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Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco

Summer December 10, 2015

Incoherencias y vacíos en la sentencia del VII


Pleno Casatorio
Alan A. Pasco, Arauco

Available at: https://works.bepress.com/alan_pasco/28/


ESPECIAL

Incoherencias, vacíos
y dudas en la sentencia
del VII Pleno Casatorio Civil

Alan PASCO ARAUCO*

El autor muestra su desacuerdo con la reciente sentencia del VII Pleno Casatorio Civil,

Tema relevante
considerando que esta carece de argumentos consistentes, muchos puntos negros y sobre
todo muchas preguntas que absolver. Por ello, plantea once puntos criticables que ha
podido advertir de dicha decisión, entre los cuales resalta la problemática que podría
generar este Pleno con lo regulado en el reciente Reglamento del Decreto Legislativo
Nº 1177, norma que establece el régimen de promoción del arrendamiento para vivienda.
Concluye que esta decisión corresponde a una “dictadura de la propiedad” frente al
embargo.

MARCO NORMATIVO en el presente trabajo no es hacer un aná-


lisis dogmático, histórico ni comparativo
• Código Civil: arts. 1129, 1135, 1136, 1708, 1813, 2022 –basado fundamentalmente en la cita de
y 2023. autores extranjeros– de la Sentencia, para a
• Código Procesal Civil: art. 533. partir de allí identificar sus errores. Mi inten-
• Reglamento del Régimen de Promoción del Arren- ción es bastante menos presuntuosa: pre-
damiento para Vivienda, Decreto Supremo Nº 017-
2015-Vivienda (03/11/2015): art. 19.2.
tendo someter a un análisis de racionalidad,
coherencia y sentido común, los conside-
randos y conclusiones expuesto por la Corte
Introducción Suprema en su Sentencia. La Corte se ha
esforzado en sustentar su particular interpre-
El lunes 7 de diciembre último se publicó en tación del segundo párrafo del artículo 2022
El Peruano la Sentencia del Pleno Casato- del Código Civil (en adelante 2022.2), y al
rio: Casación N° 3671-2014-Lima (en ade- momento de ejecutar esta tarea no ha podido
lante la Sentencia) expedida por las Salas evitar incurrir en una serie de desvaríos y
Civiles Permanente y Transitoria de la Corte contradicciones, generando a su vez vacíos y
Suprema (en adelante la Corte). Mi objetivo dudas, conforme paso a detallar.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontifica Universidad
Católica del Perú. Asociado de Ferrero Abogados. Docente de Derechos Reales y Garantías en la Universidad de Lima.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016

I. ¿El “Derecho común” puede Conclusión:


respetar a la norma registral pero
desconocerla a la vez? Partiendo de estas dos premisas, la Corte
concluye que el derecho registral nada tiene
La Corte parte de dos premisas: que decir en el conflicto entre propiedad y
embargo, por lo que no resulta relevante la
i) El conflicto entre embargo inscrito y pro- fecha de inscripción de los derechos que se
piedad no inscrita se presenta respecto de oponen:
bienes registrados y debe resolverse con-
forme al Derecho común, para lo cual es “Al aplicarse la segunda parte del artículo
necesario interpretar dicha expresión y 2022, no resulta adecuado interpretar que
otorgarle un sentido: también aquí existe remisión a la nor-
mativa registral (…) se tiene que apli-
“Cuando la segunda parte del artículo car una solución basada en la no aplica-
2022 se refiere al Derecho común, ción de reglas registrales, dejando así de
expresa una voluntad (objetiva y lado el principio de prioridad registral.
explicitada) del legislador civil por De ese modo, al no ampararse al crite-
no adoptar un criterio registral para rio registral, no cabe más que concluir
resolver el conflicto de derechos que, en el marco del conflicto de dere-
materia de los procesos de tercería chos que se presenta en los procesos
de propiedad sobre bienes inmue- de tercería de propiedad la posición del
bles registrados” (7355)1. “Cuando acreedor embargante no puede ser ampa-
el legislador indica que el conflicto rada, puesto que la misma no encuen-
de derechos de distinta naturaleza tra otro sustento que no sea el registro
debe resolverse conforme al ‘Dere- público” (7354).
cho común’, se impone la necesidad
de captar un sentido, un significado Hasta aquí la conclusión de la Corte, inde-
normativo para esta disposición” pendientemente de que nos guste o no,
(7353). resultaba coherente tomando en cuenta las
premisas de las cuales partía. Sin embargo,
ii) El Derecho registral es una rama espe- luego de ello la Corte sostiene que el deno-
cializada y como tal no forma parte del minado Derecho común debe respetar los
Derecho común: principios que plantean las ramas especia-
les del Derecho, como sería el caso de Dere-
“(…) puede afirmarse que el Dere- cho registral:
cho registral es una rama especia-
lizada, puesto que gran parte de su “El Derecho común es el conjunto de
normativa no consta en el Código reglas del Derecho Civil que tiene una
Civil, sino en reglamentos y leyes vocación general, cuando estas no están
especiales, motivo por el cual debe separadas por reglas especiales (…) sus
entenderse al Derecho común como reglas (las del Derecho común) están
no incluyente de las reglas registra- llamadas a intervenir en todas las hipó-
les que, por ser especializadas, son tesis en que su aplicación no contradiga
ajenas al Derecho común” (7354). reglas especiales de una rama especial

1 En adelante, los números que figuran entre paréntesis luego de cada cita textual de la Sentencia, harán referencia a la
página de la Separata Especial del diario oficial El Peruano del día 7 de diciembre de 2015, donde fue publicada la
Sentencia.

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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO

lejana al Derecho Civil o, aún en ausen-


cia de regla contraria, cuando ellas no Criterio del autor
contradigan los principios esenciales o el
espíritu de una rama especial” (7354).
La Corte debió concluir que, tratán-
Si se parte de esto, entonces la Corte debió
dose de un conflicto que se presenta
concluir que, tratándose de un conflicto que
se presenta respecto de bienes registrados, respecto de bienes registrados, el
el Derecho común debe ceder frente a los “Derecho común” debe ceder frente
principios registrales, por lo que la opo- a los principios registrales, por lo que
nibilidad debería estar determinada por la la oponibilidad debería estar deter-
fecha de la inscripción en el registro, inde- minada por la fecha de la inscripción
pendientemente de la fecha de nacimiento en el registro, independientemente
del Derecho fuera del registro. Siendo así, de la fecha de nacimiento del dere-
el crédito, protegido mediante la anotación cho fuera del registro. Siendo así, el
del embargo, tendría que prevalecer sobre la
crédito, protegido mediante la anota-
propiedad no inscrita.
ción del embargo, tendría que preva-
La contradicción en que incurre la Corte es lecer sobre la propiedad no inscrita.
manifiesta: primero sostiene que las normas
registrales no tienen cabida en el conflicto
propiedad vs. embargo, pero luego, al sos-
tener que el Derecho común debe respetar que el Derecho común respeta los principios
las reglas especiales de una rama especial de las ramas especiales (como lo es el Dere-
(como en efecto lo es el Derecho registral), cho registral). De haber sostenido lo contra-
abre las puertas para que la fecha de ins- rio, la posición de la Corte se habría que-
cripción sea determinante en la solución del dado sin ningún tipo de sustento doctrinario
conflicto. e histórico. La Corte, entonces, optó por apa-
rentar rigurosidad académica (adoptando
Para mantener coherencia, la Corte debió una definición de Derecho común acorde
sostener que: con la doctrina), pero descuidó algo igual de
importante, como lo es la coherencia en el
i) El Derecho común no incluye a las discurso: no se puede decir que el Derecho
ramas especiales, entre ellas el Derecho común respeta u observa los principios del
registral; Derecho registral, y luego borrar de un plu-
mazo la relevancia de este Derecho para la
ii) El Derecho común no respeta ni toma
solución del conflicto.
en cuenta las reglas que establecen las
ramas especiales.
II. ¿La solución de la Corte real-
Solo partiendo de estas premisas la Corte mente solo aplica para los casos
habría podido sustentar, de forma coherente, de embargo vs. propiedad?
que en el conflicto propiedad vs. embargo los
principios registrales no aplican, y por ende La Corte ha señalado que con la Sentencia
la fecha de inscripción no es determinante. del Pleno se busca resolver exclusivamente
¿Por qué razón la Corte no dejó sentada estas el conflicto entre embargo no inscrito y pro-
premisas? Por una sencilla razón: la Corte piedad no inscrita: “En este Pleno Casatorio
tenía conocimiento que la doctrina, de forma se resolverá un particular conflicto de dere-
mayoritaria (por no decir unánime), sostiene chos: el que enfrenta al crédito del acreedor

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y propiedad, sino entre toda clase de dere-


Comentario relevante
te chos de distinta naturaleza, léase: arrenda-
del autor miento vs. propiedad; superficie vs. arren-
damiento; uso vs. comodato; usufructo vs.
El error de la Corte consiste en no per- arrendamiento; superficie vs. comodato, etc.
catarse que el “derecho común”, al En todos estos casos, por tratarse de con-
cual se refiere el artículo 2022.2 del flictos entre derechos de diferente natura-
leza, la solución es aplicar las disposiciones
Código Civil, solo puede tener un único
del Derecho común. Entonces, no tiene nin-
significado, independientemente de gún sentido que la Corte sostenga que con su
los derechos que entren en conflicto. sentencia solo resuelve el conflicto embargo
Otorgarle una determinada interpreta- vs. propiedad, cuando en realidad, en su
ción al “Derecho común”, y decir que parte considerativa, expone una interpreta-
ella solo se aplica para un caso en ción vinculante respecto del término Dere-
específico (embargo vs. propiedad), cho común, la misma que debe aplicar para
es hacer una diferenciación que la pro- todo tipo de conflicto entre derechos de dis-
pia ley no la hace y que además no tinta naturaleza. Sostener lo contrario impli-
tendría ningún sustento doctrinario. caría decir que el Derecho común tiene un
determinado significado para el conflicto
entre propiedad y crédito (embargo), y un
con embargo inscrito y al derecho de propie- significado diferente cuando los derechos
dad no inscrito del tercerista demandante en que entran en conflicto son otros distintos al
un proceso de tercería” (7341). crédito (embargo) y la propiedad.

¿Qué tan cierto es esto? No debe perderse de El error de la Corte consiste en no percatarse
vista que para poder resolver el mencionado que el Derecho común, al cual se refiere el
conflicto, la Corte se ha ocupado de otor- 2022.2, solo puede tener un único signifi-
garle un significado al denominado Dere- cado, independientemente de los derechos
cho común: “Cuando el legislador indica que entren en conflicto. Otorgarle una deter-
que el conflicto de derechos de distinta natu- minada interpretación al Derecho común, y
raleza debe resolverse conforme al Derecho decir que ella solo se aplica para un caso en
común, se impone la necesidad de captar específico (embargo vs. propiedad), es hacer
un sentido, un significado normativo para una diferenciación que la propia ley no la
esta disposición (…). Desde que existe un hace y que además no tendría ningún sus-
texto normativo que establece una conse- tento doctrinario. El Derecho común debe
cuencia jurídica para el supuesto de hecho de tener una única interpretación para todos los
conflicto de derechos de distinta naturaleza, casos.
no cabe postular la presencia de una laguna
jurídica” (7353). Tenemos la impresión que la Corte no quiso
asumir algo que venimos diciendo desde
Téngase en cuenta que, de acuerdo con el antes que se realizara el Pleno Casatorio2:
2022.2, el Derecho común se aplica para la Sentencia del Pleno, en tanto tiene como
resolver no solo el conflicto entre embargo finalidad otorgarle un sentido interpretativo

2 Pueden verse mis anteriores trabajos: “VII Pleno Casatorio: La norma que los defensores del crédito han ignorado”,
en: <http://www.ius360.com/privado/civil/vii-pleno-casatorio-la-norma-que-los-defensores-del-credito-han-ignorado/>.
También: “VII Pleno Casatorio: Entre la dictadura del crédito y la prepotencia de la propiedad”, en: <http://www.ius360.
com/privado/civil/vii-pleno-casatorio-entre-la-dictadura-del-credito-y-la-prepotencia-de-la-propiedad/>.

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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO

al segundo párrafo del 2022 (y por ende, al


Derecho común), resuelve algo más que Comentario relevante
te
un específico conflicto (embargo vs. propie- del autor
dad); la sentencia del Pleno nos dirá cómo
debe resolverse en adelante todos los con- La Corte sostiene que la preferen-
flictos que se den entre derechos de distinta cia entre la propiedad y el crédito la
naturaleza. ¿La Corte ha sido consciente de determinan las normas del derecho
esto, o sigue ingenuamente creyendo que su
común, no obstante, no llega a seña-
decisión (y por ende su interpretación del
2022.2) solo aplica para el caso del embargo
lar de forma categórica en qué con-
vs. propiedad? siste el criterio de preferencia que ven-
dría determinado por la aplicación del
III. La Corte no ha sustentado debida- “Derecho común”.
mente por qué razón acoge el cri-
terio cronológico y rechaza el cri-
terio de inscripción común es el criterio cronológico: es decir,
gana no el derecho que primero se inscribe,
La Corte sostiene que la preferencia entre sino el Derecho que primero se constituye
la propiedad y el crédito la determinan las (existe) en el tiempo4. Aun cuando la Corte
normas del Derecho común, no obstante, no no lo diga expresamente, asumimos que esto
llega a señalar de forma categórica en qué ha querido decirnos.
consiste el criterio de preferencia que ven-
dría determinado por la aplicación del Dere- Ahora, la Corte rechaza que el conflicto pro-
cho común. Me explico: en los casos de con- piedad vs. embargo se resuelva con el crite-
flicto de derechos, las normas y principios rio de inscripción porque –según sostiene–
registrales establecen como criterio de pre- cuando el legislador quiso establecer este
ferencia la fecha de la inscripción o acceso criterio, lo estableció de forma expresa,
al registro de alguno de los derechos en con- haciendo referencia a la inscripción en el
flicto (criterio de inscripción3). ¿Cuál es Registro. No tendría sentido –sostiene la
el criterio que, en aplicación del Derecho Corte– que para el caso de la propiedad vs.
común, debería resolver el conflicto? embargo, el legislador haya querido estable-
cer el criterio de inscripción con una fórmula
En todo momento la Corte se limita a soste- tan oscura como lo es la referencia a las dis-
ner que el Derecho común excluye el crite- posiciones del Derecho común. Enton-
rio de inscripción, pero no plantea de forma ces, según sostiene la Corte, si el legislador
clara y enfática cuál es el criterio a aplicarse. hubiese querido resolver este conflicto aten-
Si tenemos en cuenta que, según la Senten- diendo a la fecha de inscripción registral, así
cia, el propietario tercerista ganará el pro- lo habría establecido expresamente:
ceso siempre que acredite haber adquirido
la propiedad antes del embargo, es posible “Una interpretación sistemática de las
deducir que para la Corte el criterio de pre- normas que regulan conflictos de dere-
ferencia que viene auspiciado por el Derecho chos en nuestro Código Civil, demuestra

3 Por ejemplo, la primera parte del 1135, el 1708 y el 2023 del Código Civil, solo por citar algunos.
4 La Corte opta por denominarlo en sentido negativo, como un criterio no registral: “A tenor de lo ya dicho, resulta que la
segunda parte del artículo 2022 del Código Civil consagra una política legislativa que prefiere la aplicación de un crite-
rio no registral, cosa que no puede ser obviada por este Supremo Tribunal” (7356).

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Llevando al extremo el argumento de la


Comentario relevante
te Corte, ambos criterios deberían ser rechaza-
del autor dos, pues no guardan relación con la forma
clara en que el legislador los consagró en
La Corte se esmera en sostener que el otras partes del Código Civil. Es decir, si
2022.2 hace referencia a un conflicto cuando el legislador quiso establecer, ya sea
entre “Derechos subjetivos”: dere- el criterio de inscripción o el criterio cro-
cho real vs. derecho de crédito. Es nológico, lo hizo siempre de forma clara
e inequívoca, entonces la referencia que el
más, la Corte es enfática en rechazar
2022.2 hace al Derecho común no podría
que el conflicto sea entre un derecho tomarse como una intención del legisla-
(propiedad) y una medida cautelar de dor de consagrar ninguno de los referidos
embargo, pues en todo momento –rei- criterios. Siendo así, ¿cuál sería el crite-
tera la Corte– el conflicto se presenta rio de preferencia que tendría que aplicarse
entre la propiedad y el crédito (repre- para resolver conflicto entre derechos de
sentado o tutelado por una medida distinta naturaleza? ¿A razón de qué debe-
cautelar de embargo). ría ser preferido el propietario por sobre el
embargante o viceversa? Si ya no importa
ni la fecha de inscripción del Derecho, ni
su fecha de nacimiento (fuera del registro),
que cuando el legislador ha preferido
¿con qué criterio se debe dirimir el con-
un criterio sustentado en la inscrip-
flicto? ¿Ganará aquél titular que cuente con
ción registral, ha expresado esta pre-
más edad? ¿Vencerá aquel cuyo apellido
ferencia de forma diáfana e indubita-
sea más parecido al del juez encargado de
ble en las normas. En cambio, el texto
resolver el caso? ¿Vencerá quien tenga más
empleado por el legislador en la segunda
hijos? No lo sabemos; lo único cierto es que
parte del artículo 2022 del Código Civil
si llevamos a sus últimas consecuencias el
no refleja en modo alguna una opción
argumento de la Corte, entonces se habría
registral clara y concreta” (7355).
generado un vacío, pues no tendríamos idea
Mi duda en este punto es la siguiente: ¿No de cuál es el criterio de preferencia que
puede decirse acaso lo mismo del criterio viene determinado por el Derecho común
cronológico? No perdamos de vista que, tal y que se debe aplicar para resolver el con-
como sucede con el criterio de inscripción, flicto entre derechos de diversa naturaleza.
cuando el legislador quiso establecer el cri-
terio cronológico también lo hizo de forma IV. Incluso siguiendo el criterio cro-
clara y expresa: véase la segunda parte de nológico adoptado por la Corte,
los artículos 1135 y 1136 del Código Civil, debería importar la fecha de la toma
en donde de forma inequívoca se dice que del crédito, y no la anotación del
la preferencia la otorga la fecha del título embargo
(se prefiere al acreedor cuyo título sea de
fecha anterior). Entonces, la misma razón Seamos por un momento comprensivos con
por la cual la Corte rechaza la aplicación del nuestros magistrados y admitamos como
criterio de inscripción, serviría para rechazar válidas y suficientes las razones que invocan
el criterio cronológico. ¿Qué hizo la Corte? para considerar que con el término “Dere-
Lo menos coherente posible: se basó en la cho común” se hace referencia al criterio
misma razón para rechazar un criterio (ins- cronológico, en desmedro del criterio de
cripción) y adoptar otro (cronológico). inscripción.

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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO

En todo momento la Corte se esmera en sos- entonces lo que debe compararse es la fecha
tener que el 2022.2 hace referencia a un con- del nacimiento de cada uno de los dere-
flicto entre Derechos subjetivos: derecho chos en conflicto (propiedad y crédito). Sin
real vs. derecho de crédito. Es más, la Corte embargo, la Corte Suprema opta por poner
es enfática en rechazar que el conflicto sea en la balanza la fecha de la adquisición de
entre un derecho (propiedad) y una medida la propiedad y la fecha de inscripción del
cautelar de embargo, pues en todo momento embargo:
–reitera la Corte– el conflicto se presenta
“En los procesos de tercería de propie-
entre la propiedad y el crédito (represen-
dad que involucren bienes inscritos, debe
tado o tutelado por una medida cautelar de
considerarse que el derecho de propiedad
embargo):
del tercerista es oponible al derecho del
“Nos hallamos ante un asunto de oponi- acreedor embargante, siempre que dicho
bilidad de derechos de naturaleza diversa. derecho real quede acreditado mediante
Así es, mientras que, por un lado, se tiene documento de fecha cierta más antigua
al acreedor garantizado con embargo ins- que la inscripción del embargo respec-
crito, de otro lado, se tiene al propieta- tivo” (7356).
rio no inscrito. Se trata, entonces, de
verificar solamente cuál derecho subje- Esto claramente no tiene ninguna lógica: si la
tivo debe prevalecer o resultar oponible propia Corte ha dicho que: i) la fecha de la ins-
frente al otro” (7339). “Cuando se enfren- cripción no interesa, pues el criterio registral
tan el embargo y la propiedad no inscrita, no aplica en estos casos; y ii) el conflicto
no puede quitarse del análisis al crédito. no es entre propiedad y embargo, sino entre
Detrás de todo embargo, existe un cré- propiedad y crédito, ¿por qué razón se pon-
dito necesariamente. El embargo tiene un dera la fecha de la adquisición de la propie-
papel, a todas luces, secundario o comple- dad con la fecha de inscripción del embargo?
mentario de cara al crédito. No tiene un ¿Lo lógico no hubiera sido que se tome en
rol protagónico. En consecuencia, cuando cuenta la fecha de la constitución del crédito?
se enfrenta el embargo inscrito a la pro- Si la Corte rechaza el criterio de inscripción
piedad no inscrita, es el crédito el que, registral para el caso del 2022.2, entonces
en verdad, se termina enfrentando al debe hacerlo tanto para el propietario como
derecho real no inscrito” (7340). para el embargante; es decir, no es correcto
Entonces, si el conflicto se da entre dere- que para la propiedad lo determinante sea
chos subjetivos, y el criterio de preferencia su fecha de adquisición (y no su inscripción
es el cronológico (o “criterio no registral”, en el Registro), mientras que para el cré-
como lo denomina la Corte), lo que interesa dito lo esencial sea su fecha de inscripción
es la fecha de constitución de cada uno de (mediante la anotación del embargo). O cri-
los derechos en conflicto, para lo cual ten- terio de inscripción para ambos, o criterio
dría que analizarse la fecha en que se adqui- cronológico para ambos, ¿no?
rió la propiedad (fecha del contrato de com-
praventa, por ejemplo) y la fecha en que se V. Incluso si se quiere tomar en cuenta
constituyó el derecho de crédito (fecha del el embargo, lo determinante debe-
contrato de mutuo, por ejemplo). ría ser la fecha de la resolución
judicial que lo ordena, al margen
Esto que planteo responde a una lógica ele- de su inscripción
mental: si lo que se busca es resolver un con-
flicto entre derechos, y el criterio de solu- Incluso si se quiere sostener que lo determi-
ción es la fecha de constitución del derecho, nante es el embargo, pues solo cuando este se

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016

constituye surge el conflicto con el derecho de su anotación de embargo se había ven-


de propiedad del tercerista, la solución no dido el bien a un tercero, tendrá que soportar
debería pasar por comparar la fecha de adqui- esta situación, aceptando que incluso aquello
sición de la propiedad con la fecha de ins- que no pudo conocer, le sea oponible; ii) el
cripción del embargo. Si ya la Corte ha sido comprador que no tuvo forma de saber que,
enfática en sostener que el 2022.2 rechaza antes de su adquisición, se había emitido
cualquier solución registral (es decir, no una resolución judicial trabando un embargo
juega ningún rol el criterio de inscripción), (aun cuando este no se haya inscrito), ten-
lo lógico, a efectos de determinar qué dere- drá que tolerar el embargo y posterior remate
cho debe prevalecer, sería poner en la balanza del bien, pues –al igual que el acreedor en el
la fecha en que se adquirió la propiedad y la caso anterior– incluso aquello que no pudo
fecha en que se expidió la resolución judi- conocer, le es oponible.
cial que dispuso el embargo (así como no es
determinante que se inscriba la propiedad, Esta sería una solución coherente con la pre-
tampoco tendría que serlo el que se inscriba misa de la Corte, según la cual el criterio
el embargo). De la misma forma como no se registral nada tiene que hacer en el caso del
le puede imputar negligencia al propietario 2022.2. Sin embargo, la Corte rompe con la
que no inscribe, tampoco se debería castigar coherencia y primero nos dice que el crite-
al acreedor haciéndolo responsable del trá- rio de inscripción no es determinante, y luego
mite burocrático que toma que una resolución sostiene que para el propietario aplica el crite-
judicial que ordena un embargo sea enviada a rio cronológico, y para el acreedor el criterio
Registros Públicos para su inscripción. de inscripción (¿?). Entonces, según la Corte,
el acreedor sí se puede perjudicar por una
Entonces, si A es el acreedor que consi- transferencia que nunca fue publicitada, pero
gue una resolución judicial que afecta el el propietario no se puede ver perjudicado por
inmueble de B, y antes que dicha resolución una resolución judicial de embargo que no
se inscriba, B le vende el bien a C, entonces conoció. ¿No es acaso manifiesto que la Corte
en el conflicto entre A (acreedor) y C (pro- usa una vara para medir al propietario, y otra
pietario) tendría que ganar A, pues obtuvo el muy distinta para medir al acreedor?
embargo antes que la propiedad se transfi-
riese, sin que en este caso importe la fecha en VI. El propio Código Civil rechaza que
que se inscribió la propiedad o el embargo. lo importante sea la inscripción del
embargo
Alguien podría objetar esto sosteniendo que
el propietario se vería perjudicado por un Nuestra crítica a la Sentencia, en el sen-
embargo que no pudo conocer, pues cuando tido de que lo determinante no debería ser
adquirió la propiedad la medida cautelar aún la fecha de inscripción del embargo, sino la
no había sido inscrita. Pero, ¿no se le hace fecha de su obtención vía resolución judi-
exactamente lo mismo al acreedor que ins- cial o, en el mejor de los casos, la fecha de
cribe su embargo desconociendo comple- la toma del crédito, encuentra sustento nor-
tamente que antes ya se había producido la mativo en el propio Código Civil (algo de lo
transferencia de propiedad del bien a favor cual la Corte parece no haberse percatado).
del (ahora) tercerista? Si la conclusión de la
Corte es que siempre debe importar la fecha El artículo 1813 Código Civil establece que:
de adquisición del derecho, en desmedro de “Los acreedores del mandatario no pueden
la fecha de inscripción, entonces habría que hacer valer sus derechos sobre los bienes
ser coherentes y concluir que: i) el acree- que este hubiese adquirido en ejecución del
dor que no tuvo forma de saber que antes mandato, siempre que conste de documento

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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO

de fecha cierta anterior al requerimiento


que efectúen los acreedores a fin de afectar Criterio relevante
dichos bienes con embargo u otras medidas”. del autor

En los casos de mandato sin representación,


La Corte rompe con la coherencia y
el mandatario, actuando en interés del man-
dante, adquiere en nombre propio un dere- primero nos dice que el criterio de
cho y se obliga a transferirlo luego al man- inscripción no es determinante, y
dante. El caso que regula el artículo 1813 luego sostiene que para el propietario
Código Civil es el siguiente: aplica el criterio cronológico, y para el
A y B firman un contrato de mandato, en
acreedor el criterio de inscripción (¿?).
virtud del cual el primero actuará como Entonces, según la Corte, el acreedor
mandatario del segundo para la adquisi- sí se puede perjudicar por una transfe-
ción de un inmueble. A compra la casa rencia que nunca fue publicitada, pero
y la inscribe a su nombre en el registro, el propietario no se puede ver perju-
sabiendo que el paso siguiente es transfe- dicado por una resolución judicial de
rir la propiedad e inscribirla a favor de B. embargo que no conoció. ¿No es acaso
Sin embargo, antes de que el predio pase manifiesto que la Corte usa una vara
a nombre de B, C, que es acreedor de
para medir al propietario, y otra muy
A, anota sobre el bien (todavía inscrito a
nombre de su deudor) una medida caute- distinta para medir al acreedor?
lar de embargo.
El conflicto surgirá entre el crédito de C del embargo que se enfrenta a la propiedad,
y el derecho de propiedad que B aspira lo determinante es su fecha de inscripción,
a adquirir. Hasta que A no transfiera el su fecha de reconocimiento vía resolución
derecho adquirido por cuenta de su man- judicial, o su sola solicitud o requerimiento
dante (B), aquel mantendrá la condi- por parte del acreedor. El artículo 1813 del
ción de propietario. Formalmente, B solo Código Civil nos da una primera orientación:
podrá accionar contra A para que este descarta que la fecha de la inscripción del
cumpla con su obligación de transferirle embargo (criterio asumido por la Corte) sea
el inmueble. lo determinante cuando este se enfrenta a un
Este conflicto entre el crédito de C y la derecho de propiedad (aun cuando esta esté
expectativa de B de convertirse en pro- en proceso de consolidación). ¿Por qué la
pietario, se resuelve a favor de este Corte no tomó esto en cuenta? ¿Habrá repa-
último, siempre y cuando pueda acredi- rado si quiera en la existencia del artículo
tar mediante documento de fecha cierta 1813 del Código Civil?
que el contrato de mandato fue anterior al
requerimiento efectuado por el acreedor VII. La norma que la Corte omitió
para el bien. Es decir, no basta con que analizar
el (potencial) propietario pruebe que su
posición es anterior a la fecha de inscrip- Existen dos supuestos comprendidos en el
ción del embargo, sino que debe ser ante- 2022.2: i) primer supuesto: cuando la ins-
rior al solo requerimiento de afectación cripción del derecho personal preexiste al
solicitado por el embargante. derecho real; y ii) segundo supuesto: cuando
el derecho real no inscrito preexiste a la ins-
Esta norma debió ser considerada por la cripción del derecho personal. Llevando
Corte a efectos de establecer si, en el caso esto al caso específico de la propiedad vs.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016

el embargo, los dos supuestos serían los Pleno Casatorio: “(…) el supuesto que aquí
siguientes: interesa es aquel donde un acreedor traba
embargo judicial sobre un bien inmueble que
Primer supuesto: en el registro público aparece como si toda-
A es propietario de un inmueble y a la vez vía fuese propiedad de su deudor, pero que
deudor de B. A incumple con el pago de previamente ya fue transferido a un tercero,
la deuda y B decide anotar en la partida quien no ha inscrito su derecho” (7342).
del bien una medida cautelar de embargo. Este caso es conflictivo porque el criterio
Luego de ello A transfiere la propiedad cronológico no coincide con el criterio de
del bien a favor de C. Cuando B ejecute el inscripción: mientras que el criterio crono-
embargo, ello afectará a C, nuevo propieta- lógico favorece a la propiedad, el criterio de
rio del predio. El conflicto se da entonces inscripción favorece al embargo. La Corte
entre la propiedad de C y el crédito de B –como ya hemos indicado– le ha dado pre-
protegido con un embargo. ¿Cuál debe pri- ferencia al criterio cronológico, rechazando
mar? En este caso existe consenso en que el criterio de inscripción que dos específicas
debe ganar el crédito, por lo que el embargo normas (1708 y 2023 del Código Civil) apli-
podrá ser ejecutado aun cuando el bien ya can en casos en donde se enfrentan derechos
no sea del deudor. de distinta naturaleza.
¿Por qué este caso no es conflictivo? Por-
El artículo 1708 del Código Civil regula el
que todos comprendemos que si el embargo
conflicto entre el arrendamiento y la pro-
estaba inscrito con anterioridad a la trans-
piedad, y sostiene que si el arrendamiento
ferencia, quien compró el bien sabía que se
se inscribió, entonces el nuevo propietario
exponía a una posible ejecución del mismo y
debe respetar el contrato. El artículo 2023
por ende a la pérdida de su derecho. Este caso
del Código Civil, por su parte, se encarga
no es conflictivo, además, porque el criterio
del conflicto entre el derecho de opción y
de inscripción coincide con el cronológico:
la propiedad, estableciendo que la inscrip-
es decir, el derecho que primero se consti-
ción de la opción la hace oponible frente a
tuyó en el tiempo (crédito protegido por el
la propiedad.
embargo) accedió también primero al Regis-
tro. De esta forma, no hay ninguna duda que La Corte rechaza el criterio de inscripción
primará el embargo por sobre la propiedad. establecido por ambas normas pues, según la
Corte, ellas solo aplican para dos casos muy
Segundo supuesto: específicos (arrendamiento y opción de com-
A es propietario de un inmueble y a la vez pra), no guardando relación alguna con el
deudor de B. A transfiere el inmueble a C conflicto que buscar resolver el Pleno, que es
quien no inscribe al propiedad a su favor. B, el de embargo vs. propiedad:
ante el incumplimiento en el pago de lo que
“(…) no es aplicable el artículo 1708 del
se le deuda, decide embargar el inmueble
Código Civil, dado que este regula un
creyendo que aún le pertenece a A pues
conflicto de derechos solo en el ámbito
figura todavía a nombre de este. El conflicto,
de los contratos de arrendamiento. El
al igual que en el primer supuesto, es entre la
artículo 2023 del Código Civil no es per-
propiedad de C y el crédito de B protegido
tinente tampoco, puesto que esta norma
con el embargo.
no dirime conflictos de derechos que no
La propia Corte reconoce que este es el pertenezcan al ámbito de los contratos de
caso que se ha buscado resolver con el opción” (7342).

74
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO

Nótese que en ambas normas es la propie-


dad la que se enfrenta a derechos persona- Criterio relevante
les: en un caso contra el arrendamiento y del autor
en otro contra la opción. Para la Corte no
es relevante cómo se comporta la propie- Siguiendo el criterio cronológico
dad (ganando o cediendo) en estos casos, establecido por la Corte, cuando se
pues se trataría de casos muy específicos. enfrenten derechos de distinta natu-
Lo importante aquí, más allá de si estamos raleza primará el derecho que pri-
o no de acuerdo con la solución, es que al
mero haya nacido en el tiempo, al
menos la Corte se preocupó por analizar
margen de su fecha de inscripción.
cómo se comporta la propiedad en casos
en los que se enfrenta a derechos persona-
les. ¿Por qué, del mismo modo, no se ana-
lizaron otras normas del Código Civil para C pretenderá rematar el bien, pero con ello
determinar cómo se comporta el embargo afectaría no solo la propiedad de A, sino
cuando se enfrenta a derechos reales distin- también el derecho real de retención que
tos de la propiedad? Hay una norma que la viene ejerciendo B. ¿Quiénes van a entrar en
Corte obvió analizar. conflicto entonces? C, que pretenderá prote-
ger su crédito, y B, que pretenderá proteger
El artículo 1129 establece que: “El dere- su derecho real de retención.
cho de retención no impide el embargo y el
remate del bien, pero el adquirente no puede Primera pregunta: ¿Es un conflicto entre
retirarlo del poder del retenedor sino entre- derechos de distinta naturaleza? Sí (crédito
versus retención), y precisamente por eso
gándole el precio de la subasta, en lo que
estamos en el ámbito del segundo párrafo del
basta para cubrir su crédito y salvo la prefe-
2022 del Código Civil.
rencia hipotecaria que pueda existir”.
Segunda pregunta: ¿Se parece este caso al
Con un ejemplo vamos a esclarecer cómo
primero o al segundo supuesto del 2022
opera el artículo 1129 del Código Civil: A es
segundo párrafo? Se parece más al segundo
propietario de un inmueble y a la vez deu-
supuesto: el derecho real (retención) pre-
dor de B y de C (por obligaciones distintas).
existe al embargo.
Por alguna razón (vinculada con la deuda
que mantiene contra A) B se encuentra en Tercera pregunta: ¿Cómo soluciona el 1129
posesión del inmueble. B le comunica a este caso? Procede la ejecución del embargo
A que no le devolverá el inmueble hasta que en perjuicio de la retención, con lo cual se
no se le pague lo que se le adeuda. Esto que protege el derecho de crédito con preferencia
B amenaza con hacer, no es otra cosa que sobre el derecho de retención, aun cuando la
el ejercicio del derecho real de retención. retención se haya constituido en un primer
C, por su parte, como no tiene ningún momento. ¿Por qué razón la Corte no tuvo
bien de A sobre el cual ejercer el derecho en cuenta este criterio de inscripción para
de retención, decide embargar el mismo resolver el caso materia del Pleno? Nunca
inmueble y anota la medida cautelar en la lo sabremos, pues aparentemente ni siquiera
partida registral. Como ya se imaginarán, reparó en la existencia del 11295.

5 El análisis sobre la pertinencia de la aplicación del 1129 del Código Civil para el caso materia del Pleno, se puede ver en mi ante-
rior trabajo: “¡El crédito en peligro!: los artículos 1708 y 2023 del Código Civil son inaplicables en el VII Pleno”. En: <http://
laley.pe/not/2761/-el-credito-en-peligro-los-articulos-1708-y-2023-del-codigo-civil-son-inaplicables-en-el-vii-pleno>.

75
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016

VIII. Con el criterio de la Corte se equi- IX. ¿Cómo quedan los otros casos de
paran indebidamente dos situa- conflictos entre derechos de dife-
ciones muy distintas rente naturaleza?

Con el criterio cronológico que aplica la Siguiendo el criterio cronológico establecido


Corte para solucionar el conflicto embargo por la Corte, cuando se enfrenten derechos
vs. propiedad, se equiparan dos situacio- de distinta naturaleza primará el derecho que
nes que son muy distintas y que, precisa- primero haya nacido en el tiempo, al margen
mente por ello, merecerían soluciones de su fecha de inscripción.
diferentes: Imaginemos sobre el inmueble de su propie-
dad A constituye el día 1 arrendamiento (que
- Caso 1: Primero C inscribe el embargo
no se inscribe) a favor de B, y el día 2 dere-
sobre la propiedad de A y luego B
cho de superficie (que sí se inscribe) a favor
adquiere la propiedad del bien. de C. El arrendamiento de B será oponible
- Caso 2: Primero A le vende el bien a B, a la superficie de C, aun cuando esta última
este no lo inscribe, y luego C inscribe su sí se haya inscrito y el arrendamiento no.
embargo por una deuda que A mantenía a Nótese que si en este mismo caso, el día 1 no
su favor. se hubiese constituido arrendamiento a favor
de B, sino que se le hubiese transferido la pro-
En ambos casos el conflicto será entre piedad, el derecho de superficie sí hubiese
B (nuevo propietario) y C (acreedor). sido oponible a la propiedad, pues tratándose
De acuerdo con la sentencia del Pleno, si de un conflicto entre derechos de igual natu-
aplicamos el criterio cronológico, en el caso raleza (derecho real de propiedad vs. derecho
1 ganará el acreedor (C), mientras que en el real de superficie) el criterio de preferencia lo
caso 2 ganará el propietario (B). ¿Cuál es la determina la inscripción registral. Es decir, la
diferencia? Que en el caso 1, en donde gana superficie inscrita está mejor protegida frente
a la propiedad que frente a un arrendamiento.
el acreedor, el propietario pudo conocer el
¿No es algo ilógico?
embargo, en tanto este se encontraba ins-
crito. El hecho de que el propietario se vea Pero esto no es lo más grave. El verdadero
afectado depende finalmente de él mismo: problema es que ahora, gracias a la Senten-
pudo evitar el perjuicio revisando la par- cia del pleno, siempre que se constituya un
tida del bien, pues se habría enterado rápi- derecho (personal o real) a favor de alguien,
damente que el inmueble estaba embargado. este lo perderá si se prueba que antes de su
En cambio, en el Caso 2, en donde quien respectiva adquisición, otra persona había
vence es el propietario B, probablemente adquirido sobre el mismo bien un derecho de
no haya nada que reprocharle al acree- diferente naturaleza. Imagínense el siguiente
dor C, pues éste no habría tenido forma de supuesto:
saber que había una transferencia de pro- - Caso 1: A, propietario del bien X; cons-
piedad previa que nunca fue publicitada. ¿A tituye el día 5 un usufructo a favor de
razón de qué, dos casos que son diametral- B. El usufructo se inscribe en el regis-
mente distintos, son tratados de la misma tro. Luego aparece C con un contrato de
forma? Así como no existe razón para que arrendamiento suscrito con A el día 1,
dos situaciones iguales reciban distinta solu- pero que nunca inscribió. El conflicto
ción, de la misma forma, nada sustenta que se dará entre el arrendamiento no ins-
dos situaciones distintas reciban idéntico crito de C y el usufructo inscrito a favor
tratamiento. de B. ¿Es un conflicto entre derechos

76
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO

de diferente naturaleza? Sí. ¿Se deben


aplicar las disposiciones del Dere- Comentario relevante
te
cho común? Sí. ¿Qué dice el Derecho del autor
común, según la Corte? Que no se debe
tomar en cuenta la fecha de inscripción. El verdadero problema es que ahora,
Entonces, ¿qué derecho debe ganar? El “gracias” a la sentencia del Pleno,
arrendamiento, pues se constituyó el día siempre que se constituya un derecho
1. ¿Quién pierde en el caso en concreto?
(personal o real) a favor de alguien,
El titular del derecho de usufructo, aun
cuando no tuvo ninguna forma de saber
este lo perderá si se prueba que
que antes de su adquisición se había cele- antes de su respectiva adquisición,
brado un arrendamiento. ¿Quién pierde otra persona había adquirido sobre el
en general? Todos, pues no podremos mismo bien un derecho de diferente
adquirir un derecho con seguridad, pues naturaleza.
estaremos ante la incertidumbre de que
aparezca alguien con un derecho adqui-
rido antes que el nuestro pero que jamás - Caso 3: A, propietario del bien X; cons-
tuvo publicidad. tituye el día 5 un contrato de arrenda-
Vean lo paradójico que resulta esto: quie- miento a favor de B. El contrato se ins-
nes están a favor del Pleno, lo festejan, cribe en el registro. Luego aparece C con
porque –según sostienen– crea seguridad, un contrato de constitución de derecho
predictibilidad, “los justiciables sabrán de habitación a su favor, suscrito con A
con anticipación cómo se resolverán sus el día 1, pero que no se inscribió. El con-
casos”, repiten con insistencia. ¿Pero flicto se dará entre el arrendamiento ins-
acaso no se han puesto a pensar en la inse- crito a favor de B y el derecho de habi-
guridad absoluta y en la falta de predicti- tación no inscrito de C. Ganará C aun
bilidad en que nos han dejado la Corte, al cuando nunca publicitó su derecho; per-
establecer que el criterio cronológico debe derá B aun cuando no tuvo forma de
aplicarse para los casos de conflicto entre saber que existía un derecho de habita-
derechos de distinta naturaleza? ción constituido el día 1.
Ojo que este no es el único caso. Ima- - Caso 4: A, propietario del bien X, consti-
gínese cualquier supuesto en donde tuye el día 5 un contrato de arrendamiento
entran en conflicto derechos de distinta a favor de B. El contrato se inscribe en el
naturaleza: registro. Luego aparece C con un derecho
de usufructo constituido a su favor el día 1,
- Caso 2: A, propietario del bien X; cons-
pero que no se inscribió. El conflicto se
tituye el día 5 un derecho de uso a favor
dará entre el arrendamiento inscrito a favor
de B. El derecho real se inscribe en el
de B y el derecho de usufructo no inscrito
registro. Luego aparece C con un con-
de C. Ganará C aun cuando nunca publi-
trato de arrendamiento suscrito con A el
citó su derecho; perderá B aun cuando no
día 1 pero que no se inscribió. El con-
tuvo forma de saber que existía un derecho
flicto se dará entre el arrendamiento no
de usufructo constituido el día 1.
inscrito de C y el derecho de uso ins-
crito a favor de B. Ganará C aun cuando - Caso 5: A, propietario del bien X, cons-
nunca publicitó su contrato; perderá B aun tituye el día 5 un derecho de superfi-
cuando no tuvo forma de saber que existía cie a favor de B. El derecho se inscribe
un arrendamiento constituido el día 1. en el registro. Luego aparece C con un

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016

contrato de arrendamiento suscrito con arrendamiento para vivienda, y su Regla-


A el día 1, pero que no se inscribió. mento, aprobado por Decreto Supremo N° 017-
El conflicto se dará entre el derecho de 2015-VIVIENDA, estableció una normativa
superficie inscrito a favor de B y el arren- tendente a promover la suscripción de con-
damiento no inscrito de C. Ganará C tratos de arrendamiento.
aun cuando nunca publicitó su contrato;
Esta normativa reguló dos figuras impor-
perderá B aun cuando no tuvo forma de
tantes:
saber que existía un arrendamiento cons-
tituido el día 1. i) Contratos de arrendamiento con opción de
compra: esta modalidad contractual esta-
Los ejemplos podrían seguir, pero final- ría pensada para aquellas personas que no
mente la conclusión es la misma: los Plenos cuentan con el record crediticio necesa-
casatorios (y este, en particular) se llevan rio para aplicar de forma directa a un cré-
a cabo con la finalidad de generar predic- dito hipotecario que les permita adquirir
tibilidad, para que los justiciables sepan a la propiedad de un inmueble. Una insti-
qué atenerse en lo que se refiere a la forma tución financiera difícilmente le prestará
de resolver los conflictos. Lo particular de dinero a quien no pueda acreditar que per-
este VII Pleno, es que se ha logrado el efecto cibe regularmente una cantidad de dinero
inverso: en vez de crear predictibilidad y necesaria para interactuar en el mercado.
otorgar seguridad, se ha generado una incer- Estas personas, entonces, puede optar por
tidumbre absoluta: quien hoy adquiere un suscribir con el propietario del inmueble
derecho, corre el riesgo de verse perjudi- un contrato de arrendamiento por un
cado por una situación constituida en la clan- período determinado, plazo durante el
destinidad en un momento anterior. ¿Qué cual irán pagando puntualmente su renta
clase de Pleno es aquel que nos deja en una mensual. Una vez que, vencido el plazo
situación peor en la que nos encontrábamos del arrendamiento, estas personas puedan
antes de que el mismo fuese realizado? ¿Qué acreditar ante una institución financiera
dirán ahora quienes están a favor de los ple- que sí cuentan con una fuente de ingresos
nos pues otorgan la tan ansiada seguridad sólida (la misma que les permitió pagar
jurídica? ¿Realmente estamos más seguros puntualmente la renta mensual), solicita-
ahora? Si los jueces supremos nos dicen que rán a este mismo banco un crédito hipote-
podemos perder nuestro derecho por una cir- cario para la compra de la casa. Para ello,
cunstancia que no tuvimos oportunidad de estos arrendatarios cuentan, en su respec-
conocer, claramente lo último que se ha con- tivo contrato de arrendamiento, con una
seguido con el Pleno es seguridad jurídica6. opción de compra a su favor, que la pue-
den ejercer al término del plazo del arren-
X. El Pleno va en desmedro de la fina- damiento. De este modo, quien en un
lidad del leasing inmobiliario inicio fue arrendatario porque no podía
acreditar la solvencia económica necesa-
El Gobierno, a través del Decreto Legis- ria para aplicar a un crédito hipotecario,
lativo N° 1177, Decreto Legislativo que luego de haber pagado mensualmente su
establece el régimen de promoción del renta como arrendatario y haber generado

6 La manera en la que esta solución de la Corte no solo crea inseguridad, sin que va en contra de una regla no escrita que
se lee, entre líneas, a lo largo del Código Civil (“Nadie puede verse afectado por aquello que no estuvo en posibilidad
de conocer”), fue analizado en mi anterior trabajo: “La Corte Suprema contra el Código Civil y el sentido común. A pro-
pósito del VII Pleno Casatorio”. En: <http://enfoquederecho.com/civil/la-corte-suprema-contra-el-codigo-civil-y-el-sentido
-comun-a-proposito-del-vii-pleno-casatorio/>.

78
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO

través del ejercicio de la opción de com-


Comentario relevante
te pra (incluida en estos contratos) se con-
del autor vertirá en nuevo propietario del inmueble.

Para que estas figuras puedan comenzar a


Lo particular de este VII Pleno es que
aplicarse en el día a día, se necesita, funda-
se ha logrado el efecto inverso: en
mentalmente, de la confianza de todos los
vez de crear predictibilidad y otor- actores: i) constructoras, que son las pro-
gar seguridad, se ha generado una pietarias de los inmuebles que actualmente
incertidumbre absoluta: quien hoy desean poner en el mercado; ii) futuros
adquiere un derecho, corre el riesgo arrendatarios; y iii) instituciones financieras,
de verse perjudicado por una situa- que son las que finalmente intervendrán en
ción constituida en la clandestinidad los casos de leasing inmobiliario.
en un momento anterior. De acuerdo con lo que hemos venido seña-
lando, la interpretación que la Corte hace del
Derecho común aplica para todos los casos
confianza en alguna institución financiera, en los que se enfrentan derechos de distinta
consigue calificar positivamente a un cré- naturaleza. ¿Cómo afecta esto a los casos de
dito hipotecario y ejerce su opción de arrendamiento con opción de compra y lea-
compra, convirtiéndose así en propietario sing inmobiliario? Los hemos divido en dos
del inmueble. supuestos, que a continuación analizamos.
ii) Leasing inmobiliario: esta modalidad
está pensada para aquellas personas que, 1. Arrendamiento con opción versus
teniendo buena calificación crediticia propiedad
(a diferencia del caso anterior, aquí las Imaginemos que una constructora suscribe el
personas sí cuentan con un record credi- día 1 un arrendamiento a favor de algún inte-
ticio importante que les permite acredi- resado, y luego de ello se procede a inscri-
tar que cuentan con fuentes de ingresos bir el arrendamiento. Luego de ello, la cons-
estables), no tienen un ahorro importante tructora transfiere la propiedad de ese mismo
que les permita amortizar la cuota ini- inmueble a favor de un tercero. En el con-
cial que los bancos piden cuando otorgan flicto que se presente entre el arrendatario y
un crédito hipotecario. Entonces, lo que el nuevo propietario, vencerá el arrendatario,
hacen estas personas es lo siguiente: le en aplicación directa del artículo 1708 del
piden a este mismo banco que adquiera la Código Civil: si el arrendamiento se inscri-
propiedad de un determinado inmueble. bió primero, el nuevo debe respetarlo.
Luego suscriben con el banco el deno-
minado leasing inmobiliario, el cual les Pero qué sucede si primero se da la trans-
permite usar el inmueble como arrenda- ferencia de propiedad, que no se inscribe,
tarios por un plazo determinado, con la y luego, quien ya no es propietario, pero
particularidad que de la renta mensual que aún tiene el bien a su nombre, lo da
que pagan, una parte importante va hacia en arrendamiento con opción de compra?
un fondo, que servirá como cuota inicial Piénsese en la constructora que ya vendió
y permitirá amortizar la compra futura en planos todos los departamentos, pero los
del inmueble. Cuando el acumulado sea propietarios no pueden inscribir el dere-
el equivalente a una cuota inicial que el cho a su favor por problemas municipales o
banco exige, el arrendatario accederá registrales. La constructora, aprovechando
–ahora sí– a un crédito hipotecario y a que todo el terreno sigue a su nombre, y que

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016

perjudicado por una situación clandestina


Comentario relevante
te que no estuvo en posibilidad de conocer. La
del autor Sentencia del Pleno, entonces, atenta contra
la propia finalidad del D.L. Nº 1177: “Que,
Esto, como es obvio, desincentivará con el fin de reducir el déficit cuantitativo y
que la gente suscriba contratos de cualitativo habitacional en el Perú es nece-
arrendamiento, pues nadie se animará sario implementar mecanismos que facili-
ten el acceso a la vivienda de personas con
a alquilar inmuebles para vivienda si
bajos recursos económicos y de segmentos
sabe que se puede ver perjudicado medios, a través del arrendamiento, arren-
por una situación clandestina que no damiento con opción de compra y arrenda-
estuvo en posibilidad de conocer. miento financiero (leasing) de inmuebles
destinados a vivienda; así como reactivar el
mercado de construcción a través de la pro-
los propietarios de las unidades inmobilia-
rias no existen en el registro, da en arren- moción de la inversión en inmuebles desti-
damiento una de estas unidades a favor de nados al arrendamiento para vivienda”.
algún interesado. Finalmente, este arren-
2. Arrendamiento con opción de compra
damiento se logra inscribir. Naturalmente
versus embargo
surgirá un problema, entre el arrendata-
rio y el nuevo propietario. Nótese que en El Reglamento del D.L. Nº 1177 establece
este caso no aplicaría el artículo 1708 del que si el arrendamiento con opción de com-
Código Civil, pues esta norma solo fun- pra no se inscribe en la partida del inmueble,
ciona cuando primero se constituye y se no será oponible frente a las cargas y gravá-
inscribe el arrendamiento, y luego se vende menes inscritos con posterioridad7. Es decir,
el bien; en este caso, por el contrario, pri- si un acreedor embarga a la constructora,
mero se dio la transferencia de propiedad propietaria del inmueble arrendado, el acree-
(sin inscripción) y luego se da constituyó e dor podrá ejecutar su embargo en perjuicio
inscribió el arrendamiento. del arrendatario que no inscribió su contrato.

Se trata, sin duda, de un conflicto entre dere- Ahora, ¿qué sucederá si el arrendatario
chos de distinta naturaleza, por lo que debe- (cuyo contrato de arrendamiento no está ins-
ría aplicarse el Derecho común en la forma crito) ejerce la opción de compra, convirtién-
como la Corte lo ha establecido en la sen- dose así en nuevo propietario (transferencia
tencia del Pleno: es decir, vencerá el dere- que tampoco se inscribe), y luego de ello un
cho del propietario por sobre el del arrenda- acreedor del anterior propietario (inscrito)
tario, aun cuando este último no tuvo forma anota una medida cautelar de embargo?
de saber que el bien ya había sido transferido Aplicando la sentencia del Pleno, tendría
a favor de un tercero. que ganar el propietario (antes arrendata-
rio), pues su adquisición se dio antes de la
Esto, como es obvio, desincentivará que la inscripción del embargo. Sin embargo, apa-
gente suscriba contratos de arrendamiento, rentemente el Reglamento del D.L. Nº 1177
pues nadie se animará a alquilar inmue- consagraría una solución distinta: cuando el
bles para vivienda si sabe que se puede ver Reglamento exige inscribir el arrendamiento

7 Artículo 19.2.- “Asimismo, el FUAO debe ser inscrito obligatoriamente en la partida registral del inmueble objeto del con-
trato o, en caso el inmueble no se encuentre independizado, anotado preventivamente en el rubro f de la partida matriz del
Registro de Predios de la SUNARP, para tener prelación respecto a cualquier carga o gravamen registrado con posteriori-
dad a la inscripción del FUAO”.

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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO

para poder hacerlo oponible a los futuros en la propiedad de bienes afectados con
acreedores, lo que busca es darle publicidad garantías reales, cuando el derecho del terce-
no solo al contrato, sino también a la opción rista se encuentra inscrito con anterioridad a
de compra incluida en él. Entonces, mien- dicha afectación”.
tras no se inscriba el contrato, ni el arren-
damiento ni la opción serán oponibles a los El escenario que describe la norma es
acreedores que anoten sus embargos. Por el siguiente: A es titular registral de un
ello, de acuerdo con el Reglamento, en el inmueble y de repente se inscribe en el regis-
caso planteado el embargo terminaría ven- tro una hipoteca constituida por B a favor de
ciendo a la propiedad (esta solución tam- C. Ante la pretendida ejecución de la hipo-
bién encuentra sustento en el propio artículo teca por parte de C, A interpone tercería de
2023 del Código Civil, que establece que la propiedad alegando que el bien materia de
opción de compra solo es oponible a cual- ejecución es suyo y no del deudor B, por lo
quier otro derecho (ya se real o personal) que quien debió afectarlo con una hipoteca
siempre que se haya inscrito primero8). era A y no B.

¿Cómo se deben resolver estos casos? Debe Si A figuraba como titular registral, ¿cómo
prevalecer el embargo de acuerdo con lo pudo inscribirse una hipoteca constituida por
establecido en el Reglamento (y que parece B? Esta situación solo se producirá cuando
encontrar sustento también en el 2023 del exista error o defecto en la inscripción rea-
Código Civil) o aplica la solución del Pleno lizada en los Registros Públicos (una vul-
y por ende primará la propiedad aun no neración del tracto sucesivo) o en supuestos
estando inscrita? ¿Por qué la Corte no ha de duplicidad de partidas, es decir, cuando
dicho una sola palabra sobre este caso? la propiedad sobre un mismo bien hubiese
quedado registrada en dos partidas distin-
XI. El Pleno nos ha puesto entre dos tas. De acuerdo con el 533 del Código Pro-
dictaduras9 cesal Civil, solo en estos dos casos excep-
cionales procedería la tercería de propiedad
La tercería es un mecanismo que, en princi- planteada por A frente a la ejecución de una
pio, procede ante dos escenarios: i) cuando hipoteca.
se quiere ejecutar una hipoteca constituida
sin mi consentimiento sobre un bien de mi Imagínese ahora el siguiente escenario, que
propiedad; ii) cuando se ejecutar un embargo es el más común: A, en su condición de pro-
trabado sobre un bien de mi propiedad por pietario registral de un inmueble, lo trans-
una deuda que no es mía. fiere a B por escritura pública, la misma que
no es inscrita en el Registro. Luego de ello
1. Tercería frente a hipoteca: la dictadura A, no obstante ya no ser propietario pero
del crédito gracias a que el Registro aún lo publicita
El artículo 533 del Código Procesal Civil como tal, constituye e inscribe hipoteca a
establece que: “La tercería puede fundarse favor de C, quien procede a la ejecución.

8 La única diferencia es que esta norma está pensada principalmente para los contratos de opción, y en este caso estamos
ante un arrendamiento que contiene una cláusula de opción de compra. Pero en el fondo la idea se mantiene: una opción
(ya sea como contrato autónomo o como cláusula que integra a otro contrato) solo podrá ser oponible a otros derechos si
ingresó primero al registro.
9 Esta parte del análisis se basa en mi trabajo titulado: “VII Pleno Casatorio: Entre la dictadura del crédito y la prepotencia
de la propiedad”, publicado en: <http://www.ius360.com/privado/civil/vii-pleno-casatorio-entre-la-dictadura-del-credito-
y-la-prepotencia-de-la-propiedad/>; y que ha sido citado en la Sentencia del VII Pleno Casatorio, Voto singular del vocal
supremo Carlos Alberto Calderón expedido Puertas.

81
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016

le escuchará porque su demanda debe ser


Comentario relevante
te declarada improcedente.
del autor
2. Tercería frente a embargo: la dictadura
La tercería siempre le ganará al pro- de la propiedad
pietario, independientemente de aque- A es propietario con derecho inscrito.
llo que el acreedor pueda sostener Transfiere el bien por escritura pública a
y acreditar. Estamos, entonces, ante favor de B, quien no inscribe el dominio a
la dictadura de la propiedad: esta su favor. Luego de ello C, acreedor de A,
siempre ganará; no importarán las anota una medida cautelar de embargo sobre
razones del acreedor embargante; a el inmueble. Ante el inminente remate del
este ni siquiera se le escuchará por- inmueble producto del embargo, A interpone
que su demanda debe ser declarada tercería de propiedad alegando que el bien es
suyo con anterioridad al embargo.
improcedente.
La Corte ha sostenido que en este caso
debe prevalecer la propiedad de A siempre
Este es el supuesto típico en donde A bus- que acredite fehacientemente haber adqui-
cará interponer una tercería de propiedad. rido la propiedad antes de la inscripción del
No obstante, el 533 del Código Procesal embargo. Esto significa que, de ahora en
Civil no se lo permite. Para que proceda la adelante, en los casos de tercería frente a
tercería frente a una hipoteca el derecho del embargos, siempre ganará la propiedad. ¿Y
tercerista (A) debe haber sido inscrito pri- si el acreedor embargante puede acreditar
mero, y esto solo sucede en los casos excep- fehacientemente que no tuvo conocimiento
cionales de vulneración del tracto sucesivo o de esta transferencia previa? ¿Y si el acree-
duplicidad de partidas. dor embargante puede acreditar que no solo
Conclusión: en los casos de tercería frente confió de la información registral, sino que
a hipoteca (salvo que estemos ante un poco incluso fue a ver quién poseía el inmueble y
frecuente caso de error registral por vulne- constató que en todo momento la posesión
ración del tracto o duplicidad de partidas) la ejercía su deudor y no el propietario ter-
siempre ganará el crédito protegido con la cerista? ¿Y si el acreedor embargante puede
hipoteca. ¿Y si el propietario puede acredi- acreditar que, antes del embargo, B nunca
tar fehacientemente, mediante documento dio ninguna señal de ser propietario del bien
de fecha cierta, que adquirió la propiedad –ni inscribiendo ni poseyendo– por lo cual
antes de la constitución e inscripción de la resulta absurdo que alguien pretenda sacri-
hipoteca? ¿Y si el propietario puede acredi- ficar la tutela de su derecho de crédito por
tar que el acreedor hipotecario conocía per- una situación –venta de A para B– que aquel
fectamente de esa transferencia previa? ¿Y si no tuvo ninguna posibilidad de conocer?
el propietario puede, en buena cuenta, acre- Nada de esto importará. La tercería siempre
ditar la mala fe del acreedor hipotecario? la ganará el propietario, independientemente
Nada de ello importa. La tercería siempre de aquello que el acreedor pueda sostener y
le ganará el acreedor hipotecario, indepen- acreditar. Estamos, entonces, ante la dicta-
dientemente de aquello que el propietario dura de la propiedad: esta siempre ganará; no
pueda sostener y acreditar. Estamos, enton- importarán las razones del acreedor embar-
ces, ante la dictadura del crédito: este siem- gante; bastará que alguien que nunca salió
pre ganará; no importarán las razones del a la luz acredite haber adquirido un dere-
propietario tercerista; a este ni siquiera se cho en la clandestinidad –tener una escritura

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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO

pública de transferencia no es salir a la luz; que adquirió el dominio antes de la hipo-


los derechos se publicitan o por el registro o teca y que la inscripción de esta se realizó de
por la posesión, y quien no se valga de nin- mala fe, ni con la dictadura de la propiedad,
guno de estos mecanismos sencillamente se que impide la ejecución de un embargo que
mantiene en la clandestinidad– para que dicho se produjo como consecuencia de la ausen-
acreedor vea frustrado su derecho. cia absoluta de publicidad de la propiedad
adquirida con anterioridad. La coherencia,
El Pleno Casatorio, entonces, ha terminado en ambos casos, exige que se rechacen solu-
por ponernos entre dos dictaduras. ciones prefabricadas, en donde o bien solo
i) Cuando la tercería es contra una hipo- importa la fecha de inscripción del derecho
teca, se ha consagrado legislativamente (tercería frente a hipoteca) o el momento
un extremismo registral nocivo donde no de la adquisición sin inscripción (tercería
interesa otra cosa que no sea la inscripción frente a embargo). Ni uno ni otro son esce-
del derecho (en este caso de la hipoteca), narios deseables. La solución debería ser que
sin interesar la buena o la mala fe con que independientemente de si la tercería se da
se hizo. Así lo consagra el actual artículo contra una hipoteca o contra un embargo,
533 del Código Procesal Civil, por lo cual la solución pase por proteger a aquel que
nos encontramos ante la dictadura del cré- de buena fe accedió primero al mecanismo
dito (protegido por una hipoteca) pues de publicidad. Y esto implica: i) abrirle las
este siempre vencerá a la propiedad. puertas de la tercería al propietario que lucha
contra una hipoteca; y ii) no perjudicar al
ii) Cuando la tercería se interpone contra acreedor embargante que de buena fe trata
un embargo, el Pleno Casatorio nos dice de que su derecho no sea sacrificado por una
que la confianza en la publicidad (no solo propiedad que nunca se publicitó.
la registral, sino incluso la posesoria)
no vale nada, y que por alguna mágica Para que la tercería resulte eficaz (no a nivel
razón alguien que protegió su derecho de admisibilidad de la demanda, sino a nivel
actuando incluso de buena fe (acreedor de resolución del conflicto), no es suficiente
embargante) se verá perjudicado por una para el demandante probar su derecho de
transferencia que jamás se publicitó y que propiedad, sino que deberá probar que ese
por ende no tuvo posibilidad de conocer. derecho de propiedad es oponible al derecho
Nos encontramos, entonces, ante la dic- del ejecutante (ya sea hipotecario o embar-
tadura de la propiedad, pues esta siempre gante), y ello deberá hacerlo ya sea alegando
vencerá al crédito (embargo). que su derecho de propiedad (que ya está
constituido) ha sido protegido con la inscrip-
De este modo, gracias al Pleno, nuestras ter- ción registral prioritariamente inscrita, o que
cerías de propiedad han terminado atrapadas la posición del ejecutante, si bien ha sido
entre dos dictaduras: entre la dictadura del inscrito con anterioridad (ya sea hipoteca o
crédito, cuando la tercería se plantea contra embargo), ha sido constituido de mala fe.
una hipoteca, y la dictadura de la propiedad, De este modo, la inscripción y la buena fe se
cuando la tercería es contra un embargo. convierten en criterios de oponibilidad que
deben verificarse para resolver el conflicto.
Quienes consideramos que la buena fe al
momento de la constitución tanto de la hipo- Conclusiones
teca como del embargo, tiene algo que decir-
nos, no estamos de acuerdo con ninguna de Considero que lo único que hacen los ple-
estas soluciones: ni con la dictadura del cré- nos casatorios es imponer una forma de
dito, que le impide a un propietario acreditar razonar y argumentar. Los plenos se vienen

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016

¿Se convocará a un Pleno aclaratorio? ¿Se


Comentario relevante
te convocará a un IX Pleno para resolver un
del autor potencial conflicto entre arrendamiento y
superficie (por citar un ejemplo)? ¿Se convo-
El I Pleno Casatorio, en el que se cará luego a un X Pleno para resolver el con-
resolvió la controversia entre pobla- flicto entre usufructo y arrendamiento? ¿Se
dores afectados por un derrame de convocarán tantos plenos cuantos posibles
conflictos entre derechos de distinta natura-
mercurio y la empresa minera Yana-
leza puedan presentarse?
cocha, fue correctamente calificado
por la crítica especializada como el El problema aquí no es que la Corte haya emi-
“Pleno de la vergüenza”. Lo inhu- tido una decisión que resulta contrario a aque-
mano de su decisión lo hizo merece- lla posición que siempre hemos mantenido
sobre el particular11. No se trata de no estar
dor de un apelativo como ese. Si de
de acuerdo con la decisión, por el contrario,
poner apelativos se trata, el VII Pleno es algo mucho más grave: una decisión con-
podría ser calificado como el “Pleno traria o antagónica a la que uno defiende debe
de las incoherencias y los vacíos”. ser aplaudida cuando se sustenta con rigurosi-
dad lógica y rigor académico. Esto, lamenta-
blemente, no ocurre con la sentencia del VII
realizando con tanta frecuencia10 que, auguro Pleno Casatorio, que flaco favor le hace a la
con pesimismo, el próximo precedente búsqueda de la tan ansiada justicia prede-
judicial vinculante establecerá la prohibi- cible. Sus argumentos son endebles, vacíos,
ción, para los jueces de mérito, de pensar por fácilmente rebatibles, dejan muchos cabos
sí mismos. El I Pleno Casatorio, en el que sueltos, muchas preguntas en el tintero, dema-
se resolvió la controversia entre poblado- siados puntos negros, abundantes inconsisten-
res afectados por un derrame de mercurio y cias entre argumento y argumento.
la empresa minera Yanacocha, fue correcta-
mente calificado por la crítica especializada Consideramos válida y necesaria una crítica
como el Pleno de la vergüenza. Lo inhu- alturada, con fundamentos, que incentive el
mano de su decisión lo hizo merecedor de un repaso de argumentos y la sabia reflexión.
apelativo como ese. Si de poner apelativos se Rechazamos, por el contrario, toda crítica
trata, el VII Pleno podría ser calificado como mordaz, personalizada, donde se confunda
el Pleno de las incoherencias y los vacíos. el objetivo –crítica a los argumentos, no a la
Este trabajo es solo una muestra de ello. persona– y se genere confusión en los lec-
tores, descontextualizando las ideas, des-
Hemos querido detenernos en estas 11 falen- articulando los argumentos no por medio
cias detectadas a lo largo de las páginas de de la rigurosidad lógica, sino a través de la
la Sentencia. El análisis y las críticas, cier- crítica oportunista y las argumentaciones
tamente, podrían continuar. Nos preocupa lo convenientes. Hemos tratado de seguir este
que se viene: los vacíos identificados en la camino. Nuestros vocales supremos, segu-
Sentencia no son poca cosa; por el contra- ramente, se han esforzado en redactar una
rio, repercuten de forma directa en un ámbito sentencia digna del caso; lamentablemente,
que siempre es problemático: la oponibilidad los argumentos no han estado a la altura del
entre derechos. ¿Qué hará la Corte ahora? conflicto.

10 Mientras escribo esto ya se realizó la convocatoria para el VIII Pleno Casatorio.


11 Puede verse mi trabajo publicado hace algún tiempo: “La tercería de propiedad frente a la hipoteca y el embargo”.
En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Febrero. 2014.

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