El principio de la proporcionalidad en el derecho

penal
Ya desde la antigüedad, las penas revistieron una característica excesiva en el
sentido de aplicación, con penas como las torturas, destierros, muerte civil y las
viejas penas del Talión.
El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que en
la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea
proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración
cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la obra de César Beccaria, “De
los delitos y de las penas”, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta
debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos características completan la idea
de proporcionalidad, por lo cual en la época moderna muchas Constituciones irán a
suprimir la pena de muerte y otros crueles y degradantes. Ya en la revolución
francesa, se ha reclamado que “la ley no debe establecer otras penas que la escrita y
manifiestamente necesaria” (art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789).
“Como mera referencia”, la primera alusión que se realizó en Alemania al principio
de proporcionalidad, en relación con el proceso penal, tuvo lugar en una resolución
del DeutscherJournalistentag, tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, en la que
se solicitaba que las medidas coactivas dirigidas contra los periodistas que se
negaran a declarar como testigos fueran proporcionadas a las penas previstas para
los delitos perseguidos. Aquella resolución supuso una primera llamada de
atención sobre la necesidad de trasladar al proceso penal el principio de
proporcionalidad, conocido ya en el Derecho Administrativo de Policía.
En opinión de Torío López, el segundo brote del principio de proporcionalidad, de
eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, se dio en las
declaraciones internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra
Mundial. Es así como la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro,
hasta convertirse en un principio general del ordenamiento jurídico y que, en
sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo
equilibrio entre los intereses en conflicto.
La pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcional a la
importancia social del hecho[1]. Es decir, la pena constituye de este modo, una
retribución que la sociedad impone por el mal causado de modo que: a mayor mal,
mayor culpabilidad, y por lo tanto mayor castigo merece el culpable[2]. Resulta
entonces necesario, trazar una línea divisoria entre la proporcionalidad y el
principio de culpabilidad.Además, el principio de culpabilidad no es suficiente para
asegurar la necesaria proporcionalidad entre crimen y castigo[3], aunque algunos
incluyen la proporcionalidad como uno de los aspectos de la culpabilidad[4].
Tampoco puede pretenderse la sustitución del principio de culpabilidad por el de
proporcionalidad. Por ello, el principio de proporcionalidad obliga a ponderar la
gravedad de la conducta, el objeto de la tutela y la consecuencia jurídica. Es decir
que “las agencias jurídicas deben constatar al menos, que el costo de derechos de la
suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de
lesión que haya provocado"[5].
Los juristas Robert Alexy y Luigi Ferrajoli, y las opiniones de algunos autores
latinoamericanos, como Alfredo Etcheberry y Carlos Künsemüller, concluyen que la
proporcionalidad es un principio independiente, ubicado en una misma jerarquía
que otros principios del derecho penal de reconocimiento expreso en el texto
fundamental.En este sentido, la proporcionalidad se encuentra expresamente
consagrada en el texto constitucional y por ende, es susceptible de ser invocada
como directamente vulnerada.
A este efecto, el principio de proporcionalidad penal, se encuentra en nuestro
ordenamiento constitucional. Y las disposiciones son losartículos 15. I, 114. I y 118.
I. II. Por la importancia de estas normas de carácter constitucional, desarrollare
cada una de ellas.

o El artículo 15, I. del texto constitucional, literalmente manifiesta: Nadie será

torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes.
No existe pena de muerte.
o Por su parte, el artículo 114. I dispone: Queda prohibida toda forma de
tortura, desaparición, confinamiento, coacción, exacción, o
cualquierForma de violencia física o moral. Y, en concordancia con las
normas precedentes.
o De la misma forma, elartículo 118 en sus numerales I y II con meridiana
claridad expresa: I. Está prohibida la pena de infamia, la muerte civil y el
confinamiento. II. La máxima sanción penal será de treinta años de
privación de libertad, sin derecho a indulto.

Al criterio de los artículos citados, el principio de proporcionalidad guarda estrecha

relación con el valor de libertad, principio de dignidad y justicia, toda vez que una
pena que sea inminentemente desproporcionada, irrumpiría con la libertad y
dignidad de la persona, consecuentemente sería injusta[6].
A este razonamiento, en una explicación amparada en una interpretación más
sistemática en lo que respecta a las normas de hermenéutica constitucional, el
profesor Humberto Nogueira Alcalá, sostiene que el principio en estudio se
encuentra integrado constitucionalmente en la prohibición general de la
arbitrariedad, así como en las garantías establecidas en las bases de la
institucionalidad que dan forma al Estado de Derecho y en la garantía normativa
del contenido esencial de los derechos, además del valor justicia inherente al
Derecho. De este modo, señala que:
“…el principio de proporcionalidad opera como un límite a todas las restricciones
de los derechos esenciales o fundamentales, derivando su aplicación del principio
del Estado de Derecho, por lo cual tiene rango constitucional. Tal derivación del
Estado de Derecho, es en virtud del contenido esencial de los derechos que no
pueden ser limitados más allá de lo imprescindible para la protección de los
intereses públicos”.[7]
Este criterio se refuerza con la idea de que ninguna actividad del juez, ni siquiera
una que se califica como de discrecionalidad, debería desplegarse prescindiendo de
los criterios que se expliciten expresamente en la ley, ni de las finalidades de la
norma penal, ni de la observancia de los principios y criterios que de
racionalización del ejercicio del iuspuniend[8].
El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de
proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el
momento legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la
pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad
concreta). En función a lo descrito o lo desarrollado, realizare algunas
características:

o Es un criterio valorativo, pues como elemento del principio de

proporcionalidad en sentido amplio, se sitúa dentro del esquema del fin que
éste supone y, por ende, del examen de la relación empírica medida,
finalidad que abordan los principios de idoneidad y necesidad, aunque su
campo de aplicación es el de los valores. A este criterio, me refiero que las
acciones o conductas que un individuo desarrolle deben valorarse y deben
ser precisamente ajustadas al criterio de acción cometida.

o Es ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores e intereses

involucrados en el caso concreto, con lo cual se busca determinar si el medio
elegido se encuentra en una razonable proporción con el fin perseguido,
acorde con la ponderación entre fines y medio que debe realizarse.

o No sólo es un axioma formal, sino sobre todo de contenido material, porque

obliga a examinar tanto los contenidos de ese juicio de ponderación y a
indicar el modo de efectuar la medición de los intereses enfrentados, como a
estudiar los criterios para resolver los conflictos y su inclusión dentro de las
normas constitucionales, a partir de las cuales se puede precisar su
fundamento material, dotándolo de un contenido que se corresponda con el
conjunto de valores e intereses en juego desde la perspectiva de la norma
superior, y establecer los criterios de medición previa determinación de los
valores preferentes. Existe una tendencia exagerada del legislador penal al
aumento de las penas, que lleva a una merma de las garantías propias de un
Estado de Derecho, entre las que se encuentra la proporcionalidad en
sentido estricto.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto, entendido como un principio
constitucional que limita la prevención, se opone a ser vulnerado hacia arriba, pero
no hacia abajo, es decir, constituye un límite máximo pero no uno mínimo. El
principio de proporcionalidad no impide que pueda disminuirse o incluso
renunciarse a la pena por razones de prevención especial y, más concretamente,
para impedir la desocializacion o facilitar la socialización. Debería preverse la
posibilidad de que el juez o el tribunal prescindieran de la pena cuando resulte
desproporcionada o innecesaria.
De lo expresado, se encuentra la base de la construcción de un derecho penal
democrático en el marco del Estado Constitucional de Derecho; de ahí que el
principio de proporcionalidad consiste, en la reacción del Estado frente a un ataque
efectuado a un bien jurídico protegido, socialmente relevante, justificando así una
sanción penal. Pero esta sanción no puede ser arbitraria por parte del poder
punitivo del Estado, ya que la gravedad de la pena debe guardar estricta relación
con el injusto penal, que vulnera a este bien jurídico protegido, determinado por el
legislador, por lo cual el Estado debe respetar y plasmar este principio configurado
en una racionalidad y razonabilidad de la aplicación de la pena, podemos hablar de
un derecho penal respetuoso del individuo y de su dignidad. De un derecho penal
en el cual el Estado está al servicio de la persona y no la persona al servicio del
Estado.

[1] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, Euros, 1998, p. 99.
[2] Garrido Montt, Mario, 2003, Derecho Penal, Parte general, Tercera Edición
Actualizada. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 198.
[3] Cerezo Mir, José, 1982, Problemas fundamentales del derecho penal. Madrid:
Editorial Tecnos, p. 188
[4]Roxin, Derecho Penal Parte General, p. 100 y ss; Luzón Peña, Curso de Derecho
Penal, p. 86.
[5] ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR, Alejandro Y; ALIAGA, Alejandro: Manual de
derecho penal. Parte general. pp. 123.
[6]MIR PUIG, Santiago: El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de
Derecho. Barcelona. Ed. Repettor, 1996.
[7] Nogueira Alcalá, Humberto, 1997, Dogmática constitucional, Talca, Editorial
Universidad de Talca, p.184.
[8]MapelliCaffarena, Borja, Las consecuencias jurídicas del delito, Cuarta edición,
Navarra: Editorial Aranzadi 2005, p. 254.