Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12833241

OPINIÓN Nº 082-2018/DTN

Solicitante: Universidad Nacional de Trujillo

Asunto: Ejecución del saldo de obra

Referencia: Oficio N° 563-2018-OAJ/UNT

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Christian Omar Cruzado Lescano

formula varias consultas sobre la ejecución del saldo de obra como producto de la
resolución del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —que modifica la Ley— y el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF —que modifica el Reglamento—, cuyas disposiciones modifican la
normativa de contrataciones del Estado y rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su
convocatoria2.

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas planteadas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos
en el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE; advirtiéndose que, la tercera consulta no se encuentra
referida al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sino que versa sobre temas
presupuestales, aspecto que no se encuentra regulado en la mencionada normativa.
En ese sentido, siendo que se incumple con el requisito previsto en el literal c) del numeral 1 del TUPA
del OSCE, con la finalidad de dar impulso al presente trámite, se atenderán todas las demás consultas y
se dejará de absolver la consulta señalada.
2
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “En caso se resuelva un contrato de obra en ejecución por causa del
contratista, y existiendo un saldo por ejecutar, en aplicación del artículo 138 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ¿Es factible continuar con
la ejecución del saldo de la obra contratando a alguno de los postores que
participaron en el procedimiento de selección, a pesar de encontrarse en curso
un proceso de arbitraje entre la Entidad y el Contratista?”.

2.1.1. En primer lugar, debe señalarse que una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad,
mientras que ésta, por su parte, se obliga a pagar al contratista la contraprestación
establecida. En tal sentido, se entiende que el contrato se ha cumplido cuando
ambas partes ejecutan sus respectivas prestaciones a satisfacción de su
contraparte.

En tal sentido, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas

por las partes es la situación que se espera en el ámbito de las contrataciones del
Estado; no obstante, por determinadas circunstancias, no en todos los contratos se
verifica dicha situación, pues alguna de las partes puede incumplir sus
prestaciones, o encontrarse imposibilitada de cumplirlas.

Ante dichas circunstancias, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto

la posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de
ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de
estas.

2.1.2. En relación con lo anterior, es oportuno indicar que cuando un contrato de obra es
resuelto, la Entidad puede gestionar los actos necesarios para contratar el saldo
pendiente de ejecución de la obra con la finalidad de satisfacer la necesidad no
cubierta; para lo cual, corresponderá seguir el procedimiento previsto en la
normativa de contrataciones del Estado.

Así, corresponde indicar que el artículo 138 del Reglamento prevé el mecanismo
por el cual, ante la resolución de un contrato, la Entidad puede proceder a ejecutar
el saldo pendiente, conforme a las disposiciones que se citan a continuación:

“Cuando se resuelva un contrato y exista la necesidad urgente de culminar con

la ejecución de las prestaciones derivadas de este, sin perjuicio de que dicha
resolución se encuentre sometida a alguno de los medios de solución de
controversias, la Entidad puede contratar a alguno de los postores que
participaron en el procedimiento de selección. Para estos efectos, la Entidad
debe determinar el precio de dichas prestaciones, incluyendo todos los costos
necesarios para su ejecución, debidamente sustentados.

Una vez determinado el precio y las condiciones de ejecución, y de existir

disponibilidad presupuestal, la Entidad invita a los postores que participaron
en el procedimiento de selección para que, en un plazo máximo de cinco (5)
 3

días, manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones pendientes de

ejecución por el precio y condiciones señalados en el documento de invitación.

De presentarse más de una aceptación a la invitación, la Entidad contrata con

aquel postor que ocupó una mejor posición en el orden de prelación en el
procedimiento de selección correspondiente. En las contrataciones de bienes,
servicios en general y obras, salvo aquellas derivadas del procedimiento de
comparación de precios, el órgano encargado de las contrataciones debe
realizar la calificación del proveedor con el que se va a contratar. Para el
perfeccionamiento del contrato debe observarse lo establecido en el numeral
87.2 del artículo 87, en lo que sea aplicable.” (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado faculta a las Entidades

a proceder con la ejecución del saldo pendiente de un contrato resuelto conforme a
lo dispuesto en el artículo 138 del Reglamento; en virtud del cual, una Entidad
puede contratar con alguno de los postores que participaron en el procedimiento
de selección del que derivó el contrato de obra resuelto, siempre y cuando exista
la necesidad urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones derivadas de
dicho contrato, sin perjuicio de que la resolución del contrato se encuentre
sometida a un medio de solución de controversias3 (por ejemplo, el arbitraje).

Por lo expuesto, se advierte que conforme a lo establecido en el artículo 138 del

Reglamento, una Entidad puede contratar la ejecución del saldo de obra pendiente
derivado de un contrato de obra resuelto, con alguno de los postores que
participaron del procedimiento de selección del que devino dicho contrato; sin
perjuicio de que la resolución del mismo se encuentre sometida a arbitraje.

2.2. “En caso se pretenda contratar a alguno de los postores que participaron en el
procedimiento de selección para la ejecución del lado de la obra, y estos
rechacen la invitación o prescindan de dar sus servicios, ¿Es posible convocar
nuevamente para continuar con la ejecución del saldo de la obra?” (Sic).

Conforme a lo antes indicado, la normativa de contrataciones del Estado faculta a

la Entidad a proceder con la ejecución del saldo pendiente de un contrato resuelto
conforme a lo dispuesto en el artículo 138 del Reglamento, cuando exista la
necesidad urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones derivadas de
dicho contrato; para tales efectos, esta debe determinar cuáles son dichas
prestaciones, y su precio (incluyendo todos los costos necesarios para su
ejecución), para después invitar a los postores que participaron en el
procedimiento de selección del que derivó el contrato resuelto.

Así, una vez determinado el precio y las condiciones de ejecución del saldo de
obra, la Entidad puede invitar a los postores que participaron en el referido
procedimiento de selección, en atención a lo dispuesto en el artículo 138 del
Reglamento; a fin de que estos manifiesten su intención de ejecutar dichas
prestaciones (bajo las condiciones señaladas en el documento de invitación)
3
De conformidad con el artículo 45 de la Ley, las controversias que surjan entre las partes sobre la
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven,
mediante conciliación o arbitraje institucional, según lo acordado entre las partes.
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dentro del plazo previsto en el citado artículo.

Ahora bien, en caso que dichos participantes no manifiesten su intención de

ejecutar tales prestaciones bajo las condiciones previstas en el documento de
invitación cursado por la Entidad, ésta podrá optar por emplear la contratación
directa establecida en el literal l) del artículo 27 de la Ley, tal como se desprende
del texto de dicho artículo: “Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad
de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un
contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en
los literales a) y b) del artículo 44, siempre que se haya invitado a los demás
postores que participaron en el procedimiento de selección y no se hubiese
obtenido aceptación a dicha invitación.” (El subrayado es agregado).

Del artículo citado –en concordancia con lo dispuesto por el artículo 85 del
Reglamento-, se desprende que la Entidad puede contratar directamente con un
determinado proveedor -de manera excepcional-, cuando exista la necesidad
urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones pendientes
derivadas de un contrato resuelto, siempre que dicha Entidad hubiera cumplido
con invitar a los postores que fueron partícipes del procedimiento de selección y
no hubiese obtenido aceptación alguna por parte de estos; es decir, que
previamente se haya agotado el procedimiento previsto en el artículo 138 del
Reglamento.

En ese contexto, se advierte que, ante la necesidad urgente de ejecutar

prestaciones pendientes derivadas de un contrato de obra resuelto, una Entidad
-facultativamente- puede emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del
Reglamento, así como -luego de ello- la contratación directa que regula el literal l)
del artículo 27 de la Ley; lo cual no implica que se encuentre obligada a
emplear –solamente- alguno de estos mecanismos de contratación, pues dicha
Entidad podría decidir convocar un nuevo procedimiento de selección para
contratar la ejecución del saldo de la obra.

Por consiguiente, cuando en aplicación del artículo 138 del Reglamento, una
Entidad hubiera invitado a los postores que participaron en el procedimiento de
selección para la ejecución del saldo de obra, y no hubiese obtenido aceptación
alguna por parte de estos, dicha Entidad puede decidir convocar un nuevo
procedimiento de selección para contratar la ejecución de las prestaciones (no
ejecutadas) derivadas del contrato de obra resuelto -en vez de optar por emplear la
contratación directa que regula el literal l) del artículo 27 de la Ley-; lo cual
obedece a una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad.

3. CONCLUSIONES

3.1. Conforme a lo establecido en el artículo 138 del Reglamento, una Entidad puede
contratar la ejecución del saldo de obra pendiente derivado de un contrato de obra
resuelto, con alguno de los postores que participaron del procedimiento de
selección del que devino dicho contrato; sin perjuicio de que la resolución del
mismo se encuentre sometida a arbitraje.
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3.2. Cuando en aplicación del artículo 138 del Reglamento, una Entidad hubiera
invitado a los postores que participaron en el procedimiento de selección para la
ejecución del saldo de obra, y no hubiese obtenido aceptación alguna por parte de
estos, dicha Entidad puede decidir convocar un nuevo procedimiento de selección
para contratar la ejecución de las prestaciones (no ejecutadas) derivadas del
contrato de obra resuelto -en vez de optar por emplear la contratación directa que
regula el literal l) del artículo 27 de la Ley-; lo cual obedece a una decisión de
gestión de su exclusiva responsabilidad.

Jesús María, 12 de junio de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

LAA/JDS