EL DIVORCIO

Definición doctrinaria: causal de terminación del matrimonio, que exige sentencia judicial (en todos
los casos) y fundarse en ciertas causales que la ley contempla.

Insisto en esto de que en Chile no hay matrimonio sin sentencia, porque en otras legislaciones existen
los divorcios administrativos, como pueden estar a cargo de las municipalidades u oficinas de
administración pública. Se ha planteado que en los casos de divorcios de común acuerdo o cese de
convivencia que la judicialización no es indispensable, en Chile se discutió y se estimó que era
necesaria siempre con el interés de proteger al cónyuge más débil.

Por ejemplo: un divorcio que comienza de común acuerdo puede llegar a terminar sin acuerdo,
porque cuando hay que llegar a la regulación de las materias de cónyuges con los hijos el acuerdo
inicial que tenían se puede tensionar y se puede ir por la borda, y ahí entonces parece bastante útil
que haya un juez, que este tutelando con el interés superior del menor y protección del cónyuge más
débil.

Entonces esa es la razón de porque en Chile no hay divorcio sin sentencia judicial.

Al igual que la separación judicial vamos a distinguir primero dos grandes clases de divorcio, en
relación con las causales. El divorcio por cese de la convivencia y el divorcio por culpa. A su vez el
divorcio por cese de convivencia puede ser de común acuerdo o unilateral. El divorcio por culpa es
siempre unilateral. El divorcio por culpa se ha denominado también como divorcio sanción.

En el fondo la idea es que el divorcio es un castigo, una sanción civil al cónyuge culpable. Y el divorcio
al cese de convivencia de a denominado también como divorcio remedio, porque se concibe aquel
divorcio como un remedio a una situación de crisis que ya ha ocurrido, es más que nada regularizar
una situación que ya se produjo, que es el quiebre o cese de la convivencia.

Las adelanto que los efectos de toda clase de divorcio son exactamente los mismos y es que disuelve
el matrimonio. Que haya divorcio por culpa, vamos a ver más adelante, puede que tenga una
incidencia en el monto de la compensación económica, de la que vamos a hablar en detalle.

DIVORCIO POR CESE DE LA CONVIVENCIA.

Este divorcio, cualquiera de los dos sea, tiene como causal base el cese de la convivencia. La
separación más el animus separacioni, eso sí, a diferencia de la separación judicial acá en los dos casos
se exige un plazo mínimo de cese.

En el divorcio por el cese de la convivencia de común acuerdo la ley exige dos requisitos:

1.- el primero es un plazo del cese de la convivencia de a lo menos un año. (art. N° 55, inc 1ro.),
respecto de este plazo del cese de la convivencia de un año, cobra ahora sí mucha fuerza e
importancia la fecha del cese de la convivencia. Porque ya nos ha dicho el artículo N°22 que el cese
de la convivencia solo tendrá fecha cierta desde que se otorga el acuerdo en el instrumento que
corresponda, o nos dijo también el artículo N°25 que podía ser la notificación de la demanda que, de
la fecha cierta o bien la gestión contenciosa frente al tribunal. De manera que solo a partir de esos
hitos es que comienza a correr el plazo de un año, aunque haya habido separación de hecho real y
efectiva, con ánimos de separaciones ya espantosos durante un año o más, sino ha ocurrido alguno
de las vías ya mencionadas, el plazo no comienza a contarse.

En la ley esta regla es absoluta para los matrimonios celebrados a partir de la entrada en vigencia de la
ley 19.947, que entró en vigencia si no me equivoco el 17 de noviembre del 2004, entonces 6 meses
después de la publicación en el diario oficial… a mí me basta que me digan noviembre.

Repito, los matrimonios que se han celebrado desde la entrada en vigencia de la ley 19.947, en
adelante, de acuerdo a la ley solo pueden probar el cese de la convivencia y su fecha por alguna de
las 3 vías que ya hemos estudiado.

En cambio, los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, ósea antes del 17
de noviembre de 2004, lo primero que dice el artículo transitorio N°2 es que los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por esta en lo relativo a la
separación judicial en vías de divorcio, menos mal porque imagínense que hubiera habido una
estricta irretroactividad de la ley, los matrimonios celebrados antes no se habría podido divorciar; y
después en su inciso tercero le dice que además, respecto de estos matrimonios, no regirán las
limitaciones señaladas en los artículos N°22 Y N°25 de la ley, para comprobar la fecha de cese de
convivencia entre los cónyuges. No rigen esas limitaciones ¿si no rigen esas limitaciones como se
puede probar el cese de la convivencia en estos casos? Por todos los medios de prueba legales, salvo
la confesión. Que acá en materia de familia se llama declaración de parte, pero si se puede probar por
testigos, por documentos (que usted pueda acreditar por ejemplo que se encontraba fuera de Chile,
domicilio profesional o que se encontraba en cualquier parte del país). Pero cuidado esto no es
sinónimo de completa liviandad, ya que la norma se encarga de decir:

sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al
proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho.

Es decir, cuidado con la prueba. No es extraño que los abogados descuidemos la prueba, manejemos
muy bien el juicio, tengamos una bonita demanda y creamos que hemos realizado un trabajo
fantástico y al momento de rendir la prueba nos descuidamos, y si se llevan por ejemplo solo dos
testigos para acreditar el cese de la convivencia y los dos testigos entran en contradicción. Porque
ocurre. Si son mentirosos, porque a veces son testigos que no tiene idea que está pasando o si es
mentira lo del cese de la convivencia porque no llevan un año, y se ponen nerviosos (porque
afortunadamente aún hay gente que le pone nervioso mentir) o sino simplemente se ponen
nerviosos por el solo hecho de declarar en juicio (toda esta cosa, como un ritual) o simplemente es
un tontón, por la razón que sea, estás cuestiones pasan y el juez que está al frente, si es más encima
serio, no le gusta que le estén engañando. Entonces dice este tribunal no ha adquirido convicción
respecto del cese de la convivencia y su plazo por lo que no ha lugar la demanda de divorcio y la
rechaza. Si van a llevar testigos, deben ser buenos y ojalá documentos para que sea más fácil
probarlo.

El que los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley no estén sujetos a la
limitación de los artículos 22 y 25, no quiere decir que no puedan probar la fecha cierta a través de
esas vías o presentar cualquier antecedente legal como una demanda de alimentos. Quiere decir que
no están circunscritos o limitados a ellas. Por lo tanto, tú podrías probarlo por cualquiera de esas vías
y además otros medios de prueba, que no sea la de confesión de uno de los cónyuges.

Es mucha mayor la amplitud ¿por qué? Porque se entiende que un matrimonio al celebrarse antes,
se encontraban en un estatus distinto. Déjenme decirles algo, para su tranquilidad. La corte de
apelaciones de Valparaíso, hace algunos años resolvió que era inconstitucional discriminar a los
matrimonios celebrados antes y después (se las dio de tribunal constitucional la corte de apelaciones)
y entonces concluyó que los matrimonios celebrados después de la entrada en vigencia de esta ley
(19.947) no están limitados por las tres formas que estudiamos al principio y pueden probarlo por
cualquier vía, ósea borro la ley y todo lo que yo les he explicado lo tiró a la basura; y lo dijo así:
“porque es discriminatorio y por lo tanto inconstitucional”. Aquí me da la impresión de que la corte
excedió sus atribuciones, en cuanto a declarar inconstitucional, ahora en el mejor de los casos,
podemos entender que para ese caso particular la corte falló en ese sentido y, por lo tanto, o la razón
que sea, las normas siguen existiendo.

Quiero transmitirles algo y es que se ha ido relajando esto y si antes era imposible o impensable
probar, en los casos del matrimonio separado después del 2004, con otros medios que no fueran los
tres que estudiamos, hoy día a lo menos se abre la posibilidad. Lo que realmente es importante aquí
para que no les rechacen, es la fecha cierta del cese de convivencia, aunque sea en buena onda.

Si es que se trata del divorcio por el cese de convivencia de común acuerdo, además del año de cese
la ley exige un segundo requisito, el mismo que les mencione sobre la separación judicial, solo que
ahora la vamos a examinar más en detalle: EL ACUERDO REGULADOR COMPLETO Y SUFICIENTE. Este
es un requisito de procedencia del divorcio por cese de común acuerdo, por lo tanto, si no se cumple
con él, no procede el divorcio.

Artículo 55 de la ley, inciso segundo dice que:

En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.

Es bien interesante esta exigencia, porque la ley obliga a los cónyuges a sentarse y convenir los
términos de su divorcio. La ley les pide un año y que vengan con el acuerdo listo y no lleven al
problema para allá, siéntense antes, cómo gente civilizada; y si no logran ponerse de acuerdo,
entonces tienen que venir en tres años más o en dos (si es que ya llevan uno). Es interesante por la
autonomía de la voluntad, recuerdan que al principio yo les decía que el derecho de familia lo
disminuía y aquí se puede ver, porque la ley los forzó a hacer este acuerdo. Les presentó un marco y
les dijo:

El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21.

Entonces volvemos al 21, donde hablábamos de separación en materia de hecho. ¿Cuáles son estos?

Artículo 21.- Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones
mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio.
Alimentos entre cónyuges y las materias vinculadas al régimen de matrimonio. Alimentos entre
cónyuges y régimen de bienes que puede ser lo relativo a la sociedad conyugal o a la participación en
los gananciales y la cuestión de los bienes familiares que corresponda. Y además si hubiere hijos, para
que el acuerdo sea completo debe regular también a lo menos alimentos, para con los hijos, cuidado
personal y relación directa y regular que tendrá con los hijos aquel de los padres que no tenga el
cuidado personal.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable
a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel
de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Cinco materias mínimo si es que hay hijos y si no los hay puede que sean dos. Ahora como la ley es
tan tajante sobre este acuerdo debe ser completo y que es completo siempre que verse sobre todas
estas materias, siempre en el acuerdo que se este presentando ante el tribunal hay que mencionarlas,
aunque sea para explicar que no sea procedente regularlas, porque puede ocurrir que los cónyuges
no se deban alimentos, cada uno tiene lo necesario para su subsistencia o que no haya nada que
regular en materia de bienes ya que se encontraban separados de bienes; que no tengan hijos o que
sean mayores y se batan por sus propios medios, por lo tanto no hay nada. Aún así hay que decirlo
ya que se puede correr el riesgo con un juez o una jueza mas estrictos que diga “el acuerdo es
incompleto”, es una formalidad, pero hay que cuidarlo.

Y además el acuerdo tiene que ser suficiente. Aquí ya hay un examen de medios y de fondo. Porque
acá me dice el °55 inciso segundo que:

Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro,
entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.

Lo primero que es muy fácil de entender que es el proteger el interés superior de los hijos,
supónganse ustedes que en el acuerdo que es llevado al juez dice que “el cuidado personal lo tendrá
la madre y que el padre tendrá una relación directa y regular donde vera a sus hijos una vez cada dos
años”. En este caso el juez tiene el deber de decir “esto no es suficiente”, por lo tanto, el juez tiene
que controlar la suficiencia en función del interés superior de los menores. Los otros dos criterios son
económicos “procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro (…)” se vincula muy especialmente con la compensación
económica que ya vamos a estudiar. Podría darse el caso que los cónyuges ya hayan llegado a un
acuerdo en que el beneficiario de la compensación económica, se le reconoce una que fue ínfimo. El
juez puede ordenar que se prueben las declaraciones de renta y por ejemplo:

“si él marido gana 5 millones de pesos y ella un millón y medio, donde ella ha trabajado los últimos 5
años y antes que eso no trabajo por diez años, por cuidar a los hijos y ahora vienen ante mí (el juez)
a decirme que hay una compensación económica de ¿2 millones de pesos?” Aunque hayan llegado a
acuerdo el juez tiene todas las atribuciones de tutelar en este caso el principio de protección al
cónyuge más débil. La autonomía de la voluntad entra, pero está disminuida. El juez no puede
desentenderse y la ley le exige este control.

Pregunta de Cristián: ¿siempre tiene que haber compensación económica?

Profesor: No, tiene que haber si se dan supuestos de procedencia, que ya vamos a estudiar. Podría
no darse y en ese caso habrá que declararlo, pero el juez también puede controlarlo. Los cónyuges
pueden decir que no procede la compensación económica y que está de acuerdo, entonces el juez o
jueza le pregunta a la cónyuge ¿y usted está consciente de lo que es la compensación económica?
“bueno, algo me explicó mi marido, que era como una indemnización, pero en realidad con todo lo
que él me dio en su vida …” ¿pero usted trabaja o no trabaja? “No, yo no trabajo porque he cuidado
a mis hijos durante todo el matrimonio” ¿y él? “él si trabaja” ¿y ustedes están separados de bienes?
“Sí, lo estamos” ¿y usted que patrimonio tiene? ¿tiene cotizaciones previsionales? Ninguna. “Bueno
señora parece que usted no lo tiene muy claro, yo se lo voy a explicar”. Por eso los matrimonios de
común acuerdo a veces, no son NA de común acuerdo y terminan con unas peleas. Fíjense que los
tribunales resolvieron en un momento, que pese a que el matrimonio es de común acuerdo los
cónyuges no pueden tener un solo abogado. Al comienzo de la ley, fue frecuente que se presentaran
solicitudes de divorcio de común acuerdo, patrocinadas por un solo abogado. “claro, porque me
reparto los honorarios entre dos y sale más barato”, y los tribunales lo echaron abajo, diciendo que
eso era incompatible, aunque haya acuerdo inicial, en algún momento ese acuerdo se puede romper
ya que los intereses son contrapuestos y por lo tanto tiene que haber dos abogados, lo que me parece
muy sensato.

¿Qué pasa si el juez estima que el acuerdo es incompleto y/o además insuficiente?

Fíjense ustedes que la ley le responde en materia a la separación judicial, pero no acá, en materia de
divorcio. Nos vamos entonces al artículo 31 de la ley:

Artículo 31.- Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que
se señalan en el artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación
judicial de alguna de ellas, lo que indicará expresamente. (…)
El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los
cónyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto
o insuficiente.

Aquí está saldada la respuesta o solucionada. ¿Qué debe hacer el juez acá si el acuerdo le parece
incompleto? Completarlo ¿y si le parece que es insuficiente? Modificarlo. “sabe señora, usted aquí
planteo unos alimentos en la separación judicial que me parecen insuficiente con todos los
antecedentes” “dice que usted es conforma con 250 mil pesos mensuales, así que yo fijo 350” “huy
gracias magistrado <3 nos vemos a la salida para tomar un cafecito” juez: “no se confunda”.

En materia de divorcio, no hay un artículo 31 como este, no está esta norma, por lo que los jueces de
familia frente al divorcio instan a ajustarlo. Les dicen “sabe que (el tribunal sin inhabilitarse) va a
señalar que le parece que este acuerdo no es suficiente, porque la relación directa irregular es
demasiado distanciada, por lo tanto, les va a sugerir que lo modifiquen. “vamos a suspender la
audiencia y vamos a retomarla la prox. Semana, o mañana o en dos horas más; haber si ustedes
logran un acuerdo” cuando vuelven las partes entonces ya se ha llegado aun acuerdo que lo modifica,
pero puede ser que no, sabe que magistrado no hemos llegado a acuerdo, porque este señor ahora
me dice que tengo piedras en la cabeza, etc.…”
Entonces ustedes se pueden llegar a encontrar en la encrucijada de que ocurre si es que este acuerdo
es finalmente considerado incompleto e insuficiente por el juez y no hay posibilidades de que las
propias partes los ajusten.

¿Qué actitud como jueces creen ustedes que podrían tomar y su justificación normativa?

.-Primero, hay que declarar que no ha lugar el divorcio, porque el acuerdo no cumple con los
requisitos del artículo 55, por lo tanto, se rechaza el divorcio. Como no hay acuerdo ¿Qué les queda
a ellos? O lo logran a fuera o demandan unilateralmente, pero recordemos que la unilateralmente
requiere 3 años de cese. La cosa no es tan simple.

.- Segunda, que el tribunal lo modifique y/o complete ¿basado en qué? En que en materia de divorcio
hay un vacío y que el vacío se colma primero haciendo una analogía, que es posible y aquí lo es,
porque hay una situación análoga o similar, y entonces aplico la misma solución. Pero es cierto que
uno puede decir que aquí no hay ningún vacío y fíjense que algo de eso hay. Porque cuando salió la
ley, los sectores más reacios al divorcio dijeron “pongámosle trabas”, por lo tanto, si el divorcio es de
común acuerdo solo procederá sí efectivamente hay acuerdo; si no se logra acuerdo no hay divorcio.
Entonces las dos argumentaciones a mí me parecen legítimas y razonables, pero lo importante es
que ustedes sean capaces de construirlas y armar el argumento y defenderlas.

Ya esos son los dos requisitos para el divorcio por cese necesita de común acuerdo.

DIVORCIO POR CESE DE LA CONVIVENCIA UNILATERAL.

En este caso existe solo un requisito y es el cese de la convivencia de a lo menos 3 años, y vale
exactamente lo mismo que ya dijimos respecto de la fecha cierta del cese con todas sus
complejidades. Ahora bien hay una disposición, me refiero al inciso tercero del artículo 55 en su
segunda parte, que mal entendida puede ser vista como un requisito:

Inc. tercero/ art °55:

Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez
verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado,
a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.

Esta disposición da lugar a lo que se ha denominado “excepción de alimentos”, que en definitiva

permite a la parte demandada de divorcio unilateral, solo en este caso por cese de la convivencia,
enervar la acción, oponerse a la acción de divorcio produciendo el rechazo de la demanda ¿en que
caso? Cuando el demandante de divorcio por el cese de la convivencia ha incumplido reiteradamente
y en forma imputable su obligación de alimentos demandando o con los hijos. Es una sanción civil al
cónyuge infractor de la obligación de alimentos.

Es curioso esto porque la sanción ¿en que consiste? En mantenerlo casado. Ustedes saben que la
responsabilidad de alimento esta llena de cosas como puede ser la retención de la licencia de
conducir, como modo de apremio para que cumpla. Bueno esta es otra sanción y es la más terrible
para algunos. Esto es bastante usado hoy en día y es la única forma cuando de produce este tipo de
demandas de denegar la demanda cuando el o la demandada no quieren divorciarse. No se olviden
que el matrimonio entre otras cosas es un estatuto de protección económica también.
No es un requisito para solicitar el divorcio en forma unilateral, para que pueda evitar la terminación
del matrimonio por el divorcio se necesita una solicitud de la parte demandada, de manera que si
ocurre esto y el demandante no ha cumplido con su obligación reiteradamente pudiendo hacerlo,
demanda el divorcio, pero el o la demandada no opone la excepción porque en realidad no quiere y
no le habrá pagado pero el juez tiene que declarar el divorcio y eso demuestra que no es un requisito.
Ahora si se da la circunstancia y opone la excepción y el juez verifica el incumplimiento, entonces el
divorcio deberá ser rechazado.

Hay un par de cosas que son prácticas y corresponden a la jurisprudencia súper interesante respecto
de esto.

Primero, se ha planteado que magnitud debe tener el incumplimiento de la obligación de alimentos

para que dé lugar a la excepción. La ley dice que debe ser reiterado, por lo tanto, en el tenor del
sentido natural y obvio tiene que haber un incumplimiento de más de una pensión, pero no ha sido
tan simple la cosa por ejemplo los tribunales han resuelto que si lo que se adeuda son reajuste,
entonces no procedería la excepción. Ocurre mucho, ya sea por defectos del sistema o negligencia a
veces de los propios abogados que las pensiones de alimentos si bien deben de reajustarse, no se
reajustan oportunamente y entonces se empiezan a acumular las diferencias. El deudor paga la
pensión todos los meses, pero cuando debe reajustarla no lo hace y sigue pagando la anterior, al
momento de recalcular le dicen que debe por ejemplo unos 700 mil pesos de diferencia por todo el
tiempo que pago la pensión, esa no la paga; se ha resuelto que en ese caso no. Ahora esto es
discutible.

Segundo, es muy importante mencionar que la norma dice claramente que el incumplimiento debe
haberse producido, pudiendo haber cumplido, ósea que tiene que ser un incumplimiento imputable.
Hay sentencias de deudores, que han demostrado enfermedades graves que les han impedido
cumplir y entonces no se ha acogido la excepción, se entiende que no era imputable.

Tercero, se ha planteado si esta excepción de alimentos se puede aplicar a incumplimiento de

alimentos anteriores al 2004, al 17 de noviembre del año 2004, para la Paola en mayo, pero para el
resto en noviembre; y esto es bien interesante ya que hay sentencias en ambos sentidos. Algunos,
incluidos tribunales superiores de justicia, han dicho “esta excepción de alimentos no procede si los
incumplimientos son anteriores al 2004”. Cada vez nos distanciamos más del 2004, por lo tanto, el
problema tiende a ser menor, pero ustedes comprenderán que esto inicialmente se podía dar. ¿Por
qué han dicho que no se aplica? Porque se dice que esta es una sanción civil y estas no se pueden
aplicar retroactivamente; otros en cambio han dicho que sí se aplica, porque la disposición transitoria
que acabamos de ver (artículo N°2) dice claro que los matrimonios celebrados con anterioridad se
rigen por esta ley en materia de separación judicial, nulidad y divorcio, y no se pueden regir en las
cosas buenas (que es el divorcio) y no en las malas (que es la excepción de alimentos).

Por último, pero no menos importante, se ha planteado si es que, de acogerse la excepción de

alimentos, por lo tanto, si se acoge y se rechaza la demanda de divorcio, puede volver a demandarse
el divorcio; o si al volver a demandarse se podría oponer nuevamente la excepción, es decir, si esta
excepción tendría un efecto permanente. Algunos han dicho que el efecto es permanente, estos le
quieren poner la máxima gravedad al incumplimiento de la obligación de alimentos, “si usted
incumplió reiteradamente su obligación de alimentos, nunca se va a poder divorciar”, porque cada
vez que pretenda demandar el divorcio, por lo menos el unilateral por cese, le van a oponer la
excepción y el juez va a constatar que efectivamente incumplió y por lo tanto le vana rechazar la
petición de divorcio; otros en cambio dicen que no, la condena no puede ser eterna y entonces lo
que puede ocurrir es que una vez que se demande la demanda de divorcio por acogerse la excepción,
transcurra un nuevo plazo de tres años y durante ese plazo de 3 años no haya ningún incumplimiento
y entonces sí podría demandar basado en ese cese, teniendo que acogerse la demanda no pudiendo
oponerse la excepción. En la práctica se ha acepta esta última posición.

El que me falto, ¿Qué ocurre si se opone la excepción de alimentos y entonces el demandante de

divorcio paga? Fíjense que no es extraño y consigna ante el tribunal todo lo que debía por pura
desesperación. Ha habido casos menos extremos donde la persona paga después de deber mucho
tiempo y entonces demanda, ese hombre actúa asesorado por un abogado, pagan y presentan la
demanda o pueden presentar la demanda y pagan o algunos un poco más descarados pagan un poco
antes de dictarse la sentencia. Fíjense que también hay sentencias en distinto sentido, a mí me parece
bien fundada quienes han sostenido que el pago extemporáneo no es suficiente para privar de esta
excepción de alimentos, lo han dicho los tribunales en sus sentencias, dicen cosas como “es una
demostración evidente de que se efectúo solamente con el ánimo de permitir el divorcio y no debe
ser tolerado”, entonces se acoge la excepción de alimentos y se rechaza el divorcio. Otros en cambio
han sostenido, y fíjense que en la ley hay argumento para esto último, que no importa cuando se
page, con tal que sea previo a la sentencia, porque la ley lo que quiere es promover el pago, así que
sí se paga, aunque sea el día antes que se dicte la sentencia el juez tendría que rechazar la excepción
y acoger el divorcio. Hay sentencias en los dos sentidos.

Estamos en el divorcio por cese de la convivencia en particular el unilateral, que demanda uno de los
cónyuges en contra del otro y que tiene como requisito solamente el cese de la convivencia por al
menos 3 años.

Luego de eso revisábamos la llamada excepción de alimentos que puede oponer, en este caso en el
divorcio unilateral por cese, el cónyuge demandado para oponerse al divorcio fundado en el art. 55
inc 3º, en que el demandante no cumplió con su obligación de alimentos en forma reiterada pudiendo
hacerlo durante el cese a su respecto, respecto de los hijos. Esa es la llamada excepción de alimentos
que finalmente lo único que puede impedir es que el divorcio por cese de convivencia unilateral
prospere, si hay 3 años de cese de convivencia el divorcio debe ser decretado salvo, que concurra
esta situación, esto es muy importante, que el cónyuge demandado oponga la excepción.

Es por esto que les dije al comienzo, este no es un requisito de la acción de divorcio unilateral, porque
si el cónyuge demandado no opone la excepción aunque haya habido incumplimiento reiterado, el
juez deberá dar a lugar al divorcio sólo con la completación del cese, entonces no es un requisito, va
a depender de la actitud del cónyuge demandado, el cónyuge demandado puede decir, lo único que
quiero es divorciarme así que no me voy a oponer, más allá de que no me haya pagado durante este
tiempo o en forma reiterada la compensación de alimentos, pero no es en ese sentido un requisito.

Con esto cerramos el análisis de la excepción de alimentos en el divorcio por cese de la convivencia.

DIVORCIO POR CULPA

Se encuentra contenido y reglamentado en el Art. 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que como dijimos
en su momento:

-Es un divorcio siempre unilateral

-Puede ser demandado por el que llamamos cónyuge inocente en contra del cónyuge culpable, este
es cónyuge que incurre en la causal del inc 1º del art.54 y que pasaremos a analizar.

Se llama divorcio culpable o divorcio sanción, porque la causal es una infracción culpable de uno de
los cónyuges a los deberes matrimoniales o los deberes para con los hijos, o se le llama también
sanción porque es una forma de castigar civilmente, es una sanción civil en contra del infractor.

Causal Art. 54

Esta causal del inc 1º, es una causal genérica abierta, esto quiere decir que es una causal abierta en
la que pueden caber o subsumirse muchas conductas que la ley no puede acotar, siempre que
concurran respecto de esas conductas los elementos que destacaremos a continuación y que están
en el inc. 1º del Art. 54: (Quiero ser enfático en que es una causal abierta porque en los incisos
siguientes el mismo art. 54 enumera cierta conductas que describe y podría llevar a uno a pensar que
aquí se trata más bien de causales típicas, es decir, que se agota en estas conductas descritas o
tipificadas en estos numerales, no es así, ya diremos más adelante en mi opinión, cual es el rol que
cumplen estas conductas que aquí se enumeran, pero no es rol el de servir de tipos a los que deba
limitarse o restringirse el divorcio por culpa o divorcio sanción, si nos olvidamos de estas conductas,
con el inc 1º causal genérica tenemos suficiente en la medida en que las conductas que nosotros
podamos invocar cumplan con los elementos que veremos a continuación).

Causal genérica

El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, el que llamamos inocente, por falta
imputable al otro, siempre que dicha falta constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les dispone el matrimonio o deberes y obligaciones para con los hijos que torne
intolerable la vida en común.

Es una causal entonces compleja, que se compone de varios elementos que vamos a ver a
continuación:

1.- Se trata de una falta o infracción de ciertos deberes: Son 2 los tipos de deberes que se pueden
infringir y que dan lugar a esta causal:

-Deberes matrimoniales

-Deberes para con los hijos

Resulta casi intuitivo que la infracción de deberes matrimoniales pueda dar lugar al divorcio… si uno
de los cónyuges agrede al otro, divorcio… si uno de los cónyuges abandona al otro , divorcio… Pero
la falta de los deberes con los hijos también puede ser causal de divorcio y está.

Así que si uno de los padres agrede ahora a un hijo y no al otro cónyuge eso es causal de divorcio, sin
perjuicio de todas las otras responsabilidades que puedan caber por aquella infracción respecto de
los deberes parentales, si abandona al hijo, si no le da lo necesario para su subsistencia, si no hay el
deber de crianza, ponemos el asiento en el segundo tipo o grupo de deberes porque suelen olvidarse
y no considerarse.

Por tanto, la causal genérica, en primer término exige que haya una infracción a los deberes
matrimoniales o a los deberes para con los hijos.

2.- La falta deber ser imputable: así lo dice expresamente esta norma, no dice nada más. Pero ustedes
han estudiado responsabilidad civil, por lo tanto saben que cuando en derecho civil se habla de
imputabilidad a que se alude, se alude a dolo o culpa, por lo tanto, esta falta deber ser imputable a
dolo o culpa del cónyuge, porque puede haber faltas a los deberes que hemos mencionado que no
sean imputables o atribuibles a dolo o culpa, es decir, que no sea ni intencional ni atribuibles a las
negligencias. Ejemplos: Estar privado de libertad, falta al deber de vivir en el hogar común, no está
hace 3 años y 1 día en la casa, pero no es imputable. Hay por ejemplo jurisprudencia, es discutible,
en casos de incumplimiento de la obligación de socorro, que implica proveerse mutuamente los
medios económicos, los cónyuges se deben los medios económicos recíprocamente cuando uno de
ellos tiene una situación de quiebra o de insolvencia o porque se queda sin trabajo y no puede darle
nada al otro sólo tiene que pedirle no tiene nada que dar ¿hay una falta a la obligación de socorro?
Se ha dicho era imputable, es discutible por como se llegó a esa situación de insolvencia o por una
enfermedad ahí es más claro.

Ejemplo: hace 3 años que no me da ni un peso le dice él a ella o ella a él, incumpliendo el deber de
socorro, si lo ha incumplido no hay duda, pero resulta que lleva 3 años padeciendo una grave
enfermedad que lo tiene postrado, con dificultades psiquiátricas, etc, por lo tanto, es inimputable.

Otro ejemplo, en el caso del incumplimiento del deber de fidelidad, las enfermedades psiquiátricas,
sexuales, en que un médico lo acreditara también podría ser.

Tiene que haber este elemento de imputabilidad atribuible a dolo o culpa.

3.- La falta debe ser grave: debe constituir una violación grave, esto es delicado, porque
evidentemente es un requisito, se dio la molestia el legislador se incorporar que no basta la falta
imputable sino que debe constituir una violación grave, por lo tanto hay que darle un sentido y un
contenido a este requisito, en nuestro análisis hay 2 posibilidades:

- o le damos a este requisito de gravedad un sentido subjetivo, es decir, grave para el que lo sufre.

-o uno objetivo, grave en términos para cualquiera de los cónyuges, grave independientemente de
quien lo padezca.
A mí me parece que sólo tiene sentido este último contenido el objetivo, porque si fuese subjetivo el
requisito está demás siempre se cumple, si yo demando el divorcio por culpa es porque para mí la
infracción es grave, más bien me parece a mí, que la idea de la ley que no comparto mucho pero que
creo ver ahí, es que hay ciertas faltas imputables que deben ser retiradas, que no son de la suficiente
magnitud para justificar el divorcio.

Por lo tanto habría que hacer un análisis necesario, del tribunal por supuesto, para ver si la falta
invocada es de suficiente entidad para justificar un divorcio.

Vamos a poner 2 ejemplos, uno inventado y uno real:

Ejemplo Inventado: Supongamos un caso que hay un incumplimiento a un deber de socorro que
adelantábamos. El marido lleva durante años de matrimonio proveyendo adecuadamente a las
necesidades económicas de la familia, es un proveedor razonablemente eficiente y a los 10 años de
casados se vuelve medio loquito y decide irse con unos amigos a Tailandia durante 2 semanas, pero
resulta que se encalilló hasta los zapatos y por lo tanto a la vuelta empiezan los problemas y entonces
tiene dificultades económicas que empiezan a complicarse y tiene que tomar ciertas medidas y
genera una complicación familiar importante y hoy incumple el deber de socorro, me da la impresión
que este estándar de gravedad es una exigencia para que a la vuelta la situación completa que
acabamos de describir se demande el divorcio, incumplió el deber de socorro, pero pongámoslo en
perspectiva lleva 15 años de cumplimiento y hay un par de meses malos y a los 6 meses se ordena de
nuevo, trabaja el doble, pero hubo un período que por su irresponsabilidad generó toda esta
complicación.

Me parece que ahí el estándar de la gravedad puede ser interesante para evitar frente al
incumplimiento acotado divorcio inmediatamente.

Ejemplo real: La Corte Suprema en una sentencia hace varios años, estimó que un episodio de
agresión física del marido a la mujer, no era grave y no justificaba el divorcio, porque había sido una
sola vez y las lesiones eran leves y agregó otra cosa, que se había dado en un contexto de recíprocas
recriminaciones como una especie de pelea desatada entre ambos.

Ese es el problema porque lo del viaje a Tailandia o a donde sea uno lo puede.. resulta que un tribunal,
o sea el máximo tribunal estimó que un episodio de violencia por ser único y por no ser de una entidad
en cuanto a las lesiones mayor no era justificación de divorcio, es peligrosa la exigencia, a lo menos
pienso yo si es que se va a mantener uno podría en ciertas causales como en la de la agresión eliminar
el requisito de la gravedad o entender que por el sólo hecho de que ocurra es grave, es peligroso.

Fíjense que yo hace poco, 1 semana o 2 semanas recibimos una solicitud de asesoría de una mujer,
de una cónyuge agredida por su marido por primera vez, un par de años de matrimonio, y entre la
asesoría y su propia opinión el resultado fue demandar el divorcio por culpa, no esperar una segunda
oportunidad, el eterno drama de los agresores que inmediatamente ocurrida la agresión se deshacen
en disculpas, promesas de que nunca más y la verdad es que los hechos demuestran que nunca más
generalmente no se cumple, entonces con todos esos elementos esperar otra vez?, porque
afortunadamente esas lesiones no fueron de tanta consideración, pero entonces hay que juntar
agresiones? La gravedad a mí no me gusta, eliminaría este requisito, pero está, es por esto que hay
que tener cuidado, porque yo le dije a esta señora que está pidiendo nuestra auditoria que no podía
garantizarle que los tribunales de justicia chilenos le fueran a conceder el divorcio, existió la falta, es
imputable, pero no es grave… cuidado con este requisito porque ahí está.

Pregunta: Profesor y en el que caso que se hizo la denuncia por violencia intrafamiliar… y hay
sentencia?

Resp: La sentencia lo que hace es facilitar muchísimo casi incluso liberarte de la prueba, pero la
ponderación de la gravedad queda entregada siempre al sentenciador en el tribunal de familia que
conoce del divorcio, que puede tener una opinión distinta, incluso por lo demás una sentencia de un
juicio familiar puede condenar por violencia con resultado de lesiones leves, porque por lo menos
eso es lo que en este caso ocurrió en este que yo les relato de la sentencia y en el de ahora que les
estoy comentando también, por leve que sean las lesiones la falta le parece grave, no es un problema
de gravedad o no de las lesiones sino del tipo de falta, tal vez respecto del deber de socorro por
ejemplo que es económico, quepa la distinción entre faltas más graves y menos graves, en el caso de
la violencia, en caso de las agresiones, yo creo que no debiera haber margen, pero ciertamente
alguien puede pensar también y esa es la idea yo creo de la norma que si alguien comete el error una
sola vez no se justifica el divorcio.

Yo les quiero transmitir mi interpretación de la norma, que es bastante abierta porque no es más que
esto, la ley no dice nada de cuando es grave, salvo la enumeración de conductas según el rol de ellos
les dan.

Falta, infracción, imputable, grave y todavía sigue la ley, porque además exige que esta falta
imputable y grave torne intolerable la vida en común, esta es otra exigencia y por lo tanto a mí me
parece aunque no lo comparta que la forma de entenderlo es que para la ley hay faltas imputables y
graves que no tornan la vida en común intolerable o sea que hay que tolerar y son graves.

No lo he visto en una sentencia, pero cuando me he enfrentado a esta parte he pensado en lo

siguiente: he pensado en una causal basada en la infidelidad y yo he conocido varios casos de
infidelidades que se extienden en el tiempo con conocimiento del o la cónyuge (normalmente ella),
es ella la que sabiendo deja pasar, yo creo que hoy día menos que antes, antes era bastante más
frecuente por distintas razones culturales, algunas insólitas, otras por cuestiones económicas,
sociales, por vergüenza, lo que sea. Por lo tanto, conozco casos en que la infidelidad conocida se
mantiene por años, pero estoy hablando de 10 o más años, de manera entonces que podría ocurrir
los siguiente, se aburre de la infidelidad tiene ahora posibilidades de independencia económica, dice
que no tiene que aguantar más o los hijos salieron de la casa y dijeron ya, se acabó… demanda el
divorcio, se demuestra que hay incumplimiento del deber de fidelidad que es imputable, que es
grave, que se ha dado durante 10 años con conocimiento público o con escándalo , pero entonces el
juez podría decirle sabe que señora? De que de acuerdo a los antecedentes que hay en este juicio,
esta falta imputable y grave no hizo la vida en común intolerable, porque siguiendo viviendo con el
él durante 10 años, usted lo aceptó, así que rechazo el divorcio. Esa sería la lógica de esta exigencia
adicional.

Si ya la gravedad a mí no me gusta mucho, pero puedo entenderla, con la gravedad suficiente para
más encima exigirle esto? Si hay faltas graves? Pero está bien,

En la práctica uno no encuentra tantas sentencias son para poder ver como los tribunales están
abordando esto, porque el divorcio de esta especie, el divorcio por culpa es escaso. Porque incluso
existiendo la causal, no son pocos los cónyuges que prefieren el divorcio por cese, porque esto es
muy desgastante, ir al tribunal a ventilar todas estas cosas aunque uno sea el inocente, es muy
desagradable hace muy mal.

Luego nos vamos a preguntar en algún momento más si hay una razón que justifique irse por este
camino en lugar del otro, pero hay muchos que prefieren el otro camino y eso hace que haya pocos
juicios y pocas sentencias de este tipo, así que yo no tengo más antecedentes que aportarles que mi
propia idea.

Estos son todos los elementos que deben concurrir, que no son pocos no es tan sencillo:

-es una falta

-debo identificar la falta

-debe ser imputable a título de dolo o culpa

-tiene que además ser grave

-y tornar intolerable la vida en común

Cualquier conducta que quepa adentro de esta causal genérica que coincida con estos elementos
debe ser suficiente para justificar el divorcio de este tipo, cualquiera, ustedes se pueden imaginar
muchas, pero la ley luego estableció un listado de causales, no son taxativas, esto es lo primero que
deben tener claro, fíjense en lo que dice la norma, se incurre en dicha causal entre otros casos cuando
concurre cualquiera de los siguientes hechos… es evidente que no es taxativo.

La causal es una… genérica, compuesta de varios elementos o requisitos que deben concurrir.

Y siempre cabe la posibilidad de que un tribunal estime que a pesar de existir la falta, de ser imputable
y de ser de gravedad, no procede el divorcio porque en el caso no torno la vida intolerable. Exige esa
posibilidad, lo que yo les digo es que para mí, si una falta que es imputable y que es objetivamente
grave, porque exigir además otra cosa “que sea intolerable la vida en común”, pero que eso la prive
o lo prive de la acción de divorcio y a mí me parece que no corresponde. Claramente pienso, la
cantidad de elementos y todos estos filtros vienen a tratar de reducir la posibilidad de un divorcio
por culpa.

Preguntas al profe

1- (En la pregunta de prueba dijo cónyuge inocente se opone vía excepción de alimentos al cónyuge
culpable, es así o era cónyuge culpable se opone al inocente?)

2- (Si un cónyuge fraudulentamente crea o genera una causal, se logra probar en juicio y vía sentencia
los divorcian, qué sucedería en tal caso, si se logra probar que existió dolo?)

Si el marido agrede a su mujer, sin perjuicio de la violencia intrafamiliar, sin perjuicio del divorcio que
pueda corresponder ¿Puede el cónyuge además demandar la indemnización de perjuicios por la
existencia de un delito civil? Frente a esa pregunta, no son pocos y en general toda la doctrina
comparada (En Chile hay algo que se ha escrito al respecto) coinciden que el estándar sería distinto
entre cónyuges, hay un nivel de tolerancia mayor que con un extraño. O sea a un extraño yo no le
permito nada, si me insulta podría hacer efectiva la responsabilidad; entre cónyuges como que habría
que aguantar un poco, ese sería el estándar superior a exigir.

Pregunta, ¿Respecto a la separación judicial por culpa, cuál es la diferencia en relación al divorcio por
culpa, por qué el legislador ha creado estas dos figuras, que aparentemente son muy parecidas?

Respuesta, La diferencia no existe, la causal es exactamente la misma, pero, lo dije en su momento,

todo es totalmente aplicable a la separación por culpa. Entonces, hay dos forma de entender por qué
la ley consideró dos instituciones con exactamente la misma causal.

1- La ley le exige a los cónyuges escoger una de las dos. Si te enfrentas a esta situación
puedes escoger una de las dos, solo una vez (Separación judicial por culpa o divorcio
por culpa) Si eliges el divorcio, luego no puedes demandar la otra. La razón sería
entonces, que hay personas que piensan que el matrimonio es indisoluble por ende,
la separación judicial es un camino para solucionar la situación tan gravosa que está
viviendo y así dejar ordenado todo. (Prof. Jorge Barahona).

2- La existencia de dos instituciones como estas permitiría a los cónyuges transitar estas
dos vías, primero, la separación judicial como respuesta inicial manteniendo todavía el
vínculo matrimonial por si puede recomponerse, como especie de herramienta de
emergencia frente a tan compleja situación (Infracción grave), lo que no me priva
luego a demandar el divorcio por la misma causal. Los tribunales han adscrito
mayoritariamente a esta última.

En conclusión no habría de acuerdo a la visión de tribunales impedimento para responder frente a

una crisis con la separación judicial por culpa y, en caso de no tener posibilidades futuras de
recomponer el matrimonio, el camino sería el divorcio por culpa.

La enumeración de causales, NO ES TAXATIVA. Algunos sostienen que es una lista ejemplar, pero, de
acuerdo a Bello en el mensaje del Código Civil, “Los ejemplos ilustran el sentido y alcance de las
normas” Por tanto, si así fuera, la causal del Art. 54 INC 1 LMC, se debe entender a la luz de estos
ejemplos, que ejemplo, Nº2 “Transgresión grave y reiterada de los deberes de socorro y fidelidad”
Entonces, ¿La causal genérica en caso del Nº2 exigiría además reiteración? No parecería necesario,
porque no es necesaria la reiteración para atribuir gravedad a una conducta. Ej. Infidelidad, la única.
El novio en el matrimonio lo encuentran en medio de una infidelidad el día de su fiesta. Entonces, no
es reiterada, pero, ¿No será lo suficientemente grave esta conducta? ¿Por qué vamos a entender la
causal genérica a la luz de esta norma? (El Nº2) no se ve que sea ese el sentido, que por lo demás el
legislador, si así fuera lo habría hecho saber.

Aguirre sostiene que, LO QUE HAY ACÁ EN EL LISTADO DE CAUSALES SON PRESUNCIONES DE
GRAVEDAD DE LA CONDUCTA Y DE INTOLERABILIDAD DE LA VIDA EN COMÚN. Es decir, el legislador
presume que, SI SE DA UNA DE ESTAS CAUSALES CONCURREN TODOS LOS ELEMENTOS DE LA CAUSAL
GENÉRICA DEL ART. 54 INC. 1 Y NO HABRÍA NADA QUE PROBAR, no se tiene que demostrar gravedad
ni que la vida en común es intolerable si hay una transgresión grave y reiterada del deber de fidelidad.
Si es una vez solamente deberé convencer al juez de la gravedad y que se hizo intolerable la vida
común pero, si es más de una vez no.
Si hay un “Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Art. 54 Nº1 LMC” no tengo que preocuparme de
gravedad, la ley lo presume, esa es la postura de Aguirre. Hay algunas conductas (No nos
detendremos profundamente en ellas, es para dar lectura y hacerse un juicio propio) que dan paso a
algunas consideraciones, Ej. Art. 54 LMC Nº4 “Conducta homosexual” hay que ser cuidadoso porque
lo que la ley describe son conductas, no inclinación, solo conducta, por tanto si la hay, lo más probable
es que haya infidelidad más que la conducta en sí pero, no es que una persona sea homosexual o se
declare como tal lo que habilitaría al divorcio, es la conducta.

Ahora, quiere decir entonces que, ¿No existiendo conducta no da lugar al divorcio por culpa? NO, A
MENOS QUE SE LOGRE PROBAR CON LA CAUSAL DEL ART. 54 INC. 1, que es más difícil por cierto.

Art. 54 Nº5 LMC “Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos” o sea, no es el alcoholismo o la
drogadicción per se, porque cuando veamos los deberes matrimoniales vamos a ver que dentro de
ellos está el deber de Cuidado, de Protección, es decir, si uno de los cónyuges padece de una de estas
afecciones antes de pensar en el divorcio hay que pensar que el otro cónyuge tiene el deber de
cuidarlo, porque estamos hablando de enfermedades, pero, hay un límite fijado por la ley, si esa
enfermedad se constituye en un impedimento grave para la convivencia armoniosa justificaría el
divorcio, pero, no es automático.

Hay que darle una vuelta más profunda a las causales para no caer en simplismos porque el asunto
no es simple.

Pregunta ¿No supondría el alcoholismo y la drogadicción per se un impedimento grave para la

convivencia entre cónyuges o hijos?

Respuesta, Tampoco me atrevo a hablar en términos absolutos porque probablemente no somos

expertos en estas adicciones pero, dejo abierta a lo menos la posibilidad de que incluso siendo una
persona alcohólico o drogadicto pueda sobrellevar de tal manera esa condición que no implique un
impedimento grave para la convivencia, siempre va a ser más difícil convivir con una persona
enferma, pero, lo que hay detrás de la norma que hay un cierto nivel que debe ser tolerado por el
otro y, además, en que el otro debe apoyar porque eso es el matrimonio.

Dicho de otro modo menos pretensioso, no puedo a la primera mandarme a cambiar, hay un esfuerzo
que la ley me exige, la ley me dice Ud. Se casó. Es lo mismo que con otras enfermedades, hay algunas
que son tanto o más difíciles para la convivencia que el alcoholismo o la drogadicción, pensemos en
el ELA, el Parkinson que pueden llevar a destruir la convivencia salvo que tengan una entereza casi
heroica. Entonces, si se proyecta desde ese punto de vista la ley dice No a la primera, pero, si se
genera con el alcoholismo o la drogadicción el problema de intolerabilidad de la vida común, que se
tendrá que probar, aquí adquiere importancia la causal genérica, porque habrá que probar al juez.

LA NUMERACIÓN DEL ART. 54 LMC NO ESTÁ EN LA SEPARACIÓN JUDICIAL POR CULPA. En ella solo
está contenida la causal genérica. No me parece tan difícil aplicar por analogía el listado, pero, no
está, por tanto, se podría aplicar hay justificación pero, habrá que probarlo.
Eso es entonces, la causal de divorcio por culpa, concurre la causal, se dan los presupuestos, sean
estas causales u otras (Pueden ser otras, dijimos que el listado no era taxativo) que si bien no están
contenidas en el listado pero, cumplen con todas las características de la causal genérica EL CÓNYUGE
INOCENTE DISPONE DE LA ACCIÓN PARA DEMANDAR UNILATERALMENTE AL CÓNYUGE CULPABLE.
Solo el cónyuge inocente contra el culpable, no hay otra posibilidad y, EL CÓNYUGE CULPABLE NO
TIENE COMO OPONERSE

(NO CONFUNDIR, pregunta de prueba ¿Si el cónyuge inocente no ha cumplido con su obligación de
alimentos se podría oponer al otro? NO porque la excepción de alimentos solo procede en el divorcio
unilateral por cese de convivencia)

Aquí, si se configura la causal, que por cierto tendrá que probarse no hay forma de oponerse.

Pregunta, ¿Entonces en tal caso la única forma de oponerse serían los medios de prueba que
demuestren lo contrario?

Respuesta, O sea, en el fondo la única manera de oponerse es controvertir la causal y tener éxito en
convencer al tribunal en que no se configuran uno o más elementos de esta causal. Pero, no tienes
otra vía, como si existe en el divorcio unilateral por cese, la causal aquí es el cese, si invoco la
excepción de alimentos y la logro probar puedo enervar la causal.

En cambio en el divorcio por culpa no hay manera de controvertir salvo en contra de la misma causal.

Eso es todo lo que hay que decir sobre el divorcio por culpa.

Lo siguiente es analizar los efectos del divorcio.

EFECTOS DEL DIVORCIO

Los efectos del divorcio son, salvo una específica causal, LOS MISMOS CUALQUIERA SEA LA CAUSAL.
Salvo una muy acotada excepción que se da en materia de compensación económica. Porque el
efecto propio es:

- PONER TÉRMINO AL MATRIMONIO

Con todas las consecuencias que de ello deriven, termina el matrimonio por tanto, termina el régimen
de bienes (Cualquiera), cesan los derechos hereditarios entre los divorciados, cesa la obligación de
alimentos, termina la presunción de paternidad. Todas ellas consecuencias de la disolución del
matrimonio. Termina el matrimonio y terminan todos los efectos de este.

LO QUE NO SE ALTERA ESO SI ES LA FILIACIÓN PREVIAMENTE DETERMINADA SI ES MATRIMONIAL

DE LOS HIJOS, ESTA SIGUE SIENDO LA MISMA PORQUE LA FILIACIÓN ES IMPORTANTE PARA
DETERMINAR LA PATERNIDAD Y NO EN RELACIÓN CON SUS EFECTOS PARA RECONOCER DISTINTAS
CATEGORÍAS DE HIJOS.

Entonces, esto es simplemente consecuencia de una filiación ya determinada previamente.

- LOS CÓNYUGES ADQUIEREN UN ESTADO CIVIL NUEVO. DIVORCIADOS.

Los divorciados no son solteros, los únicos que pueden llamarse solteros son aquellos cuyo
matrimonio ha sido anulado, porque el matrimonio anulado desaparece. En este caso es divorciado.

Se reitera que puede haber solo una diferencia en relación al divorcio por culpa y al cese de
convivencia respecto de la compensación (Se va a tratar en la institución correspondiente).
Porque, podrían enfrentarse a una persona que consulta respecto de la posibilidad de separarse
judicialmente o divorciarse por culpa o cese, se puede enfrentar al caso de una persona con
antecedentes de violencia pero lleva más de tres años con el cese de convivencia, es decir se dan las
dos causales (1º Cese de convivencia 2º Causal genérica del Art. 54) entonces, ¿Qué aconsejar,
divorcio por culpa o por cese? Hasta ahora, salvo la compensación económica, los efectos son
exactamente los mismos, por tanto, uno deberá advertir que el divorcio por culpa va a dejar
establecida la infracción pero, significa que en juicio se debe ventilar todo el proceso que la persona
vivió con todo lo doloroso que eso puede ser y, además se queda expuesto al riesgo de que el juez
no pondere la gravedad y no otorgue el divorcio por culpa. Cuidado ahí.

En cambio, el divorcio por cese, cumplido los plazos y, con fecha cierta del cese, NO IMPLICA NINGÚN
RIESGO. Se va seguro, salvo el pacto o incidencia que conlleva la compensación económica que se
verá a continuación.

La ACCIÓN DE DIVORCIO, TAL COMO LA DE SEPARACIÓN JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. También es

una acción de familia, no es patrimonial, por tanto, no se transmite, no puede transferirse, NO
PRESCRIBE, está fuera del comercio humano, ES INCOMERCIABLE y, ES DE COMPETENCIA DE LOS
JUZGADOS DE FAMILIA.
En todo caso, los Art. 56 al 58 LMC se refieren a estas características.

Cerramos el divorcio.

COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Se cierra el divorcio pero, la compensación económica ES UNA INSTITUCIÓN COMÚN AL DIVORCIO Y

A LA NULIDAD, NO ES EXCLUSIVA DEL DIVORCIO, NO PUEDE ESTAR VINCULADA SOLO A ESTA
INSTITUCIÓN.

Se llama doctrinariamente COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR DIVORCIO O NULIDAD y está regulada

en el párrafo 1ro del Capítulo VII de LMC.

Fue incorporada en el año 2004 a la LMC, anteriormente no existía esta institución y, es lógico que
sea así porque la compensación económica “TIENDE A CORREGIR UN DESEQUILIBRIO QUE PUEDE
GENERAR EL DIVORCIO”.

Ese es fundamentalmente el objetivo. “Corregir un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges que
van a dejar de serlo” cuando sea decretado el divorcio.

Si se agregó la compensación económica en caso de nulidad, que no es su sede propia, porque en la

nulidad hay un vicio originario, tal matrimonio nació defectuoso, si se incorporó (Historia de la ley)
fue para EVITAR QUE LOS CÓNYUGES FRENTE A MATRIMONIO ANULABLE PREFIERAN OPTAR AL
DIVORCIO SOLO POR LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.
Aunque la compensación económica tiene toda justificación respecto del divorcio y no de la nulidad,
se entendió que si se incorporaba solo para el divorcio, el cónyuge aun estando frente a un
matrimonio anulable recurriría al divorcio para no perder la compensación económica. Entonces, se
aplicó para las dos instituciones.

La compensación económica parte de la base que al celebrar el matrimonio, ambos cónyuges tienen
legítimamente la posibilidad de asumir que ese matrimonio por toda la vida, el matrimonio se concibe
como un proyecto para toda la vida y, en esa confianza, legítimamente, pueden tomar decisiones de
postergación personal, patrimonial, en Chile, generalmente ocurre con la mujer, pero, NO ESTÁ
LIMITADA A LA MUJER SOLAMENTE (Hay casos menos, de hombres que obtienen compensación
económica respecto de sus cónyuges). Entonces, esto puede darse y se supone que si vamos
modernizándonos podría ir en aumento.

La idea es que los cónyuges al casarse o durante el matrimonio toman decisiones de postergación. La
más frecuente, en Chile, “La mujer se queda en casa al cuidado de los hijos” entonces, se ponen de
acuerdo estos cónyuges para planificar el hecho de que el marido se dedicará a trabajar y entre tanto
con miras a un futuro mejor especializarse en su área, mientras tanto la mujer, se queda en casa al
cuidado de los hijos para luego cuando estos sean un tanto independientes pueda dedicarse ahí a su
avance curricular y laboral. Pero, cuando llegado el momento, esa confianza legítima se enfrenta a la
realidad del divorcio porque no sucedieron las cosas como se planificaron, que como ya hemos visto
puede ser demandado unilateralmente por cese de convivencia, en este caso, a seis meses de que
los hijos ya son más independientes y están el colegio este marido toma la determinación de
divorciarse. Por tanto ella, acepta dicha determinación y, acuerdan esperar un año para que se
cumpla el cese de convivencia por mutuo acuerdo.

Entonces, al año siguiente termina el matrimonio por divorcio, y, ¿Qué sucede con todos los planes
que la cónyuge tenía y en común habían acordado? Su experiencia laboral, perfeccionamiento
curricular, etc.

Por tanto, a pesar de que la ley contempla el divorcio esta acepta que tal situación produce un
impacto y, DEJA A LOS FUTUROS EX CÓNYUGES EN UNA SITUACIÓN DE DESEQUILIBRIO HACIA EL
FUTURO. La compensación económica PRETENDE REESTABLECER ESE DESEQUILIBRIO PARA QUE A
PARTIR DEL DIVORCIO Y HACIA EL FUTURO LOS DOS LO ENFRENTEN EN UN PLANO DE RELATIVA
IGUALDAD. Porque esto se logra con la fijación de un monto de dinero que el cónyuge deudor deberá
pagar a quien llamamos cónyuge beneficiario, se calcula esto y por ejemplo se dice ella tiene derecho
a una compensación económica de $50 millones, entonces él paga y habrá en adelante divorcio y un
plano de mayor igualdad.

Ese es el sentido de la compensación económica. POR ELLO QUE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

NO ES INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Esa es su naturaleza jurídica. Porque ¿Qué perjuicios se
estarían indemnizando? Porque cuando se casaron lo hicieron de común acuerdo, acuérdense que
los perjuicios para ser indemnizables deberán ser imputables.

La compensación económica no es indemnización de perjuicios ya que no es un perjuicio haberse

postergado en este proyecto común, ya que cuando lo hicieron fue de común acuerdo. Acuérdense
que los perjuicios para ser indemnizable tienen que ser imputables. A dolo o culpa, en Chile los
perjuicios se indemnizan o porque hay incumplimiento contractual (aunque miremos el matrimonio
como un contrato aquí no hay incumplimiento), todo lo contrario, este proyecto común funcionó
durante un periodo de tiempo o bien se indemnizan los perjuicios cuando hay un ilícito, un delito o
cuasidelito civil, acá ¿Cuál es el ilícito? Ninguno. Si no siquiera el divorcio es un ilícito porque está
previsto en la ley.

Entonces no es una indemnización de perjuicios, es una institución que pretende restablecer un

equilibrio, porque el estatuto protector del matrimonio se acaba y ahora los dos siguen hacia
adelante y no hay derecho hereditario, no hay alimentos, no hay régimen de bienes; la ley tenía que
corregir esa desigualdad cuando se produce. Si al término del matrimonio por divorcio los dos están
iguales, no hay compensación, los dos trabajaron al mismo ritmo, siempre y tienen patrimonio
equivalente, entonces no hay compensación.

Esto tiene sentido en el divorcio, no así en la nulidad, porque en la nulidad el matrimonio estaba
viciado desde el inicio, por lo tanto, es distinto jurídicamente. La ley previo esta situación y para evitar
que traten las personas de llevar todas las cosas a divorcio y obtener esta compensación.

Ejemplo: en un juicio de familia, cuando la ley estaba partiendo, yo me encontraba defendiendo a la

mujer y en ese caso yo creo que la justicia estaba con la mujer, sin duda, era una mujer de trabajo,
profesional pero que se había postergado en función de los hijos y todo eso, entonces la jueza de
familia (que siempre son muy duras con las mujeres) le dice: “pero señora, si hoy en día las cosas no
son como antes, cuando uno se casa a partir del 2004 ya sabe que el divorcio es una posibilidad,
entonces uno no puede tirarse así nomás por la vida y confiar en lo que él otro le diga y no trabajar
nunca y en definitiva no hacer nada”. Como que le quiso decir en términos más técnicos, la confianza
legítima hoy en día ya no, o sea ingenua. Yo estoy totalmente en desacuerdo con eso, porque la ley
le sigue diciendo que el matrimonio es indisoluble por toda la vida, sino que le diga que el matrimonio
es una institución que termina cuando cualquiera quiera. Como consecuencia les diría a ambos que
tomen medidas, para no hacer cosas que les puedan acarrear una compensación más tarde, o que
anden con cuidado. “me gustaría dedicarme al cuidado de mis hijos…” “No, anda a trabajar que sino
después te tengo que pagar”.

Causal para que uno de los cónyuges (que siempre es uno) tenga derecho a compensación en contra
del otro.

Vamos a hablar del cónyuge beneficiario (él o ella) para referirnos al que tiene derecho a la
compensación y nos vamos a referir al cónyuge deudor para aludir al otro, que es el que debe pagar
la compensación que corresponda.

La compensación económica no está definida por ley, pero a partir del artículo °61 de la ley podemos
ensayar una definición, la compensación económica es el derecho que tiene aquel de los cónyuges que
por dedicarse al cuidado de los hijos o del hogar común, no trabajó o trabajo menos de lo que quería y
podía para que se le compense el menoscabo económico que le ocasionará el divorcio o la nulidad. Si
ustedes quieren otro concepto úsenlo, pero tienen que estar los elementos del artículo 61. Destaco
que si se fijan en el concepto de compensación económica no es otra cosa que un derecho, que posee
uno de los cónyuges y que veremos es el derecho a que se le pague una suma de dinero, que
compense ese menoscabo que va a generar.

A partir del concepto y del artículo 61 que consagra entonces la causal, distinguimos los siguientes
elementos:

1.tiene que producirse el término del matrimonio por divorcio o nulidad. Este es un derecho que solo
procede en estos casos, si bien hay muy pocas demandas de nulidad, pero deben saber que en el
caso de terminación por esto también corre.

Ejemplo: esto me pasó a mí, hubo una demanda de divorcio, del marido en contra de la mujer por
cese de la convivencia, la mujer se opuso al divorcio con la excepción de alimentos, pero demando
además reconvencionalmente una compensación económica bastante cuantiosa (hablamos de 100
o 200 millones de pesos o más) y se discutió en el juicio las dos cosas, el monto de la pensión de
alimentos y la compensación, y toda la prueba respecto de la compensación económica fue
realmente muy buena. La compensación económica en realidad procedía y por lo tanto cunado iba
llegando al final del juicio ella tenía la sensación de que se venía un monto mas o menos cototudo,
hasta el abogado ya se había gastado hasta la plata ¿y qué pasó? Acogieron la excepción de
alimentos… y se aplazó el divorcio, entonces la cónyuge dijo: “¡vamos!” … el abogado que estaba al
lado, la miró con una cara y ella le dijo “¿y la compensación?” no procede señora, porque se rechazó
el divorcio tal como usted pidió. Moraleja: si no hay divorcio, no puede haber compensación. Porque
sigue el estatuto protector, la confianza y todo eso que no se debe olvidar. Por eso hasta que no haya
sentencia firme de divorcio o nulidad.

2. uno de los cónyuges, el beneficiario, debe estar en alguna de las dos siguientes hipótesis:

A.- Durante el matrimonio no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa.

Como se podrán dar cuenta son claramente dos hipótesis distintas, en la primera que sí se da, es la
más simple de justificar y de acreditar e invocar, el cónyuge o beneficiario no realizó ninguna actividad
remunerada o lucrativa en el matrimonio. En términos muy amplios una actividad remunerada o
lucrativa es una actividad que genera alguna remuneración o retribución económica, pecuniaria de
cualquier tipo por el cónyuge. Puede ser un trabajo dependiente remunerado o independiente a
honorario, pero también inversiones como pueden ser: renta de arrendamientos que se perciben de
inmuebles que le corresponda a alguno de los cónyuges, inversiones en acciones, en sociedades.

Ejemplo: una vez me toco ir por el marido, en un juicio se demandó la compensación económica por
parte de la mujer que dijo: “no trabaje nunca”. Y efectivamente nunca había realizado ningún tipo de
trabajo dependiente o independiente, pero tenía participación en varias sociedades y en algunas con
el mismo marido, pero tenía otras por afuera de las cuales recibía buenos ingresos. Entonces nosotros
acreditamos eso y logramos que se le desinflara la compensación económica que llegó a un monto
finalmente casi innominable.

Esto es discutible y hay jurisprudencia que ha señalado, que no se estaría a lo menos en la hipótesis
de la letra “A” sí el cónyuge respectivo, si bien no trabajó obteniendo ingresos, estudió una carrera
universitaria o técnica, de pregrado o postgrado, distinto sería si quisiera completar sus estudios
escolares. En una interpretación bastante laxa y lata de lo que es una actividad remunerada o
lucrativa, porque ustedes que están estudiando aquí esta actividad ¿les genera algún ingreso? No,
les genera puro gasto, tendrá muchas otras retribuciones intelectuales o espirituales, pero
económicamente hablando ustedes lo único que hacen es gastar.

Ejemplo: por otro lado, dijeron claro, imagínense un matrimonio que duró 5 años y durante ese
periodo uno de los cónyuges, supongamos que es ella (perdónenme que ponga tantos ejemplos con
la mujer, pero esto es lo más cercano a la realidad) y no trabajaba remunerada mente, pero esos 5
años estudió Derecho. Los tribunales han dicho que si bien no es una actividad que no genera en lo
inmediato un ingreso o retribución en el futuro le permite volverse millonaria. Si bien no me convence
del todo, algo de razón tiene por lo que le confiere a su desarrollo profesional o personal.

B.-Pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, pero en menor medida de lo que podía y
quería.

Aquí partimos de la base que hay una actividad remunerada, un trabajo dependiente, un trabajo
profesional independiente, servicios, vende cosas, tiene rentas, etc.… lo que sea; pero lo que vamos
a tener que demostrar e invocar es que de no haber existido el matrimonio y el cuidado de los hijos
en un hogar común (como lo vamos a ver ahora), lo habría hecho en mayor medida.

EJEMPLO:

Al momento de casarse, ambos profesionales se encontraban trabajando, se casan y al año nace su

primer hijo, por lo que ella reduce su trabajo a media jornada. Resulta razonable y a la vez evidente
que está trabajando menos, y a lo menos de lo que podía, no sé si de lo que quería, pero trabajando;
Porque nació su hijo, siguió trabajando en jornada completa, pasó un año ¿y después la echaron?
Porque se agarró del pelo con una compañera, no estaría en la hipótesis de trabajar menos en lo que
quería y podía.

Entonces hay que tener cuidado porque la casual está pensada en la POSTERGACIÓN de uno de los
cónyuges, él o ella, en función de este proyecto común que es el matrimonio. No en la que no trabajó.

EJEMPLO:

Hay otras hipótesis como es el caso del abandono ABC1, la mujer casada, con algunos estudios o en
otros a veces profesional y que no trabaja, pero durante medio día va al gimnasio y durante el otro
medio día se da vueltas por Santiago, en el barrio alto (este caso llego a tribunales) a los distintos
mall; el hijo era llevado y traído del colegio por su nana, que tenía un auto para esos fines, les
recuerdo que esto es un matrimonio ABC1 y fíjense que pasan varios años, termina el matrimonio
por divorcio y entonces ella demanda la compensación porque no trabajo (hasta ahí estaba en la
hipótesis “A”), era efectivamente verdad, pero salió una sentencia que rechazó la compensación
económica, su procedencia porque tuvo por acreditado que ella efectivamente no trabajó, pero
porque no quería. Una de las pruebas fue declaraciones de testigos, con gente de una clínica; donde
el niñito tuvo un accidente en el colegio, no de gravedad pero tuvieron que llevarlo por el esquince
de una mano a la clínica, llamaron a la mamá y les contestaron del gimnasio que “tenían instrucciones
de no molestar a la mamá, porque se encontraba en sesiones de zumba”, les explico la gente de la
clínica que era un accidente, a lo que la gente del gimnasio respondieron que tenían instrucciones de
no recibir a nadie sin ninguna excepción. Por lo que le dieron el recado en 1 hora y media más.
Posteriormente llega la mamá a la clínica que ya había sido atendido y esas cosas. Esto se ventiló en
el juicio y entonces el tribunal tuvo por acreditado que la mujer no trabajó por no haber querido
trabajar y por lo tanto rechazó la compensación económica.

Siguiente elemento de la preferencia de la compensación, es que la ausencia de actividad o la

actividad en menor medida sean una consecuencia de haberse dedicado ese cónyuge al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar común. Debe haber un vínculo causal entre el cuidado de
los hijos o las labores propias del hogar común con la ausencia de actividad remunerada o actividad
en menor medida. Porque sin no trabajo por otra causa o trabajo menos por otra causa, la
compensación no procede.

EJEMPLO:

No trabajo porque quería cuidar a su madre. Es bastante loable ¿y quién no lo haría?, pero, aunque
parezca duro, estaba cuidado a su mamá, pero la compensación económica es una institución que
pretende establecer un equilibrio que se produce por el sacrificio por el proyecto común, pero la
mamá no es un proyecto común. Si es cuidar a los hijos, claro que sí como también cuidar al otro
cónyuge; pero si es para cuidar a la madre o dedicarse a un voluntariado, por muy fantástico que nos
parezca, damas de rojo, verde o amarillo, cuidar las ballenas, la chinchilla o la ranita de Darwin es
fantástico, pero no es causal de procedencia para compensación.

Dos cosas sobre este requisito no son las dos exigencias copulativas, no es que deba haberse
dedicado al cuidado de los hijos y de las labores propias del hogar común, porque la compensación
procede exactamente igual si hay un matrimonio sin hijos, por lo tanto, basta uno u otra. Basta el
cuidado de las labores propias del hogar común. Pueden estar las dos, pero solo se necesita una.

No como en el punto anterior si es copulativo, debe haber querido y podido. Tampoco es necesario,
a propósito de este requisito que estábamos analizando, que haya una dedicación exclusiva al
cuidado de los hijos o del hogar común, por ejemplo:

- Se ha tratado muchas veces de defender, a mí no me parece y lo encuentro de mal gusto, la

improcedencia muchas veces por parte del marido sobre la compensación económica
diciendo que había apoyo de servicios para la mujer. “¿cómo me pude demandar por una
compensación económica si teníamos una persona que trabajaba en la casa a tiempo
completo? Teníamos apoyo de un jardinero y un tipo que cuidaba la piscina, entonces ella no
hacia nada. No tengo que explicarles a ustedes que las labores del hogar muchas veces van
más allá y no pueden alegar este tipo de cosas, ya que la ley dice que basta algún tipo de
preocupación al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común y que de eso se
derive como consecuencia esa menor actividad o la ausencia de una actividad remunerada.

3er requisito. Ese cónyuge que por haberse dedicado a los hijos o a las labores propias del hogar común
no realizo actividad remunerada o la hizo en menor medida debe sufrir por el divorcio un menoscabo
económico.
Significa que va a quedar comparativamente con el otro cónyuge en un pie de desigualdad de cara al
futuro, eso es, que, si miramos ahora la etapa que comienza con el divorcio y se extiende hasta la
muerte del cónyuge beneficiario, queda a lo menos en una situación desmejorada económicamente
hablando.

Porque uno podría pensar que uno de los cónyuges está en todas las hipótesis anteriores, no trabajo
por dedicarse al cuidado de los hijos y del hogar común, van a pedir el divorcio, pero tiene una fortuna
personal, es decir, está forrado en plata y mucho más que el otro cónyuge que a partir de ese
momento si lo comparamos queda él en una situación desmejorada y no precisamente el que se
dedicó al cuidado de los hijos y del hogar común; o el régimen de bienes que vamos a estudiar
nosotros a continuación lo o la favorece.

Ejemplo:

-En el caso de la sociedad conyugal, que la mujer durante la sociedad conyugal tiene bastantes pocos
derechos, tiene algunos pero los tiene bastante disminuidos, una vez que termina la sociedad
conyugal tiene varias normas que la protegen frente a la administración que la ley justamente le
entrego al marido y por lo tanto, es perfectamente posible que terminado el matrimonio haya que
disolver la sociedad conyugal o de participación en los gananciales y el cónyuge que no trabajo o
trabajo menos quede favorecido por la liquidación del matrimonio. Por lo tanto, el otro que a veces
es el marido puede que quede con puras deudas y la mujer quede con bienes, entonces en ese caso,
aunque se dan todos los otros elementos, no se da el menoscabo.

No hay que olvidarlo, este es un requisito y por tanto se debe probar, aportar antecedentes al tribunal
para demostrarle que, a partir del divorcio, el cónyuge beneficiario de quien estamos demandando
la compensación económica, queda en una situación patrimonial desmejorada. Eso lo veremos en el
artículo 62 donde se determina la existencia del menoscabo económico.

Por Ejemplo: En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, tiene pocos derechos, pero una vez
que termina la sociedad conyugal tiene varias normas que la protegen. Es perfectamente posible que
terminado el matrimonio, haya que disolver la sociedad conyugal o el régimen matrimonial. Podría
ser por ejemplo en la participación de los gananciales, el cónyuge que no trabajó o trabajó menos,
etc, quede favorecido. Por lo tanto, es posible que el marido quede con puras deudas, deudas sociales
y la mujer quede con bienes.

No hay que olvidar este requisito, y por lo tanto hay que probarlo también. Se deben juntar
antecedentes y mostrarle que a partir del divorcio el cónyuge beneficiario (el que estamos
demandando la compensación económica) quede en una situación patrimonial desmejorada. Vamos
a ver que el artículo 62 nos aporta varios criterios para poder justificar cuando se da ese menoscabo
y de qué cuantía es.

Deben darse todos los elementos anteriores, entonces uno de los cónyuges tendrá derecho a
compensación.

Por lo tanto, es perfectamente posible que termine un matrimonio por divorcio, y no necesariamente
se dé la compensación, hay que ver cada caso y hacer varias preguntas. Uno comienza preguntando
al cónyuge que podría tener derecho a la compensación cual fue su actividad durante el matrimonio,
si trabajó en términos similares a las del otro cónyuge, a veces se empieza a descartar la
compensación. Lo complicado es que en el caso de las mujeres hay lagunas, partió trabajando, nació
su primer hijo y dejó de trabajar, luego trabajó medio día. Nace su segundo hijo y dejó de trabajar
nuevamente, la compensación en estos casos de debe calcular, pero es procedente, porque no
trabajó todo lo que hubiera querido y podido. Hay cierta subjetividad en estas intenciones de
desarrollarse educacionalmente o laboralmente, pero tendríamos que demostrar con antecedentes
la objetividad de esto al tribunal. Es más fácil cuando el cónyuge ya ha tenido una actividad y la deja.

Si concurren todos los elementos sería procedente la compensación económica, ahí tenemos
resuelto el primer problema (PROCEDE). El segundo gran problema es:

CUANTO: determinar la cuantía de estas compensaciones. Para esto el artículo 62 nos aporta algunos
criterios que no son taxativos, la norma dice que para determinar la existencia de menoscabo y la
cuantía de la compensación se considerará especialmente… (Pero no son los únicos). Si es posible
aplicar estos, hay que hacerlo.

-Quien los debe aplicar? Los mismos cónyuges. Porque el primero en reclamar la compensación
económica son los propios cónyuges como dice el art 63. Si asesoramos al cónyuge deudor por ej; al
marido, y le hace preguntas y se da cuenta que la compensación procede, usted como abogado debe
decirle que la compensación procede. Si usted asesora a la mujer debe ser claro si procede o no la
compensación y no hacer falsas expectativas.

-Si las partes no logran acuerdo, la compensación la tiene que fijar el juez. Estos criterios del art. 62
pueden ser utilizados por los propios cónyuges, asesorados con los abogados, o pueden ser aplicados
por el juez que deba resolver.

Algunos de estos criterios que vamos a revisar, pueden llevarnos a aumentar el monto de la
compensación o disminuirla. El mismo criterio en algunos casos nos puede ayudar a aumentar o
disminuir. No se olviden que lo que hay que lograr determinar es el menoscabo. El menoscabo no es
algo sencillo, no es tan simple como comparar ambos patrimonios y decir que el marido tiene 50
millones y ella 1 millón, por lo tanto, el menoscabo es 49 millones, no es así. Ni tampoco procede dar
la mitad, porque hay que revisar que generó el menoscabo y esa diferencia patrimonial, que no
necesariamente se debe a esta causal. Si mirado el matrimonio y el marido tiene 50 millones en su
patrimonio, puede ser una herencia o ya tenía esto en su patrimonio previamente.

Elementos:

1.-Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges: Si el matrimonio ha durado menos
la compensación debe ser menor. Si el matrimonio duró poco tiempo, hay menos confianza legitima,
menos posibilidad de postergarse en función del proyecto común, pero no necesariamente se traduce
en que haya menoscabo. A lo mejor en dos o tres años de matrimonio, pueden producirse eventos
fundamentales EJ: ella tenía un trabajo importante y carrera, con un ascenso próximo y se tiene que
ir a España por que al marido lo trasladaron. Eso puede ocurrir en el primer año de matrimonio y el
menoscabo ser importante. Cuidado con el fundamento que le den. Es la duración del matrimonio,
pero también de la vida en común, el matrimonio formalmente pudo haber durado 15 años y la vida
en común 1, por lo tanto, lo más importante es la duración de la vida en común.

2.-Situación patrimonial de ambos: Es un elemento importante saber cuántos bienes tiene el marido
en comparación con los de la mujer, para demostrar menoscabo.
3.-Buena o mala fe: En la historia de la ley, se señala que esto se agregó en relación con la nulidad.
Porque es donde opera la buena o mala fe en el matrimonio putativo. En materia de divorcio igual se
puede aplicar, ¿Cuándo habría mala fe? En el divorcio por culpa, si es que la infracción es por dolo.
La buena o mala fue podría aplicarse como un criterio corrector, que si el deudor de la compensación
económica es el cónyuge culpable del divorcio, el juez tendrá que aplicar este criterio para corregir,
y aumentar la compensación por la mala fe.

4.-La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario: A mayor edad (ej 90 años) las expectativas
de vida son menores. En comparación de una persona de 25 y 45 años, la de 45 tendrá más problemas
para reinsertarse en la vida laboral. Si está con enfermedad terminal la compensación será menor.

También se debe considerar el estado de salud y edad del cónyuge deudor, a que si está enfermo la
compensación será menor.

5.-Situación en materia de beneficios previsionales y de salud: del cónyuge beneficiario, este criterio
lo utilizan bastantes los jueces, porque es objetivo y fácil de determinar. Cuanto es el fondo de
pensión que tiene El y Ella.

Se habilitó la forma de traspaso del fondo de pensión del cónyuge deudor al cónyuge beneficiario.
Es una norma que la agregó la reforma previsional del primer gobierno de Michelle Bachelet.

6.-Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral: Grado de estudio, antigüedad

laboral, experiencia laboral, etc. Depende mucho de la edad y también del tipo de actividad, hay
algunas profesiones donde la edad es una barrera de ingreso.

7.-La colaboración que hubiere prestado el cónyuge beneficiario a las actividades lucrativas del otro
cónyuge: Ej, entre los miembros de las fuerzas armadas, en que uno de ellos es trasladado y tiene
que irse la familia completa.

Estos son los elementos que a lo menos deben considerarse si es que proceden, sin perjuicio de que
se puedan agregar otros más. EJ: considerar el número de hijos y la edad de ellos, porque es distinto
si el cónyuge o la cónyuge beneficiaria de la compensación tiene todavía hijos en edad de cuidado
personal. Porque eso ya implica una limitación para reinsertarse en el mundo laboral.

Inciso segundo hace referencia al Divorcio por Culpa:

Si se decretara el divorcio en virtud del art 64, el juez podrá denegar la compensación económica o
disminuir prudencialmente su monto si el beneficiario es el culpable. EJ: Ella fue infiel y se da el
supuesto de la compensación económica, la ley permite denegar la compensación, aunque es raro
que la denieguen, más bien los jueces tienden a disminuir el monto a modo de sanción.

Esto debe permitirnos llegar a una cifra. Hoy en día comúnmente en chile se está llegando a una cifra
de 20 millones con facilidad. Piensen ustedes en un matrimonio de más de 10 años con varios hijos,
una cifra de 20, 30 millones no es extraño. Después de fijarse el monto, el problema es la forma de
pago.

En la lógica de la ley el pago debiera ser en una solo cuota. Olvídense del pago de forma mensual,
esto no es pensión de alimentos, acá el matrimonio se acaba y la ley quiere evitar que el conflicto se
perpetúe. El monto no es modificable, aunque ella se gane un premio o la mujer se casa con una
persona que tiene mucha plata, se debe pagar el monto igualmente. Lo que le pase después al
beneficiario es problema o suerte de él o ella.

El monto no cambia ni se puede pedir rebaja.

Si hoy se fija un monto de pensión de alimento a favor de un cónyuge separado en, 250 mil pesos
mensuales, pero después el cónyuge que tenía derecho de alimento, encuentra un trabajo o le
duplican el sueldo, uno puede pedir rebaja de alimentos o incluso que se eliminen. En la
compensación esto no sucede, por sentencia el monto es inmutable.

Fórmulas de pago que debe decretar el juez en caso de la compensación económica

 En principio pagar todo de una vez, esto constituye un crédito, sino se paga se puede
ejecutar, embargar bienes

La compensación económica es irrenunciable aunque no se establece expresamente, ya que es un

derecho de orden público.

Es irrenunciable en el sentido que no se puede renunciar anticipadamente (ejemplo al momento de

casarse) pero si terminado el matrimonio se renuncia por el beneficiario reconociendo que tiene
derecho no hay inconvenientes

Artículo 64 de ley de matrimonio civil

A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica

y fijar su monto.

Si no se solicitare en la demanda, el juez LEY 20286 informará a los cónyuges la existencia de este
derecho Art. 2º Nº 1 durante la audiencia preparatoria. D.O. 15.09.2008

Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se

pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y s u monto, en el evento de dar
lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.

Lay ley no quiere que al cónyuge beneficiario se le pase la oportunidad de la compensación

económica por ello el juez debe informarla.

Continúan las formas de pago:

 Si el deudor no tiene bienes suficientes (artículo 66) el juez puede dividir el pago en cuotas y
si se fija el pago en cuotas, la cuota respectiva se fijara alimentos para efectos de su
cumplimiento. Esto implica dos cosas:
a) Claramente la compensación económica no es alimento.
 b) Se le aplican todas las normas de protección de la obligación alimenticia que son muchas ya
que la obligación alimenticia es la obligación más protegida de la legislación chilena. Si no se
cumple puede decretarse embargo, remate de bienes y otras medidas como: retención de
impuestos, retención licencia de conducir, arresto (todas estas medidas se pueden aplicar
SOLO si se fijan cuotas)

 Articulo 65 N°1: Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Pagar la
compensación que es una suma de dinero entregando otros bienes esto corresponde a una
dación en pago pero no es convenida sino que decretada por el juez.
N°2: Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean
de propiedad del cónyuge deudor. Ejemplo la compensación económica es de 5 millones, el
cónyuge deudor tiene un inmueble que sale 15 millones el juez decreta derecho de usufructo
hasta que cubra los 5 millones, ya que el usufructo da el derecho a uso y goce por lo que
podría arrendarlo y con la renta pagar la compensación.

 También está la alternativa de la reforma previsional (ley 20255) que incorporo la posibilidad
de que como forma de pago de la compensación decretada se traspasara del fondo de
pensiones del cónyuge deudor la suma correspondiente a la compensación al fondo de
pensiones del cónyuge beneficiario. Y si este, si no tiene fondo de pensiones se le abre una
cuenta para ese efecto y se le traspasa directamente al fondo. Es una forma interesante de
pago por que en la realidad se da que existe personas que no tienen bienes ni posibilidad de
acceder a un crédito, pero en su fondo de pensiones tienen harto dinero. Esta forma de
compensación se utiliza poco pues la persona que está demandando le interesa la platita en
efectivo.

Una vez que se determina la compensación económica surge un crédito, un derecho personal y por
lo tanto si no se cumple existe la posibilidad del cumplimiento forzado, etc.

Si el beneficiario fallese trasmite el crédito. Porque ya es un derecho personal, patrimonial

transmisible prescriptible. Si no lo cobro prescribe de acuerdo a las reglas generales

La compensación económica solo surge cuando se decreta el divorcio esto es cuando hay sentencia
firme.