es evidente, entonces, que dada la autonomía municipal y el carácter de las
municipalidades como entidades representativas de los intereses locales, el legislador
consideró de fundamental importancia establecer, vía ley, la figura del contador, con el
fin de garantizar el orden en el registro de los recursos municipales. El Código
Municipal le asigna al contador, entre otras, las siguientes funciones:
26
que corresponda y le cargará en la misma cuenta donde le cobran los servicios urbanos
a cada contribuyente, de acuerdo con el sistema que aplique para esos efectos.
“ARTÍCULO 109.- Los pagos municipales serán ordenados por el alcalde municipal y el
funcionario responsable del área financiera, y se efectuarán por medio de cheque
expedido por el contador, con la firma del tesorero y, al menos, la de otro funcionario
autorizado. En la documentación de respaldo se acreditará el nombre del funcionario
que ordenó el pago.
Los Concejos podrán autorizar el funcionamiento de cajas chicas que se regularán por
el reglamento que emitan para el efecto; estarán al cuidado del tesorero y por medio
de ellas podrán adquirirse bienes y servicios, así como pagar viáticos y gastos de viaje.
Los montos mensuales serán fijados por cada Concejo y todo egreso deberá ser
autorizado por el alcalde municipal.” (el subrayado no es del original).
Al respecto se indicó:
27
3) La situación propuesta por esa Municipalidad atenta contra la objetividad de
criterio y la independencia que debe mantener la Auditoría Interna, a efecto de
fiscalizar las operaciones consideradas durante el período en que se efectuaría el
cambio…”
La interpretación de las normas jurídicas debe realizarse según el sentido propio de sus
palabras por disposición expresa de nuestro Código Civil:
“Artículo 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social
del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y
finalidad de ellas.”
Ahora bien, tal y como lo ha señalado nuestro tratadista Brenes Córdoba “…cuando el
sentido de la ley no es dudoso sino que resulta comprensible, sin mayor esfuerzo, no
es lícito variarla, a título de interpretación” (Tratado de las Personas,
Editorial Juricentro, San José, pp. 42). Recuérdese que la voluntad del legislador se
plasma en la letra de la ley, de allí que si la ley es clara, según el sentido propio de sus
palabras, el jurista debe proceder a aplicarla sin mayor elucubración al respecto. Por el
contrario, si la ley es oscura u omisa, el jurista ha de recurrir a elementos adicionales a
la letra de la ley a fin de desentrañar su espíritu o finalidad, o lo que es lo mismo, la
voluntad del legislador:
“Si la norma jurídica es clara y rige con precisión el caso planteado, la cuestión se
resuelve aplicándola. Si la norma es oscura, se presta a confusiones o existe duda
acerca de su aplicación a un caso dado o hay discrepancia entre varias normas
que podrían solucionar el problema resulta indispensable interpretarla, es decir,
desentrañar su verdadero sentido y alcance. Y si, por último, no se encuentra una
norma que resuelva directamente la cuestión, es necesario llenar esa laguna e integrar
el derecho del modo ya previsto en cada sistema jurídico” (Mouchet y Zorraquín,
Introducción al Derecho, novena edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 248).
28
Teniendo en cuenta que ante la claridad de una norma el operador jurídico debe
atenerse al sentido propio de sus palabras, pues de lo contrario sería admisible la
variación de la ley -vía interpretación- con la consecuente transgresión al
ordenamiento jurídico nacional, se transcribe la normativa que rige la materia objeto
de esta consulta.
El artículo 13 del Código Municipal establece entre las atribuciones del Concejo:
Ahora bien, tal y como se indicó líneas atrás la norma del artículo 51, referente al
auditor, fue derogada tácitamente por los artículos 20 y 30 de la Ley General de
Control Interno. De allí que al momento presente todas las municipalidades deben
contar con auditor interno. En este orden de ideas, es claro, que la frase “según sea el
caso” del inciso f) del artículo 13 del Código Municipal resulta inaplicable pues lo cierto
es que ante la obligación de toda municipalidad de contar con auditor y contador es
improcedente diferenciar entre el nombramiento de los referidos funcionarios. Por
ende, y de conformidad con el inciso f) del artículo 13 referido, el Concejo Municipal es
el órgano competente para designar tanto al auditor como al contador municipal.
“Artículo 52.- (…) El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el
ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser
suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por
una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de
expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.”
29
De la simple lectura de ambas normas se deriva, sin temor a equívocos, que el
contador municipal es nombrado y destituido por el Concejo Municipal. Entonces,
siguiendo a Brenes Córdoba, no puede más que afirmarse que ante la claridad de la
normativa en cuestión, no resulta lícito variarla a título de interpretación. Y en tanto
el contador es nombrado y destituido por el Concejo Municipal, es claro que este
último es quien ostenta todos los poderes propios del jerarca.
Por ende, se reitera el criterio vertido por esta Procuraduría en la OJ-133-2002 del 23
de setiembre del 2002 en la que se indicó que “…el Contador Municipal, en el tanto
que sea nombrado y destituido por el Concejo Municipal, depende jerárquicamente
de este último”.
CONCLUSIÓN
Atentamente,
PROCURADORA ADJUNTA
30
2. Aclaración del Dictamen sobre los Artículo 51 y 52 del Código Municipal
[Procuraduría General de la República]x
C-329-2006
17 de agosto de 2006
Sra. Giselle Mora Peña
Directora Ejecutiva
Unión Nacional de Gobiernos Locales
S. O.
Estimada señora:
Como se observa, nos encontramos ante una solicitud de reconsideración del dictamen
C-082-2006 que no fue interpuesta ni por el órgano consultante, ni dentro del plazo de
ley, tal y como lo exige el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República. No obstante lo anterior, se procede a analizar el asunto planteado por la
Unión Nacional de Gobiernos Locales como una reconsideración de oficio, para lo cual
se le da el trámite normal de las consultas.
1.- ANTECEDENTES
31
con fundamento en los artículos 51 y 52 del Código Municipal- sobre la dependencia
jerárquica del contador municipal.
Para efectos de dar respuesta al anterior cuestionamiento, este órgano técnico jurídico
procedió a interpretar la normativa municipal referente al nombramiento y remoción
del contador, para lo cual se tomaron en cuenta las reformas introducidas en la
legislación municipal con la emisión de la Ley General de Control Interno. Así, del
dictamen en cuestión interesa destacar los siguientes argumentos:
· La norma del artículo 51 referente al auditor fue derogada tácitamente por los
artículos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno. Es así como en la actualidad las
municipalidades deben contar con auditoría interna, salvo en los casos en que la
Contraloría General dispense su existencia expresamente. En todo caso, las
municipalidades con presupuestos inferiores a los doscientos millones de colones se
encuentran autorizadas por ley para contratar al auditor y subauditor por medio
tiempo.
32
dispensadas por la Contraloría General en los términos del artículo 20 de la referida
Ley.
“…Si bien, de acuerdo con la Real Academia Española, la palabra ‘o’ es una
conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más
personas o cosas, se difiere del alcance otorgado en el dictamen referido al interpretar
la frase ‘Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso…’ contenida en el
inciso f) del artículo 3(sic) del Código actual. Estamos de acuerdo en que el conjunto
‘…según el caso…’ de esa frase resulta inaplicable, pero no para concluir absolutamente
que en adelante el contador deba ser nombrado por el Concejo, sino para interpretar
que en adelante el contador debe ser nombrado por el alcalde. Siguiendo el esquema
del anterior Código Municipal, la norma previó que el Concejo nombraría al auditor o
al contador, es decir, a alguno de los dos, no a los dos, pues en este caso debió incluir la
conjunción “y” en lugar de la conjunción “o”. Se verifica lo expuesto si rescatamos la
norma sin considerar las palabras que resultan ahora inaplicables: ‘Nombrar y
remover al auditor o contador…’ Se deriva que siguen planteándose dos opciones
excluyentes para el Concejo, o nombrar al auditor o nombrar al contador, pero no a los
dos. Está claro que con la reforma al artículo 51 del Código Municipal todas las
municipalidades deben contar con auditor, ante lo cual, dado que los auditores son
nombrados por el Concejo y el carácter excluyente de la disposición, corresponde a los
alcaldes el nombramiento del contador municipal…
Sirve también de refuerzo a nuestra posición un análisis del artículo 52 del Código
Municipal. Siguiendo lo dispuesto en el artículo 51 del mismo cuerpo normativo, el
numeral 52 citado asigna de manera optativa las funciones propias del auditor
33
(‘…vigilancia sobre…’) al contador, pero, entendemos, bajo la premisa de que en una
determinada municipalidad no exista el primer cargo; es decir, esas funciones de
vigilancia que establece la norma y que son propias del auditor no las asumiría el
contador cuando el primer funcionario existiere, teniéndose, por añadidura que, en
tanto al contador no deban recargársele las funciones del auditor, ejercerá las
funciones concernientes a su cargo y, dada la naturaleza administrativa de estas
dependerá jerárquicamente del alcalde, incluyendo las atribuciones de nombramiento y
remoción…” (el subrayado no es del original).
En el caso que nos ocupa, el Capítulo VI del Código Municipal -conformado por los
artículos 51 y 52- se denomina “Auditor y Contador”. De allí que necesariamente ha
de entenderse que la normativa en cuestión resulta aplicable tanto a los auditores
como a los contadores. Por su parte, el artículo 51 dispone expresamente que “(c)ada
municipalidad contará con un contador”. Norma esta que no es susceptible de
interpretación alguna debido a la claridad de su texto. De su lectura se deduce, sin
temor a equívocos, el deber de toda municipalidad de contar con los servicios de un
contador.
34
destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación
de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con
suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor”.
Igualmente procede mantener la interpretación del inciso f) del artículo 13 del Código
Municipal realizada en el dictamen C-082-2006. En efecto, la frase “según el caso”
resulta inaplicable en la actualidad, ante la obligación de toda municipalidad de contar
con auditor, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 20 y 30 de la Ley
General de Control Interno. En el dictamen de cita se indicó:
“El artículo 13 del Código Municipal establece entre las atribuciones del Concejo:
35
nombramiento de contador, mientras que en las de ingresos superiores a ese monto
procedía el nombramiento tanto de contador como de auditor. En esta norma, la
palabra “o” es una conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o
alternativa entre dos o más personas o cosas (Diccionario de la Real Academia
Española).
Ahora bien, tal y como se indicó líneas atrás la norma del artículo 51, referente al
auditor, fue derogada tácitamente por los artículos 20 y 30 de la Ley General de Control
Interno. De allí que al momento presente todas las municipalidades deben contar con
auditor interno. (…) Por ende, y de conformidad con el inciso f) del artículo 13 referido,
el Concejo Municipal es el órgano competente para designar tanto al auditor como al
contador municipal.”
En refuerzo de la posición aquí sostenida sirva citar la resolución 183-2003 de las 10:15
horas del 27 de junio del 2003 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, en la que se indicó:
36
subsanado por la misma Asamblea Legislativa. Sobre el error legislativo ya esta
Procuraduría se pronunció en la OJ-116-2004 del 27 de setiembre del 2004, al indicar:
“Todo lo anterior nos permite afirmar que el problema que se ha planteado, se afinca
en la calidad de ley, el cual no necesariamente está referido a un problema de
ambigüedad u oscuridad. Como es bien sabido, la técnica de la interpretación
auténtica responde a un problema de la calidad de ley, aunque no todo problema de la
calidad de ley se agota en cuestiones de ambigüedad u oscuridad. Existen otros
supuestos que rebasan estas cuestiones, como tendremos ocasión de ver a
continuación. En efecto, a veces se presentan otros tipos de errores, tales como: que la
“ratio legis” no es correctamente expresada en el texto legal que se aprueba. En el caso
de comentario estamos frente a uno de estos errores. Es decir, que el texto que se
introdujo al artículo 1256 del Código Civil no recogió adecuadamente la intención del
legislador, al no especificar que los poderes especiales que debían otorgarse en
escritura pública era aquellos cuyos actos o contratos se iban a inscribir en los registros
de bienes muebles e inmuebles del Registro Nacional. Al no hacerse la debida
especificación, el texto, tal y como se aprobó y está en vigencia, supone que tales
poderes han de cumplir con este requisito legal cuando el acto o contrato se pretenden
inscribir en un Registro Público.
Así las cosas, más que un asunto donde se presenta una ambigüedad o una oscuridad
en el texto legal vigente, estamos frente a un error legislativo, residenciado en el hecho
de que se da un divorcio entre la “ratio legis” y el texto finalmente aprobado. Ahora
bien, la doctrina jurídica ha elaborado una serie de criterios para corregir los yerros en
las leyes. SALVADOR CODERCH nos recuerda que en España existen una serie de
principios y técnicas para la corrección de las leyes. En primer lugar, está el principio
de autocontrol, que, evidentemente, falló en este caso.
37
producido en el Ejecutivo…” (CODERCH, Salvador. Manual de Técnicas
Legislativas. Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Justicia. San José, Costa
Rica, 1990, página 119. Las negritas no se encuentran en el original). En idéntica
dirección se pronuncian NICOLÁS PÉREZ SERRANO, citado por RODRÍGUEZ-ZAPATA,
Jorge. Sanción, Promulgación y Publicación de las Leyes. Editorial Tecnos, Madrid-
España, 1987, página 123, cuando la aprobación parlamentaria recae sobre un texto
equivocado. “Es obvio que, en este caso, el error precisa una nueva ley para su
corrección. Como señaló Pérez Serrano los acuerdos de una Cámara legislativa,
válidamente realizados, son irrevocables(vote acquis; Unverruckbrkeit)” (el subrayado
no es del original).
Para responder a esta interrogante se debe realizar una integración de las diferentes
normas que regulan la materia que nos ocupa. Ha de observarse, entonces, las
diversas funciones del contador municipal y derivar, así, la naturaleza de la relación
que existe entre el contador y el alcalde, según el ordenamiento jurídico nacional.
38
El alcalde debe remitir diariamente al contador las nóminas de pago que
extienda, copia de las cuales se remitirán al tesorero con la razón de “anotado”
(artículo 104).
Debe además, señalarse, que las funciones del alcalde dependen del actuar eficaz y
eficiente del personal de la municipalidad, siendo que el contador forma parte de ese
personal. En efecto, al alcalde le corresponde, entre otras funciones, presentar los
proyectos de presupuesto -ordinario y extraordinario- de la municipalidad, ante el
Concejo Municipal; rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de los
egresos que autorice; rendir cuentas a los vecinos del cantón mediante un informe de
labores ante el Concejo Municipal ; y autorizar los egresos de la municipalidad
conforme al inciso e) del artículo 13 del Código (artículo 17, incisos f), g), h), i).
39
Con fundamento en lo anterior debe, entonces, señalarse que los poderes de superior
jerárquico que ostenta el Concejo Municipal sobre el contador abarcan los de
nombrarlo, suspenderlo o destituirlo, para lo cual deberá acordar las acciones
respectivas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 152 del Código
Municipal. De allí que en lo no dispuesto por los artículos 52 y 152 referidos, el
contador se encuentra sujeto a la jerarquía del alcalde municipal.
CONCLUSIÓN
1.- Se mantienen las conclusiones N.° 1 y 2 del dictamen C-082-2006 del 1 de marzo
del 2006.
Atentamente,
PROCURADORA ADJUNTA
40
ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la
Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en
esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación
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de utilizar el material indicado.
i
ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 7794 del treinta de abril de 1998. Código Municipal. Vigente
desde: 18/05/1998. Versión de la Norma 22 de 22 del 31/07/2014. Datos de la Publicación:
Gaceta No 94 del 18/05/1998.
ii
INSTITUTO DE FOMENTO Y ASESORÍA MUNICIPAL, IFAM. (2016). Código Municipal
Comentado. IFAM. San José, Costa Rica. Pp 87.
iii
INSTITUTO DE FOMENTO Y ASESORÍA MUNICIPAL, IFAM. (2016). Código Municipal
Comentado. IFAM. San José, Costa Rica. Pp 88.
iv
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 30 de las once horas del
nueve de enero de dos mil quince. Expediente: 12-300017-0217-LA.
v
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. Sentencia 168 de las catorce
horas con cincuenta minutos del veinticinco de abril de dos mil trece. Expediente: 11-006445-
1027-CA.
vi
TRIBUNAL DE TRABAJO SECCIÓN TERCERA. Sentencia 102 de las diez horas con diez minutos
del quince de marzo de dos mil doce. Expediente: 06-002753-0166-LA.
vii
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 11 de las ocho horas con
treinta minutos del once de enero de mil novecientos noventa y uno. Expediente: 91-000011-
0005-LA.
viii
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. Sentencia 409 de las nueve
horas del diecisiete de agosto de dos mil quince. Expediente: 15-005512-1027-CA.
ix
PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 82 del primero de marzo de dos mil
seis.
x
PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 329 del diecisiete de agosto de dos
mil seis.
41