DERECHO CONCURSAL

Tema 1: FINALIDAD DE LAS INSTITUCIONES CONCURSALES

DENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CONCURSAL

Derecho concursal es el sector del derecho patrimonial que tiene por objeto las
instituciones que resuelven los conflictos de intereses que se plantean cuando una
persona, deudora de otras, los acreedores, no tiene capacidad de cumplir con el pago.

Des del punto de vista subjetivo, hay una persona deudora de varios acreedores por
distintos títulos o relaciones, es decir, hay un deudor común. También están los
acreedores, que son varios y por ello se habla de “concurso” ya que prenden hacer
efectivos distintos créditos sobre el patrimonio del deudor común. El concurso no se
vincula exclusivamente a deudas dinerarias sino puede ser por prestaciones no cumplidas,
que se convertirán en un equivalente económico.

En el proceso del concurso se han de respetar tanto las obligaciones patrimoniales del
deudor como las legales. Se produce un choque entre los intereses del deudor común y los
de todos los acreedores y dicho conflicto se quiere resolver jurídicamente para poder
mantener el derecho a la propiedad, el principio de pacta sunt servanda (lo pactado obliga)
y neminem laedere (no debe causarse daño a nadie), que son imprescindibles para el
correcto funcionamiento de la economía capitalista o de mercado.

La quiebra y el concurso de acreedores

A partir de finales del s. XIII se establecen diferencias en el trato de las situaciones de

concurso según el deudor es o no comerciante. Afirmado ya el sistema capitalista hay una
“revolución comercial” que da lugar a un tratamiento más riguroso de los casos de
insuficiencia patrimonial de los comerciantes. La mayor parte del desarrollo de estas ideas
fue en las ciudades italianas. En España hay que mencionar la Ley de Cortes Catalanas de
1299 (severa para los comerciantes) y las Pragmáticas de Doña Juana y Don Carlos y de
Felipe II.

La denominación “quiebra” se regula en las Ordenanzas de Bilbao, y de ahí se pasa a ser

tratada en el CComercio de 1829. Paralelamente, en relación con el deudor no comerciante
se reguló en el CCivil el “concurso de acreedores” con la finalidad idéntica de la quiebra
aunque con tratamiento menos riguroso. En la práctica, la aplicación de las normas
mercantiles de la quiebra fue mucho más frecuente y las civiles mucho menos. Se quiso dar
mayor importancia a estas normas mercantiles y de allí que el derecho de la quiebra pasó
a formar parte del Derecho Mercantil.

La Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio fue la que puso punto y final al tratamiento
diferenciado según la condición de comerciante o no del deudor común. Se adopta la
denominación única de “concurso de acreedores”, manifestándose el concurso como una

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institución del Derecho patrimonial unificado, de acuerdo con la tendencia general que
existe. Esto ha hecho surgir críticas al hecho de que el derecho concursal forme parte del
derecho mercantil: existen casos de no comerciantes que no operan en el tráfico mercantil
pero que se les aplica este derecho. Ejemplo claro: concursos de consumidores o familias.

La naturaleza procesal del concurso y su materia substantiva

Los concursos surgen en aquellos casos en los que el deudor no puede cumplir con sus
obligaciones, bien porque no tiene suficiente activo (insolvencia definitiva), bien porque
no lo tiene en ese momento (insolvencia provisional o iliquidez). Uno de los rasgos del
concurso es que es un verdadero proceso que se desenvuelve bajo una autoridad judicial,
es un proceso de ejecución en términos procesales. El segundo rasgo es que es un proceso
de “ejecución universal” puesto que se desarrolla con todos los acreedores y todo el
patrimonio del deudor y que tiene como finalidad distribuir el patrimonio de tal modo que
todos acabarán satisfechos por medio de esa distribución.

El acto que inicia el concurso es la “declaración judicial del concurso” en forma de Auto
y que se ha realizado en base a las evidencias que se aportan junto con la solicitud de
declaración bien por el deudor (concurso voluntario), bien por un acreedor (concurso
necesario). Sin esa declaración no hay concurso de acreedores legalmente, aunque si lo
haya de facto.

Principio de paridad de tratamiento de los acreedores es el verdadero informador del

derecho concursal. Este principio no quiere decir que todos los acreedores del deudor
sean igualmente tratados, sino que solo lo son aquellos que tienen créditos del mismo
rango y clase. Es decir, solo quedan equiparados, por los que se refiere al contenido del
derecho, los créditos comunes, nunca los que se hubiesen adquirido según privilegios,
preferencias o garantías jurídicas protegidas.

Aspecto material del concurso

La nueva situación que se origina mediante la declaración judicial del concurso incide en
los distintos aspectos patrimoniales de la persona. Se puede tratar de personas físicas o
jurídicas. En el primer caso se tendría que tener en cuenta cosas como el estado civil del
concursado, los intereses de la familia, etc. Esto se ha puesto de manifiesto sobretodo con
la crisis económica. En caso de personas jurídicas también se da: relaciones laborales que
se ven en peligro, situaciones personales involucradas, etc.

Con ello se pone de relieve que la decisión del órgano jurisdiccional afecta a muchas
instituciones, relaciones y situaciones de índole jurídico-material, ya sean del ámbito
mercantil o civil o laboral o administrativo, etc. Se debe tener presente esta amplia visión
para dar una respuesta adecuada a los intereses implicados en el conflicto.

La dualidad de procedimientos concursales

Centrada la quiebra en la figura del comerciante, se planteaba la pregunta si en caso de

quiebra se debía o no buscar remedio para la conservación de la empresa del quebrado.
Unos (iuspublicistas) defendían la quiebra era la higiene de este mundo, se debía poner
punto y final a aquellos que han fracasado en su negocio; otros (iusprivatistas)
consideraban que la liquidación del patrimonio del quebrado no tenía que acabar con la

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actividad ejercida por el quebrado. Nada impedía que pudiese haber un acuerdo entre el
acreedor y el deudor un modo de satisfacer los créditos y que a la vez se continuase con la
actividad productiva que con sus resultados resarciría a los acreedores. Así, los CComercio
de 1829 y de 1885 preveían como solución a la quiebra el llamado “convenio” entre el
deudor y la masa de sus acreedores o la liquidación del patrimonio del deudor y su
distribución entre los acreedores.

Puntualizar que el convenio no se dirigía a conservar la empresa. La continuidad de esta,

en los casos en los que se producía, solo era un medio para mejor resultado. Pero no era
obligatorio que se previese en el convenio la continuidad, puesto que podía concluirse con
otros contenidos por el principio de autonomía de la voluntad.

La liquidación prevista en los códigos se traducía en la práctica en la ruina del deudor y del
acreedor. Por ello, el CComercio de 1885 estableció, junto a la quiebra, la “suspensión de
pagos”, que tenía como objetivo satisfacer los acreedores, pero evitar el procedimiento de
quiebra. Se consideraba la suspensión de pagos como preventivo de la quiebra. Siendo
este procedimiento más benévolo se generalizó y pasó a ser el más utilizado. A ello
también contribuyó la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 que sustituía el CComercio
pero seguía la misma regulación.

La doctrina establecía que el procedimiento de suspensión de pagos debería reservarse a

deudores con insolvencia provisional y la quiebra con insolvencia definitiva. Sin embargo,
en la práctica se aplicaba el primero a todo tipo de casos. Esta situación se mantuvo hasta
la Ley Concursal de 2003.

El sistema de fuentes anterior a la Ley Concursal

El procedimiento ejecutivo más antiguo que se conoce es el derecho romano, por el que
el acreedor insatisfecho, previa autorización judicial, podía ir contra la persona del deudor
dándole posibilidad de matarlo, hacerlo esclavo, enviarlo al extranjero, etc. Con
posterioridad, se modificó para cuando hubiera varios acreedores, ofreciéndose si alguien
quería rescatar al deudor común, y si nadie ofrecía rescate, el magistrado autorizaba la
división del cuerpo del deudor en tantas partes como acreedores tuviese para después
colgarlo en la plaza pública para que sirviera como ejemplo. Hacia el año 200 A.C.
comienza a suavizarse la situación, y se transforma la ejecución personal contra el deudor
en una ejecución real, se deja de ejecutar contra la persona y se ejecuta contra el
patrimonio, de modo que se planteaban dos procedimientos a seguir: por un lado, el
pretor designaba a un curador a instancia de los acreedores para que cuidara del
patrimonio del deudor, y si éste no solucionaba sus deudas, se vendían sus bienes en
subasta al mejor postor; por otro lado, lo obtenido por esta subasta permitía pagar las
deudas hasta donde alcanzara el patrimonio obtenido.

Posteriormente se evoluciona con Trajano y se intenta favorecer a ciertos deudores, de tal

modo que se produce una venta de bienes individualmente, de forma aislada mediante un
curador, y sin necesidad de intervención judicial, siendo un proceso privado y no público
(subasta), controlando los acreedores al deudor. Ahí nace también un elemento esencial: la
proporcionalidad en el derecho a cobrar los créditos en función del importe de cada
crédito; por lo que se sacaba de la venta de los bienes, a cada acreedor se le daba una parte
en función de sus créditos. Con posterioridad la Lex Julia intentó eludir que algún cónsul o

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legislador pudiese caer en este procedimiento, y volvió a intervenir el magistrado,
estableciendo un sistema de cesio bonorum, es decir, aquella acción que hace el deudor de
ceder los bienes a los acreedores haciendo cesión en pago de sus créditos; empieza incluso
el derecho del deudor a preservar algunos bienes para su propia subsistencia. En el
derecho romano la ejecución tiende a ser más privada y con mucha carga de carácter
penal.

Posteriormente entramos en la Edad Media, en que hubo dos corrientes jurídicas de

ejecución universal: una que era la continuadora del derecho romano, y que contempla la
ejecución de los bienes del deudor por parte de los acreedores comunes y la autoridad
judicial, que sólo intervenía a modo de ayuda; y la segunda corriente, que es la
representada por el derecho visigodo, que tiende a situar la colectividad de acreedores, y
el ejercicio de los derechos que les corresponden, bajo la dirección de la autoridad judicial.
En este caso subyace la idea de que el deudor es un defraudador, por lo que es el Estado a
quien le corresponde la represión del fraude como hecho ilícito, por lo que debe ser un
acto de clara naturaleza pública.

Con el paso del tiempo van cambiando los procedimientos, y en Italia aparece la llamada
bancarrota, puesto que el deudor se sentaba en un banco en la plaza pública con todo su
dinero y lo repartía entre los acreedores, y en caso de no tener suficiente para cubrir todas
sus deudas, se rompía el banco como medida de escarnio y vergüenza pública. Es lo que
hoy en día se conoce como quiebra o insolvencia. El deudor era reo de una situación de
engaño, porque se le tenía por una persona que engañaba a los que con buena fe
comerciaban con él, cosa que justificaba la ejecución. El vocablo quiebra quiere significar
que se ha producido una paralización, un quebrantamiento de la marcha normal de la
actividad mercantil llevada a cabo por un empresario. La quiebra intenta impartir
autodisciplina a la clase empresarial, aunque este procedimiento se aplicaba tanto a los
comerciantes como a los no comerciantes. Quedó derogado el principio de prior tempore
poter in iure, es decir, que el primera que llegaba cobraba.

El Código de las 7 partidas, regulado por el Código Alfonsino, concretamente en la quinta,

regulaba distintas instituciones relativas a la quiebra: cesión de los bienes a los
acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, que la ley actual no regula. Se pretende
llegar a un acuerdo teórico entre deudor y acreedores sin llegar a juicio. Se empieza a
hablar de relación de créditos, se habla también de masas activas y pasivas, así como el
fuero real.

En Alemania se implanta un libro en latín de Somoza (1651), que pretende ser un tratado
sistemático, el primero en el mundo, y de ahí surgen dos corrientes: el corriente privatista
y el publicista (Alemania). La línea publicista plantea un sistema organizado, que no pone
el acento en la persona, sino en el patrimonio, con lo que ya no interesa el encarcelamiento
previo del deudor, sino la calificación de los bienes y la cesión de estos a la masa o al
administrador, para poder subastarlos y distribuirlo entre los acreedores.

Nuestro país se va implicando, prevaleciendo cada vez más la línea publicista, es decir, de
intervención judicial, con las Ordenanzas de Bilbao (1737), que empieza a regular la Ley
del concurso, y que establece la quiebra como un procedimiento concursal destinado a un
elemento subjetivo, que es el comerciante declarado insolvente. Los quebrados pueden ser

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atrasados (atrasan los pagos), quebrados por infortunio (quemarse el barco), así como los
quebrados fraudulentos. El Código de Comercio de 1889, se recogen aspectos procesales
de la quiebra. Existe una gran disparidad normativa: hay normas de carácter procesal,
dualidad de procedimiento (concurso de acreedores y quiebra) que no aparecía en el
Código de Comercio. En 1922 surge la Ley de suspensión de pagos, para evitar la quiebra
del Banco de Barcelona. Además hay normas de carácter material, reguladoras
sustantivas: créditos, situación personal del deudor, situación de los acreedores, Ley SA,
Ley SL, etc. También existen normas de carácter penal, normas administrativas que
distinguen la categoría de empresario (p.ej. Ley de ferrocarril).

En realidad ha habido una falta de sistema de fuentes en la materia concursal. Existía una
dualidad de tratamiento del deudor común civil y el deudor común comerciante:

• Deudores comunes: concurso de acreedores y procedimiento de quita y espera.

• Deudores empresarios: quiebra y suspensión de pagos, que irrumpe en nuestro
ordenamiento en 1922. Los dos primeros son procedimientos de ejecución
universal colectiva sobre el patrimonio del deudor, mientras que los otros dos
procedimientos son de carácter preventivo, que intentan establecer un
mantenimiento de la empresa mediante acuerdos, aplazamientos, etc.

Los problemas del ámbito mercantil fueron que cuando se promulgó el CComercio de
1885, ya se había promulgado la LECivil de 1881 en la cual se recogieron normas
procesales de la quiebra pero no de la suspensión de pagos, que aún no existía. Además, el
CComercio de 1885 remitía también al CComercio de 1829, de modo que éste no quedó
nunca derogado. Así, las fuentes de derecho de quiebra los dos CComercio, LEC y Ley de
suspensión de pagos, al margen de las que existían en el ámbito civil.

Antes del año 2003, la base de la distinción entre la quiebra y la suspensión de pagos
estaba básicamente en el procedimiento a seguir.

Movimiento de reforma desde 1881 hasta 2002 en proyectos de reforma concursal. En el

año 2003 se aprueba la Ley Concursal 22/2003, así como una ley de reforma concursal. Al
momento de promulgarse la ley no se tuvo en cuenta que ya estaban apareciendo efectos
de la gran crisis que estaba por llegar. La exposición de motivos de la ley concursal
establece los principios inspiradores y rectores del concurso. En cualquier caso esta
reforma se ha de resaltar que supone una unidad del sistema, y esto es un avance muy
importante, puesto que tiene algunas proyecciones concretas: la unidad legislativa (se
reforman una treintena de leyes), aunque existe un derecho especial aplicable a las
entidades de crédito, entidades aseguradoras; la unidad del sistema en el sentido que ya
no hay que atender tanto a la calidad o calificación de la persona para ir a un
procedimiento u otro, sino que hay un procedimiento común para todo tipo de deudores,
aunque esto no supone ignorar que hay determinados sujetos deudores que tienen unas
obligaciones concretas; la unidad del procedimiento, que es el concurso de acreedores.

Existen dos fases dentro del concurso: la fase común a todos los concursos empieza con la
declaración del concurso, declaración del activo y pasivo; así como una fase especial en
que se firma un convenio con los acreedores o la liquidación de la empresa. El
procedimiento concursal es único, pero está dividido en seis secciones, y la fase común
abarca cuatro de las seis secciones del concurso; la fase especial abarca la quinta fase, y la

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sexta fase es la que habla de la calificación del concurso. Todo lo que ocurra en el concurso
debe quedar dentro del concurso; el legislador se ha olvidado de las llamadas situaciones
preconcursales, como los acuerdos previos con los acreedores. Existen un procedimiento
ordinario y un procedimiento abreviado, en que se acortan los plazos.

Ley concursal. Concurso y derecho internacional privado.

En el año 2009 llega una reforma que culmina con el RDL 3/2009, de 27 de marzo, sobre
medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, y que se justifica por la
grave situación que está atravesando la economía española, y la inadecuación de las
normativas existentes. Es una modificación que abarca a 50 artículos de la ley, y que atañe
a la publicidad concursal, la administración concursal, la determinación de la masa activa,
el convenio, etc., y tiene unta triple finalidad: en primer lugar, intenta facilitar la
refinanciación de las empresas que, estando en situación de dificultades financieras,
puedan solucionarlo alcanzando acuerdos blindados con entidades financieras; el
legislador blinda a los que den financiación a los concursados, para que sus créditos no
puedan ser rescindidos, ni puedan pasar a ser los últimos. En segundo lugar, se pretende
reducir los costes económicos (publicación en el BOE, en periódicos, publicaciones de la
administración concursal _ existe un registro público concursal en que deben inscribirse
todos los concursos, y vía Internet se pueden consultar todos los concursos existentes; se
rebajan los aranceles, teniendo que pagar la administración los costes de los tasadores), y
en tercer lugar reducir los costes de tiempo (se intenta un acortamiento de plazos, de tal
manera que pueda plantearse, además del convenio ordinario, un convenio anticipado, en
que se reducen las prohibiciones, y se facilita el porcentaje de adhesiones para que se
pueda llegar a un acuerdo antes; se amplían las posibilidades del procedimiento
abreviado, y se elimina la necesaria celebración de vista en los incidentes procesales).

El título IX de la Ley Concursal (arts. 199-230) regula las normas internacionales en el

procedimiento concursal. Existe un reglamento 1346/2000 de la CE, de 29 de mayo, sobre
procedimientos de insolvencia, y que establece la regulación de los procedimientos
transfronterizos. Se pretende buscar el foro en que la posición de cada uno sea la más
fuerte, es decir, aquél en que los intereses de cada cual queden más protegidos. Se puede
abrir un procedimiento principal, y otros territoriales o secundarios.

2. LA TUTELA DEL CRÉDITO EN SITUACIONES DE INSOLVENCIA

El derecho que se aplica a las insolvencias es un conjunto de técnicas jurídicas puestas al

servicio de la aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial universal de
todo deudor cuando hay varios acreedores. Este principio de responsabilidad patrimonial
universal es la piedra angular del sistema de economía de mercado y fundamenta el
derecho de propiedad, el derecho de contratos voluntarios y la libertad de la persona que
exige responsabilidad de sus acciones.

El concurso es un proceso que se desarrollo ante el juez competente por razón de

territorio y se da cuando hay la circunstancia de insuficiencia patrimonial del deudor para
solventar sus deudas – “insolvencia”. El deudor que se encuentre en situación de
insolvencia tiene el deber de solicitar la declaración de concurso, que será voluntario. En

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cambio, en caso de los acreedores, es normal que están en desconocimiento de las
circunstancias económicas de su deudor y eso impide que se les imponga el deber de
solicitar concurso, pero sí se les concede esa facultad.

La finalidad solutoria del concurso puede alcanzarse mediante la obtención de un

convenio entre el deudor y el acreedor o por la liquidación del patrimonio. El convenio es
un medio negociado de solución del problema que surge al haber una pluralidad de
acreedores e insuficiente patrimonio. Al ser en realidad un contrato rige la autonomía de
las partes (art. 1255 CCivil). En cambio, la liquidación es un medio de solución que se rige
por leyes que imponen un régimen dirigido a la satisfacción de los acreedores y además
consiste en hacer efectivo el principio de cumplimiento “forzoso por equivalente” de las
obligaciones voluntariamente incumplidas, lo que implica enajenar los bienes y derechos
del deudor bajo el mando del órgano judicial.

Mientras el convenio es neutral respecto del modo como puede producirse el efecto del
pago satisfactorio para los acreedores, la liquidación impone el pago de los créditos en
dinero. El régimen legal regula el modo de proceder en la enajenación de los bienes en
garantía de los interesados.

En resumen, la Ley Concursal tiene por finalidad resolver el conflicto planteado por el
hecho de haber un deudor que incumple de forma general sus obligaciones y restablecer el
orden jurídico mediante el cumplimiento forzoso. A esa finalidad solutoria responden
tanto el convenio como la liquidación.

3. LA FUNCIÓN DEL DERECHO CONCURSAL. INSTITUCIONES CONCURSALES Y

PARACONCURSALES

La vinculación del Derecho concursal a las exigencias del sistema de economía de mercado
hace que repercutan en los concursos los cambios en el modo de pensar acerca de la
economía, especialmente por lo que se refiere a la intervención pública en actividades con
ese carácter. La dimensión de la empresa hace plantear la cuestión de su conservación por
encima de las exigencias de que el empresario pague sus deudas.

Esto ha llegado a tal punto que hay ordenamientos (EEUU y Alemania) que han incluido al
concurso elementos propios del convenio o de la liquidación y que no responden tanto a la
finalidad solutoria del concurso sino a la conservativa de la empresa concursada, su
“reorganización”. De allí que se hable de las soluciones paraconcursales, es decir, figuras
ajenas al concurso con sus propios presupuestos con la finalidad de conservar la empresa
en crisis y aplicables a distintos sectores económicos en momentos históricos diversos.

Las soluciones paraconcursales no obedecen al presupuesto propio del concurso, es decir

a la finalidad solutoria.

4. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL

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Todo el derecho concursal español está contenido en la Ley Concursal, ordenado según la
finalidad solutoria. Como señala la Exposición de Motivos de la ley, ésta responde a una
triple unidad: legal, de disciplina y de procedimiento. En virtud a la unidad legal, la LC es
un texto único que recoge las normas substantivas y las procesales relativas a la
institución del concurso de acreedores. En virtud de la unidad de disciplina, la aplicación
de la norma procede independientemente del tipo de deudor. En virtud de la unidad de
procedimiento, solo hay un único proceso para el concurso y es el establecido en la LC.

Presupuesto objetivo de la declaración de concurso es que ha de darse una particular

situación patrimonial del deudor que justifique la actuación jurisdiccional y la declaración
judicial del concurso, es decir, ha de haber insolvencia ya sea actual o inminente. Una
situación semejante es la que corresponde con las importantes consecuencias jurídicas
que el concurso conlleva consigo. En la mayoría de las ocasiones la situación de
insolvencia es tal que es irreversible lo cual solo permite seguir la vía de la liquidación sin
ser posible el convenio. Además, ya se entiende que antes de llegar a esa situación el
deudor común ya lo ha intentado todo para evitarlo.

Se plantea entonces el “problema temporal”, es decir, cómo encontramos las

circunstancias definitorias del momento en que se encuentra un deudor para que esté
justificado no continuar tratándole como si se encontrase en la plenitud de su crédito, sino
bajo un régimen excepcional. Este problema temporal se confunde y agrava con la
consideración de la conservación de la empresa. Un sector de la doctrina opina que
mientras no se encuentre la solución al problema temporal no se podrá dar respuesta a la
cuestión de poder salvar a la empresa viable.

En el ámbito legal se han promovido reformas de la LC para facilitar la anticipación del

convenio o la liquidación anticipada para salvar las empresas (Ley Concursal por RDL
3/2009 de 27 de marzo). En la segunda reforma de la LC se promovieron los llamados
“acuerdos de refinanciación” que se pueden negociar antes de que el concurso sea
declarado (Ley de reforma de 2011). Sin embargo no resulta satisfactorio.

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Tema 2: LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
1. CONSIDERACIONES GENERALES

El procedimiento concursal, sea cual sea su denominación, tiene en común el tratarse de

un proceso judicial de ejecución universal mediante el cual se busca obtener la mejor
solución posible para los acreedores ante la situación de incapacidad de pago del deudor
común, de modo que se sustituye la tutela “normal” por la ejecución forzosa guiada por el
principio prior in tempore prior in iure, a través de un procedimiento colectivo guiado por
el principio de paridad de trato entre dichos acreedores.

Puede suceder que el procedimiento se utilice en casos en los que resulta

desproporcionado o que se haya acudido a él demasiado tarde para alcanzar el éxito. En
este tema veremos cómo se solucionan estos problemas.

2. PRESUPUESTOS DEL CONCURSO

Los presupuestos del concurso son los hechos o las circunstancias que han de concurrir de
forma previa para que pueda declararse formalmente a una entidad o sujeto en situación
de concurso de acreedores. Son tres y responden a preguntas distintas:

a. Presupuesto subjetivo: qué o quién puede ser declarado en concurso.

La existencia legal de un presupuesto subjetivo debería significar que el
nacimiento del procedimiento depende de que exista en todo caso una persona con
unas características determinadas, aunque la Ley Concursal nos dice que no es su
objetivo regular un procedimiento especial para cada tipo de deudores.
b. Presupuesto objetivo: en qué situación económica debe encontrarse en sujeto para
que pueda/deba ser declarado en concurso.
c. Presupuesto formal: quién puede/debe solicitar la declaración de concurso de una
determinada persona.

Junto con estos presupuestos algunos sectores doctrinales y jurisprudenciales creen que
deben considerarse otros atendiendo a la propia función o finalidad del concurso: la
pluralidad de acreedores y la suficiencia de la masa patrimonial para los gastos del
procedimiento.

Presupuesto subjetivo

Artículo 1. Presupuesto subjetivo.

1. La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona

natural o jurídica.

2. El concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y

simplemente.

3. No podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización

territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público.

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El presupuesto subjetivo es la personalidad jurídica, es decir, la condición de persona del
deudor, sea física o natural o sea persona jurídica – art. 1.1 LC. Hay dos excepciones:

• La herencia que no haya sido aceptada pura y simplemente que, aún sin tener
personalidad jurídica, sí puede ser declarada en concurso de acreedores (herencia
yacente y herencia a beneficio de inventario). Art. 1.2 LC. Decir que el fallecimiento
del concursado no es causa de conclusión del procedimiento, debiendo este seguir
como concurso de la herencia, manteniéndose ésta indivisa durante la tramitación
del concurso (art. 182 LC). El concurso de la herencia puede ser solicitado por los
herederos del deudor- que tendrá efectos de aceptación a beneficio de inventario-
sus acreedores y administradores de la herencia (art. 3.4 LC).
Ningún otro ente sin personalidad jurídica puede ser declarado en concurso,
aunque tengan independencia patrimonial o cierta personificación a determinados
efectos. Ejemplo: fondos de inversión, de pensiones, de capital-riesgo…
Sí es posible que se puedan acumular concursos de los miembros de una entidad
sin personalidad jurídica y que respondan personalmente de las deudas contraídas
en el tráfico en nombre de ésta. Se tramitarán de forma coordinada pero sin
consolidar masas o se solicitará la declaración judicial conjunta de varios deudores
que formen parte del mismo grupo de sociedades.

• Supuestos de personas jurídicas que no pueden ser declaradas en concurso de

acreedores: entidades que integran la organización territorial del Estado, los
organismos públicos y demás entes del derecho público.
En el supuesto de las Administraciones territoriales esto tiene lógica ya que como
se financian con los impuestos técnicamente no pueden verse en una situación de
incapacidad de pago (pueden elevar los impuestos y cobrar más). En cambio, en
los demás casos no se entiende ya que se incluye también a las entidades públicas
empresariales y éstas se someten al derecho privado, de modo que deberían estar
dentro del ámbito de aplicación de la LC. Es un privilegio injusto.

Fuera de estos casos, cualquier persona es susceptible de ser declarada en concurso si

cumple el art. 1.1 LC. Incluimos aquí a las sociedades de formación, las sociedades
irregulares, las sociedades en liquidación (con excepción de las aseguradoras), las
sociedades públicas o con participación pública.

En relación a las sociedades mixtas (pública y privada) jurisprudencialmente se ha

apoyado que sí se pueden declarar en concurso. Las sociedades canceladas también
pueden ser declaradas en concurso cuando, tras la cancelación, se pueda acreditar que la
sociedad sigue existiendo y actuando en el tráfico, ya que esta sería una sociedad irregular.
Si se ha cancelado correctamente y no hay irregularidades no es posible el concurso
posterior.

En caso de insolvencias de consumidores, personas físicas, empresas de reducida

dimensión, pequeños comerciantes, grandes empresas en crisis no existe ningún
procedimiento especial. Lo que sí se tiene en cuenta es la dimensión económica del deudor
para establecer algunas especialidades dentro del concurso. Se establece un
procedimiento abreviado para supuestos que no sean de especial complejidad:
tramitación más rápida ya que se reducen determinados plazos.

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Las cajas de ahorros, las entidades de inversión, las entidades aseguradoras tienen un
régimen específico y diferenciado en materia concursal. Estas sociedades, cuando se
encuentren en situación de insolvencia, van a regularse por una legislación específica.

Presupuesto objetivo

Este es el elemento más importante y más difícil de determinar de todo procedimiento

concursal. El presupuesto objetivo es la insolvencia, ahora bien, hay una discusión
importante sobre la definición de este concepto y qué tipo de insolvencia es la que debe
dar lugar al concurso.

Insolvencia actual

El art. 2.1 LC establece como presupuesto objetivo del concurso, independientemente de

quien sea el deudor, la insolvencia del deudor común: es aquella en que se encuentra el
deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Es un concepto amplio o funcional que abarca la insolvencia definitiva o absolutoria y la

insolvencia provisional o relativa. Esta es una definición similar a usada en Alemania e
Italia.

Hacer hincapié en que la insolvencia no es incumplimiento de las obligaciones, ya que éste

se puede deber a otras causas distintas de la incapacidad de pago. Igualmente, una
persona puede ser insolvente aunque no haya incumplido ninguna de sus obligaciones, si
no puede hacer de forma normal, debiendo para ello, por ejemplo, liquidar sus bienes o
enajenar parte del inmovilizado necesario para continuar con su actividad económica.

Hacer hincapié en que la insolvencia no es el desbalance. Una persona puede tener un

activo superior al pasivo y ser insolvente por no tener activo líquido con que atender sus
obligaciones exigibles. Cuando hablamos de insolvencia lo que se analiza es el flujo de caja
para conocer el estado financiero a corto plazo, las expectativas de financiación, etc. y no el
valor negativo o positivo del patrimonio neto o los recursos propios.

Hacer hincapié en que la insolvencia no es morosidad, no es cualquier retraso en los pagos.

Si bien la morosidad sí puede ser un indicio externo de la insolvencia.

Por la dificultad de definir la insolvencia y porque se use mal esta definición, el legislador
ha decidido establecer un elenco tasado de hechos que deberá probar el acreedor
solicitante para obtener el concurso de su deudor. Así, el art. 2.4 LC establece que el
acreedor debe fundar su solicitud en título por el cual se haya despachado ejecución o
apremio sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago, o en la
existencia de alguno de estos hechos:

1. º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2. º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera

general al patrimonio del deudor.

3. º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus viene por el deudor.

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4. º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las
de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la
solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de
recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones
y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres
últimas mensualidades.

Estos hechos alegados han de ser probados por cualquier acreedor, sin que sea necesario
que el hecho externo concreto que se alegue para acreditar la insolvencia se haya
producido respecto a él en particular.

Se echa en falta una cláusula que permita evitar situaciones en la que, existiendo
insolvencia real, el procedimiento no pueda ser declarado sin la voluntad del deudor por el
carácter cerrado de la lista del art. 2.4 LC. No obstante, este listado no vincula al deudor, en
caso de que sea él el que presente la solicitud del concurso, de modo que debe justificar su
endeudamiento y estado de insolvencia por cualquier medio de prueba. En cambio, en
caso que la solicitud la presente el acreedor éste deberá acreditar un hecho o indicio de
insolvencia que esté en el listado. El deudor se podrá oponer a la declaración del concurso
o bien acreditando que este hecho o indicio no se ha producido, o bien probando mediante
cualquier medio admitido en Derecho que, aunque concurre esta circunstancia, no se
encuentra en la situación de insolvencia (art. 18.2 LC). En este caso, si el deudor quiere ver
cumplidas sus pretensiones puede dirigirse mediante acciones ejecutivas singulares y
obtener el cumplimiento forzoso de las obligaciones. De modo que no quedará
desprotegido.

A parte de todo lo dicho, no parece casual que el 95% de los concursos sean voluntarios y
solo un 5% necesarios. Esto evidencia lo difícil que en el sistema concursal se le pone a los
acreedores para obtener la declaración de concurso de su deudor insolvente.

Insolvencia inminente

La insolvencia inminente es aquella situación en la que el deudor prevé que no podrá

cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones (art. 2.3 LC). La insolvencia
inminente solo se puede declarar de un deudor para los casos en los que el concurso sea
solicitado por el deudor (concurso voluntario). Esta posibilidad responde al deseo del
legislador de anticipar la declaración del concurso para satisfacer mejor a los acreedores y
que el concurso cumpla una cierta función preventiva. Esta fórmula viene del derecho
alemán.

No obstante, esta posibilidad no significa que el concurso de acreedores tenga una función
preventiva y sanatoria sino que es solutoria, satisfacer a los acreedores, no la reflotación y
conservación de la empresa en crisis.

El problema es que la ley no define el grado de inminencia que se exige para poder instar
el concurso por insolvencia inminente, ni la forma en que debe acreditarse esta situación.
Sí que hay unos indicios que pueden ser reveladores: disminución significativa de la cifra
de negocios, pérdida del crédito en el tráfico… En todo caso, se exige una previsión
contrastable de la evolución del negocio que lleve a una situación de insolvencia con toda

12
probabilidad en un plazo relativamente corto de tiempo, si no hay medidas
extraordinarias.

Desaparece del concepto de insolvencia inminente “la exigibilidad de las obligaciones”,

que sí estaba en insolvencia actual y aparece el concepto de “puntualidad”, que es el
retraso en el cumplimiento de las obligaciones. Es obvio que solo el propio deudor
conocerá esta inminencia del estado de insolvencia. Por ello solo él está legitimado a instar
el concurso por insolvencia inminente ya que, al no ser todavía insolvente, la imposición
contra su voluntad de la declaración concursal podría considerarse atentar contra el
derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE).

Por esta misma razón, en caso de insolvencia inminente no se impone al deudor la

obligación de solicitar el concurso, sino que es una facultad que tiene, siendo legítimo que
el deudor busque otras vías para salvar la situación de dificultad económica: acuerdos de
refinanciación, ampliación de recursos propios, nuevos inversores…

Presupuesto formal: la solicitud de concurso

El concurso de acreedores no puede ser declarado de oficio por el Juez ni a instancia del
Ministerio Fiscal, sino que se aplica el principio de justicia rogada, siendo imprescindible
la solicitud por las partes legitimadas (art. 3 y 4 LC). En función de quién haga la solitud
hablamos de concurso voluntario (el deudor) o concurso necesario (otro interesado).

Solicitud planteada por el deudor

El deudor es quien mejor conoce su situación patrimonial y financiera, por lo que será el
primero en detectar la situación de insolvencia. Tiene el deber de solicitar el concurso
dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia (art. 5.1 LC).

Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de

insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento
a una solicitud de concurso necesario conforme al artículo 2.4 y, si se trata de alguno de los
previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

La doctrina ha destacado que está equivocado que el legislador denomine a este concurso
como voluntario cuando sólo es así cuando la solicitud del deudor se basa en una situación
de insolvencia inminente, ya que en caso de insolvencia actual el concurso es obligatorio.

El incumplimiento de este deber se sanciona con la presunción iuris tantum de dolo o

culpa grave en la generación del estado de insolvencia a los efectos de la calificación del
concurso como culpable. Esto lleva consecuencias para el deudor, los administradores y
liquidadores.

Esto da lugar a dos dudas interpretativas:

En primer lugar, se plantea si este deber existe sólo para insolvencia actual o
también para insolvencia inminente. La postura unánime actualmente es que solo se aplica
a insolvencia actual. Razones: razón terminológica (cuando la ley habla de insolvencia sin
adjetivarla, se entiende que se refiere a la actual); razón constitucional (no es posible la

13
intromisión judicial en la esfera privada del deudor porque se atenta contra la libertad de
empresa); razón teleológica (la finalidad y función del concurso es necesaria cuando se
constata la incapacidad del deudor de satisfacer a todos sus acreedores).

En segundo lugar, en caso de deudor-persona jurídica, quién es el órgano

competente para acordar la presentación de la solicitud de concurso. Parece que este
aspecto lo ha de resolver la normativa de cada forma o tipo de persona jurídica. Para las SL
es necesario el acuerdo de la Junta general. Para las Sociedades de Capital le corresponde a
los administradores el deber de convocar la junta para que si la sociedad fuese insolvente,
inste el concurso, estableciendo el derecho de todo socio a solicitar dicha convocatoria a
los administradores si a su juicio la sociedad fuera insolvente, incurriendo los
administradores en responsabilidad solidaria, si no solicitan la junta y procede concurso.

Por otro lado, tampoco casan los plazos, ya que se establece un plazo de dos meses para
convocar la Junta que deba acordar la solicitud de concurso si la sociedad fuera insolvente,
pero ese es también el plazo para presentar dicha solicitud en el juzgado, de forma que
ambos se solapan. Por conveniencia se ha establecido que el plazo para presentar la
solicitud sea de 3 meses.

No obstante, la posición mayoritaria actualmente es que la competencia es del órgano de

administración, aunque hay autores que opinan que es de la junta general. En todo caso, en
la práctica, los Juzgados de lo Mercantil no exigen la certificación de la Junta general,
siendo suficiente el acuerdo de los administradores. A veces este se presenta de forma
adicional, sobretodo en casos de SL. Sí que es necesario, en cambio, en los casos en los que
la solicitud de concurso se acompaña de la petición de liquidación, ya que ello conlleva la
disolución de la sociedad, que siempre es competencia de la junta.

En la solicitud se debe expresar si la insolvencia es actual o inminente y se ha de

acompañar de todos los documentos que exige el art. 6 LC. Si se presenta de forma
manifiestamente incompleta o incorrecta con la consecuencia de que resulta desestimada,
deberá entenderse que el deber se ha cumplido formalmente, pero sustancialmente se ha
incumplido el plazo, con las consecuencias que ello acarrea.

Los documentos son:

1. Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido
mediante la realización de apoderamiento apud acta.
2. La memoria de la historia económica y jurídica del deudor, de las actividades a que
se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y
explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de
las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.
Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del
cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.
Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los
socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de los
liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas, así como si forma parte de un
grupo de empresas, enumerando las entidades integradas en éste, y si tiene
admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial.
Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.

14
 3. Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que
se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición,
correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se
indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y
derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.
4. Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad de
cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos
créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera
reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente
y se indicará el estado de las actuaciones.

Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además:

1. Cuentas anuales e informes de gestión o auditoría correspondientes a los tres

últimos ejercicios.
2. Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con
posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las
operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico
ordinario del deudor.
3. Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas
cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a
comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.
4. En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad
dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales e
informes consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales una
memoria de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese
mismo período.
5. En el supuesto previsto en el artículo 142.1.1.º deberá acompañarse propuesta de
plan de liquidación.
6. Cuando no se acompañe alguno de los documentos o faltaren datos el deudor
deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara.

Solicitud presentada por otros legitimados

Estos otros legitimados son los acreedores, cuyos intereses son los que principalmente son
tutelados en este procedimiento. Se exceptúa al acreedor que haya adquirido l crédito por
actos inter vivos a título singular, después de su vencimiento y dentro de los 6 meses
anteriores a la presentación de la solicitud, por ser sospechosa esta maniobra de presionar
al deudor.

El acreedor solicitante deberá expresar en la solicitud el título o hecho en que el que de

acuerdo con el art. 2.4 LC funda su solicitud, el origen, naturaleza, importe, fecha de
adquisición y vencimiento y situación actual de crédito, con documento acreditativo. No es
suficiente la mera prueba testifical, sino que hay que aportar otros medios.

Como medida de estímulo se establece un privilegio general del acreedor instante del
concurso hasta el 50% del importe de sus créditos, siempre que éstos no sean
subordinados.

15
Además de los acreedores, en los casos de deudor-persona jurídica, están legitimados para
solicitar el concurso los socios, los miembros o integrantes que sean personalmente
responsables de las deudas de aquella, lo cual es razonable ya que un eventual
agravamiento de la insolvencia afecta sus propios patrimonios personales.

En los casos de concurso de la herencia, además de acreedores están legitimados el

administrador de la herencia y los herederos del fallecido.

En los demás casos, hay empresas que por su especialidad hay otras entidades que
también están legitimadas. En cualquier caso, el Ministerio Fiscal carece de legitimación,
excepto en casos con delitos contra el patrimonio y orden socioeconómico en los que
puede instar al Juez que conoce de la causa penal que haga una comunicación de los
hechos a los acreedores que tomarán las medidas oportunas.

Estos otros legitimados deberán expresar en qué condiciones formulan la solicitud y

aportar el documento que lo fundamenta o proponer la prueba para acreditarla, así como
para probar el hecho externo en el cual fundamenta su petición.

En todos los casos, el concurso será declarado como necesario. La principal consecuencia
de ello es el Juez puede suspender, motivando, al concursado de las facultades de
administración y disposición sobre el patrimonio, y sustituirlo por una Administración
concursal. Caso interesante: Spanair. Los deudores y acreedores presentaron la solicitud el
mismo día.

La comunicación de negociación y sus efectos

El RDL 3/2009 introdujo el llamado coloquialmente “preconcurso”, que consiste en que la

parte empresarial insolvente pacte una refinanciación con sus acreedores. La
comunicación de negociación es una comunicación efectuada por el deudor al juzgado
competente para la declaración de concurso, en la cual se informaba de que se han iniciado
las negociaciones con los acreedores para un acuerdo de refinanciación o para obtener las
adhesiones necesarias para una propuesta anticipada de convenio.

La principal consecuencia de ello es que decae el deber del deudor de solicitar el concurso
en el plazo establecido de los 2 meses, añadiéndole 3 meses adicionales para la
negociación, tras el cual deberá presentar la solicitud de concurso dentro del mes hábil
siguiente, a menos que ya no esté en un estado de insolvencia, porque la haya resuelto.

Ante esta comunicación el juzgado no debe indagar sobre si la situación patrimonial del
concursado y las negociaciones es la que se ha comunicado. Solo tiene la obligación de
dejar constancia de la comunicación sin más trámites.

Se consigue en efecto 6 meses para declarar el concurso (2+3+1). Se establece que hasta
que no transcurra el plazo de 3 meses, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia
de otros legitimados, y las que se presenten con posterioridad sólo se proveerán una vez
transcurrido el plazo del mes hábil adicional y, si el deudor no ha presentado solicitud de
concurso. En caso de que sí lo haga, se tramitará éste en primer lugar y se tendrá por
formulado el día en que se hizo la comunicación, a los efectos de considerar el concurso
como voluntario o necesario.

16
Otros presupuestos controvertidos

Pluralidad de acreedores

En la ley no se menciona expresamente el presupuesto de que un concurso ha de ser con

una pluralidad de acreedores. Por ello, la gran parte de la doctrina y jurisprudencia
entiende que no es requisito para la declaración y tramitación del concurso el que haya
una pluralidad de acreedores. Por otro lado, hay sectores que opinan lo contrario. El autor
del libre opina que no debe declararse el concurso a una persona insolvente cuando sólo
tenga un acreedor e, igualmente, debe concluirse el procedimiento si la pluralidad de
acreedores desaparece durante la tramitación.

La suficiencia de la masa activa como presupuesto del concurso

También existían dos posiciones doctrinales enfrentadas. La reforma por la Ley 38/2011
ha desdoblado la conclusión del procedimiento por inexistencia de bienes y derechos en
dos distintas. Se establece que el juez puede en mismo auto de declaración de concurso
declarar esta insuficiencia cuando aprecie de manera evidente que el patrimonio del
concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles
créditos contra la masa del procedimiento, ni es previsible el ejercicio de acciones de
reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros. Por tanto, la suficiencia
de la masa no es un presupuesto del concurso (no es un requisito para su declaración),
pero en la práctica se puede alcanzar el mismo efecto si el propio Auto declara el concurso
también acuerda su conclusión (se quiere evitar el concurso del concurso). En la práctica,
la declaración en Auto es poco frecuente.

3. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DEL CONCURSO

Procedimiento y Auto de declaración

La declaración del concurso de produce siempre mediante Auto del Juzgado de lo

mercantil competente, pero el procedimiento para llegar a que se dicte este Auto cambia
en función de quién haya presentado la solicitud.

El juez conocerá de la solicitud el mismo día, o el siguiente hábil, a su reparto y, si estima

que la solicitud o la documentación que la acompaña tienen algún defecto procesal o
material, dará un plazo no superior a 5 días al solicitante para que lo subsane o justifique.
Transcurrido éste, dictará auto declarando no haber lugar a la admisión de la solicitud, si
lo considera no justificado o no subsanado. En función del tipo de deudor el secretario
judicial comunicará la solicitud a distintas entidades de derecho público.

A partir de aquí la tramitación es diferente. Si la solicitud la presentó el deudor, el juez

dictará Auto de declaración si de la documentación aportada se desprende la existencia de
“hechos externos” de insolvencia que alega el deudor. En caso contrario, dictará un Auto
desestimatorio contra el cual solo cabe recurso de reposición.

Ojo: si el deudor acredita uno de los hechos del art. 2.4 LC el juez declarará concurso sin
comprobar la situación de fondo, lo que significa que puede declararse el concurso sin

17
verdadera constatación del presupuesto objetivo. Si algún interesado se quiere oponer
deberá hacerlo mediante un recurso de apelación, que no tendrá efectos suspensivos. Si se
presentara una solicitud de declaración de concurso a sabiendas de que la situación de
insolvencia no existe, presentando créditos o documentos falsos, tal actuación se
encuentra tipificada en el Código Penal.

Si la solicitud la presentó cualquier otro legitimado, y se funda en una declaración

administrativa o judicial previa de insolvencia, el juez dictará Auto de declaración de
concurso en el día hábil siguiente. Si se funda en cualquier otro hecho y la documentación
estuviera completa, el juez dictará Auto de admisión a trámite de la solicitud, ordenando el
emplazamiento del deudor para que comparezca en el plazo de 5 días para formular
oposición, proponiendo los medios de prueba pertinentes.

Este trámite de contradicción hace que la declaración de concurso tarde en hacerse. Eso
se compensa con la posibilidad de adopción de medidas cautelares de inmediato por el
Juez para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, por lo que la situación se
equilibra.

El juez declarará el concurso, sin celebrar la vista, en los siguientes casos:

a) El deudor se allana a la solicitud

b) El deudor no se opone en el plazo a la misma
c) En caso de que el deudor hubiera solicitado su propio concurso con posterioridad
a la solicitud del tercero

Si el deudor se opusiera, el secretario convocará a una vista que se celebrará ante el juez.
Previamente, el deudor deberá haber consignado el importe de los créditos del acreedor
instante, si estuvieran vencidos, o haber manifestado la causa de la falta de consignación.
La consignación suele provocar que el acreedor no tenga interés en continuar el
procedimiento y, por ello, no comparecerá a la vista o, de hacerlo, no ratificará en su
solicitud.

Si el juez considera que hay insolvencia actual y otros posibles acreedores, les dará un
plazo para formular alegaciones. En este caso, el deudor no podrá disponer de la cantidad
consignada hasta la total desestimación de la solicitud, de forma que si el concurso es
finalmente declarado con base en las alegaciones de otros acreedores, no podrá retirar los
fondos y quedará sometido al procedimiento.

En caso de falta de consignación, de ratificación del solicitante a pesar de haberse

efectuado la misma, cuando el crédito del acreedor no estuviera vencido o el solicitante no
es el acreedor se celebrará la vista, se oirán las partes, se practicará la prueba, pudiendo el
juez interrogar a las partes, testigos y peritos.

Finalmente, el juez dictará el Auto, declarando el concurso o desestimando la solicitud.

Este Auto es constitutivo del concurso, y por ello tiene efectos erga omnes de manera que
no hay concurso sin el auto de declaración.

Si se estima, las costas serán créditos contra la masa. Contra el Auto de declaración podrán
recurrir en apelación el deudor- salvo que lo hubiera solicitado- y cualquier persona con
interés legítimo, aunque no hubiera comparecido con anterioridad. Si se desestima, las

18
costas son a cargo del solicitante, salvo que haya serias dudas de hecho o de derecho.
Contra este Auto cabe recurso de apelación por el solicitante.

La apelación de los Autos no tiene carácter suspensivo, salvo que estipule lo contrario el
Juez. El plazo para interponer recurso contará respecto de las partes que hubieran
comparecido desde la notificación del auto, y para el resto de interesados a partir de la
publicación del auto en el BOE (art. 20.4 LC). La estimación del recurso determinará la
condena en costas del recurrente.

El auto de declaración del concurso contendrá los siguientes pronunciamientos

necesariamente:

a) Carácter necesario o voluntario, con indicación de si el deudor ha solicitado

liquidación o ha presentado propuesta anticipada de convenio.
b) Efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto
de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los
administradores concursales.
c) En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el
plazo de 10 días a contar desde la notificación del auto, documentación contable.
d) En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias hasta que los
administradores concursales acepten el cargo.
e) El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la
administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de 1 mes a
contar desde el día siguiente a la publicación en el BOE del auto de declaración.
f) La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.
g) En su caso, la formación de pieza separada para la disolución de la sociedad de
gananciales.
h) En su caso, la decisión sobre la aplicación del procedimiento abreviado.

El Auto podrá tener otros pronunciamientos, pero estos son facultativos.

El Auto será efectivo de inmediato y conllevará la apertura de la fase común de

tramitación del concurso, siendo ejecutivo, no firme, y se notificará a las partes que
comparecieron. Según la tipología del deudor se comunicará a ciertos organismos
públicos.

Una vez dictado el Auto de declaración del concurso, se constituirá la administración

concursal en el momento en que como mínimo dos de los tres miembros de la
administración concursal acepten su cargo (aunque no siempre es así, puesto que también
puede existir la administración unipersonal para los procedimientos abreviados –art. 191
LC-). Desde la aceptación de los administradores, en un plazo de 2 meses (art. 74.1)
deberán presentar un informe referente a la masa activa y la masa pasiva del patrimonio
del concursado. El juez va a ordenar la apertura de las secciones segunda, tercera y cuarta
(fase común). Por último, este auto deberá notificarse a las partes que hayan comparecido
en juicio, y si el deudor no compareciera se le notificará por uno de los medios previstos
en la Ley (art. 23 LC).

La publicidad de la declaración

19
La enorme trascendencia de los concursos hace conveniente una amplia difusión de través
de diferentes formas de publicidad. Hablamos de dos tipos: publicidad registral y
publicidad extraregistral.

La publicidad extraregistral comprende la publicación en el BOE, y el Registro Público

Concursal. Las demás resoluciones se van a publicar mediante edictos en el Registro
Público Concursal (art. 198 LC), siendo un registro telemático que se completa con las
publicaciones en los tablones de los juzgados.

Las inscripciones contienen identificación del concursado, su NIF, el juzgado competente,

el nº de autos, la fecha del Auto, plazo para la comunicación de créditos… Esta publicidad
no tiene carácter constitutivo, solo informativo, salvo por lo que se refiere a los plazos que
se inician des del día siguiente a la publicación en el BOE.

En cuanto a la publicidad registral, tenemos las inscripciones por medios telemáticos

desde el juzgado a los registros correspondientes (art. 24 LC).

Si el concursado fuera persona natural, se inscribirá en el Registro Civil la declaración de

concurso, la intervención o suspensión de las actividades de administración y la
inscripción de los administradores. Si se trata de personas jurídicas no inscribibles, se
inscribirá la realización de concurso, la intervención, y la nueva administración. Practicada
la anotación preventiva, no podrán anotarse respecto a aquellos bienes o derechos,
embargos o secuestros posteriores al concurso.

4. CONCURSOS CONEXOS

Declaración conjunta de concursos

La declaración de concurso es individual, ahora bien, la LC contempla la posibilidad de que

se pueda solicitar y obtener la declaración judicial de concurso conjunta y simultánea de
varios deudores (art. 3.5 LC), pero sólo cuando el acreedor lo sea de los distintos
deudores, y cuando exista una confusión de patrimonio entre los deudores.

LC permite esto en casos en los que los deudores sean cónyuges o administradores socios,
miembros personalmente responsables de las deudas de la misma persona jurídica.
También será posible en el caso de personas jurídicas cuando formen parte de un mismo
grupo (unidad sustancial de miembros y unidad de decisión). Esta situación debe
matizarse, en el sentido que la declaración conjunta no implica que tenga los mismos
efectos, sino que la tramitación conjunta será de los autos, pero la solución concursal no
tiene porque ser coincidente.

También lo podrá solicitar el acreedor cuando sus deudores cumplan los anteriores
requisitos.

Acumulación de los concursos ya declarados

También cabrá la acumulación de concursos, en que se van a tramitar en un único

procedimiento dos o más concursos ya declarados referentes a diferentes sujetos (art. 25
LC), básicamente por una razón de economía procesal. La acumulación va a ser posible

20
cuando, tratándose de persona jurídica, deba declararse el concurso respecto de los
miembros o socios cuando sean personalmente responsables de las deudas de la empresa;
cuando se trate del concurso de la sociedad dominante de un grupo de empresas; cuando
los concursados sean miembros de una persona jurídica y respondan personalmente de
las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta; cuando sean declarados los
concursos de ambos cónyuges.

La acumulación de concursos ya declarados podrá ser solicitada por cualquiera de los

concursados o de las administraciones concursales- y, subsidiariamente, por los
acreedores- mediante escrito razonado. La competencia le corresponde al juzgado donde
tenga el centro de sus intereses principales el deudor/concursado con mayor pasivo, con
excepción de los grupos de sociedades cuando hay una sociedad matriz, que será donde
tenga el centro la misma.

La acumulación se realizará respecto de su tramitación coordinada ante un mismo

juzgado, pero sin consolidación de masas, que sólo se hará, excepcionalmente, a efectos de
realizar informes de administración concursal.

En la acumulación de concursos estamos ante un solo procedimiento, mientras que

en la declaración conjunta estamos ante distintos procesos en que se van a tramitar
conjuntamente los autos.

21
Tema 3: LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO
1. CONSIDERACIONES GENERALES

El concurso tiene cuatro órganos: dos necesarios y otros dos no necesarios:

• Órganos necesarios: asumen la totalidad de las competencias y funciones

o El juez
o La administración concursal
• Órganos no necesarios
o La Junta de acreedores: solo vota el convenio en los casos en los que no se
ha tramitado anticipadamente o por escrito.
o El Ministerio Fiscal: solo participa en la pieza de la calificación, si se abre,
en la eventual participación indirecta que puede tener en la solicitud y,
excepcionalmente, en relación a cuestiones de competencia.

El órgano rector del concurso es el juez, y el legislador le dota de una muy notable
discrecionalidad, aunque debe motivar sus resoluciones, y se pretende agilizar el
procedimiento: adopción de medidas cautelares en el mismo auto de declaración del
concurso o antes, ampliación de la publicidad, la acumulación de concursos, el
nombramiento, el funcionamiento y la separación de la administración concursal, la
aprobación del plan de liquidación, etc. Todo ello viene a significar que el concurso es una
institución con un claro carácter judicial. El juez debe impulsar el procedimiento, asistido
por el secretario judicial (art. 186) ¿el concurso puede declararse de oficio? FALSO, el
concurso siempre va a tener que ser solicitado por los acreedores o personas interesadas.

2. EL JUEZ DEL CONCURSO

No cualquier juez va a poder conocer de los concursos, sino que van a ser competentes los
Juzgados de lo Mercantil (art. 10 LC), que se encuentran dentro de la jurisdicción civil,
habiendo un juzgado en cada capital de provincia. Se trata de juzgados especializados
creados con el objetivo de que los problemas del concurso sean conocidos de manera
profunda, facilitando así la celeridad que los temas mercantiles exigen. También se
pretende que los argumentos del juez sean coherentes.

El balance de la implementación de estos juzgados de lo Mercantil no ha sido tan positivo

como se esperaba por falta de medios materiales y humanos.

Competencias y funciones del juez del concurso

La LC no establece nada respecto de la competencia territorial de los juzgados de lo

mercantil, por lo que debemos entender que serán de aplicación los arts. 50 y ss. LEC.
Concretamente va a ser competente para conocer del concurso el juez de lo mercantil del
territorio en que tenga el deudor el centro de sus intereses principales, es decir, donde
ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses. En
caso de personas jurídicas, este centro se halla en donde esté el domicilio social; si tiene la
sede en España pero el lugar de sus operaciones no está en España, la competencia será
del tribunal del lugar donde radiquen sus actividades fundamentales.

22
El juez debe examinar de oficio su competencia (art. 10.5) para determinar si es
competente o no. Cuando hay solicitud de concurso ante dos o más tribunales
competentes (art. 10.2) será preferente el juzgado en que se hubiera presentado la
primera solicitud. En caso de declaración conjunta de varios deudores, el juez competente
será el del deudor con mayor pasivo (art. 10.4). Los solicitantes del concurso pueden
plantear cuestión de competencia mediante declinatoria (art. 12 LC): el deudor podrá
interponer declinatoria en el plazo de 5 días desde que hubiera sido emplazado, y los
demás legitimados podrán plantear declinatoria en el plazo de 10 días desde la
publicación ordenada en el art. 23 LC (BOE y RPC), siendo obligatorio determinar el
órgano competente a tales efectos. La declinatoria no suspende el procedimiento
concursal (art. 12.2). En ningún caso se resolverá la declinatoria sin la previa audiencia del
Ministerio Fiscal. Si se considera acertada la declinatoria, se inhibe a favor del tribunal
competente. Estimada la declinatoria, todo lo estimado por el anterior juez se considerara
valido aunque ya se haya estimado la declinatoria. En cuanto al ámbito internacional (art.
11) comprende únicamente aquellas acciones que tengan una relación inmediata con el
concurso.

El proceso judicial puede ser exclusivo, cuando el juez tiene capacidad única para actuar
en el caso, o excluyente, en que se impide que otro órgano conozca del asunto (art. 86 i ss.
LOPJ i art 8 LC). Art. 8 LC establece que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y
excluyente en las siguientes materias:

a) Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el

patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos
sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores.
b) Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión
colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado…
c) Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del
concursado.
d) Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se
adopten en los procesos civiles.
e) Acciones relativas a la asistencia jurídica gratuita.
f) Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios
subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad concursada,
cualquiera que sea la fecha en que se hubiera contraído y las acciones para exigir a
los socios de la sociedad concursada el desembolso de las aportaciones sociales
diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias.
g) Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de
derecho o de hecho, y contra los auditores de la sociedad concursada, tendentes a
exigir responsabilidad civil por los perjuicios causados al concursado, cualquiera
que sea la fecha en que se hubieran producido los daños y perjuicios o en la que la
responsabilidad por las deudas sociales hubiera devenido exigible.

El juez, como órgano supremo del procedimiento, ostenta la competencia jurisdiccional y

otras competencias de carácter administrativo. El juez es el que nombra a la
Administración concursal, el otro órgano necesario, que es dependiente jerárquico suyo.
Tiene numerosas funciones que clasificamos en tres categorías:

23
 1) Funciones relativas específicamente al procedimiento, en sentido estricto, como
admisión a trámite de la solicitud, su declaración, sustanciación (aprobación del
convenio, aprobación del plan de liquidación, etc.) y su conclusión.
2) Funciones relativas al concursado: determinar el régimen de sus facultades
patrimoniales, determinar las medidas cautelares que afecten a sus derechos
constitucionales, determinación de alimentos en caso de persona natural…
3) Funciones relativas a las relaciones del concursado con terceros: resolver
contratos con obligaciones recíprocas, rehabilitación de ciertos contratos o su
cumplimiento a pesar de haber incumplimiento resolutorio, extinguir, suspender o
modificar colectivamente los contratos de trabajo…

3. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

La ley ha hecho un esfuerzo por trasladar a este órgano los principios de simplificación,
profesionalización, moralización y flexibilidad que se les aplica a los jueces. Existen varios
modelos conocidos que responden a distintas concepciones de la institución concursal con
sus ventajas e inconvenientes. El legislador español optó por un modelo sui generis en el
cual se introducía junto a dos profesionales no especializados (un economista/auditor y
un abogado) había un acreedor ordinario. Este modelo ha sido reformado en 2011,
pasando a ser un órgano unipersonal.

La administración concursal es un órgano unipersonal, nombrado por el juez,

semiprofesional, no especializado y con independencia y objetividad. Este órgano no es
representante de los acreedores, no tiene vínculo contractual con el deudor y, que se trata
de un órgano técnico auxiliar del juez del concurso. Sus funciones se basan en la mejor
satisfacción de os acreedores ante la situación de insolvencia, de forma independiente y
objetivo de todos los intereses en juego, y de la forma más eficiente posible. Se encarga de
custodiar y actuar en interés del concurso y de la masa concursal.

Los miembros de la administración concursal han de desempeñar su cargo con la

diligencia de un ordenado administrador.

Composición

Art. 27 LC. La Administración concursal estará integrada por un único miembro que
deberá reunir alguna de las siguientes condiciones:

1º Ser abogado en ejercicio con 5 años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio

de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho concursal.

2º Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con 5 años de experiencia

profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.

También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre al menos, un

abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que
garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de
administración concursal.

24
Cuando el concurso es considerado por el juez, de forma motivada, como de especial
trascendencia económica en función de los criterios de:

• Más de 100 millones de cifra de negocio en alguno de los últimos tres ejercicios
• Masa pasiva superior a 100 millones
• Nº de acreedores superior a 1.000
• Nº de trabajadores superior a 100

Se nombrará, además, a un administrador concursal acreedor titular de créditos

ordinarios o con privilegio general no garantizado de los que figuren en el 1/3 de mayor
importe.

Si la deuda laboral estuviera en el 1/3 de mayor importe, el juez podrá nombrar al

representante de los trabajadores como administrador concursal-acreedor, quien deberá
nombrar a un profesional. Aquí no se pide el requisito de los 5 años de antigüedad.

También se podrá designar a una Administración Pública o una entidad de derecho

público vinculada, aun cuando el concurso no sea de especial trascendencia pero hay una
causa de interés público que lo justifica.

Esta opción de órgano unipersonal era usada antes de la reforma para los procedimientos
abreviados solo. Por un lado esto es mejor pero por otros hay desventajas como riesgo de
bloqueo para los casos de concursos de especial trascendencia donde el órgano es dual o la
incongruencia de que en caso de personas jurídicas estas deben tener abogado y
economista, cosa que en otros casos no pasa.

Incompatibilidades y prohibiciones

Art. 28 LC. No podrán ser nombrados para este cargo de administrador concursal:

a) Quienes no puedan ser administradores de sociedades de capital

b) Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a
personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años o hubieran
compartido con aquel el ejercicio de actividades profesionales.
c) Los que se encuentren en alguna de las situaciones que la Ley de Auditoría de
Cuentas establece como de falta de independencia en relación con el concurso, sus
directivos o administradores o con un acreedor que represente más del 10% del
pasivo.
d) Los profesionales que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo
juzgado en 3 concursos dentro de los 2 años anteriores, siempre que haya
personas disponibles en el listado correspondiente y computando como un solo
nombramiento el de concurso de sociedades del mismo grupo. Esta limitación no
se aplica a las personas jurídicas.
e) Quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los 2 años anteriores, ni
quienes se encuentren inhabilitados por sentencia firme de desaprobación de
cuentas en concurso anterior.
f) Quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente, dentro de un
mismo concurso, salvo las personas jurídicas del art. 27.1 LC. Se entenderá que
están vinculadas profesionalmente las personas entre las que existan, o hayan

25
 existido en los dos años anteriores a la solicitud del concurso, de hecho o de
derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboración o de dependencia,
cualquiera que sea el título jurídico que pueda atribuirse a dichas relaciones.
g) Quien, como experto independiente, hubiera emitido el informe al que se refiere el
número 2º del artículo 71.6 de esta Ley en relación con un acuerdo de
refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su declaración de
concurso.
h) Quien sin justa causa no compareciese, no tuviera seguro suscrito o no aceptase el
cargo durante un plazo de 3 años dentro de ese partido judicial, a fin de evitar las
renuncias en cascada a los concursos poco rentables.

Se elimina sorprendentemente la incompatibilidad que existía para los acreedores que

fueran competidores, dado el íntimo conocimiento que alcanza el administrador concursal
en el ejercicio de su cargo. Se sigue manteniendo la discutible norma que exige que el
administrador concursal- persona natural- comunique si está integrado dentro de alguna
persona jurídica de carácter profesional para extender el régimen de incompatibilidades a
los restantes socios (art. 30.2 LC).

Nombramiento y aceptación

Hay dos tipos de nombramientos: el judicial y el realizado por los acreedores. La Ley ha
optado por el primero para evitar que el nombrado vele por los intereses de quien le ha
nombrado y no por el interés del concurso. El nombramiento lo realiza el juez. Para ello, el
Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los Colegios profesionales envían a los
Decanatos cada diciembre una lista actualizada de los profesionales que han manifestado
su disponibilidad de ser nombrados. En esa lista es posible incluir otros conocimientos o
formación especial que pueden ser relevantes a efectos de escoger a uno u otro
profesional, a instancia de ésta mismo.

El nombramiento es discrecional, aunque el juez procurará “una distribución equitativa de

designaciones entre los incluidos en la lista” (art. 27.4 LC de difícil interpretación),
atendiendo a la complejidad del concurso. Limitación: sólo se puede nombrar
administrador en concurso ordinario a uno que ya tiene experiencia en esos concursos o
en, al menos, 3 concursos abreviados. Se permiten excepciones siempre de forma
motivada.

Al nombramiento se le dará publicidad registral y extraregistral. Contra la decisión del

nombramiento, su recusación o cese cabe recurso de reposición y, contra el Auto que lo
resuelva, el recurso de apelación. Estos recursos no tendrán efectos suspensivos.

Dicho nombramiento le será comunicado al designado por medio más rápido posible,
debiendo comparecer éste en el juzgado para aceptar el cargo y acreditar la suscripción de
un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, en los 5 días siguientes. En ese
momento se le entregará documento acreditativo de su condición de administrador
concursal (credencial), que se devolverá en el momento del cese. El administrador deberá
facilitar una dirección postal/electrónica a efectos de comunicarse con él.

26
En la práctica, el proceso es inverso: el juzgado llama al profesional que va a ser nombrado
para informarle y asegurarse de que va a poder aceptar, fijando fecha para la misma que
suele coincidir con el Auto de declaración.

Si una entidad jurídica es nombrada administradora, deberá comunicar el nombre de la

persona física que la sustituya, igual que si se trata de una persona física sin capacidad
para actuar, que deberá comunicar al juez la persona que le sustituya. Cuando se haya
nombrado a una persona jurídica en base a su capacidad, deberá citar como representante
a una de las personas de su círculo que refleje esa calificación jurídica por la que la
sociedad haya sido escogida.

No se podrá renunciar al cargo de administrador a menos que medie causa grave. Si aun
así la persona designada no se ajusta al cargo, no podrá ser nombrado administrador en
tres años. Si el administrador nombrado incurre en alguna causa de inhabilitación, deberá
comunicarlo al juez.

Los administradores concursales recibirán retribuciones en relación a la cuantía de las

masas activa y pasiva del concurso. Todos tendrán derecho a la retribución, salvo aquellos
que sean personal del mercado de valores, fondo de garantía de depósitos, o del consorcio
de compensación de seguros, también si se trata de funcionarios públicos, puesto que su
retribución vendrá dada por el Estado.

Esta retribución se fijará en base a aranceles, fijando su cuantía en relación a la

exclusividad, identidad (retribución idéntica para todos los administradores), limitación y
efectividad. Los jueces establecerán la cuantía de la retribución y los plazos para hacerlo
efectivo después de la presentación del informe de la administración concursal, mediante
Auto. El juez la podrá modificar el cualquier momento si concurriera justa causa y
conforme al arancel.

Funciones y competencias

Sus funciones y competencias son múltiples y de heterogénea naturaleza. Hay falta de

sistemática pero podemos clasificarlos en tres grupos:

1) Funciones en relación con el deudor: la más relevante es la intervención o

sustitución de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio.
Pero hay otras como instar la ineficacia de los actos del deudor realizados
infringiendo las limitaciones; requerir la colaboración del deudor, sus
administradores, liquidadores y apoderados; asistir a las reuniones de los órganos
colegiados del concursado o instar la convocatoria de Junta general para
recomponer el órgano de administración…
2) Funciones en relación con los acreedores y los contratos: la primera es la
comunicación individualizada a cada uno de la declaración del concurso y del
deber de comunicar sus créditos. Pero hay otras como la elaboración de la lista de
acreedores donde reconocerán y calificarán los créditos; el envío previo del
proyecto para que puedan hacer alegaciones; decidir sobre la extinción y
suspensión de los contratos de alta dirección; negociar los EREs con
representantes de los trabajadores; rehabilitar contratos de crédito, préstamo o
adquisición de bienes a plazos…

27
 3) Funciones de información, asesoramiento y propuesta al juez del concurso: la más
relevante es la elaboración del informa, donde se analiza la situación patrimonial
del deudor, las causas de la insolvencia y el estado de contabilidad, adjuntando la
lista de acreedores y el inventario de bienes y derechos y, en su caso, el plan de
liquidación o la evaluación de la propuesta de convenio. Pero hay otras como
proponer al juez el cambio del régimen de limitación de las facultades del deudor;
solicitar el embargo de bienes y derechos de los administradores y los
liquidadores; solicitar la acumulación de juicios declarativos en tramitación;
informar sobre la viabilidad, riesgos y costes de acciones judiciales; solicitar el
nombramiento de expertos independientes para la valoración de bienes y
derechos; evaluar propuestas de convenios; elaborar el plan de liquidación;
informar sobre hechos relevantes…

Como se puede comprobar el papel del administrador es importante ya que aunque la

decisión final es del juez, éste suele tener muy en cuenta la opinión del órgano técnico e
independiente que ha nombrado para que le asesore, por ser el que conoce el día a día del
concurso.

Ejercicio del cargo y responsabilidad

Art. 35.1 LC- el cargo de Administrador concursal y de auxiliar delegado debe ejercerse
con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Los
Administradores concursales también tienen deberes específicos que respetar.

Las decisiones y acuerdos que no sean de trámite o de gestión ordinaria deberán

consignarse por escrito y firmarse por todos los miembros del órgano (art. 35.3 LC).
Cuando el órgano tenga dos miembros, las funciones se harán de forma conjunta y por
acuerdos mancomunados, debiendo resolver el juez en caso de disconformidad. No
obstante, el juez puede atribuir individualizadamente competencias en función de las
cualificaciones de los dos miembros.

El Administrador concursal contará con la colaboración de todo el personal a su servicio y

de los dependientes del deudor (art. 32.4 LC). Además, cuando la complejidad del
concurso lo exija, la administración concursal puede solicitar al juez una autorización para
delegar en los auxiliares que proponga. Se indicarán los criterios para el establecimiento
de su retribución (art. 32.1 LC). Además, el juez puede designar un auxiliar delegado,
previa audiencia al administrador concursal, con la condición profesional que no tenga
éste, en los casos de órgano unipersonal cuando las circunstancias concretas lo aconsejen.
Dicho nombramiento será obligatorio en caso de empresas con establecimientos dispersos
por el territorio, empresas de gran dimensión, cuando se solicite prórroga para la emisión
del informe y en los concursos conexos donde se haya nombrado una administración
concursal única

Al nombrarlo el juez determinará sus funciones y retribución, que será a cargo del
administrador concursal (art. 32.2 LC). La responsabilidad es solidaria por los actos y
omisiones lesivos de estos auxiliares, salvo que se pruebe haber utilizado toda la diligencia
debida para evitar o prevenir el daño.

28
Toda la actuación de la Administración concursal está sometida a la supervisión del juez, el
cual puede en cualquier momento requerirle información específica.

Es posible que se derive responsabilidades del ejercicio del cargo frente a los deudores y
los acreedores por daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones
contrarios a la ley o realizados sin la diligencia debida. Esta responsabilidad será solidaria
entre sí, si son más de dos y con los auxiliares delegados, y se dirimirá por juicio
declarativo que corresponde ante el juez del concurso. También los perjudicados podrán
instar acción individual de responsabilidad frente a estos administradores sociales.

Las acciones de responsabilidad prescriben a los 4 años des del cese del administrador
concursal o el auxiliar delegado o des que el actor tuvo conocimiento del año o perjuicio
por el que reclama.

Deberes de la administración concursal: la administración tiene el deber de redactar y

presentar a tiempo el informe, así como el deber de rendición de cuentas (arts. 74 i 75 LC).
El informe es un documento básico que tiene por objeto determinar de forma preliminar
las masas activa y pasiva del concurso; la importancia del mismo viene marcada, puesto
que del contenido del informe va a depender en gran medida el rumbo que va a tomar el
propio procedimiento concursal, ya sea por liquidación o por convenio. Esta importancia
hace que la administración concursal tenga que dejar este trabajo bajo la supervisión del
juez, pudiendo éste solicitar información complementaria sobre la situación patrimonial
del concursado. No entregar estas aclaraciones al juez puede acarrear graves
consecuencias para los integrantes de la administración concursal. El plazo para la
presentación del informe es de 2 meses, contados a partir de la fecha de la aceptación del
cargo de los miembros de la administración. Este plazo podrá ser modificado por el propio
juez en el plazo de 1 mes si es civil, o 2 meses si es penal (art. 74. 2 LC).

Si no se presenta el informe, los administradores deberán devolver las remuneraciones

percibidas por ejercer este trabajo. Su estructura (art. 75 LC) básicamente ha de prever la
situación económica del deudor, las causas que han llevado a la crisis, el estado de la
contabilidad del deudor, así como una memoria de las decisiones y actuaciones de la
actividad concursal. Ante este informe, también debe acordarse una pequeña memoria de
lo actuado. A este informe deben acompañarse unos documentos que son: el inventario de
la masa activa, la lista de acreedores y la propuesta de convenio (art. 75.2 LC). Este
informe concursal se va a notificar a las personas que hayan sido personadas en el
concurso, que se inscribirá en el registro público concursal y se publicará en el tablón de
anuncios del juzgado.

Cese y rendición de cuentas

Existen los siguientes supuestos:

• Renuncia por causa grave (Art. 29.3 LC)

• Recusación por incumplir los requisitos fijados en el art. 28 LC o por causas de
recusación de los peritos. Debe promoverse tan pronto como se tenga
conocimiento de esta causa y no produce efectos suspensivos (se trata como
incidencia concursal) Art. 33 LC.

29
 • Separación del cargo por justa causa mediante Auto (Art. 37 LC). Se trata de los
supuestos de incumplimiento culpable o doloso de los deberes específicos o en
general de diligencia y lealtad. Se puede acordar de oficio o a instancia de persona
legitimada para solicitar la declaración del concurso o por el otro administrador
concursal.
• La pérdida de los requisitos subjetivos para el desempeño de las funciones (no lo
menciona expresamente la ley).
• La duración de la liquidación más de 1 año sin causa que lo justifique (art. 153 LC),
perdiendo en este caso el derecho a la remuneración.
• La inhabilitación del administrador concursal (art. 151 LC) en general y, en
particular, por desaprobación de la rendición de cuentas.
• Con la aprobación judicial de convenio o con la conclusión del procedimiento.

Efectos del cese de la administración concursal, dado su carácter esencial: nuevo

nombramiento por el juez de administrador concursal (38.1), o requerimiento del juez de
la persona física representante de la persona jurídica para que nombre un administrador;
rendición de cuentas de la actuación llevada a cabo por el administrador cesado, que
deberán presentarse en el plazo de un mes desde que se hubiera notificado judicialmente
(38.4); publicidad del cese del administrador y el nombramiento del siguiente
administrador (38.3); reintegrar al juzgado el documento acreditativo de su condición de
administrador concursal que en su día el juez le entregó.

Rendición de cuentas forma parte de los deberes del administrador y consiste en que debe
justificarse la utilización de las facultades que tiene atribuidas, haciendo una relación de
las operaciones que la administración concursal ha efectuado sobre el patrimonio del
concursado: medidas económicas adoptadas, retribuciones percibidas, gastos efectuados,
ingresos efectuados por el concursado, etc., debiendo presentar los comprobantes de cada
una de estas operaciones. Se debe acompañar una solicitud de aprobación de esta
rendición de cuentas. Los acreedores y el concursado podrán oponerse a la rendición de
cuentas en el plazo de 15 días desde que se puso a su disposición. Pero, ¿la aprobación de
las cuentas sana radicalmente los actos realizados en perjuicio de la masa? No. El plazo de
prescripción es el general (4 años). Si el juez desaprueba las cuentas, ello provocará la
inmediata inhabilitación temporal de la administración concursal (art. 181 LC), lo que
deberá publicarse en el registro concursal.

30
Tema 4: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
El concurso produce efectos sobre distintos sujetos: el deudor, los acreedores, sobre los
créditos y sobre los contratos.

1. EFECTOS SOBRE EL DEUDOR

Facultades patrimoniales

La declaración de concurso tiene como efecto la limitación de las facultades patrimoniales

del deudor, para proteger a la masa activa de sus actos de administración y disposición,
facilitando su mejor determinación y conservación hasta que se adopte una solución al
procedimiento (art. 40 LC). Hay dos sistemas que comportan el desapoderamiento, parcial
o total para el ejercicio de sus facultades:

a) Intervención: el ejercicio de las facultades del deudor queda sometido a la

autorización y conformidad de la administración concursal, previa o simultanea.
No puede ser posterior porque eso implica que ya ha habido una infracción. El
consentimiento ha de ser particular a cada cado, excepto si el concursado ejerce
una actividad empresarial o profesional, de modo que se le permite para la
continuación de esa actividad determinados actos propios del tráfico de su
actividad (art. 44.2 LC). En este caso solo necesitará de consentimiento particular
para actos extraordinarios. (Concurso voluntario)
b) Sustitución: se suspende el ejercicio por el deudor de sus facultades de
administración y disposición sobre la masa activa, siendo sustituido por la
administración concursal. Si el concursado ejerce una actividad empresarial o
profesional, la administración concursal tiene que adoptar las medidas necesarias
para su continuación (art. 44.3 LC).
El desapoderamiento total no comporta la desposesión del deudor automática. La
sustitución constituye título para que la administración concursal tome posesión
de los bienes y derechos que se integran en la masa activa, mediante la ocupación
material de la cosa (tenencia) y derechos (disfrute o ejercicio). Lo normal será que
lo haga, porque lo necesitará para el correcto ejercicio de las facultades que se le
han atribuido. La desposesión es un acto de administración realizado por la
administración concursal. (Concurso necesario)

Lo que va a producir efectos sobre el deudor va a ser la declaración del concurso, no la

situación de insolvencia del deudor, y estos efectos se justifican porque es necesario que el
concurso termine habiendo podido resarcir sus créditos todos los acreedores, y para ello
es necesaria la conservación de la masa activa y su valor. Estos efectos deben regirse por el
principio de la proporcionalidad. Las facultades de administración y ejecución se
circunscriben a los bienes que se encuentren dentro de la masa activa y pasiva del deudor,
y no respecto de bienes personalísimos, inembargables, no patrimoniales (1111 CC).

La legitimación pasiva le corresponde al deudor persona jurídica. La legitimación activa es

la masa activa, conservando el deudor la facultad de testar, sin perjuicio de que pueda
haber concurso de herencia. Las limitaciones empiezan con y desde el auto de declaración
de concurso y termina con la aprobación judicial del convenio, la apertura de la fase de
liquidación, o antes si el concurso termina sin que se haya adoptado una solución.

31
La diferencia entre suspensión e intervención cesa en el momento en que se abre la fase de
liquidación del concurso, en que el deudor siempre quedará suspendido en sus facultades
de administración y disposición de los bienes, con el objetivo de conservar los bienes, y
hacerlo del modo más conveniente.

El tiempo que transcurre entre la fase de aprobación del convenio y la apertura de la

liquidación, el deudor no podrá disponer de los bienes gravados, que deberá solicitarlo a la
administración concursal, que a su vez no podrá autorizarlo sin autorización del juez.

LC establece que la intervención es para el concurso voluntario y la sustitución para el

concurso necesario. Pero este criterio puede alterarse por el juez, atendiendo a las
circunstancias. Además, una vez escogida una opción, esta se puede alterar a posteriori,
con la publicidad suficiente.

En principio todo concurso, incluso el voluntario, implica necesariamente una situación de

suspensión de las facultades del concursado, pero el juez de forma motivada puede
sustituir esta situación por otra de intervención. Estos efectos han de resolverse bajo tres
principios: el principio de flexibilidad (pasar de intervenido a suspendido o de suspendido
a intervenido), conservación de los bienes (existe una limitación en la enajenación y
disposición de los bienes), y continuidad en la actividad profesional y empresarial del
deudor concursado. La continuidad de la actividad va a producir una generación de
créditos respecto de los acreedores que van suministrando materia prima al concursado.
Los créditos que se generen en la continuidad de la actividad del concursado después de la
declaración del concurso van a tener una preferencia especial, puesto que tendrán la
consideración de réditos de la masa, es decir, que van a tener un pago privilegiado y
anticipado a los demás sujetos acreedores.

En caso de concurso de herencia, le corresponde al administrador concursal el ejercicio de

las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin
que pueda cambiarse esta situación.

Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones pueden anularse solo a instancia de la
administración concursal, siempre que no los haya convalidado primero, ya sea de forma
expresa o tácita. Estos actos no son inscribibles en los registros públicos sin la
confirmación, o sin que se acredite la caducidad de la acción de anulación o de su
desistimiento firme (art. 40.7 II LC). Esto permite que la administración concursal valore
el acto y decida si es conveniente o no para la mejor conservación de la masa activa.
Entonces lo convalidará o no.

La LC no ha regulado el pago (el cumplimiento de prestación) al concursado. Es necesaria

una norma en este sentido.

Facultades procesales

Art. 51 LC establece:

• En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del

deudor, la administración concursal le sustituirá en los procedimientos judiciales
en trámite, en sus competencias. El secretario judicial le dará 5 días para que se

32
 instruya en las actuaciones, pero necesitará de la autorización del juez para
desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios.
• En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad de actuar en juicio.
Pero necesita de previa autorización de la administración concursal para desistir,
allanarse, total o parcialmente y transigir litigios.

Estas normas son de aplicación a los siguientes juicios:

• Los litigios que puedan afectar al patrimonio del concursado que estén pendientes,
sea el concursado demandante o demandado.
• Los nuevos juicios declarativos, sea el concursado demandante o demandado.
• Los nuevos juicios ejecutivos, pendientes o nuevos, sea el concursado demandante
o demandado.

Además, estas limitaciones se complementan con lo establecido en el art. 54 LC sobre el

ejercicio de acciones del concursado, tanto declarativas como ejecutivas:

• En caso de suspensión, de las facultades de administración y disposición del

deudor, corresponde a la administración concursal el ejercicio de las acciones de
índole no personal. Para las demás acciones, comparecerá el deudor mismo,
siempre con la conformidad de la administración concursal, para interponer
demandas y recursos, allanarse, transigir o desistir cuando el litigio puede afectar
a su patrimonio.
• En caso de intervención, el deudor tiene la capacidad de actuar en juicio, pero con
conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos
que puedan afectar a su patrimonio. Si la administración concursal cree
conveniente una demanda para los intereses del concurso y el deudor se niega a
interponerla, el juez del concurso puede autorizar a aquélla para interponerla.
• Los acreedores que hayan instado por escrito a la administración concursal el
ejercicio de una acción del concursado de carácter patrimonial, señalando las
pretensiones concretas y su fundamento jurídico, estarán legitimados para
ejercitarla si ni el concursado ni la administración lo hicieran dentro de los 2
meses siguientes al requerimiento.

Efectos sobre los derechos fundamentales del deudor

Puede haber restricciones en los derechos fundamentales del deudor o, en caso de persona
jurídica, sobre todos o algunos de sus administradores o liquidadores, tanto los que lo
sean en el momento de la solicitud de la declaración como de los que lo hubieran sido en
los 2 años anteriores.

Algunos derechos, como el de propiedad y el de libertad de empresa, no se ven afectados.

Otros, en cambio caen como el derecho a la libertad, el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, el derecho al secreto de las comunicaciones y derecho a la libre residencia y a la
libre circulación por el territorio nacional. El juez del concurso puede acordar las
siguientes medidas restrictivas de los derechos fundamentales del deudor:

a) La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los
contenidos que sean ajenos al interés del concurso.

33
 b) El deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio
y la prohibición de ausentarse de su domicilio sin autorización judicial.
c) Si el deudor incumple lo anterior, o si hay razones de pensar que lo incumplirá, el
juez puede tomar medidas, incluso el arresto domiciliario.
d) La entrada y registro del domicilio del deudor. Cuando éste niegue su
consentimiento, se concederá si se cree que hay documentos no aportados
importantes o se quiere tomar posesión de algún bien, parte de la masa activa.

La adopción de estas medidas restrictivas requiere una resolución judicial motivada

mediante los siguientes criterios:

a) La medida ha de ser idónea con el concurso (se ha de motivar).

b) Se ha de perseguir y concretarse un resultado u objetivo concreto.
c) La medida ha de ser proporcional: el coste para el derecho fundamental sea menor
que el beneficio para el concursado.
d) La medida ha de ser de duración determinada, fijándose el tiempo máximo, que no
podrá exceder del estrictamente necesario para asegurar el objetivo perseguido. El
juez puede acordar su prórroga, su atenuación o cese en cualquier momento (con
motivación).

Para la adopción de estas medidas restrictivas se exige audiencia previa del Ministerio
Fiscal pero no la del deudor. Las medidas pueden adoptarse de modo cautelar, antes de la
declaración del concurso, a partir de la admisión de la solicitud, a instancia del legitimado.
Después de la declaración del concurso pueden adoptarse medidas en cualquier momento.

Colaboración e información

El art. 42 LC establece que el concursado tiene el deber de comparecer personalmente

ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea
requerido, colaborar e informar de todo para el interés del concurso. Cuando es persona
jurídica estos deberes son de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o
a quienes hayan desempeñado este cargo en los 2 años anteriores a la declaración del
concurso. Esto también se aplica a los apoderados, generales o particulares, del
concursado, sea persona física o jurídica actuales o dentro de los 2 años anteriores.

El art. 45 LC regula el deber genérico de poner a disposición de la administración

concursal los libros contables y cualquier otro documento o registro relativos al
patrimonio, actividad profesional o empresarial. El juez puede acordar medidas para que
sea efectivo este deber, a solicitud de la administración concursal.

En caso de que no se cumpla este deber hay sanciones. El juez puede suspender las
facultades de administración y disposición del deudor que sólo las tenía intervenidas (art.
40.4 LC). A los efectos de calificar el concurso como culpable, se presume la existencia de
dolo o culpa grave, salvo prueba de lo contrario. También puede pasar que se tomen
medidas que limiten los derechos fundamentales del concursado.

Conservación y administración de la masa activa

La masa activa debe administrarse tratando de conservarla de modo más conveniente

para los intereses del concurso, hasta que haya una solución al mismo. La mejor

34
conservación de la masa activa exige la continuación de la actividad hasta que haya
seguridad sobre si conviene o no interrumpirla. Esto explica la especial cautela para los
actos de enajenación o de gravamen de los bienes y derechos que integran la masa activa,
que no pueden realizarse hasta la aprobación judicial de convenio o la apertura de la
liquidación sin la autorización del juez. Tres excepciones:

1) Los actos de disposición que la administración concursal cree indispensables para

garantizar la viabilidad de la empresa o necesidades de tesorería. Se debe
comunicar al juez inmediatamente, acompañando de una justificación.
2) Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la
actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor
en inventario. En caso de los inmuebles se permite una diferencia de 10% y en los
muebles del 20%, y no constare oferta superior. La administración concursal
deberá comunicar la oferta al juez inmediatamente y la justificación. La oferta
quedará aprobada si en el plazo de 10 días no hay una superior.
3) Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o
empresarial del deudor.

Todos estos actos se justifican con una finalidad conservativa, no hay liquidación de
bienes. En caso de que se realicen estos actos sin la autorización judicial, no hay sanción
prevista en la ley. Estos actos no son nulos de pleno derecho, de modo que se permite que
el juez, si lo cree conveniente para la masa, lo convalide. Esto se ha hecho así para los casos
de extrema urgencia.

Respecto de las medidas para la mejor conservación de la masa activa, el administrador

concursal solicitará al juzgado el auxilio que estime necesario (art. 43.1 LC).

Respecto de la obligación de formular las cuentas anuales y someterlas a auditoría: en

caso de intervención, subsiste la obligación legal del deudor de cumplir con este deber,
bajo la supervisión de la administración concursal. En caso de suspensión, subsiste la
obligación, teniendo que hacerlo la administración concursal (art. 46 LC).

Derecho de alimentos

El concursado persona natural, que se encuentre en situación de necesidad, tiene derecho

a percibir alimentos durante la tramitación del concurso con cargo a la masa activa, si hay
bienes bastantes. Se incluye al concursado, a su cónyuge, su pareja de hecho si está inscrita
o que se haya manifestado, en cualquier forma, la voluntad de formar patrimonio común, y
a sus descendientes bajo su potestad.

El ámbito temporal es hasta la eficacia del convenio, o hasta la apertura de la liquidación,

salvo cuando el mantenimiento del derecho sea imprescindible para atender las
necesidades mínimas del concursado, cónyuge, pareja de hecho, descendientes. Si el
concurso termina antes de la adopción de una solución para éste, también se extingue el
derecho de alimentos.

El derecho de alimentos comprende lo indispensable para el sustento, habitación, vestido,

asistencia médica, gastos de embarazo y parto, la educación del menor de edad, e incluso
mayor de edad cuando no haya terminado su formación por causas que no le sean

35
imputables. La cuantía y la periodicidad serán determinadas por la administración
concursal, en caso de intervención, y por el juez en caso de suspensión, oído el concursado.
Puede ser modificado posteriormente, también previa audiencia y solicitud.

Si hay otra persona, distinta de las que hemos nombrado, que percibe alimentos del
concursado, y que no los puede percibir de otra persona, deberá reclamar estos
alimentarios, siempre y cuando haya realizado una acción de reclamación en el plazo de 1
año, des de que debió percibirlos. El juez del concurso resolverá sobre su procedencia y
cuantía. Si la obligación del concursado de prestar estos alimentos haya sido impuesta por
una resolución judicial previa al concurso, se satisfará a cargo de la masa activa en cuantía
fijada por el juez del concurso. Está pensado para los ex cónyuges y otros familiares.

Efectos sobre los órganos del deudor persona jurídica

Declarado el concurso, la junta o asamblea general, los administradores o liquidadores se

mantienen, sin perjuicio de que sus funciones ya no sean las mismas. En caso de que haya
convenio estos órganos serán sustituidos por los lo que se establezca en el mismo. En caso
de liquidación, los administradores o liquidadores serán sustituidos por la administración
concursal, sin perjuicio de que se mantendrán para determinados casos.

Los acuerdos de la Junta o Asamblea de la concursada con eficacia patrimonial necesitan

de la autorización de la administración concursal. Los administradores o liquidadores
continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso. En caso de
suspensión: las facultades de administración y disposición serán de la administración
concursal. En caso de la intervención: la administración concursal se encargará de la
supervisión y autorización si es necesario. Los apoderamientos existentes también quedan
afectados por la suspensión o la intervención de las facultades patrimoniales.

La administración concursal tendrá derecho de asistencia y voz en las sesiones de los

órganos colegiados, debiendo ser convocada como los restantes integrantes. El
incumplimiento de esto es causa de nulidad.

Efectos sobre las acciones sobre los socios. Efectos sobre las acciones contra los
administradores, auditores o liquidadores

Durante la tramitación del concurso, corresponderá exclusivamente a la administración

concursal el ejercicio de la acción contra el/los socio/s personalmente responsables de las
deudas de la sociedad anteriores a la declaración del concurso. Lo mismo para los
desembolsos pendientes. Lo mismo contra los administradores, liquidadores o auditores
para acciones de responsabilidad. Para los acciones individuales de responsabilidad o
responsabilidad por no promoción de la disolución el competente es el juez.

Embargo cautelar de bienes y derechos de administradores o liquidadores,

apoderados generales y socios

Des de la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a

solicitud razonada de la administración concursal, puede acordar, como medida cautelar,
el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores, de hecho o de
derecho, apoderados generales o de quien lo hayan sido en los 2 años anteriores a la
declaración de concurso, cuando de los actuado resulte fundada la posibilidad de que en la

36
sentencia de calificación las personas a las que les afecte el embargo, sean condenadas a la
cobertura del déficit resultante de la liquidación.

También, durante la tramitación del concurso, el juez, de oficio o a solicitud razonada de la

administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de los socios
personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración el
concurso, en la cuantía que estime bastante, cuando de lo actuado se estime que la masa
activa es insuficiente para satisfacer todas las deudas. Es posible que se sustituya el
embargo por un aval bancario a solicitud del interesado.

2. EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES

Efectos sobre las acciones individuales

Nuevos declarativos

Declarado el concurso, los acreedores pueden ejercitar nuevas acciones declarativas para
tutelar intereses individuales. También el concursado puede hacerlo. En el orden civil y
social, si es competente el juez del concurso, la demanda ha de presentarse ante él. Si se
interpone ante otro juez, éste ha de abstenerse de conocer, indicando a las partes que
vayan ante el juez del concurso, ya que si no lo hacen y se admite a trámite la demanda se
ordenará el archivo de todo actuado, que carece de validez (art. 50.1 LC). Estas acciones se
tramitarán como incidente concursal.

En los demás casos, conocerá el juez que corresponda, exigiéndose a los jueces
contencioso-administrativos, social y penal antes los que se ejerciten acciones que puedan
tener trascendencia patrimonial para el deudor que emplacen la administración concursal,
y que tengan como parte en defensa de la masa si se personase.

Respecto de los pactos de mediación y los convenios concursales suscritos por el

concursado, el juez del concurso si entiende que puede suponer perjuicio puede acordar la
suspensión de sus efectos, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales. La
administración concursal puede impugnar a los convenios y procedimientos arbitrales en
caso de fraude.

Las sentencias y laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concurso

vinculan al juez de éste, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento
concursal que corresponda.

Declarativos en tramitación

Los juicios declarativos en tramitación en que el deudor sea parte, en el momento de la

declaración de concurso, continuarán conociéndose ante el mismo tribunal hasta la
firmeza de la sentencia. Excepción: se acumularán de oficio al concurso, siempre que estén
en 1ª instancia y no haya finalizado el acto de juicio o la vista, todos los juicios por
reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra
administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores. Los juicios
acumuladores se tramitarán ante el juez del concurso siguiendo los mismos trámites.

37
 Supuestos especiales de paralización y suspensión de acciones

La acción de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las

sociedades de capital en concurso por incumplimiento de los deberes en caso de haber
causa de disolución se paraliza desde la declaración de concurso hasta su conclusión. Lo
mismo pasa con aquellas personas que pusieron su trabajo y material en una obra contra
el dueño de la obra. Esto se consigue ordenando a los jueces que no admitan a trámite
ninguna demanda y si lo hacen se ordenará el archivo de todo lo actuado, que carecerá de
validez, y dejando en suspenso los procedimientos que se iniciaron antes de la declaración
de concurso.

Ejecuciones y apremios

Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones de cualquier tipo, ni seguirse

apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Las actuaciones
en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin
perjuicio de que formen parte del concurso. Esto es así para que los acreedores no puedan
cobrar de forma individual sino que se haga en clave colectiva.

Excepción: antes de la aprobación del plan de la liquidación, pueden continuarse

ejecuciones administrativas y laborales en las que se hayan embargado bienes del deudor
antes de la declaración de concurso, siempre que estos bienes no sean necesarios para la
continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Ejecuciones de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas

Si el objeto de la garantía real es un bien o derecho del concursado necesario para el

desarrollo de su actividad profesional se establece un régimen especial para su ejecución,
el mismo que para las acciones de recuperación asimilada. Art. 56.1 LC establece que estos
bienes reales necesarios para la actividad empresarial no puede ser iniciada su ejecución o
realización forzosa hasta que a) se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al
ejercicio de este derecho o, b) transcurra 1 año desde la declaración del concurso sin que
haya apertura de liquidación. Si ya se hubieran iniciado las actuaciones, se suspenderán
desde que la declaración del concurso tenga un procedimiento abierto (sea o no firme), y
aunque se hubiesen publicado anuncios sobre la subasta del bien o derecho. Solo se
reanudará cuando el juez del concurso declare en una resolución que estos bienes o
derechos no están afectos o no son necesarios para continuar con la actividad profesional.

Durante el concurso, la administración concursal puede comunicarle a los acreedores que

opta por pagar con cargo a la masa y sin realizar el valor de los bienes y derechos,
debiendo pagar de inmediato todos los plazos de amortización e intereses vencidos, etc.
con garantía de que se realizará el valor de los bienes en caso de incumplimiento futuro.

Efectos sobre los créditos

Prohibición de compensación

Declarado el concurso, no procede la compensación de los créditos y deudas del

concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran

38
existido con anterioridad a la declaración de concurso, aunque la resolución judicial o
administrativa que la declare sea posterior.

Suspensión del devengo de intereses

Des de la declaración de concurso se suspende, automáticamente, el devengo de intereses

de cualquier tipo de los créditos contra el concursado. Se evita que el pasivo siga
aumentando durante el procedimiento. Esto afecta al concursado, no al deudor solidario ni
al fiador.

Excepción: no se aplica a los créditos con garantía real, que se siguen devengando hasta
donde alcance esta garantía. Tampoco se suspenden los intereses respecto de los créditos
salariales que resulten reconocidos que, a partir de la declaración del concurso,
devengarán conforme al interés legal del dinero fijado por la Ley de Presupuestos. Este
régimen puede alterarse por pacto en convenio que no implique quita.

Suspensión del derecho de retención

Declarado el concurso, queda suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre

bienes y derechos integrados en la masa activa. Si en el momento de la conclusión del
concurso esos bienes o derechos no han sido enajenados, deben ser restituidos al titular
del derecho de retención cuyo crédito no haya sido satisfecho íntegramente. Esta
regulación se refiere principalmente a las retenciones por contrato de arrendamiento de
obra, en los que el arrendador retiene un % del precio hasta que venza el plazo establecido
para posibles defectos en la obra.

Interrupción de la prescripción

Desde la declaración hasta la conclusión del concurso queda interrumpida la prescripción

de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración. Estos se
incluyen en la masa pasiva y no pueden reclamarse en ningún otro procedimiento que no
sea concursal. La interrupción no afecta a los deudores solidarios, no a los fiadores y
avalistas. También se interrumpe en caso de acciones contra socios, administradores,
liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora. Queda interrumpida igualmente
la prescripción de las acciones cuyo ejercicio queda suspendido por la ley concursal.

En todos los demás casos la prescripción es automática, desde el auto de declaración de

concurso hasta su conclusión. Entonces el cómputo se vuelve a iniciar des del principio.

3. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas

En los contratos celebrados por el deudor, cuando en el momento de la declaración del

concurso una de las partes ha cumplido su parte pero la otra parte no lo ha hecho, el
crédito o la deuda que corresponde al deudor se incluirá en la masa activa o pasiva del
concurso, según procede.

39
La declaración del concurso no afecta a la vigencia de los contratos. Para que la norma no
sea eludida por cláusulas contractuales se establece que se tendrán por no puestas las
cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola
causa de declaración del concurso de cualquiera de las partes (art. 61.3 LC). Sí se permite
esto en supuestos especiales, mediante una facultad de denuncia unilateral del contrato,
permitiendo o disponiendo pactar expresamente la extinción del contrato en caso de
situación concursal o liquidación administrativa de alguna de las partes. Si se decide
continuar con el contrato, las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán
con cargo a la masa.

No obstante la regla de continuación de la vigencia del contrato, la administración

concursal (suspensión) o el concursado (intervención) pueden solicitar la resolución del
contrato si lo creen conveniente para los intereses del concurso. El secretario judicial
citará a las partes ante el juez y, si hay acuerdo, el juez dictará auto declarando resuelto el
contrato. Si no hay acuerdo, se tratará como una incidencia concursal y decide el juez.

Resolución por incumplimiento

Respecto de los contratos con obligaciones recíprocas en los que ninguna parte ha
cumplido aún, la declaración de concurso no impide resolverlos en caso de
incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si el incumplimiento es anterior a la
declaración del concurso y es un contrato de tracto sucesivo también se puede resolver
dicho contrato. Recibe el trato de una incidencia concursal, ante el juez del concurso, el
cual decide. Puede obligar a las partes a que se cumpla el contrato de todas formas.
Acordad la resolución del contrato, quedan extinguidas las obligaciones pendientes de
vencimiento.

Contratos de trabajo

La declaración de concurso no afecta a los contratos de trabajo, los cuales continúan en las
condiciones que establecen los convenios colectivos. Si hay expedientes de modificación
sustancial, suspensión y extinción de relaciones laborales esto se tramita ante el juez del
concurso. Lo mismo ocurre con los contratos de alta dirección.

Contratos con administraciones públicas

Los efectos de la declaración de concurso en esta materia se regirán por legislación

especial (art. 67.1 LC): se prohíbe contratar con las AAPP a quienes hayan solicitado la
declaración de concurso voluntario; a quienes hayan sido declarados insolventes en
cualquier procedimiento; quienes hayan sido declarados en un concurso, excepto si hay un
convenio aprobado; quienes hayan sido inhabilitados conforme a la LC. Si, pese la
prohibición, se adjudica un contrato administrativo, éste es nulo.

El contrato puede ser resuelto por la AAPP en caso de haber declaración de concurso,
mientras no se haya abierto la fase de liquidación. Si se abre esta fase, el contrato se
resuelve automáticamente.

Rehabilitación de ciertos contratos y enervación del desahucio

40
Es posible esto si la resolución o desahucio ha sido muy cercana al momento de la
declaración:

La administración concursal, de oficio o a instancia del concursado, puede

rehabilitar contratos de préstamo a favor del concursado cuyo vencimiento anticipado por
impago se haya producido en los 3 meses anteriores a la declaración de concurso. Para ello
ha de notificar al acreedor, satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas y
asuma los pagos futuros con cargo a la masa. No procede la rehabilitación cuando el
deudor se oponga y con anterioridad a la declaración de concurso hubiese iniciado el
ejercicio de las acciones de reclamación de pago al concursado.

La administración concursal, de oficio o a instancia del concursado, puede

rehabilitar contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con precio aplazado
cuyo resolución se haya producido en los 3 meses anteriores a la declaración de concurso,
siempre que notifique en el plazo al transmitente, satisfaga o consigne la totalidad de las
cantidades debidas y asuma los pagos futuros con cargo a la masa. El incumplimiento de
contrato que haya sido rehabilitado conferirá al acreedor el derecho de resolverlo sin
posibilidad de posterior rehabilitación.

La administración concursal podrá enervar la acción de desahucio ejercitada

contra el deudor antes de la declaración de concurso y rehabilitar el contrato. Deberá
pagar con cargo a la masa todas las rentas y conceptos pendientes y las posibles costas
procesales hasta ese momento.

41
Tema 5: FASE COMÚN DEL CONCURSO
Una vez declarado el concurso se determina cuál es el activo (bienes y derechos) y el
pasivo (deudas) para poder apreciar a verdadera situación patrimonial del deudor y,
según sea el caso, intentar llegar a un convenio o saber a quién y en qué orden debe
pagarse. Esto se realiza en la fase común, que se llama así porque es la misma para todos
los concursos, terminen éstos en convenio o liquidación. La determinación de la masa
activa y pasiva dará lugar a un informe de la administración concursal, que será objeto de
publicidad y se podrá impugnar. Después de ello se tendrá un conocimiento real de la
situación patrimonial del concursado. Por otro lado se determinarán los gastos que genera
el propio concurso que no están ni en la masa activa ni pasiva pero gravan al deudor.

2. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA

Composición de la masa activa. Planteamiento

Se parte de los bienes que estén en poder del deudor (“masa de hecho”), se retiran los que
no son suyos (operaciones de separación), y se incluyen los que han salido y pueden ser
reintegrados (operaciones de reintegración). Así se determina la “masa de derecho” (todos
los bienes, y sólo los bienes del deudor), elaborando un inventario de bienes y derechos y
un avalúo de los mismos. No se incluirán aquellos bienes y derechos que, aún teniendo
carácter patrimonial, sean legalmente no inembargables. Si el concursado es titular de
cuentas bancarias de las que puede disponer con su sola firma, todo el saldo acreedor de
éstas se integrará en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente
por la administración concursal. La jurisprudencia marca que en caso de cuenta conjunta y
sin prueba suficiente se presumirá la propiedad de la mitad.

En caso de persona física casada se deben determinar los bienes privativos y los comunes
y cuáles de ellos se integran en la masa. Reglas: se integran en la masa activa los bienes
privativos del concursado; los bienes comunes, si existiera un régimen económico
matrimonial de este tipo. En este caso, el cónyuge podrá pedir la disolución de la sociedad
o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se
llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del
concurso. Los créditos contra el cónyuge el concursado que sean, además, créditos de
responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal se integran en la masa pasiva.

El inventario de la masa activa se rige por un principio básico, que es el principio de la

universalidad, es decir, que afecta a la totalidad para evitar que cobre el más fuerte y el
menos fuerte no lo haga (art. 96 LC). La masa activa está configurada por todos los bienes
anteriores, añadiéndose los bienes que reciba el concursado a raíz de la continuación de la
actividad empresarial.

Operaciones de reducción

Diferenciamos dos supuestos:

Separatio ex iure domini: de la masa activa “de hecho” del concursado deben
separarse los bienes que no son de su propiedad, es decir, que no tiene un derecho de uso,

42
garantía o retención. Serán entregados a los legítimos titulares, a solicitud de éstos. Si les
es denegado por la administración concursal pueden plantear incidente concursal,
justificando su derecho ante el juez. Si el concursado tiene un derecho legítimo (ej.:
arrendamiento) sobre estos bienes, éstos no le serán devueltos (los contratos pendientes
siguen vigentes aun habiendo declaración de concurso). Los bienes enajenados a terceros
de buena fe son irreivindicables.

Separatio ex iure crediti: algunos acreedores tienen derecho de ejecución separada

de sus garantías reales. Son casos de buques y aeronaves. Los titulares podrán separar
estos bienes de la masa activa mediante el ejercicio, por el procedimiento
correspondiente, de las acciones específicas de su legislación. Si de la ejecución hay
remanente positivo para el concursado, se integrará en la masa activa. Esta acción se
prescribe en un plazo de 1 año desde la declaración del concurso. En este supuesto no
supone que los bienes quedan excluidos de la masa activa. De hecho forman parte de ella y
los acreedores también de la masa pasiva, lo que sucede es que hay que tener en cuenta
que se destinarán para satisfacer estos créditos y que de su ejecución no conocerá el juez
del concurso.

Operaciones de reintegración

La LC parte de la hipótesis de que el concursado, ante la previsión de su insolvencia, ha

podido realizar actos en perjuicio de los derechos de los acreedores en un periodo de 2
años antes del concurso. Estos actos se pueden impugnar si se creen perjudiciales, con
independencia de que haya habido o no una intención fraudulenta en el deudor. Ejemplo:
ventas gratuitas o por un precio muy inferior al del mercado.

Se insta entonces la acción de rescisión. Hablamos de cuatro situaciones posibles:

• LC prevé una serie de actos en los que dicho perjuicio se presume, sin admitirse
prueba en contrario. Ej.: actos a título gratuito (donaciones), pagos de obligaciones
que vencerían después de la declaración de concurso sin garantía real.
• LC prevé otros actos en los que, una vez acreditado el supuesto de hecho previsto
en la norma, se produce una inversión de carga de la prueba, de modo que es el
deudor el que ha de demostrar la inexistencia de la pérdida patrimonial. Ejemplo:
pagos de obligaciones que vencerían después de la declaración de concurso con
garantía real, actos a título oneroso a favor de personas que están especialmente
relacionadas con el concurso…
• Los demás casos en os que el perjuicio patrimonial siempre ha de ser probado por
quien ejercita la acción.
• Hay ciertos actos que no son rescindibles: los actos ordinarios de la actividad
profesional del deudor realizados en condiciones normales; los actos referentes a
los pagos, compensación y liquidación de valores y derivados; las garantías a favor
de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial…

Las acciones de reintegración tienen naturaleza rescisoria de los actos perjudiciales de la

masa. Una vez estimada la demanda de reintegración, se sentencia dará lugar a la
ineficacia del acto y a la restitución de las prestaciones realizadas, más frutos e intereses.
Se recupera lo entregado a cambio de la devolución de lo recibido. El tercero no recibirá lo

43
que entregó cuando lo hizo con mala fe (hubiera confabulado con el deudor para
perjudicar a los acreedores).

Legitimación activa le corresponde a la administración concursal y a los acreedores que

instan por escrito a la administración para que impugne y ésta no lo hace, lo podrán hacer
ellos. Legitimación pasiva le corresponde contra el deudor y contra quienes hayan sido
parte en el acto impugnado. La acción rescisoria se tramita como incidencia concursal.

Tener en cuenta que son imposibles de rescindir los acuerdos de refinanciación realizados
por el deudor antes de la declaración de concurso cuando se ha ampliado
significativamente el crédito disponible o se han modificado las obligaciones, bien
mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien sustituyéndolas por otras. Estos
actos han de cumplir los requisitos siguientes:

1. La presentación de un plan de viabilidad por el deudor que permita continuar con

la actividad profesional a corto y medio plazo.
2. Suscripción del acuerdo por acreedores que representen al menos 3/5 partes del
pasivo en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación.
3. Elaboración de un informe favorable por experto independiente que calificará si
hay suficiente información proporcionada por el deudor y si el plan es viable
4. Formalización del acuerdo en instrumento público.

Como se acordará, si se pone en conocimiento del juzgado que se han iniciado

negociaciones para el acuerdo de refinanciación, esto impide que los acreedores puedan
pedir iniciar el concurso. Los ingresos a tesorería ocasionados por estos acuerdos, en caso
de concurso, serán créditos contra la masa en su mitad y en su otra mitad, créditos
privilegiados. Esto puede ser extendido a otras entidades financieras acreedoras no
participantes en el acuerdo cuando no tengan garantía real. Para ello es preciso que hayan
votado a favor el 75% del pasivo de titularidad de entidades financieras, y que el juez
considere que el acuerdo no supone un sacrificio desproporcionado para estas entidades a
quienes se les va a extender la espera.

En caso de sentencia estimatoria, se rescindirá la acción con sus frutos e intereses; si los
bienes no pudiesen reintegrarse, se condenará a entregar a la masa el valor de los bienes
en el momento de declararse el concurso con su interés legal. Si hubiese mala fe, se
indemnizará también por los daños y perjuicios a la masa activa (art. 73 LC). La rescisión
genera la devolución de las prestaciones que salieron indebidamente de la masa activa,
produciendo la restitución de los bienes, pero también el nacimiento de un crédito en
quien contrató con el concursado, siendo un crédito de la masa que da derecho a la
devolución del precio o a una contraprestación de los bienes adquiridos, salvo que se haya
hecho con mala fe, en cuyo caso el crédito tendrá el carácter de subordinado.

La administración también se encarga de la separación, separando los bienes que son de

propiedad ajena (art. 80 LC). Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en
propiedad del concursado serán entregados por la administración concursal a sus
legítimos poseedores a solicitud de los mismos, detrayéndolos de la masa activa. Si estos
bienes son enajenados por el deudor y los ha adquirido un tercero, serán créditos
ordinarios (art. 81 LC).

44
Inventario de la masa activa

El inventario de la masa activa contendrá el listado y el avalúo de los bienes y derechos del
deudor integrados en la masa activa. Deberá elaborarse con la mayor brevedad posible y
su fecha de cierre es el día anterior de la emisión del informe de la administración
concursal (en el proceso abreviado este plazo es de 15 días máximo desde que el
administrador acepte el cargo). Se realizarán las operaciones de reintegración y
separación a tal efecto. Obviamente aún puede haber litigios o acciones no ejercitadas
respecto de bienes del concursado, de modo que se acompañará de un listado de éstos,
incluyendo información sobre de su viabilidad, riesgos, costes.

El avalúo de los bienes será con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los
derechos, gravámenes y cargas que lo afecten. Si la administración concursal necesita de
un experto independiente para esta tarea, lo propondrá al juez y los términos del encargo.
La retribución es a cargo de la administración concursal y se les aplica el mismo régimen
de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidades.

Los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que tenga algún
derecho no se incluirán en el inventario ni se avaluarán. Debiendo figurar únicamente el
derecho de uso. Excepción: arrendamiento financiero.

3. CRÉDITO CONTRA LA MASA

Caracterización general de los créditos contra la masa

Por regla general son los costes del propio proceso concursal y de la continuidad de las
actividades del deudor. Son créditos nacidos tras la declaración y tienen un régimen
distinto a los créditos preconcursales. Así como éstos últimos posiblemente no se cobren
totalmente, los créditos contra la masa se cobran por entero, ya que sería injusto generar
un coste para luego no pagarlo. No forman parte de la masa pasiva ya que en esta se
incluyen las deudas del concursado y los créditos contra la masa son deudas del concurso.
En más de un caso, el pago de los créditos contra la masa ya agota la masa activa y por eso
muchos acreedores ni inician el concurso porque saben que no podrán cobrar.

Supuesto de crédito contra la masa

El art. 84 recoge los diversos supuestos de créditos contra la masa en una lista no cerrada.
El orden del listado es irrelevante ya que los créditos no se satisfacen por ese orden:

1. Los créditos por salarios por los últimos 30 días de trabajo efectivo anteriores a la
declaración de concurso y que no supere el doble del salario mínimo
interprofesional.

2. Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de

concurso, adopción de medidas cautelares, publicación de las resoluciones
judiciales y asistencia y representación del concursado y de la administración
concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando
su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta

45
 la eficacia del convenio o hasta la conclusión del concurso, con excepción de los
ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando
fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas. De esta
forma le ley desincentiva que el concursado litigue sin razón, que sería lo que
pasaría si todos los gastos de litigar fueran créditos contra la masa.

3. Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del

deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios
que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley,
salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y
defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella
establecidos.

4. Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el
deber legal de prestarlos.

5. Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor

tras la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidas
en ellos las indemnizaciones de despido o extinción de los contratos de trabajo, así
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones
en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad
profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso.

6. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en
los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que
continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución
e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del
concursado.

7. Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de
los bienes o derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o de enervación
de desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las
cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado.

8. Los que, en los casos de rescisión concursal de actos realizados por el deudor,
correspondan a la devolución de contraprestaciones recibidas por éste, salvo que
la sentencia apreciare mala fe en el titular de este crédito.

9. Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento

por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el
concursado sometido a intervención.

10. Los que resulten de obligaciones nacidas de la Ley o de responsabilidad

extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y
hasta la conclusión del mismo.

11. El 50 % de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido
concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones
previstas en el artículo 71.6.

46
Pago de crédito contra la masa

Los créditos contra la masa se detallan en relación separada que se une a la lista de
acreedores. Las acciones relativas a su calificación (si la administración concursal no los
ha incluido, o lo ha hecho por cuantía distinta a la que se pretende) se ejercitarán ante el
juez del concurso mediante una incidencia concursal. Se pagarán antes que los créditos
concursales con excepción a los créditos con privilegio especial, que van primero.

Art. 84.3 establece un orden de pago, que podrá ser alterado por la administración
concursal cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que se
presuma que la masa activa es suficiente para satisfacer todos los créditos contra la masa.
Si la masa activa es insuficiente existe también un orden de pago para los propios créditos
contra la masa (art. 176 bis.2.2 LC).

No se podrán iniciar ejecuciones judiciales o administrativas para hacer efectivos estos

créditos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra 1 año desde
la declaración de concurso sin que se hubiera producido ninguno de estos actos. Esto no
paraliza el devengo de intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas.

4. DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA

La determinación de la masa pasiva consiste en la elaboración de lista de acreedores. Son

tres fases: la comunicación (los acreedores insinúan su crédito), el reconocimiento (la
administración concursal con base a las insinuaciones y la documentación del deudor,
elabora la lista provisional y la comunica a los acreedores) y posible impugnación de la
lista y del inventario por los acreedores y terceros. Podría haber una cuarta fase si hay
modificaciones de esta lista.

Comunicación y reconocimiento de créditos

No es preciso que el acreedor comunique su crédito para que sea reconocido pero eso
facilita mucho la tarea ya que así aporta material probatorio. La LC establece el siguiente
mecanismo de comunicación:

El, juez en el auto de declaración del concurso fija un plazo de 1 mes para que los
acreedores realicen la comunicación a contar desde la publicación en el BOE del auto. A su
vez, la administración concursal realizará una comunicación individualizada a cada uno de
los acreedores del auto informándolos. Los acreedores comunicarán de la existencia de los
créditos en el plazo señalado mediante a la dirección electrónica o medio postal que les ha
sido facilitado por la administración concursal. Si el medio usado es electrónico, como se
envía copia, se le podrá solicitar al acreedor los originales y cualquier otra justificación.

Los acreedores que no hayan comunicado los créditos en el plazo señalado podrán hacerlo
una vez concluido el plazo de impugnación del informe y hasta la presentación de los
textos definitivos. Si no se incluye algún crédito, el que realizó la comunicación podrá
impugnarlo mediante incidencia concursal.

47
A partir de la comunicación, la administración concursal será la que incluirá o excluirá de
la lista a los acreedores de los créditos puestos de manifiesto, ya sea que han sido
comunicados como los que se reflejan en los libros del deudor. Por ello, la administración
concursal debe realizar sus propias indagaciones en el material documental del
concursado. La decisión ha de ser motivada.

Hay ciertos créditos que se reconocerán como “condicionales”, lo que significan que
disfrutarán de derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación hasta
que se cumpla la condición resolutoria de que se trate. Cuando se cumpla se modifica la
lista de acreedores.

También están los llamados “créditos contingentes”, que no están determinados de forma
definitiva, que se reconocen de forma provisional, sin cuantía propia y con suspensión de
los derechos de adhesión, voto y cobro de sus titulares. Son los créditos sometidos a
condición suspensiva, los litigiosos y los de derecho público de las AAPP que resulten de
procedimientos de inspección y comprobación. El cumplimiento de la condición o el fin del
litigio a favor del acreedor harán que el crédito se confirme y tendrá todos los derechos
concursales.

Toso los créditos se computarán en dinero, en moneda de curso legal. Esto no “convierte” a
los créditos en dinerarios pero si se abre la fase de liquidación sí opera tal conversión.

Clasificación de los créditos

La par condicio creditorum no significa que todos los acreedores tengan derecho a cobrar
los créditos en la misma medida y cuantía, sino que todos se someten a un procedimiento
colectivo en que se evitarán las actuaciones individuales y se seguirán reglas prefijadas. En
función de una serie de criterios unos acreedores podrán votar un convenio, otros no, y
otros podrán quedar fuera del mismo; y unos acreedores cobrarán antes que otros. Se
justifica un trato distinto en función de la naturaleza del crédito o del acreedor. Los
créditos se pueden clasificar en los siguientes grupos (ojo: no clasificamos acreedores):

1. Créditos con privilegio especial

Son aquellos que se satisfacen preferentemente con el producto de un bien o derecho

concreto afecto a su pago. Se trata de créditos con garantía real, o con bienes que se hallan
especialmente afectos al pago de ese crédito. El privilegio consiste en que el producto de la
venta de ese bien se destinará al pago del crédito privilegiado. Si sobra dinero, se integrará
en la masa activa; si falta algo por pagar el crédito tendrá la clasificación que le
corresponde (créditos subordinados en caso de los intereses). El privilegio alcanza a los
intereses, con el límite del valor del bien. Este privilegio es preferente incluso a los
créditos contra la masa. También son créditos privilegiados porque estos créditos no
quedan vinculados por el posible convenio, salvo que el acreedor titular vote a favor de
este convenio y respecto de esos créditos con privilegio especial de los que sea titular.

Recordad que si son bienes destinados a la actividad profesional o empresarial del

concursado se producirá suspensión del derecho de ejecución, y la administración
concursal podrá pagar el crédito para liberar el gravamen.

Son créditos privilegiados especiales los previstos en el art. 90 LC. [Omito la lista]

48
 2. Créditos con privilegio general

Son aquellos que se cobran antes que los créditos ordinarios y subordinados, y con un
orden propio entre ellos. Estos créditos se satisfarán sobre los bienes de la masa activa
pero después de los créditos de privilegio especial y de los créditos contra la masa. Por
otro lado, dentro de los créditos con privilegio general cada grado tiene relevancia, ya que
solo se pasa de grado cuando se ha satisfecho por entero el grado anterior; y si no hay
suficiente para pagar a todos los créditos del mismo grado, entre ellos se paga a prorrata
(pago relativo). En cuanto al convenio, quedan sujetos a él si votar a favor, igual que los
créditos de privilegio especial. Son créditos privilegiados generales los previstos en el art.
91 LC. [Omito la lista]

3. Créditos ordinarios

Son todos los demás, los que no son con privilegio y no son subordinados. Se cobrarán una
vez satisfechos los créditos con privilegio especial, los créditos contra la masa y los
créditos con privilegio general, y entre sí a prorrata. Solo si después sigue existiendo masa
pasiva, se pasaría a pagar los subordinados. Los créditos ordinarios tienen derecho de
voto en la aprobación del convenio y quedan vinculados por el que resulte aprobado.

4. Créditos subordinados

Son aquellos que se satisfacen tras privilegiados y ordinarios y por orden de graduación
interna del art. 92 LC [Omito la lista]. Solo se pasa de grado una vez satisfecho éste por
entero, y si no hay suficiente para pagar a todos del mismo grado, entre ellos a prorrata.
Estos créditos no tienen derecho a voto, pero el convenio que se pacte les vincula. Es raro
que incluso los del primer escalón lleguen a pactarse.

En general, son aquellos que no son ordinarios ni privilegiados, que hayan sido
comunicados tardíamente o que, no habiendo sido comunicados, se han añadido por el
juez (los de multa, personas realmente relacionadas con el deudor, etc.) Son créditos
postergados al cumplimiento de los ordinarios y de los privilegiados, por lo que cobrarán
al finalizar todos.

5. INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Con el auto de declaración de concurso se producirá el nombramiento de la

administración concursal, mediante la suspensión o intervención. El inicio del auto de
declaración de concurso dará lugar a las fases comunes (1-2-3-4). En la última fase común
se produce el informe de la administración, determinando la masa activa y pasiva que
concluyen la fase común. Una vez acabada esta fase, da lugar a que se inicie la sección 5ª,
que abre el periodo de convenio o el de liquidación. Por último, se procederá a la
clasificación del concurso y la conclusión del mismo.

El informe de la administración concursal es un documento clave porque permite conocer

el estado real de la situación patrimonial del deudor y, conforme a ello, tomar decisiones
relevantes (posibilidad y viabilidad de un convenio, plan de liquidación, etc.). En ese
informe se condensan todas las operaciones de determinación de la masa activa

49
(inventario y avalúo) y pasiva (lista de acreedores) del concursado. El plazo para su
presentación es de 2 meses a contar a partir de la aceptación de dos de los
administradores (el legislador cambio la normativa a que ahora hay un solo administrador
y no tres pero se olvidó de cambiar la redacción del artículo del plazo en el que sigue
poniendo “dos de los tres”). Para el proceso abreviado este plazo es de 1 mes. El plazo
puede ser prorrogado. La falta de presentación del informe en plazo es causa de
separación del administrador, y puede hacer que incurra en responsabilidad, y determina
la pérdida al derecho de remuneración y tener que devolver lo ya percibido. Contra la
resolución judicial que acuerda esta sanción cabe recurso de apelación.

El contenido del informe es el siguiente:

1. Análisis de datos y circunstancias del deudor expresados en la memoria. Este

historial lo habrá presentado el deudor si el concurso es voluntario, pero también
si es necesario, aunque lo hará requerido.
2. Estado de contabilidad del deudor y, en su caso, juicios sobre las cuentas, estados
financieros, informes y memoria.
3. Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración
concursal. El informe concluye con la exposición motivada de la administración
concursal de la situación patrimonial del deudor y de todo aquello relevante para
la ulterior tramitación del concurso.

Hay dos documentos más, que técnicamente no forman parte del informe pero que lo
complementan: inventario de la masa activa y la lista de acreedores. Además, si se han
presentado propuesta anticipada de convenio se presentará un escrito de evaluación del
mismo, y si se presentó solicitud de liquidación, el plan de liquidación.

6. PUBLICIDAD E IMPUGNACIÓN DEL INFORME. MODIFICACIONES POSTERIORES DE

LA LISTA DE ACREEDORES

Publicidad e impugnación del informe

Una vez elaborado el informe, la administración concursal, con una antelación mínima de
10 días previos a la presentación del informe al juez, comunicará a los acreedores del
proyecto de inventario y de la lista de acreedores. Los acreedores podrán solicitar a la
administración concursal hasta tres días antes a la presentación del informe al juez que se
rectifique cualquier error o se completen datos. Se trata de un trámite de “alegaciones”
informal previa a la elaboración definitiva del informe. Este trámite se hace muchas veces
por vía electrónica si se ha facilitado una dirección.

Incorporadas las modificaciones que la administración estime pertinente, se presenta el

informe al juez. Esto se notifica a quienes se hayan personado en el concurso y se publica
en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado. El juez podrá
acordar de oficio o a instancia de parte cualquier publicidad adicional.

Las partes personadas y los interesados podrán impugnar el convenio y la lista de

acreedores en un plazo de 10 días desde la notificación para las partes o desde la
publicación para los interesados. La impugnación puede ser de inclusión o exclusión de

50
bienes o derechos, de aumento o diminución del avalúo, de inclusión o exclusión de
créditos o respecto su cuantía o clasificación. El juez resolverá estas impugnaciones y la
administración concursal incluirá las posibles modificaciones en el inventario y en la lista
de acreedores. Se obtiene la versión definitiva. Contra esta decisión del juez cabe recurso
de apelación el cual no tiene efectos suspensivos.

Como “fase intermedia” la LC establece que, concluido el plazo de impugnación, y hasta la

presentación de textos definitivos, se podrán presentar comunicaciones de nuevos
créditos. La administración concursal lo resolverá en la lista definitiva y el que no esté con
ello podrá recurrir como incidencia concursal. Esta impugnación no impedirá la
continuación de la fase de convenio o liquidación. Si se estima, se modificará la lista. Aún
fijada esa “lista definitiva”, es posible su modificación en determinados supuestos.

Todo este proceso es complejo y las impugnaciones del inventario y de la lista de

acreedores han supuesto una dilación enorme del proceso concursal. Para acelerar el
proceso la ley permite que el juez acumule todas las impugnaciones en una única
sentencia. Además, se permite que cuando la impugnación afecte a menos del 20% del
activo o del pasivo del concurso, el juez puede ordenar la finalización de la fase común y la
apertura de la fase de convenio o de liquidación, sin perjuicio del reflejo que las
impugnaciones puedan tener en textos definitivos y las medidas cautelares a adoptar.

Modificaciones posteriores de la lista de acreedores

Reforma 2011: ha añadido la posible modificación de la “lista definitiva de acreedores”,

presentada por la administración concursal tras incorporar las modificaciones aceptadas
por el juez del concurso. No es posible modificar tras la resolución de la impugnación el
inventario. Esto introduce más inseguridad pero proporciona mayor justicia material. Los
supuestos en los que cabe modificar la lista son (art. 97.3 LC):

a) Cuando se resuelva la impugnación de las modificaciones previstas para los

créditos comunicados tardíamente.
b) Cuando después de presentado el informe inicial o el texto definitivo de la lista de
acreedores, se inicie un procedimiento administrativo de comprobación o
inspección del que pueda resultar créditos de DPúblico de las AAPP o se inicie un
proceso penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un crédito
concursal.
c) Cuando después de presentados los textos definitivos, se hubiera cumplido la
condición o contingencia prevista o los créditos hubieran sido reconocidos o
confirmados por acto administrativo, por laudo o por resolución procesal firme o
susceptible de ejecución provisional con arreglo a su naturaleza o cuantía.

Para clasificar los créditos reconocidos cuando procede sustitución del acreedor, que
igualmente es una modificación de la lista de acreedores, pero en supuestos diferentes a
los tres anteriores, hay que acudir a la legislación material y procesal de cada crédito.

Este trámite no afectará a la validez del convenio que se hubiera podido alcanzar o la
liquidación o pagos realizados antes de la presentación de la solicitud o tras ella hasta su
reconocimiento por resolución firme. No obstante, el juez a instancia de parte puede
acordar la ejecución provisional de la resolución, mientras esté pendiente la resolución.

51
Tema 6: SOLUCIONES DEL CONCURSO
1. FINES Y SOLUCIONES DEL CONCURSO

El fin principal del procedimiento concursal es la satisfacción de los acreedores. Esto se

consigue mediante convenio o liquidación.

• El convenio es un acuerdo entre deudor y acreedores, con aprobación judicial,

sobre cuánto, cuándo y con qué pagar. Se pueden acordar cambios en el sujeto que
paga (sustitución del concursado por otro deudor). 5% de los casos
• La liquidación consiste en realizar todo el activo concursal para pagar el pasivo
concursal, en la medida que se pueda y en un orden. Para ello será necesario que
los créditos venzan anticipadamente. 95% de los casos

No hay preferencia legal entre las dos soluciones, pero hoy en día la mayoría acaba en
liquidación porque cuando se inicia el concurso la situación del deudor ya es muy grave.

2. CONVENIO

Propuesta de convenio

Requisitos formales

La propuesta de convenio se ha de formular por escrito y firmada por el deudor y todos los
acreedores proponentes y, en su caso, por quienes asuman compromisos para prestar
garantías o financiación o asumir cualquier otra obligación, o por los respectivos
representantes con poder suficiente (art. 99.1 LC). Las firmas y las justificaciones de que
haya representantes deberán estar legitimadas.

Contenido

Por el principio de autonomía de la voluntad el contenido el convenio depende de cada

caso concreto, pero se han de respectar los límites establecidos en la Ley Concursal:

a) La propuesta no puede consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores

en pago de los créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio
del concursado para satisfacción de sus deudas. Excepción – art. 155.4 LC permite
para el pago de los créditos con privilegio especial dentro del convenio que el juez
autorice la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona
que él designe, siempre que con ello quede satisfecho el privilegio especial, o que el
resto del crédito se incorpore al concurso con la calificación determinada.
Existe esta prohibición por tratarse en realidad de una liquidación encubierta.
b) La propuesta no puede alterar la clasificación y la cuantía de créditos establecida
por la Ley, sin perjuicio de que puedan haber quitas.
c) La propuesta de convenio no puede estar sometida a condición alguna. Si la hay, se
tendrá por no puesta. Excepción: los concursos conexos en los que la propuesta de
un convenio para uno de los concursados puede depender de que se apruebe otro
convenio para otros concursados.

52
LC también regula los principales aspectos del contenido de la propuesta del convenio:

a) La propuesta debe contener proposiciones de quita y/o espera, que no pueden ser
mayor que la mitad de los créditos, ni de 5 años a contar desde que la aprobación
del convenio es firme.
b) La propuesta puede tener proposiciones alternativas a las del apartado a), para
todos o algunos de los acreedores. Ejemplo: conversión del crédito en acciones o
participaciones.
c) Se puede prever en la propuesta la posibilidad de que se enajenen el conjunto de
bienes y derechos del concursado que usa para su actividad profesional o
empresarial, a favor de una persona natural o jurídica que asuma la continuidad de
la actividad y el pago de los créditos a los acreedores. Se debe dejar oír a los
representantes de los trabajadores.
d) En todo caso, la propuesta ha de incluir un plan de pagos, detallando los recursos
previstos para su cumplimiento y cómo se han conseguido. Si para cumplir con el
convenio se prevé contar con los recursos que genere la continuación en el
ejercicio de la actividad, hay que acompañar de un plan de viabilidad en el que se
especifiquen los recursos, los medios y condiciones de su obtención. Los créditos
que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en
los términos fijados en el convenio.
e) Otros contenidos a los que se refiere la LC: fusión, escisión o cesión global de activo
y pasivo de la persona jurídica concursada, la asunción de nuevas obligaciones por
uno o varios acreedores, la atribución de funciones a los administradores
concursales durante la fase de cumplimiento del convenio o la imposición de
medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración
y disposición del deudor.

Propuesta anticipada de convenio

Para agilizar el proceso hay la posibilidad de tramitar el convenio en la fase común. El

deudor es el único que puede presentar propuesta anticipada de convenio, excepto que ya
ha pedido liquidación o tiene alguna prohibición. Se puede presentar desde la solicitud de
concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario, hasta que expira el
plazo de comunicación de créditos (art. 104.1 LC). Se exige cierto apoyo de los acreedores
ya que se tienen que adherir al menos 1/5 parte del pasivo presentado por el deudor, en
caso de concurso necesario y 1/10 parte, en caso de concurso voluntario.

Si se cumplen los requisitos y el contenido no incurre en infracción legal, el juez admitirá a

trámite la propuesta anticipada, dando plazo de subsanación si hay defecto corregible (art.
106 LC). Admitida a trámite la propuesta, administración concursal evaluará el contenido
(plan de pagos y el plan de viabilidad, si lo hay). Elaborará un informe incluyendo su
opinión favorable, desfavorable o con reservas. En los dos últimos casos el juez puede
dejar sin efecto la admisión de la propuesta anticipada o dejar que continúe la tramitación.

Cuando la clase o la cuantía del crédito expresadas en la adhesión son modificados en la

resolución definitiva de la lista de acreedores, podrá el acreedor revocar su adhesión
dentro de los 5 días siguientes a la propuesta de manifiesto de dicha lista en la Oficina
judicial. Si no lo hace se le tiene por adherido a la redacción definitiva de la lista.

53
En los 5 días siguientes a que finaliza el plazo de impugnación de inventario y de la lista de
acreedores si no hay impugnaciones o, si la hay, en los 5 días posteriores a que haya
finalizado en plazo para la revocación de las adhesiones, el secretario judicial verificará si
las adhesiones son la mayoría legal establecida, mediante decreto. Si no es así, se le
comunicará al juez, el cual decidirá cómo proceder.

Si se ha obtenido la mayoría legalmente exigida, salvo por oposición del interesado o

control de oficio no proceda la aprobación del convenio, el juez dictará sentencia
aprobatoria, poniendo fin a la fase común del concurso y, sin apertura de la fase de
convenio. Se producen los efectos del convenio. (Art. 109.2 LC). El juez requerirá al deudor
para que se manifieste si mantiene la propuesta anticipada para su sometimiento a la junta
de acreedores o desea solicitar la liquidación.

Aceptación en fase de convenio

Apertura

Si el concursado no ha solicitado liquidación ni se ha presentado ni aprobado una

propuesta anticipada de convenio, una vez que el inventario y la lista de acreedores son
definitivos, independientemente si se han impugnado o no, el juez dictará auto poniendo
fin a la fase común y abriendo la fase de convenio. Incluye si se hará mediante junta de
acreedores o por escrito.

Presentación de propuesta de convenio, admisión a trámite y evaluación

Al abrir la fase de convenio, ya pueden haberse presentado, con anterioridad, propuestas

de convenio. Esto pasa cuando una propuesta anticipada no aprobada está en la junta de
acreedores o, cuando, desde que se termina el plazo de comunicación de créditos hasta
que el inventario y la lista de acreedores son definitivos, se hay impugnado o no, pueden
presentar propuesta de convenio, siempre que el concursado no ha solicitado liquidación.
Lo puede hacer el concursado que no ha presentado propuesta anticipada, o los
acreedores cuyos créditos consten en el concurso y superen 1/5 parte del total pasivo de
la lista definitiva de acreedores (art. 113.1 LC).

Si se abre la fase del convenio y no se ha presentado ninguna propuesta del convenio,

todavía puede presentarse por el concursado o los acreedores que representen 1/5 parte
del total pasivo de la lista definitiva, a partir de la convocatoria de la junta y hasta 40 días
antes de la fecha de celebración (art. 113.2 LC). Las propuestas han de ser admitidas a
trámite por el juez y evaluadas por la administración concursal cualquier sea el momento
en que se presentan. Excepción: propuesta de convenio que no ha sido aprobada porque
ya ha sido evaluada. El juez controlará el tiempo, forma y contenido que establece la LC,
pudiendo dar plazo de subsanación. Una vez admitidos a trámite no se pueden modificar o
revocar. La evaluación es un pronunciamiento sobre la posibilidad de que la propuesta,
caso de aprobarse, pueda cumplirse.

Desde que quede de manifiesto el escrito de evaluación y hasta que se cierre la lista de
asistentes a la junta de acreedores, se admiten adhesiones de acreedores a la propuesta,
cumpliendo los requisitos del art. 103 LC. No pueden revocarse si no es asistiendo a la
junta, en cuyo caso el acreedor podrá votar lo que quiera.

54
 Junta de acreedores

En caso de que el juez opte tramitar el convenio por junta de acreedores, el auto ordenará
convocarla, si ya hay propuesta de convenio presentada, dentro del segundo mes contando
a partir de la fecha del auto. Si no hay propuesta, dentro del tercer mes.

La junta se reunirá en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria. El presidente puede

acordar la prórroga de las sesiones durante uno o más días hábiles consecutivos. La junta
la preside el juez o el administrador concursal que él designe, excepcionalmente. El
secretario será el secretario judicial, asistido por la administración concursal. Ésta última
está obligada a asistir, si no lo hace pierde el derecho a la remuneración debiendo
devolver lo recibido. El concursado debe asistir a la junta, personalmente o mediante
apoderado con facultades para negociar y aceptar convenios. Puede ir asistido por
letrados. Los acreedores también pueden ir a la junta o ser representados. Varios
acreedores pueden ser representados por el mismo representante.

El quórum de constitución es la mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 116.4 LC). La
asistencia de los acreedores privilegiados no afecta al cómputo. La lista de asistentes se
basa sobre la lista definitiva de acreedores. Se especifica quién asiste, quién no, quién va
con representante, quién ha firmado alguna propuesta. El presidente decide sobre la
validez de los apoderados y abre sesión. Se exponen la/s propuesta/s, se delibera y se vota
en primer lugar la propuesta del concursado, luego las demás por el orden que resulte de
la cuantía mayor a menor del total del crédito por los firmantes. Cuando termina el debate,
los acreedores que tienen derecho a voto votan nominalmente. Pueden votar como
quieran aunque hayan firmado la propuesta. Se computan como votos favorables los
acreedores firmantes y adheridos que no han asistido a la junta, se tienen por presentes. Si
se acepta una de las propuestas, no se delibera sobre las demás.

Los acreedores asistentes o sus representantes pueden solicitar aclaraciones sobre el

informe de la administración concursal, sobre su actuación y las propuestas de convenios.
No atribuye derecho de voto la titularidad de créditos subordinados, ni créditos
adquiridos por actos inter vivos después de la declaración de concurso, salvo que la
adquisición ha sido por título universal, o por realización forzosa o por entidad sometida a
supervisión financiera. Si un acreedor tiene créditos privilegiados y ordinarios, si voto se
entenderá que es respecto de éstos últimos, excepto si dice lo contrario.

La mayoría necesaria para aceptar la propuesta de convenio es la mitad del pasivo

ordinario. Si por convenio se establece el pago íntegro de los créditos ordinarios en un
plazo no superior a 3 años o el pago inmediato de créditos ordinarios vencidos con una
quita menor del 20%, será suficiente una mayoría simple en el voto para aceptar el
convenio (más votos positivos que negativos). En todo caso, se incluirán en el pasivo
ordinario a los acreedores privilegiados que voten a favor, en lo que respecta al cómputo.

El secretario extenderá acta de la junta, sintetizando todo lo que ha pasado y el presidente

levanta sesión. El acto también se grava en soporte audiovisual. Cualquier participante
tiene derecho a una copia del acta o de la grabación, a su costa, que se expedirá dentro de
los 3 días siguientes a la solicitud.

55
 Tramitación escrita

En caso de que haya más de 300 acreedores, al abrir la fase del convenio, el juez puede
optar por la tramitación escrita, fijando 2 meses como el límite para presentar las
adhesiones o votos en contra. Si en ese momento no se ha presentado propuesta de
convenio, sólo se puede presentar conforme art. 113.2 LC: por el concursado o los
acreedores que representen 1/5 parte del total pasivo de la lista definitiva, a partir de la
convocatoria de la junta y hasta 1 mes antes del plazo límite. Se admiten adhesiones o
votos en contra, revocaciones de unas y otros desde que quede de manifiesto el escrito de
evaluación en la oficina judicial hasta la conclusión del plazo límite (art. 105 bis.2 y 3 LC).
Para determinar el derecho a voto, verificar adhesiones se aplican las mismas normas que
para la tramitación en junta de acreedores. Si se escoge una propuesta no se votan las
demás. Dentro de los 10 días siguientes a que finaliza el plazo de presentación de
adhesiones, el secretario judicial verifica si la propuesta de convenio alcanza la mayoría
exigida y proclama el resultado por decreto.

Aprobación judicial

Aceptado el convenio (por propuesta anticipada, tramitación escrita o junta de

acreedores) es necesaria la aprobación del juez para que sea eficaz. El juez controlará de
oficio o a instancia de interesado los siguientes aspectos:

a) Infracción de las normas sobre el contenido del convenio

b) Infracción de las normas sobre la forma y contenido de las adhesiones
c) Infracción de las normas sobre la tramitación escrita o la constitución y
celebración de la junta. En particular, se controla que los votos estén bien hechos,
sobre todo aquellos que fueron decisivos.

La administración concursal y los acreedores legitimados que, individualmente o en grupo,

sean al menos el 5% de los créditos ordinarios, pueden oponerse a la aprobación judicial
del convenio con fundamento en la inviabilidad objetiva de su cumplimiento.

El juez puede aprobar o rechazar el convenio aceptado, pero no puede modificarlo, pero sí
fijar su correcta interpretación, subsanar errores. Si lo rechaza por infracción legal en la
constitución o celebración de junta, se convocará ésta de nuevo. Si lo rechaza por
infracción en la tramitación escrita, se repetirá ésta o se convocará junta, a decisión del
juez. Si lo rechaza por infracción en la forma y contenido de las adhesiones, se concede un
plazo para realizarlas correctamente. Si lo rechaza por infracción legal en el contenido del
convenio o inviabilidad objetiva del cumplimiento, se podrá apelar en apelación.

Eficacia y cumplimiento

El convenio es eficaz desde la fecha de la sentencia que lo aprueba, salvo que el juez
acuerde retrasar, total o parcialmente, esta fecha. Es más, si hay oposición a este convenio,
el juez puede tomar como medida cautelar el inicio el cumplimiento del convenio. Desde la
eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso, excepto los
deberes de colaboración e información que subsistirán hasta concluir el procedimiento.

La administración concursal rendirá cuentas de su actuación ante el juez, pero, no

obstante su cese, tendrá legitimación para los incidentes en curso que no tengan

56
resoluciones firmes. Además, con previo consentimiento de los interesados, en el convenio
se puede acordar que sigan con sus funciones o alguna de ellas, fijando una remuneración.

El contenido del convenio vincula al deudor y los acreedores ordinarios y subordinados.

Los acreedores subordinados quedan afectados por igual que los ordinarios, pero
computándose el plazo de espera desde que se cumple totalmente con los ordinarios. Los
acreedores titulares de créditos privilegiados solo quedan afectados por el convenio si han
votado a favor de la propuesta o si su firma se computa como voto favorable. Pueden
también vincularse al convenio aprobado por los acreedores o por el juez mediante
adhesión prestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento.

Los acreedores que no han votado a favor no quedan vinculados al convenio en lo que se
refiere a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el
concursado y frente a sus fiadores o avalistas. Los acreedores, no votantes, no pueden
invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de los fiadores o avalistas.
Ejemplo: si hay una quita acordad respecto del deudor concursado, esto no se extiende a la
obligación del fiador o del codeudor solidario si el acreedor no votó a su favor. La
responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los
acreedores, que votaron a favor del convenio, se regirá por las normas aplicables a la
obligación que hubieran contraído, o por los convenios que particularmente existiesen.

Los créditos de los acreedores privilegiados que han votado a favor del convenio, los de los
acreedores ordinarios y los de los subordinados quedan extinguidos en la parte que haya
quita, aplazando en su exigibilidad durante el tiempo de espera. El deudor informará
periódicamente al juez del concurso sobre el cumplimiento del convenio y, cuando lo crea
cumplido, presentará un informe justificativo y solicitará la declaración judicial de
cumplimiento. Cuando esta declaración sea firme da lugar a la conclusión del concurso y
no admite solicitud de incumplimiento en contra. Cualquier acreedor que cree incumplido
el convenio puede solicitar la declaración de incumplimiento, que se tramitará como
incidente concursal. Si se concede esta declaración, supondrá la rescisión del convenio y
desaparición de los efectos novatorios sobre los créditos establecidos en el art. 136 LC.

Procedimiento abreviado

El procedimiento abreviado puede ser aplicado por el juez cuando el deudor presente
propuesta anticipada de convenio o una propuesta que incluya una modificación
estructural por la que se transmita íntegramente su activo y pasivo (art. 190.2 LC).
Además, se establece que el plazo para presentar propuestas ordinarias de convenio
finaliza 5 días después de la notificación del informe del administrador concursal, y que
admitida a trámite la propuesta de convenio, el secretario judicial señalará fecha para
celebrar la junta de acreedores dentro de los 30 días siguientes hábiles.

Existen una serie de especialidades del procedimiento abreviado cuando el concurso el

voluntario y el deudor presenta propuesta de convenio (art. 191bis LC) [Omito la lista].

57
3. LIQUIDACIÓN

Apertura de la fase de liquidación

Puede abrirse la fase de liquidación en los siguientes casos:

• El deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento y el juez dictará auto

abriendo la fase de liquidación en los 10 días siguientes (art. 142.1 LC).
• El deudor debe pedirla cuando, durante la vigencia del convenio, vea que es
imposible cumplir con los pagos y obligaciones comprometidos posteriormente al
convenio y el juez dictará auto. (142.2 I LC)
• Si no lo hace el deudor, lo puede hacer un acreedor que fundamente cualquier
hecho que dé lugar a la declaración de concurso. El juez decidirá. (142.2 II LC)
• En caso de cese de la actividad profesional o empresarial, la administración
concursal puede solicitar, dándose traslado al deudor. El juez decidirá. (142.3 LC)

El juez abrirá de oficio la fase de liquidación en los siguientes casos (art. 143 LC):

• No haberse presentado dentro del plazo legal ninguna propuesta de convenio o no

haber sido admitidas a trámite las que se han presentado.
• No haberse aceptado en juntas de acreedores o en la tramitación escrita ninguna
propuesta de convenio.
• Haberse rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de
acreedores o el tramitado por escrito, y no se puede realizar el proceso de nuevo.
• Haberse declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobado
por el juez.
• Haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio.

Efectos

Durante la fase de liquidación se siguen aplicando los efectos de la declaración de

concurso, salvo disposición específica (art. 147 LC). La apertura de esta fase produce el
vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y su conversión en dinero si
consistían en otras prestaciones (art. 146 LC).

Se suspende el ejercicio de las facultades de la administración y disposición del deudor

sobre la masa activa, reponiendo el juez a la administración concursal (art. 145.1 LC). Si el
concursado es persona natural, se extingue el derecho a los alimentos, excepto si es
imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado y los demás
(cónyuge, pareja de hecho inscrita y descendientes, art. 145.2 LC). Si el concursado es
persona jurídica, la resolución judicial, que abre la fase de liquidación, contendrá la
declaración de disolución si no estuviese acordada y el cese de administradores y
liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de que
aquéllos puedan continuar representando a la concursada en el procedimiento y en los
incidentes en los que sea parte (art. 145.3 LC).

Operaciones de liquidación

En el informe de la administración concursal o, posteriormente, dentro de los 15 días

siguientes a la notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación (el juez

58
puede prorrogar este plazo si lo justifica), la administración concursal presentará al juez
un plan para realizar los bienes y derechos de la masa activa, que deberá contemplar,
siempre que sea factible, la enajenación unitaria del conjunto de las unidades productivas
de bienes y servicios del concursado o alguno de ellos.

El deudor, los acreedores y los representantes de los trabajadores pueden formular

observaciones y propuestas. El juez aprobará en el plan introduciendo las modificaciones
que crea oportunas. Si no se aprueba el plan o para aquellas cuestiones que no se han
previsto el art. 149 LC establece las siguientes reglas supletorias:

a) El conjunto de los establecimientos, explotaciones y otras unidades productivas de

bienes y servicios del deudor se enajenarán como un todo, salvo que, previo
informe de la administración concursal y oyendo a los representantes de los
trabajadores, el juez estime para el interés del concurso realizar los bienes previa
división.
b) Como regla general, todos los bienes y derechos se enajenarán según las reglas de
LEC por el procedimiento de apremio. En caso de enajenación del conjunto de la
empresa o sus unidades productivas, tendrán carácter preferente las propuestas
que garanticen la continuidad de la empresa, los puestos de trabajo y la mejor
satisfacción de los acreedores. El juez oirá a los representantes de los trabajadores
que acordará enajenación directa si la subasta queda desierta.
Respecto de los créditos privilegiados, la regla general es la subasta pero el juez
puede autorizar la venta directa o cesión en pago al acreedor privilegiado o a la
persona que él designe, siempre que quede el crédito totalmente satisfecho o el
resto se incorpore al concurso con la calificación que le corresponde.
c) El auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes y derechos
realizados (en unidad o separados) acordará la cancelación de todas las cargas
anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen
de privilegio especial conforme al art. 90 LC.

Si hay bienes y derechos cuya titularidad o disponibilidad está pendiente de un litigio,

éstos se pueden enajenar, quedando el adquirente vinculado por el resultado del litigio.

Se prohíbe a los administradores concursales adquirir bienes o derechos de la masa activa

para evitar conflictos de intereses, por sí mismos o por persona interpuesta, directamente
o en subasta. La sanción es la inhabilitación para el cargo, la reintegración a la masa del
bien sin contraprestación y, si el administrador concursal es acreedor, la pérdida del
crédito de que fuera titular (Art. 151 LC).

La administración concursal ha de informar al juez cada 3 meses sobre el estado de las

operaciones (art. 152.1 LC). Si esta fase dura más de 1 año sin finalizar, cualquier
interesado puede solicitar al juez la separación de la administración concursal y el
nombramiento de una nueva. El juez lo hará si no hay causa de dilación que lo justifique
(art. 153.1 y 2 LC). Esto implicará la pérdida de retribuciones devengadas, debiendo
devolver lo ya percibido.

Cuando concluye la liquidación y la tramitación de la calificación, la administración

concursal ha de prestar al juez una rendición de cuentas completa y un informe final, en
que ha de justificar las operaciones realizadas y a de razonar que no existen acciones

59
viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidades de terceros pendientes
de ser ejercitadas, ni otros bienes o derechos del concursado. No impedirá la finalización
de la liquidación el hecho de que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente
inembargables o desprovistos de valor de mercado, o cuyo coste de realización es
desproporcionado respecto de su previsible valor venal (art. 152.2 LC). La finalización de
la liquidación da lugar a la conclusión del concurso.

Pago a los acreedores

Orden por el que se paga a los acreedores: en primer lugar la administración concursal ha
de deducir de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos
contra la masa. No se tocarán los bienes afectos por los créditos con privilegio especial
(art. 154 LC). Excepción: se pagarán inmediatamente los salarios de los últimos 30 días de
trabajo efectivo, antes de la declaración de concurso, a su vencimiento con el límite del
doble del salario mínimo interprofesional. Esta regla puede ser alterada por la
administración concursal siempre que no haya peligro de impago posterior. Las acciones
relativas a la calificación o el pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez
por incidencia concursal, pero no puede haber ejecuciones judiciales o administrativas
hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra 1 año desde la
declaración del concurso sin que se produzca ninguno de los dos actos. Esto no impide que
se sigan devengando intereses, recargos y demás obligaciones (art. 84.4 LC).

En segundo lugar, como regla general, el pago de los créditos con privilegio especial se
hace con cargo a los bienes y derechos afectos, tanto si se ejecutan separada o
conjuntamente (art. 155.a LC). Pero la administración concursal puede decidir pagar con
caro a la masa. Lo ha de comunicar a los titulares de estos créditos y ha de satisfacer
inmediatamente todos los plazos e intereses vencidos y ha de atender los sucesivos pagos
como créditos contra la masa. Los bienes y derechos seguirán afectos como garantía por si
se incumple posteriormente esta obligación.

Cuando el pago de los créditos con privilegio especial se hace mediante la ejecución de los
bienes y derechos afectos, caben varias posibilidades:

• Si el precio obtenido es superior al importe del crédito, éste se paga y el remanente

va al pago de los demás créditos. Si dos o más créditos privilegiados pesan sobre
un mismo bien, los pagos se harán conforme a la prioridad temporal prevista en la
legislación específica.
• Si el precio obtenido es inferior al importe del crédito, la parte que quede sin pagar
será satisfecha con los créditos ordinarios, a prorrata.
• Se permite, si lo autoriza el juez, que la enajenación se realice con subsistencia del
gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que ya no
formará parte de la masa pasiva.

El pago de los créditos con privilegio especial se puede realizar, si lo autoriza el juez,
mediante cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él
designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el crédito privilegiado
especial, o en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la
calificación que le corresponde.

60
Después de haber deducido de la masa activa los bienes y derechos necesarios para pagar
los créditos contra la masa (con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial), se
atenderá al pago de los créditos con privilegio especial, por el orden establecido en el art.
91 LC y, a prorrata dentro de cada número (art. 156.1 LC). El juez puede autorizar el pago
sin esperar la conclusión de las impugnaciones en curso, adoptar medidas cautelares que
crea convenientes para asegurar su efectividad y la de los créditos contra la masa
previsibles.

En tercer lugar se pagan los créditos ordinarios. Se pueden haber satisfecho antes si el juez
lo ordena porque cree que no hay peligro para que puedan resultar impagados los créditos
contra la masa y los privilegiados (art. 157.1 LC). Igualmente, el juez puede autorizar el
pago sin esperar la conclusión de las impugnaciones en curso, adoptar medidas cautelares
que crea convenientes para asegurar su efectividad y la de los créditos contra la masa
previsibles. Los créditos ordinarios se pagan a prorrata, conjuntamente con los créditos
especiales no satisfechos. Lo hará la administración concursal en su totalidad o en cuotas
(nunca inferiores al 5% del total).

En cuarto lugar se pagan los créditos subordinados, por el orden del art. 92 LC, a prorrata
dentro de cada número (art. 158 LC).

Normas particulares:

• Pago de un crédito antes del vencimiento que tenía a la fecha de apertura de

liquidación: el pago se realizará con el descuento correspondiente, calculado al
tipo de interés legal.
• Caso de que un acreedor, antes de la declaración de concurso, haya cobrado parte
del crédito de un fiador o avalista o deudor solidario: tiene derecho a obtener en el
concurso los pagos correspondientes a la diferencia de lo que se le debe.
• Caso del pago de créditos reconocidos en dos o más concursos de deudores
solidarios: la suma de lo percibido en todos los concursos no puede exceder el
importe del crédito. La administración concursal es la encargada de controlarlo.
• Caso de que ha habido un cumplimiento parcial de un convenio antes de abrirse la
liquidación: los pagos hechos con convenio se presumen legítimos, excepto si hay
fraude, contravención al convenio o alteración de la igualdad de trato a los
acreedores. Solo se puede desvirtuar por sentencia firme de revocación.

Procedimiento abreviado

Se abrirá el procedimiento abreviado cuando:

• Por el juez cuando el deudor presente, junto con la solicitud del concurso, un plan
de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de la compra de la
unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado
completamente en su actividad y no haya en vigor contratos de trabajo.
• Si no hay propuesta de convenio en plazo, el secretario judicial abrirá la fase de
liquidación requiriendo a la administración concursal para que presente un plan
de liquidación en un plazo de 10 días (improrrogable). Una vez aprobado el plan,
las operaciones de liquidación no pueden durar más de 3 meses (prorrogables a 1
mes más).

61
Art. 191 LC establece las especialidades del procedimiento abreviado para el caso que el
deudor, al solicitar el concurso voluntario, haya presentado un plan de liquidación en el
que se prevé una propuesta vinculante y escrita de compra de la unidad productiva en
funcionamiento. El juez abrirá la fase de liquidación:

a) El secretario judicial dará traslado del plan para que sea informado en plazo de 10
días por el administrador concursal y para que los acreedores puedan realizar
alegaciones. El informe del administrador concursal deberá incluir el inventario e
la masa activa y evaluar el efecto de la resolución de los contratos sobre las masas
activa y pasiva del concurso.
b) En el auto que se aprobará el plan, el juez podrá acordar la resolución de contratos
pendientes de cumplimiento por ambas partes. Excepción: aquellos que se
vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o una parte
c) En caso de suspenderse las operaciones de liquidación por las impugnaciones de
inventario o de la lista de acreedores, el juez podrá exigir a los impugnantes una
caución que garantice los posibles daños y perjuicios de la demora.

62
Tema 7: CALIFICACIÓN Y CONCLUSIÓN DEL CONCURSO. NORMAS
PROCESALES
1. CALIFICACIÓN

Concepto y clases de calificación

La calificación es una forma de determinar cuáles son las causas de la situación de

insolvencia para poder sancionar y condenar a indemnizar o a pagar el déficit a las
personas que han ocasionado la insolvencia de forma culpable.

Procede realizar la calificación en los supuestos de apertura de la fase de liquidación y en

algunos casos de convenio (cuando se establezca para todos o alguna clase de acreedores
quitas iguales o superiores a 1/3 del importe o, esperas iguales o superiores a 3 años.

El concurso puede ser culpable o fortuito (arts. 163-173 LC). Es fortuito todo aquél que no
sea culpable; es culpable cuando la insolvencia se agrave por dolo o culpa del deudor, los
administradores (de hecho o de derecho) o representantes legales (art. 164 LC) y quienes
lo hayan sido en los 2 años anteriores. Si el causante del concurso es alguien ajeno, el
concurso no será culpable pero se le podrán pedir responsabilidades por otras vías
(responsabilidad extracontractual o delictual).

La ley establece supuestos que arrastran la calificación del concurso como culpable en
todo caso (art. 164.2 LC): cuando el deudor incumpla la obligación, lleve doble
contabilidad o haya llevado a cabo irregularidades relevantes en los 2 años anteriores a la
declaración, tales como ocultar la verdadera situación de la empresa, cuando el deudor
hubiere omitido documentos contables. Se presume iuris tantum la culpabilidad en los
supuestos en los que el deudor ha incumplido el deber de solicitar la declaración de
concurso, el deber de colaboración con el juez, las obligaciones relativas a la contabilidad.

Tramitación de la fase de calificación

La formación de la sección sexta se ordenará n la misma resolución judicial que apruebe el

convenio, el plan de liquidación o se que ordena la liquidación. La tramitación es la
siguiente: la administración concursal emitirá un informe con los hechos relevantes para
la calificación y, una propuesta de resolución que se trasladará al Ministerio Fiscal, el cual
emitirá un dictamen. Después de eso, y excepto que en ambos informes se proponga
calificar el concurso como fortuito, se da audiencia al deudor y a las demás personas
afectadas. Éstos se pueden oponer a la calificación de culpable, lo cual se resolverá por
incidencia concursal. La sentencia final es apelable por quienes han sido parte, y si califica
como culpable se hará traslado al registro público, para que se inscriba.

Consecuencias de la calificación como culpable

La sentencia califica el concurso como fortuito o culpable. En el segundo caso ha de decir

las causas que lo fundamentan y determinar a las personas afectadas y las cómplices. Las
consecuencias son:

63
 1. Las personas afectadas quedarán inhabilitadas para administrar los bienes ajenos
o representar a cualquier persona durante 2-15 años, en función de la gravedad de
los hechos. Los administradores y liquidadores serán cesarán en su cargo.
2. Las personas afectadas y cómplices perderán el derecho que tuvieren como
acreedores concursales o de la masa. Deberán devolver los bienes y derechos que
hubieren obtenido indebidamente o que hubiesen recibido. Serán condenados a
daños y perjuicios causados.
3. Las sentencias podrán condenar a los administradores y liquidadores o al
concursado a pagar a los acreedores concursales el importe de los créditos que no
perciban de la masa activa. Es una extensión de la responsabilidad, y se inscribirá
en el registro de publicidad registral. Si son varios los condenados la sentencia
debe especificar la cantidad para cada uno.

Pueden solicitar la ejecución de la condena la administración concursal. Lo podrán hacer

los acreedores, cuando lo hayan instado a la administración concursal por escrito y ésta no
lo hice en el mes siguiente al requerimiento. Las cantidades que se obtengan se integrarán
en la masa activa del concurso.

2. CONCLUSIÓN Y REAPERTURA DEL CONCURSO

Conclusión del concurso

Causas de conclusión del concurso

No concluye con el convenio o porque se haya finalizado con la liquidación. Es necesaria

una resolución judicial que lo declare y dé por concluidos todos sus efectos. Además, es
posible que haya otras fases que se tienen que finalizar, como la fase de calificación, o de
impugnación o de reclamación de cantidades a terceros. El art. 176 LC dice que procederá
la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los casos siguientes:

a) Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto
de declaración de concurso.
b) Una vez firme el auto que declare el cumplimiento de convenio y, en su caso,
caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de
incumplimiento.
c) Una vez firme el auto que declare finalizada la fase de liquidación.
d) En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la
mara activa para satisfacer los créditos contra la masa.
e) En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la
consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción
por cualquier otro medio o que ya no exista la situación de insolvencia.
f) Una vez terminada la fase común del concurso, cuando sea firma la resolución que
acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.

En definitiva hay tres causas: porque resulta imposible su continuación, porque se ha

alcanzado plenamente su finalidad o porque es imposible alcanzar la finalidad del proceso.

64
 Resolución judicial de conclusión y efectos

Cada causa de conclusión tiene su trámite propio. La conclusión del concurso determina el
cese de las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor
subsistente, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación. La conclusión
no supone la extinción de los créditos no satisfechos (en los casos de conclusión por
liquidación o insuficiencia de masa activa), de forma que la Ley establece que el deudor
quedara responsable del pago de los créditos restantes.

La conclusión del concurso exige una rendición de cuentas de la administración concursal

(art. 181 LC). A ella cabe la oposición de los acreedores, que se tramitará como incidente
procesal. La aprobación o no que declare el juez no prejuzga la procedencia o la
improcedencia de la acción de responsabilidad de la administración concursal, pero la
desaprobación comportará su inhabilitación temporal para ser nombrada en otros
concursos durante un periodo de 6 meses-2 años, según lo que diga el juez.

Reapertura del concurso

Una vez concluido el concurso de una persona física o jurídica puede pasar que, pasado un
tiempo, recaiga en una situación de insolvencia. En tal caso habrá declaración de nuevo de
concurso, con todos los trámites pertinentes. Pero cuando se considera que realmente se
trata de la continuación del primer concurso, entonces se declarará la reapertura del
concurso. En este caso no hay todos los trámites de nuevo sino que se actualizan los textos
del inventario y de la lista de acreedores, y se les paga por el orden que corresponda y
hasta donde alcance el nuevo activo.

Solo procede la reapertura si el concurso anterior concluyó por liquidación o por

insuficiencia de la masa activa para pagar los créditos contra la masa. El denominador
común de la reapertura es la existencia de un activo sobrevenido (nuevos ingresos, bienes
que aparecen, o nuevos bienes por reintegración de actos prejudiciales o por calificación
del concurso como culpable.

3. NORMAS PROCESALES GENERALES. PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y SISTEMA DE

RECURSOS

Secciones

La LC en el Título VIII prevé una serie de normas procesales que se han de seguir durante
el concurso, que se dividen en seis secciones, divisible dentro de cada una de ellas. Esta
división tiene el objetivo una mejor ordenación de las actuaciones, posibilitando la
agrupación de cuestiones de distinta naturaleza.

El procedimiento abreviado

Los procedimientos abreviados están previstos para aquellos concursos que presentan
una menor complejidad. Lo decide el juez a la vista de la información disponible: que haya
menos de 50 acreedores o que la estimación inicial del pasivo o el activo sea menor de 5
millones de euros. Si se verifica esto, el juez de oficio o a instancia de parte ordenará la

65
conversión del concurso en abreviado (aunque ya se estuviese tramitando como
ordinario). Es posible que se haga al revés.

Las particularidades del procedimiento abreviado son que los plazos son más cortos y que
el trámite de impugnación del inventario y de la lista de acreedores es un poco diferente al
ordinario, permitiendo a la administración concursal que acepte la impugnación para
evitar la apertura de un incidente contradictorio.

El incidente concursal

Sirve para agilizar la tramitación del proceso ya que evita que cuestiones accesorias, que
surgen a lo largo del concurso, perturben su normal desarrollo y las resuelven. La regla
general es que los incidentes concursales no suspenden las actuaciones, aunque el órgano
judicial sí puede hacerlo de oficio o a instancia de parte. Hay dos tipos: el común y el
laboral. El incidente concursal se inicia con la interposición de una demanda, que ha de
contestarse en un plazo de 10 días como en un juicio ordinario (art. 405 LEC). Una vez
contestado o transcurrido el plazo para ello, el procedimiento continúa y finaliza con una
sentencia. El procedimiento laboral suele seguir más al juicio verbal civil.

En lo que respecta a los recursos a estas resoluciones, el sistema previsto es restrictivo

para mantener la rapidez y simplicidad del proceso. El art. 197 LC prevé que los recursos
contra las resoluciones del secretario judicial y del juez son los previstos en la LEC.

El Registro Público Concursal

El Registro Público Concursal se creó en 2009, accesible gratuitamente desde Internet. Se

publican todas las resoluciones que se dicten en el concurso y respecto de las cuales la Ley
ordena publicidad (art.23 LC), las que declaren concursados culpables, y las que acuerden
la designación o inhabilitación de los administradores concursales.

4. ASPECTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El título IX regula estas cuestiones. Un concurso español de un deudor con bienes en

España puede afectar a quienes están en el extranjero; o un concursado declarado en el
extranjero puede a bienes en España. En ese tema la Ley sigue el Reglamento 1346/2000,
sobre Procedimientos de Insolvencia y las recomendaciones de la Asamblea General de la
ONU. El concurso se declarará en el lugar de situación del centro de intereses principal del
deudor, y éste será el concurso “principal”, pudiendo abrirse concursos “territoriales” en
los Estados en los que el deudor tenga establecimientos o bienes. En la regulación se
establecen las relaciones entre el procedimiento principal y los territoriales, así como el
reconocimiento en España de los concursos abiertos en el extranjero y de sus
administradores y representantes.

66
 TÍTULOS -VALORES

Tema 1: ACERCA DE UNA PRETENDIDA TEORÍA GENERAL DE LOS

TÍTULOS-VALORES
1. ORIGEN Y FUNCIÓN DE LOS TÍTULOS -VALORES

El origen en el plano teórico de los títulos-valor es la letra de cambio. En su origen, la letra

de cambio se vinculaba a un contrato de cambio de unas monedas por otras, pero al mismo
tiempo la letra expresa que el librador le es deudor al tomador de una cantidad de dinero,
el importe de la letra, que le debe ser pagada en el momento del vencimiento y en el lugar
del pago. Esto representa que la letra de cambio tiene tres funciones: es un “instrumento
de cambio”, es un instrumento de crédito y es una “moneda de pago o papel moneda”
entre los comerciantes. Hoy en día, se le atribuye la consideración de derecho de crédito, y
esto es lo que se destaca al atribuirle el carácter de título-valor (hace referencia a un
derecho en que “el valor” consiste”).

2. CONCEPTO DE TÍTULO-VALOR. CARACTERIZACIÓN. FUNCIÓN

La razón de ser de los títulos-valores coincide con la razón de ser del derecho mercantil.
Los títulos-valores son un documento esencialmente transmisible, necesario per ejercer el
derecho literal y autónomo que incorpora. Además de la transmisibilidad, la literalidad y la
autonomía como elementos de los títulos-valores, está también la legitimidad para
ejercitar el derecho que otorga su posesión. La idea es incorporar a un papel un derecho y
que la transmisión de este papel implique también la transmisión del derecho. A esta base
se le añaden los principios de literalidad, autonomía y legitimación para la posesión.

Con la aparición de los títulos-valores se producen dos revoluciones: por un lado, el

derecho deja de ser abstracto, sino que el derecho es posible de ser poseído y, por otro
lado, ahora es posible su transmisión. Tener en cuenta que los títulos-valores están
regulados de forma separada, en normas particulares.

Notas distintivas del derecho que incorporan los títulos-valores

El título-valor manifiesta una conexión estrecha entre un documento y el derecho que está
incorporado a este documento.

1) Tiene un contenido manifiestamente ECONÓMICO, tratándose en muchas

ocasiones de un derecho de cobro. El titular ostenta el derecho de obtener una
determinada prestación dineraria. Excepción: las acciones incorporan derechos
que desbordan el simple contenido económico (derechos de participación).
2) Ostentan la nota de LITERALIDAD. Su contenido, sus límites, la forma de disfrutar-
los dependen fundamentalmente de la manera en la que ha estado reflejado o
incorporado en el título. Por tanto, el derecho tiene un contenido que se acota

67
 específicamente a la forma con la que ha estado reflejado en el título. Es decir, “el
derecho no es nada más que lo que dice el documento que es”.
3) Ostenta la nota de AUTONOMÍA. El derecho incorporado al título-valor es
autónoma, de manera que el adquirente del título-valor que actúa de buena fe,
deviene el titular del derecho incorporado en una posición de independencia
respecto de las posiciones de los anteriores titulares. El derecho incorporado es
autónomo y ajeno a las circunstancias ajenas a las directamente protagonizadas
por su tenedor, de manera que solo se le pueden oponer excepciones derivadas de
su relación directa con el título.
4) Principio de LEGITIMACIÓN por su posesión. El hecho que el tener sea el poseedor
de este derecho permite resolver cuestiones relativas a su titularidad (legitimación
para ejercitar el derecho que se encuentra incorporado en el título-valor).

Relación causal subyacente o fundamental

Relación contractual o no contractual que al tener lugar, se genera el nacimiento de un

título-valor. De la relación que tenga el título-valor con el negocio jurídico que lo generó,
encontramos dos categorías de títulos-valores:

Título-valor CAUSAL: Aquel que se encuentra íntimamente conectado con el

negocio o relación subyacente. Ejemplo: acción = participación en K.

Título-valor ABSTRACTO: Aquel que, una vez nacido, cobra una situación de
independencia clara respecto del negocio del cual se originó. Ejemplo: letra de cambio,
cheque.

Es decir, los títulos que documentan un derecho no originan un nuevo derecho ni una
nueva prestación, sino que documentan uno que ya existe. La relación que da lugar a un
derecho la llaman causal. En las sucesivas transmisiones de los títulos, el adquirente
adquiere el derecho inmune frente a las defensas que el deudor pudiera haber opuesto al
anterior acreedor (autonomía del derecho). Este carácter autónomo del derecho ha hecho
de que se hable de título-valor abstracto, negando el título-valor causal.

El autor del libro opina que no hay títulos abstractos y títulos causales. Hay títulos que se
han llamado de “prestación negocial típica” y títulos de “prestación negocial variable” y, en
relación a ello, hay una mayor o menor autonomía. Un título cambiario no informa de la
relación fundamental que lo originó, solo se sabe que de ella surgió una deuda dineraria.
Por el contrario, los demás títulos informan de la naturaleza de la relación fundamental a
que obedecen.

Legitimación activa para incorporar derechos a los títulos-valores: Persona que lo posea
cumpliendo los requisitos que la naturaleza del título exija. Legitimación pasiva: persona a
la que se nombra en el título (deudor).

4. CLASES DE TÍTULOS-VALOR

Nuestro ordenamiento jurídico no regula en un solo bloque normativo todo aquello que se
refiere a los títulos-valor. No hay una ley general de los títulos-valor. Sí que hay, en cambio,

68
leyes que regulan un determinado tipo de título, como por ejemplo la Ley Cambiaria y del
Cheque, pero otros títulos se encuentran regulados de forma segmentada.

Por lo que se refiere a los tipos de títulos-valor, hay que destacar que una característica
comuna entre ellos es que los derechos que incorporan son derechos de crédito; que el
poseedor del título es el legitimado para ejercer estos derechos que incorporan; i que, una
vez transmitido cualquier título-valor, su adquirente pasa a ser el titular, con una situación
de independencia respecto de los titulares anteriores y las posibles excepciones que se le
pueden llegar a oponer.

Los clasificamos de la siguiente manera:

a) En función del titular:

TÍTULOS NOMINATIVOS: La posesión no es suficiente, y es necesaria la

coincidencia entre la identidad del tenedor del título y la indicada en el título como titular
del derecho reflejado. Sí se precisa el nombre del acreedor, de hecho, solo el que está
nombrado en el título puede ejercer legítimamente el derecho. No se pueden trasmitir, es
necesaria su anulación y sustitución por otro nuevo y distinto.

TÍTULOS A LA ORDEN: Perfección del título nominativo. Indica que está legitimado
el titular debidamente identificado en el título o aquella persona a la cual, en el mismo
título, el titular anterior le transmite los derechos incorporados, como por ejemplo la letra
de cambio o el pagaré (LC). Sí se precisa el nombre del acreedor, pero solo del primero, y
tiene la función de indicar que se permite a éste que ponga a otra persona en su lugar, lo
que se consigue mediante una cláusula escrita en el propio título llamada “endoso”. Solo
los títulos a la orden son endosables. Si se quiere evitar el endoso, debe expresarse así en
el mismo título.

TÍTULOS AL PORTADOR: El tenedor está legitimado por la simple posesión del

título donde queda reflejado el derecho. No se precisa el nombre del acreedor en ellos.

b) En función del momento de creación:

TÍTULOS CONSTITUTIVOS: Aquellos en los cuales en su emisión nace el derecho

que incorporan. (Ejemplo: pagaré).

TÍTULOS DECLARATIVOS: Aquellos que incorporan un derecho preexistente, en la

medida que el derecho que incorporan deriva del negocio jurídico que sirvió como fuente
de emisión (Ejemplo: acción).

c) En función de la forma de emisión:

TÍTULOS INDIVIDUALES (Ejemplo: títulos cambiarios: letra de cambio, pagaré,

cheque). El emitente del título realiza una declaración de voluntad independiente por cada
uno de ellos. Esto no significa que no puedan emitirse varios de estos títulos por cada
operación de crédito.

TÍTULOS EMITIDOS EN SERIE (Ejemplo: acciones en masa o valores). Se emiten

masivamente por ir destinados a diferentes titulares. Se emiten en conjunto, pero como

69
consecuencia de un negocio jurídico único que exige multiplicar los títulos que
representan unidades de participación en ese negocio.

d) En función del derecho que incorporan:

TÍTULOS CAMBIARIOS: Incorporen un derecho de crédito de carácter pecuniario.

(Ejemplo: cheque, pagaré, LC). La prestación del deudor consiste en el pago al acreedor de
una cantidad de dinero. Se llaman cambiarios porque integran la letra de cambio. Hoy en
día su uso es infrecuente.

TÍTULOS DE TRADICIÓN: son títulos que incorporan en favor de su tenedor el

derecho a que le sean entregadas determinadas mercaderías, o una cosa mueble, en
general. La posesión del título equivale a una posesión mediata de la mercadería que en
éste se indica. (Reconocimiento del pago). También se llaman títulos “representativos”.
Son una categoría importante en el derecho mercantil ya que permiten negociar con cosas,
aún sin tenerlas. Se vinculan a la rapidez y agilidad de la circulación de los derechos reales.

TÍTULOS DE PARTICIPACIÓN: Más allá de incorporar un derecho de carácter

económico, confiere a su titular un derecho de participación, una determinada posición
dentro de una determinada estructura. (Ejemplo: acción). Son títulos que documentan la
posición jurídica de quien participa en una sociedad a título de socio o accionista. Se dice
que son títulos incompletos ya que en ellos no se determina por entero los derechos y
deberes del accionista o partícipe.

LA LETRA DE CAMBIO
Introducción: concepto y caracteres

La letra de cambio es una institución jurídico-mercantil que bajo la forma básica de título-
valor se caracteriza por incorporar una orden incondicionada de pago que da la persona
que la emite a otra persona para pagar a un tercero. Título-valor cambiario. Solo puede
incorporar órdenes de pago de dinero. Está regulada en la Ley 19/1985 Ley Cambiaria y
del Cheque.

Categorías subjetivas

Subjetivamente, la letra de cambio se configura alrededor de 3 categorías subjetivas,

representadas per el emisor de la orden incorporada en la letra, el receptor de esta orden
y el beneficiario de la misma.

1. LIBRADOR: Sujeto que emite la letra de cambio, da orden de pago, y se erige como el
primer garante del pago.

2. LIBRADO: Sujeto que recibe la orden de pago. Su simple presencia no representa en sí

misma la existencia de ninguna obligación cambiaria sobre él. En términos cambiarios solo
está obligado a cumplir esta orden si emite una declaración de voluntad expresa en este
sentido, denominada ACEPTACIÓN, a partir de la cual se hará cargo de la obligación de
pagar.

70
3. TENEDOR: Beneficiario de la orden de pago.

En principio solo existe un obligado cambiario, el librador, obligado en tanto que garantiza
al tenedor que el librado le pagará una determinada cantidad. Esta es la única obligación
imprescindible para emitir una letra de cambio.

Para que el librado se convierta en la práctica en el obligado cambiario, es necesario que

emita una declaración que se llama aceptación, mediante la cual hace suya la orden
emitida por el librador y responde también frente al tenedor por el incumplimiento de la
obligación. Hasta que no acepte se será obligado cambiario, pero sí será obligado
extracambiario, en virtud de un contrato inicial. Ejemplo: compraventa. Una vez haya
aceptado, pasará a ser obligado directo. También será obligado directo el avalista, si lo hay.
El resto de personas involucradas serán obligadas en vía de regreso.

La letra de cambio se configura alrededor de una declaración que no es otra que la

realizada por el librador, que declara frente al tenedor que un tercero, el librado, le
entregará una determinada cantidad en el momento en que la letra venza.

Esta declaración es imprescindible pero no es la única. Pueden darse otras declaraciones,

todas ellas reguladas, y que comportan que sus emisores se conviertan también en
obligados cambiarios. El conjunto de obligados cambiarios presentes en la letra de cambio
responden solidariamente del pago de la misma, en el sentido en que el tenedor
insatisfecho podrá ejercitar, en caso de impago de la letra, las acciones contra todos y cada
uno de los obligados, de manera individual o conjunta, y sin necesidad de respetar ningún
tipo de orden de prelación en el ejercicio de sus acciones.

Características

• Todos los obligados cambiarios responden solidariamente frente al tenedor, de

manera que si se produce un incumplimiento de la obligación cambiaria, el
tenedor podrá dirigir su acción contra cualquiera de los obligados cambiarios.
• Se añade la nota de autonomía, de manera que el vicio que pueda afectar a la
obligación de uno no afecta al de la resta. Es decir, las declaraciones cambiarias
son autónomas entre sí.
• El cumplimiento por parte de cualquiera de los obligados cambiarios solo tiene
efectos liberadores para él y para los obligados cambiarios que se convirtieron en
ello después de él, pero no para los anteriores.

Función económica de la letra de cambio

Históricamente ha tenido varias funciones: la más antigua que se conoce es la de servir de

intercambio de moneda, pero la función actual es de financiera, en el sentido que se hace
servir como una herramienta para obtener tiempo a la hora de pagar.

La legislación cambiaria

En el ámbito de la letra de cambio existe una ley que regula detalladamente no solo la letra
de cambio, sino también la resta de títulos-valor, el cheque y el pagaré. Es la Ley Cambiaria
y del Cheque. En nuestro ordenamiento, esta ley significó una innovación en tanto que
incorporaba en nuestro Derecho Mercantil las características principales de los convenios

71
internaciones aprobados en los años 30’ en materia cambiarias (convenio de París y
conferencia de Ginebra, básicamente).

La Ley Cambiaria y del Cheque dedica gran parte a la letra de cambio, en concreto 93 de
los 167 artículos que tiene. El cheque y el pagaré reciben una atención menor, ya que,
aparte de ser caracterizados como instituciones jurídicas con plena personalidad, están
regulados por normas jurídicas existentes para la letra de cambio, por analogía.

Relación entre el ámbito cambiario y ámbito extracambiario

Es el producto de la aplicación del principio de autonomía. Las declaraciones hechas en el

ámbito cambiario se manifiestan imperturbables respecto a acontecimientos hechos
provenientes del ámbito extracambiario. De modo que en el momento de emitir una letra
de cambio, la vida de ésta y las declaraciones que incorpora se presentan como ajenas a los
acontecimientos externos al estricto círculo cambiario.

EL CHEQUE
Concepto y caracteres. Función económica. Analogías y diferencias con la letra de cambio

El cheque es un título cambiario que se caracteriza por el hecho de incorporar una orden
incondicionada de su emisor (llamado LIBRADOR) a una entidad de crédito (denominada
LIBRADO) para pagar a la vista a su TENEDOR legítimo una cantidad de dinero
determinada.

Mientras que la letra de cambio se entiende como un título con vocación circulatoria nata,
el cheque no tiene esta vocación. Aunque se reconoce la posibilidad de que el cheque
puede ser endosado, este título tiene poca vocación circulatoria, siendo su finalidad
primordial el pago evitando el uso de la moneda en curso legal. Es por ello que es un título
a la vista, siempre se paga a la vista. Se fundamente en dos elementos:

• El cheque se paga a la vista: para cobrarse se tiene que presentar.

• El cheque no se acepta: la obligación de pago que incorpora es vigente des del
momento en que se emite.

Una de las características del cheque es que la orden pago sobre la que fundamente es
IRREVOCABLE: una vez emitido y entregado el cheque a su tenedor no hay ninguna forma
posible de revocar la orden emitida, al menos que transcurra el término legal para hacer
efectivo su cobro. Todo ello tiene algunas excepciones en caso de sustracción y pérdida
(art. 138 LC).

La doctrina considera que toda emisión de cheque comporta la existencia de 2 relaciones

jurídicas:

1. Relación cambiaria entre librador y tenedor del cheque.

2. Relación extracambiaria entre librador y entidad de crédito. Ésta se fundamenta en
la existencia de dos presupuestos:

72
 a. La existencia de un pacto de disponibilidad o contrato de cheque entre el
librador y la entidad de crédito, a partir del cual el librador puede hacer
valer este título para desarrollar su actividad económica. Ejemplo:
organizar el pago de las obligaciones a las que tiene que hacer frente. Este
pacto casi nunca se manifiesta expresamente. Es un contrato vinculado a
un contrato de cuenta corriente.
b. La existencia de fondos suficientes disponibles para hacer frente al pago
del cheque en el momento que lo presentan para el cobro.
Independientemente de la existencia de fondos suficientes, el cheque es
válido y vincula al librador des del momento de su emisión, en condición
de obligación cambiaria. La entidad bancaria tienen una responsabilidad
acotada a todo aquello referido a la satisfacción del importe, si existen
fondos suficientes.

Una vez vencido el plazo de presentación del título para el pago (art. 135 LC), éste deviene
revocable. Es decir, excedido el plazo máximo (15 días desde la data de emisión que consta
en el cheque) para presentarlo para el cobro, éste es revocable.

El régimen jurídico del cheque está regulado en los art. 106 y ss. En muchos de sus
aspectos encontramos remisiones al régimen jurídico de la letra de cambio. Ahora bien, en
todo aquello relativo a la responsabilidad del banco, cuando dispone de fondos suficientes
y no hace efectivo el pago del cheque, se establece un régimen propio.

En caso de impago al tenedor, en este contexto, éste puede ejercitar en un plazo de 6

meses desde la expiración del plazo de presentación del título, la acción cambiaria de
regreso, contra el librador del cheque y, si existen, a los endosadores y avalistas, que
responden solidariamente con él (art. 58).

Aunque es muy similar a la acción de regreso en materia de letra de cambio, tiene

requisitos propios, sobre todo respecto del levantamiento de protesta o la realización de la
declaración equivalente (no exige el cumplimiento de los requisitos formales). El actor de
la acción de regreso ex lege puede engrosar el importe impagado en un 10% junto con la
indemnización por daños y perjuicios que le hayan sido provocados por el impago.

En caso de que el librador haya emitido el cheque sin disponer de fondos suficientes, el
tenedor puede reclamarse, a parte del importe impagado, un 10% de éste y una
indemnización de daños y perjuicios por falta de pago. Además, en el art. 153 se establece
que el tenedor del cheque también puede ejercer la acción causal y acción de
enriquecimiento injusto.

En el cheque el librado es el protagonista de todas las relaciones en tanto que opera como
una especie de intermediario entre el librado y el tenedor.

Las relaciones entre el emisor y el pagador del cheque no son cambiarias, jurídicamente se
configura alrededor de un contrato de cheque, tácitamente o explícitamente incorporado a
un contrato de cuenta corriente. Es decir, que en tanto que la entidad de crédito ofrece a

73
sus clientes servicios de caja, está poniendo a su disposición el instrumento del cheque
como una herramienta de pago.

Aunque se trate de una relación extracambiaria, la ley interviene en el sentido de cualificar

la orden del librador al librado como irrevocable, y, en segundo lugar, interviene vía
artículo 156, afirmando que, en caso de que el librado pague un cheque falso o falsificado,
le serán imputables solo a él los daños, siempre y cuando el librado no pueda demostrar la
negligencia del librador en la custodia del talonario. En caso en que no se pueda probar
culpa por parte de ninguna de las dos partes, la responsabilidad será del librado.

Al lado de la relación entre el librador y el librado aparece la relación entre el tenedor i el

librado. El art. 108.2 obliga al librado a pagar el cheque al tenedero siempre que disponga
de fondos suficientes para proceder al pago. Si solo tiene recursos para un pago parcial,
tendrá que actuar en función de estos recursos, incumpliendo parcialmente la orden. Por
tanto, el banco no asume ninguna obligación de pagar sino que actúa en función de los
recursos que en el banco están a disposición del cliente.

¿Qué sucede si existiendo recursos en el banco, éste no paga el cheque en cumplimiento de

la orden de su cliente? En este caso la ley imputa a la entidad de crédito la responsabilidad,
legitimado al tenedor y al librador de llevar a cabo una acción por daños y perjuicios
contra el librado incumplidor.

Por otro lado, y para proteger al tenedor, el art. 110 admite la posibilidad de que el mismo
tenedor del cheque o su librador certifiquen el cheque y, consecuentemente, acrediten su
autenticidad y la existencia de fondos para proceder a su pago.

Presupuestos sustanciales para la emisión regular del cheque

La circulación del cheque

La transmisión del cheque depende de la forma en que éste ha sido girado y,

especialmente, de la manera como ha sido designado el tenedor. La designación se puede
realizar estableciendo que el cheque será:

- Al portador
- A la orden
- Nominativo directo

Los arts.120 a 130 regulan la transmisión del cheque mediante la forma paradigmática del
endoso. Ahora bien, al lado del endoso también podemos destacar:

- Que el cheque al portador puede ser trasmitido mediante “traditio” (entrega de la

cosa).
- Si es nominativo con clausula a la orden, la transmisión se tendrá que hacer
mediante endoso, con condiciones muy parecidas a la letra de cambio.
- El cheque girado sobre una persona concreta (nominativo) con cláusula no a la
orden, solo se puede transmitir mediante cesión ordinaria.

Mientras no se cobra el cheque, y para evitar su pérdida o sustracción y, principalmente

las consecuencias negativas que de ello se derivan, se admite incorporar ciertas cláusulas

74
que, sin impedir la transmisión del cheque, la restringen en tanto que designan y legitiman
a un sujeto determinado a cobrarlo de acuerdo con un protocolo determinado.

Estas cláusulas son principalmente dos: aquella en la que se indica en el inverso del
cheque que éste está girado para abonar en efectivo; y el cheque cruzado, que tienen la
misma función, designando, de forma general o específicamente, la entidad de crédito en la
que se tendrá que cobrar el cheque.

El pago del cheque

Presentación del cheque al cobro

El cheque es un título pagador a la vista. Los arts.134 y 135 regulan la presentación al pago
del cheque. El término legal para cobrarlo depende de la data de emisión y del lugar.

- Si es pagador en el Estado español, se ha de presentar para el cobro en un plazo de

15 días, siempre que se haya emitido también en España.
- Si se ha emitido fuera de Espala pero se ha de pagar en España, el plazo es de 20
días, y de 60 días si se emitió fuera de Europa.

Si el cheque está postdatado se puede presentar para su cobro el día de su emisión e,

incluso el día de su presentación (art. 134: el cheque es pagable a la vista. Cualquier
mención contraria se tiene por no escrita. El cheque presentado al pago antes del día
indicado como data de emisión, es pagable el día de la presentación).

El art. 138 admite que el cheque sea pagado sin problemas una vez expirado el plazo.
Ahora bien, en ese momento (cuando pasa el plazo) el cheque deviene revocable, de modo
que se pierde la acción de regreso contra los endosantes y avalistas. Y si la provisión de
fondos se pierde, se pierde también la acción de regreso contra el librador.

La forma habitual de pagar es en el puesto del banco librado o la presentación para el

cobro al sistema de compensación.

Efectos del pago

Cuando el librado paga el cheque, se extinguen las relaciones creadas por su librador. Se
presume pagado el cheque que está en poder del librado, no teniendo el tenedor derecho a
rechazar el pago parcial.

En caso de impago, el tenedor no puede dirigirse contra el librado porque no es un

obligado cambiario. Por tanto, el tenedor solo dispone de la acción de regreso contra los
endosantes, librador y avalistas. Todos ellos responden de la misma forma que los
obligados de la letra de cambio (solidariamente).

Al igual que la acción de regreso en la letra, para ejercerla se ha de presentar el cheque

para el cobro en tiempo hábil y, si se impaga, se ha de proceder al levantamiento del
protesto o de la declaración equivalente.

El legislador, consciente de que muchos cheques no se presentan en el plazo correcto, en el

art. 146.2 no lo castiga con la pérdida de regreso contra el librador por la inobservancia de
los requisitos formales o materiales.

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En materia del ejercicio de las acciones pasa igual que en la letra de cambio, con la
diferencia que el plazo de prescripción de la acción de regreso del tenedor contra el
endosante y los avalistas es de 6 meses, a contar des de la expiración del plazo de
presentación.

El petitum de la demanda varía en función de si quien reclama es el tenedor (art. 149) o

una persona que haya reembolsado el cheque (art. 150).

Existe una especialidad: si el tenedor ejercita su acción contra el librador que ha emitido
un cheque sin tener provisión de fondos suficientes tendrá que pagar al tenedor la
cantidad debida más el 10% y daños y perjuicios, sin contar con la posible responsabilidad
penal por daños de estas características.

Al lado de la acción de regreso, el cobro puede ser exigido mediante una acción causal y
acción de enriquecimiento injusto.

EL PAGARÉ
Es un título cambiario que contiene una promesa de pago de una cantidad de dinero. Es
emitido por el FIRMANTE (SIGNANT) a favor del TENEDOR, que es el beneficiario. No se
trata de ninguna orden, sino que se configura alrededor de una declaración unilateral,
emitida por el firmante, de realizar un determinado pago a favor del tenedor. No ordena a
nadie que pague, sino que se compromete a hacerlo, a pagar.

El artículo 96 asimila la figura del firmante del pagaré a la figura del librado cambiario,
que con su declaración se hace cargo de una obligación que no exige de ninguna otra para
adquirir firmeza. Esta la característica distintiva del pagaré en relación a los otros títulos
cambiarios (letra y cheque). Mientras el pagaré se configura alrededor de una relación
dual, la letra tiene una estructura triangular y el cheque tiene una estructura parcialmente
triangular (el librado no es obligado cambiario).

Su regulación se encuentra en los art. 94-105 y, además, le son aplicables todas aquellas
normas previstas para la letra de cambio que no sean incompatibles con la naturaleza
intrínseca de este título cambiario. Por ejemplo: cuando hablamos de incompatibilidades
nos referimos particularmente a cuestiones como la aceptación. En el pagaré no existe. En
la resta de cosas podemos aplicar los artículos de la letra de cambio.

Desde un punto de vista formal, el pagaré tiene que respetar determinados requisitos que
están contenidos en el artículo 94. En caso de que falte alguno de ellos, la obligación
concreta para el firmante no podrá ser calificada como pagaré.

En relación a las acciones previstas para defender el derecho del que es titular el tenedor
del pagaré, el régimen es el mismo previsto para la LC. Hemos de tener presente que la
acción directa se dirige contra el firmante y sus avaladores, sin necesidad de levantar
protesto. La acción de regreso se dirigirá contra los endosantes o avaladores.

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La función económica del pagaré es la de proveer a su emisor del crédito a corto plazo.
Muchas veces se utiliza con esta finalidad expresa: obtener tiempo para cumplir la
obligación anterior.

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