"No importa ser minarquista o anarcocapitalista, importa pagar un precio razonable por un

servicio bueno o elegir no contratar tal servicio cuando es malo y caro. El gobierno es un servicio,
un medio para satisfacer al hombre en su busca de la felicidad, sino sirve a tal fin hay que
desecharlo, ya que no es un fin en sí mismo, un primario absoluto irrevocable al cual el hombre se
debe subordinar a toda costa. El hombre no tiene porqué ser esclavo del gobierno, es el gobierno
el que debe ser esclavo del hombre". MVH

Cuando un servicio es de excelente calidad y se puede comprar un precio razonable, es un medio

para la satisfacción y la felicidad del hombre; cuando es un servicio de pésima calidad y es
obligación comprarlo a un precio exorbitante, es el principal obstáculo para la satisfacción y la
felicidad del hombre.

Anarquía no es caos, anarquía es un orden sin un orden central, es decir, un orden espontáneo. La
ley formal del congreso rige en una minúscula parte de todas las acciones humanas, en el resto
rige el orden espontáneo que se basa en la racionalidad del hombre, en su sentido moral que
existe con anterioridad al Estado; todos los mercados negros del mundo funcionan a la perfección
teniendo precios sustancialmente menores a su par blanco. La educación estatal -por obvias
razones- te ha adoctrinado para que creas que no hay vida sin Estado, cuando en realidad no es
así. Los Estados modernos existen hace 200 años, la civilización hace 10.000.

Imaginate que mañana se despenaliza la violación de mujeres en la calle, no hay mas ley al
respecto, el Estado no se mete. Tu teoría dice que todas las mujeres hermosas no podrían caminar
por la calle porque las violarían cada cinco minutos. La mía dice que las violarían menos*. Primero:
la educación ética es anterior a la racional y es anterior al Estado, se transmite por tradición oral
de padre a hijo en el seno de las familas, ancestralmente, primero somos seres éticos, luego seres
racionales. Un niño de dos años entiende que está mal robar, pegar y matar, pero no entiende el
teorema de Pitágoras. Vos habrás tenido hijos de dos o tres años, recordá qué preguntaban
continuamente cada vez que miraban una película por televisión cuando aparecía un personaje
con ciertas características: "es malo?, es malo?", es decir, el concepto de la ética ya estaba en
ellos, el concepto de que ciertas cosas no se deben hacer, el concepto de que ellos no deben hacer
ciertas cosas, y el concepto de que a ellos no deben hacerle ciertas cosas, ya está perfectamente
delimitado en la conciencia de todos niños, mucho antes de que aparezca en escena el Estado a
pervertir sus almas puras y sus mentes maleables.

Es decir, no se roba, no se viola y no se mata no porque la ley formal prohiba hacerlo y castigue a
quien lo haga, no se roba, no se viola y no se mata porque el hombre sabe, desde los dos años de
edad, que está mal hacer tales cosas; y nadie quiere ser malo, nadie tampoco quiere que sean
malos con ellos mismos. Tal es el orden espontáneo que rige en la casi absoluta totalidad de las
acciones humanas, tal orden es el responsable absoluto del progreso y la grandeza de la
humanidad; los políticos cobra impuestos que representan al Estado son su lastre.
Ahora bien, imaginemos que, porque no hay ley formal ni castigo que pene el robo y la violación,
ya que no hay Estado, los ladrones y los violadores se frotan las manos, y dicen: "Qué bueno!, voy
de compras", dice el ladrón, y sale a la calle a robar, o "Qué bueno! -dice el violador- voy a salir a la
calle a cepillarme un par de minitas".... Tu teoría dice -o sugiere- que lograrán su propósito sin el
mas mínimo obstáculo, ya que no hay ley que castigue el robo y la violación siendo que no hay
Estado, mi teoría dice que van a robar y a violar muchísimo menos de lo que lo harían en un lugar
como Argentina, donde el Estado, a través de la ley formal, prohibe y castiga tales conductas. El
orden espontáneo regido por la ley interior de valores éticos que todo ser humano posee desde
los dos años, tiene un poder infinitamente mayor que la ley emergida del congreso, siendo que
opera siempre en todos lados sin que sea necesario que haya un policía mirando. Pero volvamos al
ejemplo. El violador -como no hay Estado- sale a la calle y viola a una chica, la mata y la esconde
en un basural. Por qué esconde el cadáver?, si no hay ley que prohiba el homicidio ya que no hay
Estado, por qué la mata?, si no hay ley que prohiba la violación?... Primero la mata porque -
aunque no haya Estado- el violador sabe que está mal violar, y que algo malo le puede pasar a él si
la chica cuenta que él la violó. Esconde el cadáver por la misma razón, alguien puede descubrir el
cadáver y descubrir luego -a través de un proceso deductivo o científico- que él la violó primero, y
la mató luego para que la chica no cuente que él la violó, y el violador no quiere que tales cosas se
sepan, por mas que no haya Estado ni ley formal que pene su conducta.

Llego por fin a dónde voy: Por qué un violador en un lugar sin Estado toma tantas precauciones
luego de violar?, por qué quiere encubrir su conducta si no hay ley que castigue la violación, por
qué no viola la chica y sigue caminando lo mas tranquilo?.... Porque la tiene clarísima que algo
malo va a pasarle cuando se sepa que violó a una chica, con total indiferencia a que haya o no
haya Estado. No le tiene miedo al Estado ya que el Eatado no existe, le tiene miedo a las personas
honorables que le van a dar su merecido, justicia que es infinitamente más eficaz que la emanada
del congreso. Como el aciago final del crimen lo saben o intuyen todos los criminales a la
perfección, los violadores no violan, haya o no haya Estado, los ladrones no roban, haya o no haya
Estado, y los asesinos no matan, haya o no haya Estado, ya que todos saben lo que está mal hacer
y todos saben que algo muy malo les va a pasar si de todos modos lo hacen.

Si mis palabras te parecen vana especulación metafísica, metete en el corazón de una villa miseria
donde la ley del Estado no entra nunca, y y robá, violá o matá, vas a ver lo que te pasa... Creeme
que en esos lugares no leyeron a Zaffaroni, ni a Laclau, y si leyeran Vigilar y castigar de Foulcoult
creerían que están leyendo una novela de literatura fantástica. Llego por fin a la conclusión: Los
ladrones, los violadores y los asesinos, robarán, violarán y asesinarán siempre, haya o no haya
Estado, la pregunta del millón es entonces: Robarán, violarán y asesinarán mas o menos con la
existencia del Estado?... Eso dependerá del Estado en cuestión, siendo que el Estado es una
organización formal a los fines de brindar un servicio a los pobladores que vivan bajo sus normas, y
como en todas las cosas, hay servicios buenos y servicios malos. Si el Estado es Singapur,
probablemente los ladrones, los violadores y los asesinos, roben, violen y asesinen menos si hay
Estado que si no lo hay; ahora, si el Estado es Argentina, es tan pésimo su servicio, que te digo en
carácter de certeza que los ladrones, los violadores y los asesinos, robarán, violarán y asesinarán
mucho menos si no hubiera Estado. Basta con ver lo que pasa en esos barrios periféricos donde la
población, harta de que la policía no haga nada para evitar los continuos robos, los vecinos
terminan por organizarse entre ellos y toman el toro por las astas, transformándose en una suerte
de Estado paralelo eficiente, como si existiera un pequeño Singapur dentro de una villa. Tal
Singapur espontáneo (no tiene leyes formales), acaba con el robo en una semana.

En síntesis, si el servicio a comprar es el Estado Argentino, como su calidad de servicio es pésima y

su precio es carísimo (no disminuye el robo, las violaciones y los homicidios y me cobra el 60%
sobre PBI en impuestos), no contrato ese servicio y soy anarquista; si el servicio a comprar es el
Estado Singapur, como la calidad de servivio es excelente y su precio es razonable (disminuye a su
mínima expresión el robo, las violaciones y los homicidios y me cobra un 14% sobre el PBI en
impuestos), contrato ese servicio y soy minarquista.

* Cuando el Estado tiene el monopolio de la persecución y castigo a los ladrones y violadores, y el

mismo Estado a su vez castiga a las personas honradas cuando por las suyas castigan a los
ladrones y violadores, tales personas, para evitarse problemas con la ley, se desentienden de los
problemas ajenos. Cuando el Estado -dada su supina ineficiencia-, no atrapa ni castiga a los
ladrones y violadores, se da entonces la peor combinación posible, que es la Argentina actual:
Ladrones y violadores haciendo lo que se les da la gana porque el Estado ineficiente no los atrapa
ni castiga; y personas honradas y solidarias no evitando los robos y violaciones que fácilmente
evitarían si el Estado no los castigase por hacerlo.

Posted: Mayo Von Höltz ©

El Estado es un servicio cuyo objeto es mejorar la calidad de vida de las personas, no es un Dios
que da la vida y que fuera de él sólo nos espera la ecatombe, se puede vivir perfectamente sin él,
como de hecho se vive sin él en todos los ámbitos donde su ley no penetra (estoy ahora en un
cumpleaños charlando con amigos); si el Estado brinda un servicio pésimo y carisímo y aun así los
pobladores están obligados a contratarlo, tales pobladores no son ciudadanos, son esclavos.

Es incoherente proponer la libertad de mercado sin la injerencia del Estado y creer al mismo
tiempo que la administración de justicia la debe realizar el Estado como sostienen los
minarquistas. No hay ninguna razón para no ver la administración de justicia como a un servicio
mas que brinda el mercado, y si pensamos que todos los otros servicios los debe brindar el
mercado sin la injerencia del Estado, el servicio de administración de justicia, siendo un servicio
más, también lo debe brindar el mercado, de igual modo que brinda los demás.
La ley consuetudinaria es lisa y llanamente la administración de justicia en forma privada sin
injerencia del Estado, no necesito decir que es infinitamente mas eficiente en su propósito que su
par la ley emergida del Congreso, dice Benson: "La ley tiene dos elementos: reglas de conducta y
mecanismos o procesos para aplicarlas. La ley puede ser impuesta desde arriba por alguna
autoridad con poder coercitivo, o puede desarrollarse desde abajo como costumbre o práctica. La
ley impuesta requiere el apoyo de una minoría poderosa; la consuetudinaria requiere una
aceptación generalizada. Si una minoría impone coercitivamente la ley desde arriba, entonces la
ley exigirá mucha más fuerza para mantenerla que cuando se desarrolla a través del
reconocimiento y aceptación general. En los sistemas legales consuetudinarios la reciprocidad es
la base del reconocimiento de la obligación de obedecer la ley y la aplicación de la misma."

La clave de por qué, a pesar de su enorme eficiencia, los servicios de administración de justicia
dejaron de ser brindados por entes privados y los pasó a dar el Estado, está en este párrafo de
Benson: "En un determinado momento los reyes se dieron cuenta de que el proceso de justicia
podía ser una fuente de ingresos y comenzaron a sostener que la violación de ciertas leyes era una
violación de la “paz del rey”.

Justicia sin Estado

De Bruce Benson

Si usted dice en público que la ley debería ser una actividad privada y que el estado es, en
consecuencia, innecesario, lo más probable es que se le tilde de desquiciado y digno de ser
ignorado por el resto de la conversación. Pero el hecho es que dada la patente falla de los
gobiernos en la elemental tarea de garantizar la seguridad de los ciudadanos y proporcionar
justicia a las víctimas de crímenes, cada vez más gente está buscando soluciones en el ámbito
privado.

El punto es que la justicia como un bien privado, proporcionado por empresas privadas y
comprado por individuos voluntariamente, no es algo del otro mundo, sino un hecho cada vez más
de la vida cotidiana. Al menos en algunas partes del mundo. En este sentido recomendamos la
lectura de los fragmentos del libro Justicia sin Estado (The Enterprise of Law, 1990) de Bruce L.
Benson, publicado en español por Unión Editorial. Selección de fragmentos por Francisco Ibero.

Introducción

Cualquiera que ponga en duda el “hecho” de que la ley y el orden son funciones necesarias del
gobierno corre el riesgo de ser calificado como un radical ridículo y mal informado. Pero aunque la
mayoría de los académicos no discutan la lógica del domino gubernamental sobre la ley y el orden,
grandes segmentos de la población lo hacen. Más aún, los ciudadanos se están dirigiendo cada vez
más al sector privado para obtener servicios que “son funciones indiscutibles del gobierno”. En los
Estados Unidos, la detección y prevención privadas del crimen, el arbitraje y la mediación son
industrias en pleno crecimiento. Utilizando la teoría económica, puede demostrarse
convincentemente que las instituciones del sector privado (mercado o voluntarias) son capaces de
establecer potentes incentivos que llevan a una efectiva creación y aplicación de las leyes.
También puede demostrarse que las instituciones del sector público crean incentivos que pueden
llevar a ineficiencias importantes en la ejecución de dichas funciones. Las fuerzas públicas de
policía no fueron introducidas en Estados Unidos y Gran Bretaña, por ejemplo, hasta la mitad del
siglo XIX, lo que se hizo con gran resistencia de los ciudadanos. Las víctimas del crimen en
Inglaterra jugaron el papel de fiscales hasta casi los inicios del siglo XX y no aceptaron la fiscalía
pública sin luchar contra ella. Las bases de la legislación comercial fueron desarrolladas por los
comerciantes europeos y su aplicación se llevó a cabo por los tribunales de comerciantes. Hasta
hoy, el comercio internacional está “gobernado” en gran medida por los comerciantes, ya que
ellos crean, arbitran y aplican su propia ley. En los Estados Unidos, al menos el 75% de las disputas
comerciales se solucionan a través del arbitraje privado basado en las costumbres y prácticas de
negocios. Los servicios de arbitraje, particularmente para las disputas comerciales, se han estado
utilizando desde hace años, pero en los últimos años se han convertido en una nueva industria, la
de tribunales privados que compiten con los públicos por un amplio espectro de disputas civiles.
Más aún, en los Estados Unidos los policías privados duplican a los públicos, ya que los ciudadanos
contratan cada vez más vigilantes, guardias y expertos en seguridad altamente entrenados. Los
ciudadanos buscan los servicios privados de tribunales y policía porque hay una creciente
insatisfacción respecto a la capacidad de las instituciones públicas para mantener el orden. Por
ejemplo, el porcentaje de ciudadanos que creen que los tribunales no son lo suficientemente
duros con los criminales pasó de 49% en 1965 a 85% en 1978. EL Figgie Report encontró que el
80% cree que el sistema de prisiones es inefectivo para rehabilitar a los criminales. Además los
criminales cumplen, en promedio, menos de la mitad de sus sentencias, y el 74% reinciden
después de salir de la cárcel.( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 1-5 )

Sistemas legales consuetudinarios

La ley tiene dos elementos: reglas de conducta y mecanismos o procesos para aplicarlas. La ley
puede ser impuesta desde arriba por alguna autoridad con poder coercitivo, o puede desarrollarse
desde abajo como costumbre o práctica. La ley impuesta requiere el apoyo de una minoría
poderosa; la consuetudinaria requiere una aceptación generalizada. Si una minoría impone
coercitivamente la ley desde arriba, entonces la ley exigirá mucha más fuerza para mantenerla que
cuando se desarrolla a través del reconocimiento y aceptación general. En los sistemas legales
consuetudinarios la reciprocidad es la base del reconocimiento de la obligación de obedecer la ley
y la aplicación de la misma. Bajo la ley consuetudinaria, los delitos son tratados como perjuicios
privados contra alguien en particular más que como crímenes contra la sociedad. Cuando el
acusado es culpable, el castigo tiende a ser de naturaleza económica y suele consistir en una
indemnización que debe pagarse al acusador. En este sistema, la ley funciona porque hay una
amenaza de ostracismo total por parte de la comunidad. La ley anglosajona en Inglaterra, en la
época anterior a la conquista de los normandos, era típicamente consuetudinaria. Cuando había
una disputa, estaba sujeta al arbitraje obligatorio. El homicidio exigía un pago monetario por el
que el homicida podía restaurar la paz. Si el homicida no aceptaba someterse al arbitraje, el
acusador tenía licencia para matarlo. Si el acusador no aceptaba el pago también quedaba fuera
de la ley. Como se ve, la amenaza de la violencia se utilizaba para crear incentivos que llevasen a
todos a soluciones pacíficas. Por otro lado, la amenaza del ostracismo social era tan severa que
facilitaba enormemente el cumplimiento de la ley y el sometimiento al proceso de arbitraje. Para
ciertos delitos que exigían grandes sumas en concepto de reparación, el culpable tenía hasta un
año para pagar. Cuando alguien no podía pagar, la alternativa era convertirse en esclavo del
ofendido. La esclavitud se concebía como prestación de servicios compensatorios y no como un
castigo. En un determinado momento los reyes se dieron cuenta de que el proceso de justicia
podía ser una fuente de ingresos y comenzaron a sostener que la violación de ciertas leyes era una
violación de la “paz del rey”. De allí en adelante se dio un conflicto sostenido entre la concepción
consuetudinaria y la nueva concepción en la que el gobernante pretendía tener el papel supremo.
La “lex mercatoria”, o ley de mercaderes, es el mejor ejemplo de que el poder del gobierno no es
necesario para que funcione el sistema legal. Después de la caída del imperio romano cayeron
notablemente las actividades comerciales en Europa. Pero a partir de los siglos XI y XII el
incremento en la productividad agrícola permitió el movimiento de personas a las ciudades y el
florecimiento del comercio. La ley de mercaderes se desarrolló por la costumbre. El principio
básico era la reciprocidad de derechos y obligaciones, y prohibía no sólo el fraude sino el imponer
costos desproporcionados con los beneficios. Los tribunales mercantiles eran privados y no tenían
ningún poder coercitivo. Si algún comerciante no aceptaba el veredicto, corría el riesgo
prácticamente seguro de que nadie quisiera comerciar con él. Los procedimientos eran simples e
informales. Las apelaciones estaban prohibidas para evitar demoras en el comercio. Se evitaban
largos testimonios bajo juramento y no se requería prueba notarial como evidencia de un acuerdo.
(Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 11-36 )

Ley y justicia como mercado político

Como el sistema legal distribuye costos y beneficios, los grupos de interés tienen fuertes
incentivos para tratar de influir sobre los input y resultados del sistema. Los grupos de presión
juegan un papel esencial para determinar las leyes que salen del proceso legislativo. Pero además
tratarán de influir sobre los tribunales, la policía, los fiscales y el resto del sistema. Hay quienes
piensan que el objetivo de los grupos de presión es lograr una transferencia de riqueza. Sin
embargo, esto no es cierto en muchos casos en que los individuos quieren influir sobre el proceso
político para cambiar las cosas según sus ideas y valores. El mercado político distribuye favores a
quienes tienen la demanda más efectiva. Un grupo pequeño con un gran interés personal de cada
uno de sus miembros puede dominar a un grupo grande pero con intereses difusos debido a la
relación entre el tamaño del grupo y el costo de obtener un tratamiento político favorable. Hay
dos tipos de costos envueltos, el de información y el de organización. Según Posner, los grupos de
interés tiene tres bases para su fortaleza política: Premiar el tratamiento favorable con el voto de
los miembros. Hacer contribuciones a las campañas políticas. Amenazar con la violencia si no
reciben un tratamiento favorable. Peltzman piensa que los políticos tratan de maximizar su
utilidad, y de ahí concluye lo siguiente: La legislatura tenderá a favorecer a los grupos más
poderosos políticamente. Varias organizaciones pueden ser favorecidas a expensas de otras. El
grupo de interés más favorecido nunca será favorecido del todo. Los tribunales que tienen jueces
nombrados por periodos largos pueden ser considerados como burocracias. Los jueces elegidos
por periodos cortos tienen incentivos similares a los de los miembros de la legislatura. Los grupos
de interés suelen estar muy activos para que sean elegidos jueces que les favorezcan. La mayoría
de los jueces suelen ser elegidos por periodos largos, así que se convierten en burócratas como
otros. La reputación y el ingreso de un abogado depende de si gana o no los casos, pero el salario
de un juez no depende de si hace o no un buen trabajo. Por tanto, los incentivos para hacer un
buen trabajo son más bien débiles. Las legislaturas, tribunales y policías sufren del problema de los
comunes en el sentido de que los recursos se usan demasiado y se distribuyen ineficientemente.
En cuanto a las leyes, el costo marginal de exigir más leyes es muy bajo en relación con los costos
de organización. Esto indica que, una vez que un grupo está organizado, exigirá todo tipo de leyes.
Por otra parte, está demostrado que el 80% de los recursos de la policía no se dedican a combatir
el crimen, sino a tareas menores como acallar a un vecino ruidoso o bajar un gato de un árbol. Es
interesante que los negocios e individuos que tienen alarmas conectadas con la policía tienen un
porcentaje de falsa alarma del 95%. Los tribunales están sobrecargados, lo que indica una excesiva
demanda que se debe a que el precio del servicio es demasiado bajo. Un problema común son las
demandas por mala práctica profesional. Esto se debe a que los beneficios potenciales son muy
altos mientras que los costos son relativamente bajos. De todo lo anterior se deduce que la
producción pública de la ley y el orden es muy poco eficiente.( Bruce L. Benson, The enterprise of
law, Pag. 87-104 )

La demanda en el mercado político

La proposición de que la formación y aplicación de la ley responde en gran medida a las demandas
de los grupos de interés se ha formulado en numerosas ocasiones, sobre todo en relación con la
legislación criminal. La ley criminal es hoy tan política como cuando los reyes la utilizaron para
cobrar regalías. Hoy los objetivos son menos claros porque hay muchos grupos de interés
diferentes, y esto hace que ningún grupo logre todo lo que desea. Los funcionarios dedicados a
imponer la ley utilizan su influencia para lograr las leyes que quieren así como para obtener
mejores salarios y beneficios. Los jueces pueden presionar por reformas que ellos creen van a
mejorar la eficiencia del proceso judicial. Igualmente la policía puede presionar por medidas para
aumentar su eficiencia. Todas estas leyes tienen impacto sobre el tamaño, poder, cantidad de
trabajo y prestigio de la burocracia. Los grupos de interés van a menudo más allá de influir sobre la
legislación y tratan de influir sobre la aplicación de las leyes. Por ejemplo, los grupos que no tienen
capacidad para influir en la selección de los jueces tratan de lograr que dichos jueces tengan
competencias más amplias. Uno de los canales más obvios de influencia de los grupos de interés
se refiere al reclutamiento de jueces. Burócratas, abogados, asociaciones de abogados y otros
grupos organizados buscan activamente cómo influir en los nombramientos judiciales en todos los
niveles. La actividad de los grupos de interés puede tener diferentes objetivos. Uno puede ser
utilizar a los jueces como una fuente de legislación. Esto es lo que intentó el NAACP en 1967
tratando de bloquear todas las ejecuciones en Florida y California. Otro de los objetivos puede ser
utilizar los tribunales para alterar la naturaleza o severidad de la ejecución de la ley. En este
sentido se pueden alegar temas de procedimiento o tratar de limitar los recursos disponibles para
la autoridad encargada de aplicar la ley. La legislatura puede pasar leyes a bajo costo, de forma
que el problema de los comunes se refleja en la distribución de recursos. Las leyes que generan
poco valor compiten con las de mayor valor por la atención de los encargados de hacerlas cumplir.
Por ejemplo, la regla de “primero que entra, primero que sale” es un mecanismo común de
racionamiento, de modo que la policía pueda dedicarse a asuntos como prostitución, juego ilegal,
o drogas, mientras se están cometiendo asesinatos, robos y violaciones. Una razón del fracaso de
la policía y los tribunales es que dedican entre el 30% y el 50% de los recursos contra personas que
no han causado daño a nadie, como prostitutas, jugadores y otros casos parecidos. Las presiones
políticas contradictorias a menudo fuerzan la aplicación de leyes y procedimientos que son
relativamente ineficientes para lograr un objetivo determinado. Quizás el caso más obvio sea el de
las reglas de exclusión. Los ciudadanos, jueces, policías y fiscales se quejan de las complicadas
reglas de procedimiento y de la liberación de criminales claramente culpables. Uno de los
principales factores que contribuyen al aumento de los crímenes es que los tribunales han
aplicado estándares más estrictos para admitir evidencia, sin una adecuada justificación de los
mismos y sin ofrecer las guías correspondientes. ( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag.
105-126 )

La oferta en el mercado político

Dos de las conclusiones de la teoría de la burocracia son claramente aplicables a la burocracia de

la justicia. Primera, trata de agrandar el tamaño y poder de sus agencias. Segunda, sus burócratas
actúan como grupos de interés. Durante los años 70, el empleo en el sector justicia creció cinco
veces más que la población y los gastos en términos reales se duplicaron. Para los ciudadanos, la
función de la policía es combatir el crimen. La policía suele medir su eficacia con el indicador del
número de arrestos, lo que les lleva a ser más reactivos que proactivos. Además, les puede llevar a
concentrarse en casos en que es más fácil lograr arrestos, aunque sean menos importantes. Por
otro lado, si la tasa de crímenes baja demasiado no habría manera de justificar presupuestos
crecientes, con lo cual disminuiría la importancia de la institución. Los incentivos de los fiscales
están ligados a maximizar el número de criminales condenados. Esto implica seleccionar casos
donde es fácil lograr condenas. También, hacer arreglos para que el supuesto criminal se declare
culpable a cambio de una pena menor. Nótese que en estos arreglos ganan todos menos las
víctimas. Parece que también existe un problema de incentivos con los jueces, y hay cierta
evidencia al respecto. Por ejemplo, cuando el sistema de “fees” fue reemplazado por el de salarios
para jueces de paz del condado de West Virginia, el número de casos atendidos por día así como la
calidad de los escritos de los jueces bajaron dramáticamente. Por lo que hace a las prisiones, el
espacio limitado debe ser racionado de algún modo. Uno de ellos es la discrecionalidad del juez
respecto a la duración del castigo. Otro es la declaración de culpabilidad, y el tercero es la
discrecionalidad de las juntas de libertad condicional. Las víctimas son prácticamente ignoradas
por el sistema politizado de justicia criminal. Esto contrasta totalmente con el sistema histórico
cuyo principal objetivo era la reparación para dichas víctimas. Por ello participaban con todo su
empeño mientras que hoy sucede lo contrario. La policía tiene incentivos para arrestar más que
para prevenir y esto crea víctimas reales. Además, la tendencia a dedicar mucho tiempo a los
llamados “victimless crimes” (drogas, prostitución y otros) limita la atención a los crímenes con
verdaderas víctimas. Por eso no es extraño que los ciudadanos estén cada vez más insatisfechos
con el sistema de control del crimen y utilicen cada vez más los servicios privados de prevención,
que generalmente no son bien vistos por la policía. El rol de las víctimas en el sistema es el de
cooperar con los fiscales para lograr el castigo del criminal. Pero si la víctima no se expresa bien, o
no es muy convincente, el fiscal negocia una confesión de culpabilidad con pena reducida. El costo
de cooperar con la fiscalía suele ser importante. Además de gastos como salarios perdidos,
transporte, y muchos otros, están los costos emocionales y psicológicos de enfrentarse con el
criminal. De los crímenes reportados, sólo el 20% terminan en arrestos, y sólo un pequeño
porcentaje de los arrestos terminan en condena. Además, se estima que sólo son reportados a la
policía el 50% de los delitos. Esta es una reacción natural dado el alto costo que significa para
alguien verse envuelto en un caso. Por último, hay que decir que se han formado organizaciones
de víctimas que exigen leyes más severas, compensaciones a las víctimas y otras reformas. ( Bruce
L. Benson, The enterprise of law, Pag. 127-158 )

Contratar servicios externos

A medida que los costos de los servicios públicos suben y no hay posibilidad de aumentar
impuestos, una opción es contratar servicios externos. Hay muchos estudios que indican que las
firmas privadas pueden ofrecer la misma o mejor calidad a menor precio. Entre los servicios que se
contratan están bomberos, paramédicos, ambulancias, construcción y mantenimiento de
carreteras, agua, parques, servicios recreativos, recolección de basura, cálculo de impuestos,
policía y cárceles. Muchos gobiernos locales contratan con firmas privadas ciertas funciones de
policía. Por ejemplo, Wackenhut Inc. provee patrullas para los parques en St. Petersburg, Florida.
También provee servicios completos de policía en el aeropuerto de Tampa, y en el Kennedy Space
Center. También se ha contratado con firmas privadas los servicios de investigación policial. Esto lo
hizo el gobernador de Florida Claude Kirk en los años 60. En 1973, la compañía Multi-State Inc.
comenzó a “alquilar” agentes entrenados en drogas a las fuerzas de policía en pequeñas ciudades
de Ohio y West Virginia. Hasta ahora, la mayor parte de los contratos relativos a centros de
detención tienen que ver con centros para jóvenes y con servicios de apoyo para adultos. Estos
contratos incluyen comidas, consejería, mantenimiento, seguridad, educación y entrenamiento
vocacional. Más significativa es la tendencia hacia la administración de centros de alta seguridad.
No hay ejemplos de contratación externa completa de servicios judiciales, pero sí de servicios
judiciales de apoyo. Por ejemplo, en Pomona, California, se contrataron con una firma privada los
servicios de abogado defensor en la corte municipal. ¿Por qué existen diferencias entre calidad y
costo de los servicios de las firmas privadas y las instituciones públicas? Básicamente, es un asunto
de incentivos. Los incentivos de los burócratas llevan a aumentar el presupuesto y el poder, con
poca preocupación por la eficiencia. En el caso de las firmas privadas tenemos dos factores : 1)
Deben ofrecer algo que los consumidores estén dispuestos a comprar al precio fijado, y 2) Deben
competir con otras firmas que ofrecen bienes o servicios similares. Las firmas privadas tienen que
persuadir, mientras que el gobierno puede obligar a los ciudadanos a comprar lo que no quieren.
Si se toma en cuenta el poder coercitivo, los incentivos de los burócratas y la rigidez de los
sistemas de empleo de los funcionarios, la ineficiencia del gobierno no es en absoluto
sorprendente. Una razón de que los servicios privados sean más eficientes es su flexibilidad, es
decir, su capacidad de responder rápidamente a condiciones cambiantes, cosa que no pueden
hacer las instituciones públicas. La mayor flexibilidad se refleja también en una mayor capacidad
de innovación. Además, si una firma ofrece más valor que los competidores estará en mejor
posición para obtener la renovación de contratos existentes y de nuevos contratos en otras partes.
La contratación externa suele generar ahorros también porque las economías de escala son
diferentes para diferentes servicios, y una firma privada está en mejor posición para lograr dichas
economías. La ACLU está en contra de los servicios privados en las cárceles. Para ellos, el deseo de
obtener ganancias sólo puede empeorar la calidad de los servicios. Este argumento tiene dos
errores : 1) Las firmas no tratan de maximizar ganancias en el corto plazo sino de mantener y
aumentar su negocio durante muchos años; 2) Si las compañías privadas no mantienen ciertos
estándares pueden perder los contratos, lo que no les sucede a las instituciones públicas.( Bruce L.
Benson, The enterprise of law, Pag. 179-199 )

Tendencias actuales de privatización

Todas las actividades relacionadas con la vigilancia de criminales, prevención del crimen y ajustes
en el comportamiento para evitar el crimen están aumentando significativamente. Según el Figgie
Report, más del 50% de la población tiene armas para defender sus viviendas. Más aún, los
ciudadanos privados eliminan legalmente casi tantos criminales como la policía. El 17% de los
norteamericanos participan en grupos organizados contra el crimen en sus vecindarios. Los grupos
comunitarios promueven reuniones y distribuyen información sobre prevención del crimen.
Algunos grupos promueven programas para marcar los objetos valiosos para que puedan ser
recuperados en caso de robo. Otras actividades incluyen escoltar a los ancianos cuando cambian
sus cheques o a las mujeres por la noche. Existen también las patrullas de edificios y las vecinales.
Su objetivo es mantener lejos a los indeseables. Un ejemplo es una patrulla en East Midwood en
Brooklyn. La patrulla tiene 120 voluntarios que patrullan todas las noches. Los gastos se cubren
con donaciones de los residentes, y el 85% de los hogares contribuyen. Un esquema interesante es
el de las calles privadas. Los residentes asumen las responsabilidades por el mantenimiento de la
calle, alcantarillado, alumbrado, disposición de la basura y servicios de seguridad. A cambio, las
calles pertenecen a la asociación de residentes. Este esquema ha logrado reducir el crimen
significativamente. Actualmente, los servicios privados de seguridad emplean a más personas que
los servicios combinados de policía a nivel local, estatal y federal. Los tribunales privados se están
desarrollando rápidamente en asuntos civiles, e incorporan las técnicas de mediación y arbitraje.
En la mediación las partes acuerdan una solución aceptable a ambas. La mediación se está
aplicando principalmente en disputas laborales y ambientales. En el arbitraje, un árbitro escogido
por mutuo acuerdo es el que establece la solución. En Estados Unidos, el mayor grupo es The
American Arbitration Association, que tiene 23,000 asociados. El arbitraje se usa en asuntos
comerciales, sobre todo en disputas sobre la calidad de productos y servicios. La ley mercantil
sufrió un duro golpe en 1606 cuando se estableció en Inglaterra que las decisiones de los
tribunales privados podían ser reversadas por los tribunales reales, pero no murió. En el siglo XIX
revivió y se convirtió en una parte integral de la ley común. Esto tuvo que ver con la competencia
internacional entre los tribunales de diferentes países para dirimir conflictos derivados del gran
incremento del comercio internacional. En los Estados Unidos, la ley mercantil ha tenido mayor
vigencia que en Inglaterra. Probablemente esto se deba a la amplia aceptación del arbitraje
comercial en el país antes de 1,800 y a su revitalización a partir de 1,900. El comercio internacional
está todavía regido en gran medida por la ley comercial consuetudinaria derivada de la ley
mercantil medieval. La ley comercial internacional es universal y se ha movido fuera de las
restricciones de las leyes nacionales. Los medios para resolver disputas son el arbitraje y la
mediación. Las decisiones y acuerdos no están apoyados por los gobiernos sino por la comunidad
comercial internacional. Muchas asociaciones de comercio tienen sus propios procedimientos.
Otras acuden a la International Chamber of Commerce, que ha establecido una institución de
arbitraje. ( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 201-234 )

Beneficios de la privatización

Dada la congestión en los tribunales, la justicia se raciona por tiempo de espera. Además, muchos
casos terminan sin juicio porque son “débiles”. La policía y los fiscales siguen la misma política. Se
concentran en aquellos casos en los que es fácil obtener condenas. Una ventaja de la privatización
es que raciona por precio en vez de por técnicas menos eficientes. Las personas se dirigen al
sector privado porque el sector público distribuye los recursos hacia los usos menos valiosos. El
director de seguridad de un banco declaró que utilizaban investigadores privados porque la policía
estaba demasiado ocupada para realizar las tareas que los bancos exigen. Los guardias privados y
las patrullas también realizan tareas que no lleva a cabo la policía. Otra de las ventajas del sector
privado es la especialización. Un ejemplo típico es el de los tribunales privados, en los que se dan
diferentes niveles de especialización según las necesidades de los clientes. Lo mismo sucede en el
área de seguridad o prevención del crimen. Esta especialización tiene dos beneficios. Primero, es
más difícil que el criminal tenga éxito. Segundo, es más difícil que los criminales potenciales se
conviertan en criminales reales. El sector privado suele ser más eficiente que el público. Una razón
es que las firmas privadas sólo pueden sobrevivir si logran beneficios. Para ello, tienen que lograr
el nivel de servicio requerido con el mínimo costo posible. Por otro lado, la policía y los tribunales
sobreviven independientemente de los costos. Además, no reciben ningún beneficio por dar buen
servicio a bajo costo. La inflexibilidad laboral propia del sistema público impide a los jefes eliminar
a los empleados ineficientes a menos que su comportamiento sea extremo. La antigüedad se
valora más que la competencia y los sindicatos luchan por sus metas tradicionales de más pago,
menos trabajo y seguridad en el empleo. La razón principal para utilizar tribunales privados es que
ahorran mucho dinero. Por ejemplo, una pequeña empresa de Virginia tenía una disputa con una
importante compañía de computadoras. Si hubieran ido a los tribunales oficiales, el costo mínimo
hubiera sido de 25 mil dólares cada una. Dirimieron el caso en la firma privada En Dispute, en un
día y medio con un costo de 4,500 dólares cada una. Las decisiones en los mercados privados
suelen basarse en mejor información que las que se toman en el sector público. Los consumidores
se benefician del tiempo y esfuerzo dedicados a informarse. En el sector público los incentivos
para obtener información son menores porque nunca existe la garantía de que el gobierno se
comporte en la forma indicada. Los servicios del sector privado son más especializados y más
efectivos que los del sector público. Además, están disponibles a costos relativamente bajos, y los
ciudadanos se resistirán cada vez más a pagar impuestos para la policía y los tribunales públicos.
La amenaza de perder presupuestos y trabajos puede ser un incentivo para que los burócratas
sean más productivos. De esta forma, algunos de los beneficios de la competencia en el sector
privado se extenderán al sector público. Una cantidad creciente de estudiosos defienden que el
gobierno no debe tener ningún papel en la protección contra el crimen o la resolución de disputas.
Ellos destacan las ventajas de la libertad de elección y la competencia, los incentivos para
minimizar costos, la eliminación del problema de los comunes y los beneficios de la
especialización. Este punto de vista destaca la eficiencia y efectividad de los productores privados
en comparación con los públicos.( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 235-252 )

Fallos del mercado

Los argumentos a favor de la justicia pública se refieren a los “fallos del mercado”. Se supone que
si el mercado falla, el gobierno lo hará mejor, suposición que es injustificada. Se señalan dos tipos
de fallos del mercado : 1) Incapacidad del sector privado para internalizar costos o beneficios de la
justicia; 2) Poder monopolístico, que impide a las fuerzas de la competencia garantizar una
producción eficiente. En este capítulo estudiaremos el primero de ellos. El argumento es que el
sector privado genera beneficios externos por los que no puede cobrar. Por tanto se generan
incentivos para los “free riders”, lo que puede llevar a que se produzcan muy pocos servicios.
Cuando se dan los “free riders” hay que obligarlos a pagar, y esto sólo lo puede hacer el Estado. Se
ha utilizado un argumento similar respecto a los tribunales privados. Los tribunales generan
decisiones que se convierten en precedentes. Como estos están disponibles sin costo, se
convierten en externalidades, y por tanto exigen la intervención del Estado. El argumento de las
externalidades no es concluyente. Estas requieren cooperación pero no al gobierno. Las
externalidades generan incentivos para internalizarlas. La cooperación voluntaria se da todos los
días en el sector privado. El gobierno ha creado un problema diferente de externalidades al alterar
la estructura de los derechos de propiedad. Si los derechos de propiedad están bien definidos, no
hay externalidades. Esto es lo que hizo la ley consuetudinaria antes de que los reyes concentraran
el poder. Pero la criminalización eliminó el derecho a la restitución y los incentivos para colaborar
voluntariamente en la aplicación de la ley. Es cierto que en los Estados Unidos existen muchos
grupos de vigilancia comunitaria que no tienen colaboración total del vecindario. Sin embargo,
cada vez son más los casos en que las personas no pueden comprar viviendas sin firmar contratos
en apoyo de los programas de prevención del crimen. Esta es una forma de internalizar las
externalidades. Otro punto que hay que discutir es si la policía pública asigna los recursos mejor
que la privada. Lo primero que hay que decir es que hay un exceso de demanda, que en gran parte
queda insatisfecha. Y un tema de la mayor importancia es que los incentivos de la policía son
resolver crímenes y no prevenirlos. Por tanto, en este campo el sector público no hace un trabajo
mejor que el privado. Con respecto a los tribunales, se ha argumentado que, debido a la dificultad
de establecer derechos de propiedad sobre los precedentes, los jueces tendrían pocos incentivos
para establecerlos. Pero la historia demuestra que la cantidad de precedentes generados bajo la
ley mercantil privada fue muy grande. Los comerciantes internalizaron los beneficios de los
precedentes. Por supuesto, los beneficios externos no son internalizados totalmente por los
sistemas de tribunales privados. Pero lo que es indiscutible es que la asignación de recursos es
significativamente peor en los tribunales públicos que en los privados. Las reglas dictadas
políticamente no favorecen el proceso de mercado sino lo contrario. Como dijo Bruno Leoni :
“Incluso los economistas que defienden el libre mercado a veces no se dan cuenta que éste no es
compatible con un proceso legislativo centralizado”. Cuando la legislación autoritaria efectúa
cambios en la asignación de los derechos de propiedad, se generan externalidades negativas que
afectan las reglas, convenciones y acuerdos voluntariamente establecidos. El gobierno produce
demasiadas leyes. Es posible que un sistema privado produjera demasiado pocas. El asunto es cuál
de los dos sistemas es menos deseable. ( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 271-290 )

Argumentos varios contra la privatización

1. El interés propio lleva a reducir gastos, a ofrecer una pobre calidad de servicio y a abusos de
poder

Los policías privados son criticados frecuentemente por no estar adecuadamente entrenados, por
ser demasiado viejos y por abusar de su autoridad. El mismo tipo de argumentos se aplica a otros
aspectos. Por ejemplo, se dice que las firmas que proveen servicios carcelarios tenderán a reducir
costos reduciendo servicios y calidad.Hay varios problemas con estos argumentos. Primero, es
dudoso que los proveedores de servicios tengan esas motivaciones. Segundo, aunque las tuvieran,
las fuerzas del mercado impedirían dichos comportamientos. Tercero, aunque se dieran esos
comportamientos, de allí no se puede concluir que el gobierno haría un mejor trabajo; de hecho,
todo indica que lo hace mucho peor.

2. Otros abusos

Según Landes y Posner, los policías privados tienen incentivos para “fabricar” delitos, perseguir a
inocentes, incentivar a la gente a cometer delitos y esperar a que estos se cometan para capturar
a los delincuentes. Este argumento tiene poco peso. Una firma de seguridad que abuse de los
ciudadanos no va a conseguir muchos clientes. En efecto, aunque esas acciones puedan generar
inicialmente más ganancias, los competidores serán capaces de ofrecer mejores servicios a costos
más bajos. Además, el argumento supone que se le paga a la firma sobre la base de una suma por
delito. Pero muy bien puede haber otro tipo de contratos, como sumas fijas por periodos de
tiempo. Más aún, es mucho más probable que sean los funcionarios públicos los que abusen de los
ciudadanos. Por ejemplo, en 1984 nada menos que 39 estados tenían demandas u órdenes
judiciales para que mejorasen las cárceles. En 1983 los policías públicos de California mataron más
personas que los privados, aunque estos últimos duplicaban en número a los primeros. Hay una
razón de peso para esperar que los policías públicos sean más abusivos que los privados. Si estos
últimos abusan, su firma tendrá que pagar costosas demandas. Si los que abusan son los primeros,
las demandas las pagan los contribuyentes.

3. Los mercados favorecen a los ricos

Se dice que los ricos podrían corromper a jueces y policías privados. Pero un acusado nunca
aceptaría comparecer ante jueces corrompidos. Los árbitros y mediadores que se mantienen en la
profesión son los que ofrecen juicios imparciales. Por otro lado, alguien puede ser rico pero tener
una disputa con alguien todavía más rico, por lo que no estaría muy dispuesto a participar en un
sistema de este tipo. En todo caso, los pobres podrían salirse de un sistema corrompido y crear el
suyo propio. Otra crítica contra el sistema privado es que impediría la mejora del sistema público,
ya que todos los descontentos se irían al sistema privado. Esta crítica es curiosa. Por un lado
acepta que el sistema privado es mejor que el público. Por otro no le gusta. Si el sistema público
quiere mejorar, la competencia con el privado debería ser estímulo suficiente. Respecto a la
policía privada, se dice que sólo los ricos podrían pagarla. Pero en los barrios pobres surgirían
otras opciones, como patrullas voluntarias. El sistema actual penaliza a los pobres porque ellos
constituyen el mayor porcentaje de víctimas. En un sistema privado, incluso los pobres tendrían
más alternativas y estarían mejor que en el sistema actual. ( Bruce L. Benson, The enterprise of
law, Pag. 300-311 )

Barreras políticas a la privatización

La privatización incluye dos procesos: 1) Aumento de los recursos dedicados a la justicia privada, y
2) Reducción de los recursos dedicados a la justicia administrada públicamente. Cabe esperar
resistencia a ambos procesos. Todos los grupos que tienen intereses en la justicia administrada
por el Estado se opondrán férreamente a su desmantelamiento. Por ejemplo, la sindicalización de
empleados es mucho más fuerte en el sector público, principalmente en la policía y en los servicios
de corrección. Los sindicatos son fuertes, activos y efectivos en el campo político, e intentarán
impedir, o al menos postergar, cualquier programa que pueda reducir los salarios, seguridad en el
puesto, o cantidad de puestos de sus miembros. Más allá de las tácticas, los empleados públicos
tienen una fuerza adicional. Pueden tomar acciones para obligar a los políticos a aceptar sus
exigencias. Pero no se trata sólo de los empleados públicos. Todos los grupos de interés que se
benefician del sistema vigente tratarán de proteger sus beneficios. Por ejemplo, el juez Neely
considera que el obsoleto sistema de tribunales es ventajoso para algunos, que perderían si se
hiciera más eficiente. Cita el caso de compañías de seguros que, mientras esperan años por un
fallo, pueden invertir los fondos con buenos rendimientos. En otro orden de cosas, los
comerciantes de muebles de Montana se opusieron totalmente a que los internos de una cárcel
tuvieran una modestísima producción y venta de muebles de madera. Algo parecido sucede en la
mayoría de los estados, y en las prisiones prácticamente no se puede producir nada. Las firmas
privadas que proveen servicios al sector público también se oponen a la privatización. Ahora
tienen una ventaja que quizás perderían en una competencia más abierta. La resistencia también
proviene de quienes creen que la ley y el orden son funciones exclusivas del Estado. Los mismos
grupos que se oponen a la reducción del sistema público tienen incentivos para oponerse al
crecimiento del sector privado, pero esta oposición suele ser más débil. Por ejemplo, la policía
privada y otros grupos de control del crimen a menudo colaboran con la policía pública de forma
que la hacen aparecer como más efectiva. En consecuencia, la policía apoya estas actividades
privadas. En forma similar, muchos jueces están a favor de enviar determinados casos al arbitraje
privado porque esto ayuda a disminuir la congestión de los tribunales y el descontento de los
ciudadanos con el sistema. Sin embargo, existen barreras legislativas contra los tribunales
privados. Aunque el arbitraje es posible en todos los estados, los árbitros no pueden dictaminar
sobre temas legislados por el estado. En consecuencia, esos casos se dirigen a los tribunales
públicos. Anteriormente vimos que la justicia privada tiene que recurrir al ostracismo o al boicot
para asegurar el cumplimiento de las sentencias. Sin embargo, la Corte Suprema dictaminó que
era ilegal boicotear a un exhibidor de películas que rechazase someterse al arbitraje o cumplir con
el dictamen del mismo, incluso cuando las cláusulas de arbitraje formasen parte del contrato.
También existen barreras erigidas por el gobierno en otras áreas. Por ejemplo, en muchos estados
la policía privada no puede tomar a nadie bajo custodia. Los reglamentos sobre control de armas
limitan la disposición de armas para la propia protección. Las restricciones regulatorias y de
licencias limitan la entrada en el mercado de la policía privada e impiden a las firmas existentes
proveer ciertos servicios. ( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 331-345 )

Fragmentos del libro Justicia sin Estado de Bruce L. Benson, por Francisco Ibero.

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