Módulo: I Unidad: I Semana: 6

DERECHO ECONÓMICO

MA. DEYDITH MARINA

CÓRDOVA GONZÁLES
 CONTENIDOS TEMÁTICOS

• El derecho económico entre las contrataciones

privadas y del Estado, jurisprudencia y doctrina en el
derecho económico.
• Contratos atípicos, administrativos y privados.
Función del derecho económico en la contratación.
 El contrato.

• CARNELUTTI:
• «la nota esencial del contrato es ser un
acuerdo de voluntades arbitradas para la
tutela de intereses en conflicto».
Función del derecho económico en la
contratación
• Hans-Bernd Schafer y Claus Ott:
• Las normas positivas sirven como
complemento a la voluntad de las partes,
para regular aquellos aspectos en los que
estas no se han puesto de acuerdo.
• En la medida que las normas se acerquen a
la hipotética voluntad de las partes
contratantes, mayor será el ahorro en
costos de transacción.
Función del derecho económico en la
contratación
• Hans-Bernd Schafer y Claus Ott:
• Se trata de prever los riesgos y disminuir
las posibilidades de incumplimiento a
través de un bien elaborado contrato.
• De hacer contratos altamente elaborados,
donde se incluyan estímulos suficientes
para incentivar el cumplimiento y así
jalonar un crecimiento en el numero de
negociaciones realizadas.
 Objetivo final del contrato

• Es limitar las posibilidades de elección de

las partes, reduciendo así la incertidumbre
sobre el cumplimiento de los acuerdos, y
distribuyendo en forma eficiente los
riesgos de la transacción.
 El derecho contractual.

• «El derecho contractual tiene... una labor

de servicio... consiste en gran medida, en
la reconstrucción del contrato perfecto, en
aquello sobre lo que las partes no se han
puesto de acuerdo a causa de los altos
costos de transaccion» (Schafer y Ott, 1989
Reconstruir el contrato perfecto

• Luis Plata
• “Las normativas en materia contractual, así
como la función de interpretarlo, deben
estar dirigidas a reconstruir el contrato
perfecto, imputar los riesgos de la manera
mas eficaz, esto es, a la parte que mejor
los hubiera podido reducir con el menor
costo eficiente, de manera que se
maximicen los beneficios del contrato
antes de su perfección”
 La reconstrucción del contrato perfecto

• Ghersi:
• El análisis económico propone una metodología
diferente para examinar el incumplimiento contractual,
metodología denominada la reconstrucción del contrato
perfecto.
• Hans-Bernd Schafer le llama a esto la metodología de
la reconstrucción del contrato perfecto”.
 La reconstrucción del contrato perfecto
• Ghersi:
• El análisis económico del derecho propone examinar el
incumplimiento contractual retrocediendo al momento del
incumplimiento, al momento de la negociación.
• Es un retroceso fenomenológico, el tiempo no va a
retroceder.
• Para reconstruir el contrato perfecto hay que colocarse en
el lugar de las partes y retroceder fenomenológicamente al
momento del incumplimiento, al momento de la
negociación, porque es en el momento de la negociación
donde una parte que, pudiendo prever el riesgo contractual,
no lo hace, que se produce la raíz del problema.
 La reconstrucción del contrato perfecto.
• Ghersi:
• El análisis económico supone que en todo contrato
explícita, y sobre todo implícitamente, hay un régimen de
responsabilidad pactado por las partes y sostiene que el
derecho civil lo que ha hecho es ignorar ese régimen de
responsabilidad y tratar de imponer uno ajeno.
• Lo que busca el análisis económico es deducir de todo
contrato un régimen de responsabilidad.
• Los precios no sólo nos dan información respecto de los
bienes y servicios que se intercambian en ese contrato, los
precios tienen implícito un régimen de responsabilidad.
 La reconstrucción del contrato perfecto.
• Ghersi:
• La metodología es:
• ¿Es un contrato de prestaciones recíprocas o un contrato de
prestaciones autónomas?
• ¿Hay intercambio de titularidades en este contrato?
• ¿Tiene clausulas explícitas de responsabilidad?
• ¿Cuál es el precio del contrato?
• Solo hay tres posibilidades: que el precio sea mayor que el mercado,
que el precio sea igual que el mercado, o que el precio sea menor que
el mercado.
• Posner dice que si el precio es mayor o menor que el mercado el precio
nos transmite información respecto del régimen de responsabilidad
implícito en ese contrato.
 La reconstrucción del contrato perfecto.

• Ghersi:
• Cuando el precio es mayor que el mercado significa que las partes
le han transferido al vendedor el riesgo del contrato y cuando el
precio es menor que el mercado significa que las partes le han
transferido al comprador el riesgo del contrato.
• El precio transmite información que es relevante sobre el bien y
servicio y el régimen de responsabilidad implícito.
• Comprar por debajo del mercado supone transferir el riesgo al
comprador, vender por encima del mercado significa que el
vendedor retiene el riesgo contractual.
La reconstrucción del contrato perfecto.

• Ghersi:
• Cuando se produce el incumplimiento la parte
que pudo prever los riesgos del contrato y no
lo hizo hace una utilidad de su propia
imprevisión, se beneficia a costa de la otra
parte y no necesariamente es la víctima.
 La reconstrucción del contrato perfecto.

• Ghersi:
• Cuando el precio es igual al mercado se debe proceder
de acuerdo a las tres reglas supletorias propuestas por
el Doctor Guido Calabresi reemplaza la regla del
culpable por la Regla del Previsor Racional.
• Es aquel que pudiendo prever al menor costo posible el
riesgo del contrato no lo hace modificando los precios
en el momento de la negociación del contrato. aquel que
pudiendo prever al menor costo posible el riesgo del
contrato no lo hace modificando los precios en el
momento de la negociación del contrato
 La reconstrucción del contrato perfecto. Reglas
supletorias.
• Ghersi:
• Regla número 1: Regla de Hand – Cheapest cost avoider”.
• V=COSTO DE PREVISION,
• S=RIESGO,
• q=PROBABILIDAD
(V(V≥Sq)= La demanda debe ser desestimada
• Regla número 2: Cheapest insurer. Aquel que pudo
asegurar el riesgo con la prima más baja.
• Regla número 3: Superior Risk Bearer. Dice que
Calabresi, debe responder por el incumplimiento el más
rico.
LA TIPICIDAD CONTRACTUAL COMO NOCIÓN
JURÍDICA.
• Parejo:
Cuando en lenguaje jurídico se habla de
tipicidad se está aludiendo prima facie a
regulación legal.
• Cualquier acto humano relevante para el
Derecho, es decir, cualquier acto jurídico,
en el sentido más amplio posible, es típico
cuando tiene nomen iuris: cuando está
descrito, previsto, recogido por una norma.
 Contratos atípicos

• Parejo:
• Son aquellos que carecen de nomen iuris,
es decir, de regulación legal específica, y
no subsumibles, por tanto, en uno de los
tipos claros establecidos por la Ley civil.
• El problema esencial que presentan, por
tanto, es el de la determinación de la
normativa aplicable.
 Clases de contratos atípicos

• Parejo:
• a) Contratos atípicos puros. son totalmente
distintos de cualquiera de los admitidos
por el Código civil.
• b) Contratos atípicos mixtos.—es el que
posee elementos de diversas figuras
contractuales.
• Tanto si es una simple mezcla de dos o
más contratos típicos, como si es un
contrato típico con cláusulas nuevas o
desconocidas
 Contrato administrativo

• Aquellos actos que son, o parecen ser, el

resultado del concurso de dos voluntades,
una de las cuales es de un ente público y la
otra de un particular.
 Contratos administrativos.

• Otto MATER cree que el contrato en

sentido propio es inadmisible en Derecho
administrativo.
• Se llega a decir que la Administración, no
puede celebrar contratos con los
particulares respecto a la realización de
funciones que son esencialmente de los
entes públicos y se cumplen en el ejercicio
de su voluntad soberana.
 Contratos administrativos.

• García:
• Son celebrados por un órgano
administrativo en el específico ámbito de
su competencia y cuya finalidad es el
servicio público.
 Contratos administrativos.

• García:
• Es únicamente contrato administrativo
aquel en el que interviene la
Administración a través de un órgano
suyo.
• Cualquier contrato que cumpla los
requisitos expuestos puede ser
administrativo.
 Contratos administrativos.

• García:
• La Administración puede celebrar
contratos administrativos cuyo contenido
normativo no aparezca dado por el
Derecho administrativo necesario, es decir,
contratos praeter legem.
Evolución de la doctrina de los contratos de la
administración
• García:
• 1. La negación del contrato civil de la
administración
• Los autores norteamericanos se refieren a
los contratos “del gobierno” dando por
sentado que, dentro de una miríada de
normas, jurisprudencia y costumbres
especiales, de todos modos existe una
única categoría genérica de contratos del
estado”
Evolución de la doctrina de los contratos de la
administración
• 2. La distinción clásica entre contratos
civiles y administrativos
• En una segunda forma tradicional de ver la
cuestión se distingue dentro del total de
los contratos celebrados por la
administración los contratos regidos por el
derecho privado y los contratos
administrativos.
Asociaciones Público – Privadas (APP)

• El Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 1012,

señala que las Asociaciones Público –
Privadas (APP) son modalidades de
participación de la inversión privada en las
que se incorpora experiencia, conocimientos,
equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y
recursos, preferentemente privados, con el
objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o
mantener infraestructura pública o proveer
servicios públicos.
 Clasificación de las Asociaciones Público –
Privadas.
• 1. Autosostenible: condiciones:
• Demanda mínima o nula garantía financiada por parte
del Estado, el art. 4 del Reglamento considera
garantías mínimas si no superan el 5% del Costo Total
de Inversión, el que no incluye los costos de operación
y mantenimiento.
• Las garantías no financieras tengan una probabilidad
nula o mínima del uso de recursos públicos no mayor
al 10%, para cada uno de los primeros 5 años de
ejecución del proyecto.
 Asociación Público Privada.

• PROINVERSION:
• Aquellos casos en que el sector privado
provee directamente un servicio público,
pero su intervención supone la
participación financiera del Estado para
hacer rentable el proyecto.
 Asociación Público Privada.

• PROINVERSION:
• Son proyectos de largo plazo para la provisión de
servicios públicos o de infraestructura pública con
alta rentabilidad social y baja rentabilidad
financiera,
• Su equilibrio financiero supone un co-
financiamiento parcial o total del Estado, el mismo
que se agrega, de existir ésta, a la tarifa o peaje
pagada por el usuario directo del servicio.
Proyectos con Asociación Público Privada.

• PROINVERSION:
• Construcción, operación y mantenimiento de una
infraestructura de uso público,
• Prestación de un servicio municipal como el
ornato público en las ciudades.
• Caso chileno: la distribución gratuita de bonos
(subsidio a la demanda) que permiten a los
padres de familia elegir a qué escuela bajo
gestión privada enviarán a sus hijos.
La Asociación Pública-Privada es un tipo de
contrato.
• PROINVERSION:
• En la legislación peruana, la APP adopta la
forma de una concesión,
• Contrato firmado entre el Estado y una empresa
(que a su vez puede estar conformada por un
consorcio de empresas) por el cual el Estado
(gobierno nacional, regional, municipal) otorga
la ejecución y explotación de determinadas
obras públicas de infraestructura o la prestación
de servicios públicos por un plazo determinado.
 Prestación directa del servicio público

• PROINVERSION:
• Una APP supone la prestación directa del servicio
público al usuario por parte de la empresa privada.
• Estos usuarios, por ejemplo, en el caso de una
generadora de electricidad serán otras empresas, y
en el caso de una carretera, los automovilistas,
camioneros, etc.
• Los usuarios deberán pagar una tarifa o peaje por
el uso de este bien o por la prestación del
mencionado servicio.
Obra pública, tercerización de servicios y APP.

• PROINVERSION:
• Una APP, se distingue de la obra pública, pues esta
última, junto con la tercerización de servicios,
constituye un bien o servicio intermedio que hace
posible que el sector público asegure directamente
la prestación de un determinado servicio o el uso de
una determinada infraestructura.
Obra pública, tercerización de servicios y APP

• PROINVERSION:
• Las APP se distinguen de la obra pública (una
carretera construida y entregada) y/o del
outsourcing de servicios que el sector público
pueda contratar (servicios informáticos, de limpieza,
de contabilidad) para poder cumplir con sus
funciones.
 Objetivo de la APP

• PROINVERSION:
• La APP es un tipo de concesión cuyo
objetivo es el de asegurar la prestación por
parte de un operador privado de un
determinado servicio público o del uso de
una infraestructura pública, respetando
criterios de calidad y cobertura.
 APP y Concesiones Clásicas.

• A diferencia de las concesiones clásicas,

basadas en la rentabilidad financiera del
proyecto, (la demanda y las tarifas exigibles
pueden cubrir los costos y generar utilidades
para la empresa o consorcio privado),
• En las APP el Estado contribuye en el pago del
mencionado servicio u obra de infraestructura
pública a fin de promover la descentralización
productiva, corregir desigualdades en el acceso,
integrar el territorio nacional, etc
 APP y Concesiones Clásicas.

• PROINVERSION:
• Bajo cualquiera de las figuras que la
concesión pueda adoptar, incluyendo la
APP, el Estado no abandona nunca su
obligación de que los servicios públicos se
presten respetando niveles de calidad,
tarifas convenientes y búsqueda del mayor
acceso posible a los mismos.
• El órgano regulador competente se
encargará de hacer respetar.
Competencia de OSITRAN en las APP.

• Velará porque los índices de

serviciabilidad de la carretera, estipulados
en el contrato de concesión, sean
respetados (rugosidad del asfalto, tiempo
de espera en los peajes).
 Contrato tipo BOT (Build-Operate- (Build-
Operate-Transfer)
• PROINVERSION:
• Contrato según el cual se establece que la
sociedad vehículo del proyecto (SVP), (tiene a
cargo todos los componentes del proyecto, como
levantar los fondos, pagar las deudas y a los
accionistas, contratar y supervisar al constructor,
etc), deberá construir, operar (lo que supone
hacerle el mantenimiento) y luego transferirla al
Estado.
 Características de las APP

• PROINVERSION:
• 1. La APP es un contrato de concesión entre el
sector privado (empresas, asociaciones, etc.) y el
sector público (gobierno nacional, regional,
municipal) para la provisión de un servicio o bien
público que exige la participación financiera del
Estado, en la medida que la rentabilidad financiera
del negocio no es suficiente para utilizar el
esquema clásico de concesiones.
• PROINVERSION:
• 2. La participación financiera del Estado
puede adoptar distintas formas: pagos
complementarios a los peajes o tarifas
pagados por los usuarios; establecimiento
de peajes «sombra»; cesiones en uso de
terrenos, equipos; compromisos de
compra de lo producido; etc.
La Concesión de Proyectos de Infraestructura:
una utilización original del Project Finance
• PROINVERSION:
• “La concesión es una figura jurídica por la
cual el Estado transfiere por un lapso de
tiempo al sector privado la ejecución y
explotación de determinadas obras
públicas de infraestructura o la prestación
de determinados servicios públicos, más
no la propiedad sobre los mismos”.
• Muchas veces no preexiste a la realización
del contrato, o existe en condiciones en las
cuales no se encuentra en capacidad de
prestar el servicio requerido.
• Una carretera por construirse puede ser
dada en concesión, así como una existente
en mal estado, o una en buen estado para
su mantenimiento.
• Una misma concesión puede incluir tramos
por construir, tramos en mal estado y
tramos en buen estado.
Project Finance, modalidad de financiación

• Es posible utilizar el Project Finance,

modalidad de financiación basada:
• «(…) única y exclusivamente en los
recursos generados por el propio proyecto,
de manera que sus flujos de caja y el valor
de sus activos, puedan responder por sí
solos como garantía de reembolso de la
financiación recibida, aún en los peores
casos predecibles técnica o
económicamente que pudieran ocurrir
durante la vida del proyecto.»(Gómez y
Jurado, 2001).
 Bibliografía:

• PROINVERSION (2005), Documento de

Trabajo N°4. LAS ASOCIACIONES
PÚBLICO PRIVADAS EN EL PERÚ
Disponible en :
https://www.google.com.pe/#q=contratacio
nes+privadas+peru
• Parejo, G. ( 2017). Contratos
Administrativos atípicos. Disponible en :
• https://www. Dialnet-
ContratosAdministrativosAtipicos-
2116318.pdf