UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAÑETE

Principio activo e innovador

INGENIERIA DE SISTEMAS

Autor

Ludgardo CCAYAHUALLPA RAMOS

DOCENTE

TEMA

El efecto ondulatorio de las fuentes en un estado constitucional de derecho

CURSO

Constitución y derechos humanos

CAÑETE – PERÚ

2019
 INTRODUCCION:

Las «fuentes del derecho» son los actos que generan derecho. Nos referimos al origen de

las normas, pero también a los poderes que las generan, a los procedimientos que han de seguirse

para que emanen, al valor y a los efectos que poseen y a las relaciones que mantienen con el

resto de piezas del sistema.

En todo caso, el término nos remite a aquellos actos a los que el ordenamiento confiere la

virtualidad de crear una norma. En un Estado constitucional como el nuestro es la Constitución

la que contiene las normas básicas sobre la creación del Derecho y, por tanto, ha de ser el

Derecho Constitucional el ámbito en el que se estudie y analice prioritariamente el sistema de

fuentes. Es la norma jurídica superior del ordenamiento la que, además de ser ella misma fuente

del Derecho, se convierte en la norma reguladora de las fuentes.

En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición

romano-germano-canónica tenemos como fuente: La Constitución Política. El Reglamento del

Congreso. Las leyes de la República. Los acuerdos del pleno de carácter estatutario, como los

informes que son emitidos por la constitución y reglamento. Acuerdos parlamentarios. La

jurisprudencia del tribunal constitucional: Usos, prácticas y cortesías parlamentarias, como el

voto oral de los congresistas peruanos. La Doctrina La Declaración de Voluntad.

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,

modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los

órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como

órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la

creación del derecho.

DESARROLLO:

I. Tránsito del estado legal al constitucional de derecho:

La importancia del estudio de las fuentes de la constitución se da por su origen anglosajón y

naturalista judicial con dos factores que propician su producción, ya que la explicación realiza

tanto de la fuente positiva y estatal.

La primera en limitarse en reconocer solo aquellas fuentes que indica como tal, la segunda

por circunscribirse como máxima expresión jurídica del estado.

En la revista de derecho Themis (2015) se menciona lo siguiente: “una afirmación que puede

empezar a cambiar gracias al tránsito hacia un Estado Constitucional de Derecho, marcado en gran

medida por el avance del judicialismo, surgido a partir de las resoluciones del Tribunal Constitucional,

sus precedentes vinculantes y normas constitucionales adscriptas” (P 40)

Como se puede apreciar, si bien las fuentes están reconocidas formalmente por el texto de

la Constitución, su contenido y significado responde más a un Estado legal que a uno

Constitucional de Derecho, es decir, se encuentra más asociada con la posición que tiene el

derecho positivo.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, como su máximo intérprete, ha establecido su

posición reivindicando el papel que cumplen las fuentes en el ordenamiento constitucional.

En ese sentido, basándonos en lo resuelto por el Colegiado, proponemos una visión

alternativa para comprender el modo de aparición y progresivo desarrollo de las fuentes en el

ámbito constitucional.
 II. Fuentes de derecho reconocidas por el tribunal constitucional

En la resolución del tribunal se desarrolla una teoría presidida por la carta de 1993

denominada como “fuente de fuentes” tal enumeración fue bajo la concepción europea.

En la revista de derecho Themis (2015) menciona a Kelsen que afirma en su tesis lo

siguiente: “La constitución es la forma fundamental del ordenamiento jurídico, la norma normarum que

valida y preside la producción de las demás normas, pero, inexplicablemente cuando se enumeran las

fuentes de derecho, la ley todavía encabeza la lista” (p. 41)

Si bien es cierto el origen de la constitución es de anglosajón y de naturaleza judicialista todo

ello tiene antecedentes de cammon law y todas ellas enriquecidas por la jurisprudencia y partir

de ella podemos notar la progresiva aparición de las demás fuentes. En un sentido particular estas

pueden ser sujetas a cambios y ser independientes. Por otro lado, tenemos la tesis de Kelsen que

asocia la constitución como padre de las demás normas y que esta es la encabeza y de ella se

desprenden las demás normas.

Con respecto a cammon law tiene sus dos movimientos de modelo clásicos: el inglés que

encontramos el principio de soberanía del parlamento y estadounidense se encuentra la

constitución federal codificada y supra ordenada a otras fuentes constitucionales.

En la actualidad la clásica teoría europea según cammon law es la mas cercana a la

tradicional anglosajona y la división de ellas ya no esta tan clara como antes a las diferentes

resoluciones judiciales tendido a reconocimiento y protección de libertades.

A) El valor de la jurisprudencia constitucional

En la revista de derecho Themis (2015) se menciona lo siguiente: “Es conocida entre los

constitucionales la frase que nos dice” vivimos bajo una constitución, pero la constitución es lo que

los jueces dicen que es”, pronunciada originalmente por Charles Evans Hughes, juez de la Suprema

Corte Norteamericana en 1097”. (p. 42)

Según Charles la constitución puede variar de acuerdo a la interpretación de los jueces, y

esta interpretación puede llevar a tomar decisiones poco certeras, es por eso que charles toma

la constitución como interpretación de los jueces, que como una fuente de derecho.

En un punto de vista critico charles desvaloriza de cierta forma la constitución, diciendo

que los jueces pueden alterar estas leyes, ya que sería muy difícil que un juez cambie las

leyes con su interpretación además de que estas están regidas a nivel constitucional y son

normas que se estableció de acuerdo al criterio del contexto social.

Si bien es cierto charles evoca la emisión de que los jueces pueden alterar el rumbo de las

normas esto no quiere decir que tomen decisiones de forma autoritaria si ni más bien

regulando y ejerciendo principios básicos de la constitución.

B) Los principios como fruto de la jurisprudencia.

La finalidad de los principios ejercidos en la jurisprudencia es para asegurar la aplicación

de valores o postulados de naturaleza ético política así como proporciones de naturaleza

política técnica jurídica estos frutos de la jurisprudencia.

Esto no quiere decir que se ejercerán todos los principios en el momento, solo lo que ayuden

a conducir un proceso estable, los principios que intervienen como: la supremacía, corrección
 funcional, aplicación directa y favor libertatis son criterios fundamentales para la compresión

de la constitución.

1. Principio de unidad

En la revista de derecho Themis (2015) nos dice que “toda la sociedad en la cual la garantía

de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución”

(p.43)

En este punto la misión es asegurar el cuidado y respeto por la constitucionalidad,

ofreciendo una interpretación armónica de todas las disposiciones, el principio de unidad se

apoya a la necesidad de tener presente todas las sentencias, principios y normas constitucionales

como un todo indivisible, con la finalidad de evitar indefensión a los derechos y libertades.

La visión unitaria de la constitucionalidad permite comprender el triunfo de las

constituciones no codificadas frente a las codificadas, mediante la jurisprudencia, los principios,

la costumbre y la doctrina, entre otras fuentes.

Es decir, la unidad no está referida sólo a las disposiciones del texto constitucional, sino más

bien al conjunto de fuentes que integran la constitucionalidad de una sociedad democrática en un

Estado de Derecho.

2. Principio de supremacía y aplicabilidad

La Constitución estadounidense en su artículo 6 es muy clara al afirmar que “esta

Constitución y las Leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los tratados que se

celebren o que vayan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, constituirán el

Derecho Supremo de la Tierra”(p.43)

 Ambos están relacionados si embargo la supremacía con la constitución frente al ejercicio de

abuso de poder al derecho con base en el positivismo, por otro lado tenemos la aplicabilidad

directa que son plenamente observadas y vividas por gobernantes y gobernados es un principio

de normatividad directa, lo cual alude a una visión más estatal, positivista y codificadora del

Derecho, conocida también como constituciones modernas

3. Principio de corrección funcional

Tiene como fundamento en la doctrina de la separación de funciones del poder, más conocida

como la división de poderes, y el respeto a la teoría de los llamados pesos y contrapesos, el

ejercicio de una función del poder controla al otro poder, y que ambos colaboran en perfeccionar

una decisión política: el Parlamento aprobando una ley y el Jefe de Estado promulgándola, el

ejecutivo aprobando un tratado con la comunidad.

Si recurrimos a la literatura anglosajona, nos sorprenderíamos al descubrir la claridad con la

que se puede explicar lo mismo con solo citar “El Señor de los Anillos”. Si bien a Tolkien se le

atribuye la creación de todo un mundo con su obra, también es cierto que le faltó describirnos las

líneas generales de un sistema político, aunque el gobierno de la Comarca Hobbit podría ser algo

parecido a las polis griegas.

En la revista de derecho Themis (2015) afirma en la introducción de su novela: “Un poder

absoluto para gobernarlos a todos. Un poder absoluto para encontrarlos. Un poder absoluto para

atraerlos a todos y atarlos en las tinieblas, en la Tierra de Mordor donde se extienden las

Sombras”. (p.44)
 Sabiendo todo ello es complicado la separación de poderes para que esta logre un mismo

objetivo democráticamente, por ello el juez será quien se encargue de delimitar las funciones del

órgano en conflicto e interpretar la constitución según competencias erróneas.

4. El principio de favor libertatis

En la novena enmienda de la Constitución norteamericana nos dice que: “[e]l hecho de que

en la Constitución se enumeren ciertos derechos no deberá interpretarse como una negación o

menosprecio hacia otros derechos que también son prerrogativas del pueblo”.(p.44)

esto reivindica el centro de interés del movimiento constitucionalista: la preservación de

la libertad para el ser humano y sus beneficios para su plena realización. La noción de que

los derechos fundamentales son bienes humanos.

la finalidad de este principio, nos recuerda que la persona es el centro del Derecho y que

el constitucionalismo desea que se encuentre en libertad para la realización de todas sus

capacidades humanas.

En si el Derecho Constitucional tiene autonomía, lo coherente es que la Constitución sólo

contenga sus principios informadores, excluyendo aquellos que sean ajenos a su naturaleza y

finalidad.

En todo caso, las disposiciones constitucionales siempre deben ser para los jueces una

fuente inspiradora de principios de la Constitución; por eso, sólo se podrán tomar en cuenta

aquellas sentencias que contengan un aporte interpretativo y no mera transcripción de leyes.

 C) El Derecho Consuetudinario

La definición de la fuente consuetudinaria, conocida también como costumbre, hace

referencia a la suma de prácticas jurídicas de naturaleza espontánea que con el tiempo han

alcanzado uso generalizado y que gozan de conciencia de obligatoriedad dentro de una

comunidad política.

Las Constituciones anglosajonas evidencian una importante producción de esta fuente, al

punto que podrían considerarse como terreno fértil para su nacimiento y consolidación.

D) La doctrina de la autoridad

La doctrina de la autoridad como fuente constitucional se ocupa de comprender, compendiar

y sistematizar el desarrollo de las fuentes jurídicas surgidas a partir de la interpretación judicial

de la constitución.

La doctrina de la autoridad de los juristas es la herramienta que, a modo de

retroalimentación, los jueces utilizan en las construcciones de su argumentación jurídica; sin

embargo, no toda producción jurídica tiene el estatus de doctrina de la autoridad, sino sólo

aquélla que pueda ser reconocida en el tiempo por sus valiosos aportes en la teoría y aplicación

del Derecho

E) La producción del Derecho positivo

La posición que ocupa entre las fuentes del Derecho Constitucional no puede asociarse a la

misma que tiene bajo una concepción kelseniana, es decir, después de la Constitución y
jerárquicamente superior al resto de normas tradicionalmente ordenadas de modo escalonado y

descritas en forma de una Pirámide

En ese sentido, la jerarquía normativa que posee la ley, cuya forma de producción está

regulada por la Carta Magna.

En ese sentido, en el marco de las fuentes en un Estado Constitucional de Derecho, la producción

legislativa debería circunscribirse a las siguientes motivaciones:

1. Para regular nuevas circunstancias que todavía no hayan sido conocidas por los jueces.

2. Para modificarlas con el paso de su origen y necesidad.

3. Para derogar aquellas normas que hayan cambiado.

John Marshall dijo ante un grupo de universitarios que “[…] si no nos gusta una ley del

Congreso, no tendremos demasiados problemas para encontrar motivos y declararla

inconstitucional” (p.47)

Precisamente, los argumentos que tendrán a mano serán los que se desprendan de la falta de

coherencia de la norma con el conjunto de fuentes constitucionales.

Es decir que no tiene sentido seguir acatando ciertas normas inherentes antes una fuente y

sobre todo que esta es descrita sobre la potestad constitucional.

 III. El efecto ondulatorio de las fuentes constitucionales:

lo que se trata es de comprender que la progresiva aproximación al judicialismo, surgido a

partir de la labor del Tribunal Constitucional peruano, nos debe hacer reconsiderar el modo que

hasta hace poco hemos empleado para entender la posición que tiene una Constitución en el

ordenamiento jurídico; en otras palabras, pasar de considerar a la Constitución sólo como una

norma fundamental que preside y es la fuente de validez del ordenamiento jurídico, hacia un

Estado Constitucional de Derecho que debe concebir a la Carta Magna como el núcleo de

producción de las fuentes constitucionales que los poderes Legislativo y Ejecutivo deben tener

presente en su producción normativa y que los jueces deben observar para saber dimensionar la

constitucionalidad a través de sus fuentes

es decir, cuando se argumenta que al establecer en un ordenamiento “una norma suprema,

una Constitución, significa que esa creación normativa o legislación en el sentido amplio del

término queda a su vez sujeta a normas que son el fundamento y límite de su validez.

Por decirlo así, el plano de las normas, se escinde en dos: el de las normas que esos órganos

crean (legislación) y el de las normas superiores a que han de sujetarse (Constitución)”.

En ese sentido, la tradicional gráfica de la pirámide normativa bajo una concepción

kelseniana puede seguir siendo de utilidad para comprender la ubicación del Derecho positivo en

las fuentes constitucionales.

 TRANSITO cambiar los paradigmas sobre el estado constitucional de derecho
DEL ESTADO resume en cosas prácticas e información que está ya descrita en la constitución.
LEGAL

VALOR DE Suele ser mas popular y segura que la legislación

JURISPRUDENCIA Imprescindible para exponer una visión desde un punto de vista
constitucional

• Reconocimiento como fuente de fuentes

PRINCIPIOS • Principio de la unidad
• De supremacía y aplicabilidad directa
• De corrección funcional

FUENTES EN UN
Conocida como costumbre alude a suma de prácticas jurídicas
ESTADO FUENTES DE
CONSTITUCIONAL DERECHO espontaneas
DERECHO
CONSUETUDINARIO El derecho constitucional anglosajón es rico es usos
DE DERECHO RECONOCIDAS
Poseen una fuerza y posición difícil de superar por una legislación
POR EL
Importante en la producción de esta fuente
TRIBUNAL
CONSTITUCION
AL
• Consideradas como históricas declaraciones sobre el derecho
DOTRINA DE LA • Comprende compendia y sistematiza el desarrollo de las fuentes jurídicas
AUTORIDAD • Posee un amplio acuerdo en la comunidad jurídica
•
•

• Jerárquicamente superior a la demás norma jurídicas

PRODUCCION DE
• Descritas e forma de una pirámide
DERECHO
• Regulada por la carta magna

EFECTO • Derecho positivo • Principios

ONDULATORIO DE • Dotrina de la autoridad • Jurisprudencia
LAS FUENTES
• Derecho consuetudinario • Constitución
CONSTITUCIONALES
CONCLUSION

En conclusión, las fuentes constitucionales se circunscriben de acuerdo con el modo de su

producción jurídica y se desarrollan alrededor de la Constitución. En efecto, el orden de sucesión

descrito se puede asociar al de un conjunto de círculos concéntricos que, partiendo de la

Constitución, como si se tratara de un efecto ondulatorio, produce paciente y progresivamente el

resto de fuentes mediante una interpretación judicial siempre ordenada alrededor del pacto

fundamental de límites al ejercicio del poder.

En tal sentido las principales ideas que tuvo presente el constituyente histórico y los pilares de

los poderes constituidos se convierten en el núcleo de toda Constitución, a partir de la cual los

jueces producen las soluciones a casos concretos que nos permiten conocer lo que la

Constitución a lo largo del tiempo, colaborando en establecer los límites al ejercicio de la

legislación y de los actos arbitrarios

Finalmente cabe considerar que es en este escenario donde hoy los abogados deben pensar,

desarrollar y operar el Derecho, esto implica abandonar la idea de sinonimia entre Derecho y ley,

o en el peor de los casos entre ley y justicia. Lo cual, inevitablemente requiere de los abogados

un continuo ejercicio reflexivo y crítico del saber jurídico en su conjunto. Porque sin esta

disposición a cuestionar y a cuestionarse, de pensar y obrar conforme a los intereses y

necesidades que la ciudadanía evidencia, nuestros pueblos siempre serán víctimas de las

decisiones judiciales que se tomen.

BIBLIOGRAFIA:

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/14455/0

THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 39-48. ISSN: 1810-9934 Carlos Hakansson Nieto* Universidad

de Piura