Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
El presente archivo ha sido armado por la Prof. Ana Bernasconi para el curso.
Contiene legislación y doctrina correspondiente a temas del programa relacionados con
el derecho civil y empresarial, unidades 1 a 7 inclusive.
Tiene los artículos pertinentes del Código Civil y Comercial a texto completo con comentarios de
diversos juristas.
- DERECHO CIVIL – PARTE GENERAL . Rivera y Medina. 2016 (Esta obra está disponible completa
en biblioteca virtual de Uade, base de datos: PROVIEW
-CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO . Editado por Infojus - Directores: Marisa Herrera
1
LA CONTABILIDAD - LA EMPRESA- TIPOS DE SOCIEDADES
Por un lado, se utiliza la palabra derecho para identificar el derecho objetivo , que
comprende el conjunto de normas jurídicas ,emanadas de autoridad competente ,
de una comunidad.
Por ejemplo:
“El derecho argentino permite que dos personas del mismo sexo contraigan
matrimonio.”
Por ejemplo:
“ Todo habitante de nuestro país tiene el derecho de entrar y salir libremente del
mismo.”
2
En ciertas circunstancias el deber es genérico, de modo tal que corresponde a
toda la comunidad; por ejemplo todos deben respetar mi derecho de propiedad,
respetar mi derecho a la vida privada.
DERECHOS COLECTIVOS
- pueden ser ejercidos mediante un juicio iniciado por uno solo del grupo
3
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización".
Con la inclusión de los derechos colectivos en el nuevo código civil y comercial, Art.
14, la legislación argentina ha dado un importante avance en su protección pues
establece como límite al ejercicio de los derechos subjetivos que no afecte a los
colectivos.
El Derecho no es el único conjunto normativo que rige la vida del hombre, también
existen las normas morales y los usos sociales.
Las normas jurídicas son impuestas desde afuera al sujeto por el Estado-
heterónomo- y rigen la conducta en la sociedad – ámbito social- .
Si no son cumplidas hay una sanción sobre el patrimonio o la libertad del hombre,
son coercibles,obligatorias.
Las normas morales rigen la conciencia del hombre y son autoimpuestas por él
mismo: si no son cumplidas, la sanción sólo puede ser el rechazo social y el
remordimiento interno en la propia conciencia. No pueden obligarnos a cumplirlas,
son incoercibles. Rigen todos los escenarios de la existencia humana, aun su
intimidad.
4
El contenido moral se encuentra en diversas normas jurídicas: así se deben ejercer
los derechos con buena fe, con lealtad, y especialmente en el mundo de los
contratos, éstos deben celebrarse y cumplirse también con lealtad.
Asimismo, se le impone al juez el deber de sentenciar con equidad, que es la idea
de justicia en cada caso concreto.
Se llama Derecho positivo al conjunto de normas jurídicas que rigen, que están
vigentes, en un Estado en un momento determinado .
Por ejemplo, el Código Civil y Comercial comenzó a ser derecho positivo argentino
cuando entró en vigencia el 1 de agosto del 2015. Entonces se tornó de aplicación
obligatoria en todo el país. Antes de esa fecha no era derecho positivo.
Las leyes, los decretos y las normas jurídicas en general, dictadas y aprobadas por
la autoridad competente, tienen un momento, un día determinado, en que entran
en vigencia, ya lo estudiaremos al ver “aplicación de la ley en el tiempo”.
El derecho privado y el derecho público constituyen los dos grandes sectores en los
cuales se divide el derecho positivo.
5
La división entre derecho público y privado no es esencial, lo que se advierte con
sólo tener en cuenta que es una distinción que el sistema jurídico anglosajón no
conoce.
Entre nosotros, por herencia de la tradición jurídica del continente europeo,
distinguimos el derecho público y el derecho privado, y se han formulado
numerosos criterios para precisar los límites y contenidos de ambas categorías.
La tesis más aceptada es la que distingue según la posición de las partes en la
relación jurídica regulada por cada rama.
Así suele leerse que el derecho público se encuentra regulando relaciones donde
una de las partes tiene superioridad respecto de la otra: se trata de la persona
Estado , con su imperium ( su poder de mando) , como autoridad política.
Por ejemplo, las relaciones de las personas que acuden a los jueces se encuentran
reguladas por el derecho procesal, que es una rama del derecho público, pues los
jueces son uno de los tres poderes de gobierno.
En cambio, el derecho privado regula las relaciones entre personas donde existe
coordinación o igualdad. Así las relaciones entre los miembros de la familia y aun
quienes firman un contrato de alquiler de una vivienda están regulados por el
derecho privado, específicamente el derecho de familia y el derecho civil.
6
DERECHO CONSTITUCIONAL y su influencia en el derecho civil y comercial
La rama troncal del derecho público es el Derecho constitucional, puesto que la
Constitución es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico.
Estudia, por lo tanto, la organización de los poderes del Estado y los derechos y
deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en relación con los otros
individuos.
El Derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que su
influencia se extiende también a las reglas de derecho privado, entre ellas las del
Derecho civil y comercial.
Esta influencia se ve claramente en el ar t.1 del Código Civil y Comercial (en
adelante CCyC) , cuando dice:
7
distinciones —en punto a la capacidad— entre los ciudadanos y no ciudadanos,
nacionales y extranjeros , pues el art. 20 de la Constitución garantiza a los
extranjeros los mismos derechos civiles que a los ciudadanos.
DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen
el ejercicio de una de las funciones del poder: la administrativa,
predominantemente ejercida por el Poder Ejecutivo nacional y provincial.
Antiguamente se entendía que las relaciones entre el derecho administrativo y el
civil eran escasas, y que los aspectos no regulados por leyes administrativas eran
materia del derecho privado general.
Sin embargo, hoy se advierte que numerosas instituciones pueden estar
reguladas por ambas RAMAS, así como que ciertas instituciones propias del
Derecho civil pueden verse modificadas cuando se establece una relación jurídica
propia del derecho administrativo:
8
— la autorización para el funcionamiento de personas jurídicas, que el Código Civil
y Comercial defiere a la ley o al Poder Ejecutivo , y que se halla reglamentada por
leyes especiales;
— el dominio público y privado de los bienes , la determinación de la condición
jurídica de tales bienes corresponde al Derecho civil, pero la forma de afectación
de estos bienes, el uso directo o indirecto de la comunidad, es materia del Derecho
administrativo;
— la expropiación, está prevista en el Código Civil y Comercial pero sus requisitos
básicos están en la Constitución (art. 17 CN) y ha sido regulada por leyes locales.
DERECHO PENAL
El Derecho penal también forma parte del derecho público, por cuanto en su faz
subjetiva es el reflejo de la facultad que el Estado tiene de describir las figuras
delictivas ( los delitos) y determinar y ejecutar las penas que corresponden a los
hechos que en ellas se encuadran. En la aplicación de este derecho interviene el
agente fiscal, miembro del Ministerio Público, en representación del gobierno, para
acusar al sospechoso del delito.
EL DERECHO AMBIENTAL
Una de las novedades más significativas que se han producido en los últimos
decenios es la aparición de una nueva rama del Derecho que es el derecho
ambiental.
El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la
posibilidad de su agotamiento o degradación y de su derecho a vivir en un
ambiente sano.
9
El derecho al ambiente es inherente al derecho a la vida. Es un derecho humano y
universal, explícitamente enunciado en la moderna legislación.
La obligación de preservarlo es también universal, pues de lo contrario no puede
disfrutárselo.
10
“Artículo 41. Constitución Nacional. - Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;
y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
11
radiactivos; y garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada
información y a participar en la defensa del ambiente, de los recursos
naturales y culturales.
No es tan fácil ubicar a esta rama del derecho dentro de una de las dos esferas, al
igual que el derecho del trabajo.
Se asiste también al nacimiento de nuevos sectores del Derecho, cuya inclusión en
el derecho privado o en el derecho público, por lo menos genera dudas: derecho
urbanístico, derecho ecológico o ambiental, derecho registral, derecho del
transporte, etcétera.
EL DERECHO PROCESAL
Existe una controversia respecto de la ubicación del derecho procesal.
Es común entre nosotros la afirmación de que el derecho procesal penal y el
derecho procesal administrativo constituyen ramas del derecho público; mientras
que el derecho procesal civil constituiría una rama del derecho privado (Borda).
Tesis que se sostiene en que el objeto del procedimiento civil, como el de los
procedimientos comercial y laboral, es hacer efectivos los derechos que las leyes
conceden a los particulares; sin las correspondientes acciones, tales derechos no
tendrían vigencia práctica; de donde esas acciones son consecuencia necesaria de
estos derechos y deben tener su misma naturaleza jurídica; además, se sostiene
que estas ramas del procedimiento regulan controversias entre particulares y, por
consiguiente, forman parte del derecho privado.
Sin embargo, cabe hoy afirmar, siguiendo en esto a la doctrina mayoritaria, que el
derecho procesal es derecho público, en cualquiera de las ramas en que puede ser
subdividido, pues la administración de justicia es sin duda el ejercicio del poder del
Estado.
12
Y la relación de las partes, así como de los demás sujetos que pueden intervenir
en un proceso: testigos, peritos, etcétera, respecto del tribunal no es una relación
de coordinación sino de subordinación.
EL DERECHO CIVIL
a) Noción preliminar:
El derecho privado es básicamente el Derecho civil en cuanto éste es el derecho
común que tiende a regular todas las relaciones jurídicas que el hombre tiene o
puede establecer con otros sujetos de derecho sin consideración a sus calidades
personales o profesionales.
Se lo identifica como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones
ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es
decir, como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de la familia,
para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto
social.
Una de las áreas del derecho civil donde también se ha producido una notable
evolución es en el Derecho de familia. Esta área ha evolucionado hasta hoy con la
ampliación de la noción de familia , incorporando dentro de ella a la familia de un
solo progenitor, a la constituida por progenitores de igual sexo; a la protección
13
del progenitor afín en las familias ensambladas - es decir- la relación del nuevo
cónyuge de la madre o padre que vive con éste y su hijo - y la creación de
vínculos protegidos de filiación entre quienes decidieron procrear mediante
técnicas de reproducción humana asistida y las personas así concebidas.
EL DERECHO AGRARIO
Otra rama que tomó independencia del Derecho civil fue el derecho agrario. Es
decir, el derecho regulador de la explotación de la tierra en sus diversas formas.
Tampoco fue fácil el reconocimiento de la autonomía del derecho agrario, pues
numerosos autores sostuvieron durante muchos años que sus principios
fundamentales se encontraban en los códigos civiles.
Pero, nuevamente la intervención del Estado en la regulación de los aspectos
económicos de la actividad agropecuaria condujo a la creación de una masa
legislativa, a la que se dio en llamar legislación rural o agraria, que dio origen
posteriormente a la formulación de postulados o principios científicos propio del
derecho agrario, independientes o excepcionales del Derecho civil.
EL DERECHO COMERCIAL
Se asentó en sus principios sobre dos nociones básicas: el comerciante y el acto de
comercio. Comerciante es aquél que hace profesión del ejercicio de actos de
comercio y Acto de comercio por naturaleza es la intermediación en el cambio de
cosas muebles.
En el siglo XX el sujeto del derecho comercial ya no es el comerciante sino la
empresa, concebida como organización de los factores de producción, y la noción
de comercio se ensancha, incluyendo actividades agropecuarias, extractivas de
minería, petróleo y gas, de construcción: todas caen en la órbita del derecho
comercial.
A partir del 1 de agosto de 2015 se ha unificado un sector del derecho comercial
con el derecho civil en el Código Civil y Comercial, dejando atrás los dos códigos
separados, el civil de Vélez Sarfield y el Código de Comercio, ambos creados a
fines del año 1800.
Sin embargo, el derecho comercial no desaparece ni pierde entidad científica.
De hecho hay normas de derecho comercial que permanecen vigentes como la ley
de seguros.
El derecho mercantil es una rama del derecho privado cuyo origen es
independiente del Derecho civil, que encuentra legislación, jurisdicción y doctrina
propias, basadas en principios distintos de los del Derecho civil, y que se
caracteriza por su expresión internacional.
14
Las normas del Código Civil resultaron insuficientes para proteger lo que
indudablemente constituía la parte más débil del contrato, el trabajador.
Nació así, entonces, en una primera etapa lo que se conoció como "legislación del
trabajo", , estableciéndose la limitación de la jornada, la reglamentación de los
accidentes de trabajo (en la Argentina la ley 9688 de Accidentes, importó una
notable excepción al principio de la responsabilidad por culpa: al fundarla en el
riesgo creado por el titular de la actividad empresarial; y la regulación de otros
aspectos de las relaciones laborales.
Hoy es tema de debate la ubicación del derecho del trabajo en el ámbito propio del
derecho privado, habida cuenta de la permanente intervención del Estado en la
regulación de múltiples aspectos de la relación laboral.
Por lo menos debe señalarse que la mayor parte de las disposiciones laborales son
de orden público y por lo tanto, inderogables para las partes; y los beneficios
otorgados al trabajador son irrenunciables (artículo 12 de la Ley de Contrato de
Trabajo argentina).
15
Por un lado el derecho mercantil se ha expandido respecto del Derecho civil,
produciéndose un fenómeno que los autores llaman de comercialización del
Derecho civil, fuertemente viabilizado por la transformación económico-social que
se conoce como revolución industrial.
Las innovaciones tecnológicas permiten la introducción de las máquinas en el
proceso productivo haciendo técnicamente posible la producción industrial en
masa que hace crecer la productividad del trabajo y permite la reducción de los
costos de producción. El desarrollo demográfico, la concentración urbana crean
una enorme disponibilidad de fuerza de trabajo.
Ello llevó a una suerte de consolidación del Derecho civil y del derecho mercantil
en varios países.
16
LAS FUENTES DEL DERECHO
Utilizamos la expresión “fuentes del derecho” para indicar dónde o cómo nace el
Derecho vigente en un momento determinado, es decir cuáles son las formas de
producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un Estado , y que
constituyen por lo tanto su derecho positivo.
En síntesis, cómo se positiviza en normas el Derecho.
Para las personas también es útil conocer todas las fuentes en que se manifiesta el
derecho, y poder distinguir cuando es obligatoria y cuando no lo es, para conocer
cual es la conducta permitida y en su caso, la prohibida.
Hay diversas posturas entre los juristas que consideran también como otras
fuentes del derecho a la equidad, los principios generales del derecho, los
contratos, el derecho natural, entre otros.
17
Dentro de los principios generales del derecho, a modo de ejemplo, se citan
los siguientes:
Son normas que atraviesan todo el ordenamiento, como guías, ideas obligatorias,
pautas para interpretar y aplicar el derecho . Orientan al juez al momento de
solucionar un caso, aun cuando no exista una ley que le brinde la solución
específica y concreta.
18
LA LEY
19
Desde un punto de vista restringido , formal, se llama ley únicamente a
toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el
mecanismo constitucional.
En este sentido estricto llamamos ley a las de carácter general, obligatorias para
todos los habitantes, y a las que carecen del requisito de la generalidad que
conceden un privilegio en favor de determinada persona, como, por ejemplo, una
ley que otorga una pensión o la que da la concesión de un servicio público.
20
Es éste un concepto flexible, que depende no solamente de la sociedad, la época,
la religión imperante, sino también de la propia conciencia individual del juez.
Del mismo modo, nuestro Código habla de autonomía progresiva de niños y
adolescentes, que implica analizar con flexibilidad la situación particular de cada
menor de edad y su grado de compresión de las consecuencias de sus propios
actos, atendiendo a su edad y a su grado de madurez.
Estas fórmulas elásticas, flexibles, tienden a difundirse cada vez más en la técnica
legislativa moderna, que prefiere no aprisionar al juez con normas rígidas, que un
cambio de circunstancias puede convertir en injustas o inaplicables.
Son leyes imperativas las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad
de las personas sujetas a ellas; deben cumplirse aun cuando ambas partes
estimaran preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas. En algunos casos
asumen la forma de mandatos y en otros de prohibiciones; pero en cualquier caso,
los particulares no pueden dejarlas sin efecto. Este concepto se vincula con el de la
ley de orden público, que hemos de estudiar enseguida.
Desde luego, las leyes más importantes y las más numerosas, son las imperativas,
cuyo campo de acción se va ampliando más y más en el derecho moderno. Sin
embargo, en materia de contratos, las leyes supletorias siguen siendo numerosas,
21
no obstante la tendencia, cada vez más acentuada, al intervencionismo estatal en
esferas que antes estaban libradas al juego libre de las voluntades.
ORDEN PÚBLICO
22
Las normas de orden público deben ser aplicadas por los jueces aun cuando ello
no sea requerido por las partes.
Y aun cuando el texto de la ley no diga que se trata de una norma de orden
público, el juez puede decirlo y aplicarlo así en su sentencia.
Las leyes nacionales abarcan toda la materia reservada al Estado federal: aduanas,
contribuciones directas, relaciones con otros países, defensa nacional, navegación
de los ríos y mares.
También son leyes nacionales los Códigos Civil y Comercial, Penal, de Minería y
del Trabajo y Seguridad Social.
Estas son materias de derecho común, que estrictamente debieran ser legisladas
por las provincias; empero, la Constitución Nacional, con el propósito de unificar
criterios en temas sensibles para todos los habitantes del país, dispuso que debían
ser dictadas por el Congreso Nacional.
Se llaman Códigos de fondo a aquellos que legislan sobre los derechos sustantivos
reconocidos por las leyes a las personas: Código Civil, Comercial, Penal, de Minería
Aduanero. Por las razones señaladas en el número anterior, son dictados por el
Congreso Nacional.
Los Códigos de forma son los que indican la manera de hacer valer, de defender,
de ejercer los derechos reconocidos por las leyes de fondo: son los Códigos de
Procedimientos ante la justicia, cuya sanción está reservada a las provincias.
LA CODIFICACIÓN- UNIFICACIÓN
23
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, existían el Código Civil elaborado
por Vélez Sarsfield desde el año 1869, y el Código de Comercio , obra de los
juristas Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield , sancionado en 1862.
La unificación legislativa lograda en el 2015 con el CCyC no acarrea la fusión de
ambos derechos ni impide que el derecho comercial siga siendo un derecho
autónomo, ni se opone a que la ciencia del derecho comercial sea también una
ciencia jurídica autónoma.
No existe ya un código civil y un código de comercio sino un código de derecho
privado que comprende especialmente un libro sobre las obligaciones civiles y
comerciales en común y varios contratos.
En el actual código unificado se han adoptado decisiones para promover la
seguridad jurídica en las transacciones mercantiles. Por eso se regulan contratos
de distribución, bancarios, financieros, fideicomisos, régimen contable de los
comerciantes y muchos otros temas. Para esos fines se ha tenido en cuenta la
legislación internacional y el aporte de numerosos especialistas.
En otros términos, la tendencia hacia la unificación del derecho de las obligaciones
no se confunde con un propósito de unificación total.
El Código unificado está destinado a regular las múltiples relaciones que las
personas establecen en el rico entramado de sus vínculos personales,
familiares y empresariales; en su diario rol de consumidores; en la
construcción de proyectos diversos; incluye el resguardo de quienes se encuentran
en situación de vulnerabilidad o de desigualdad estructural y la exclusión de toda
conducta discriminatoria, supuestos que derivan lógicamente de la obligación de
interpretar los contenidos según las normas de derechos humanos.
La regulación contenida en los 2671 artículos que integran este cuerpo normativo
no es fruto de la casualidad, sino el producto de siglos de evolución de la cultura
24
jurídica occidental; de la experiencia desarrollada por la labor legislativa,
académica, doctrinaria y jurisprudencial de los argentinos.
El Código Civil y Comercial actual contiene un lenguaje más llano, mucho más
cercano a lo que constituye el habla cotidiana de los argentinos, y esa es otra
cualidad para el mejor conocimiento del derecho por todos.
25
Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, entre otros.
Cuando una ley puede reglamentar hacia el pasado se dice que es retroactiva.
Cuando no se le permite reglar hacia el pasado se dice que es irretroactiva.
26
Las relaciones jurídicas más frecuentes surgen de los contratos y hechos ilícitos: se
extinguen cuando se cumplen las obligaciones allí contenidas.
Las situaciones jurídicas derivan de tener un derecho real de dominio sobre una
cosa, o el derecho de usufructo, y también son las situaciones familiares: son
permanentes.
Unas y otras son alcanzadas por la nueva ley por igual.
Por ejemplo, si una persona había firmado un contrato de locación por el que se
había obligado a pagar en dólares y la nueva ley le permite pagar en pesos, a
partir de la entrada en vigencia de esta ley, podrá pagar en pesos.
Contrario a la idea de existente es una relación o situación concluida o extinguida.
En el ejemplo del alquiler, la nueva ley no se aplicará a los meses ya pagados,
que son consecuencias ya producidas.
Del mismo modo, si un matrimonio se disolvió al amparo de la vieja ley, la nueva
ley no puede cuestionar la forma en que se disolvió en el pasado.
Y también, si la nueva ley mandara aumentar los créditos hipotecarios, no
afectaría a aquellos créditos ya pagados y extinguidos al amparo de la vieja ley.
Si pudiera hacerlo, esta nueva ley sería retroactiva: y el principio es la
irretroactividad.
3.- Subsiste y se aplica la vieja y antigua ley en lugar de la nueva ley cuando se
trata de normas supletorias ya incorporadas a un contrato en curso: este se
sigue rigiendo por la norma supletoria anterior.
De esta manera se respeta la voluntad de las partes expresada en un contrato.
Aplicar una nueva ley supletoria implicaría introducir un cambio importante en las
obligaciones y derechos contenidos en el contrato.
Este respeto por las normas supletorias anteriores tiene su excepción cuando la
nueva norma supletoria protege de mejor manera los derechos de un consumidor.
Si por ejemplo, la nueva ley supletoria reprime la usura, se aplicará
inmediatamente a las relaciones y situaciones existentes porque es más favorable
para el consumidor. El criterio para por proteger al consumidor de una mejor
manera que la vieja ley.
27
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso
de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor
en las relaciones de consumo.”
La entrada en vigencia
Existen casos en los que para facilitar la comprensión y análisis del nuevo texto
legal es necesario que se fije un plazo amplio para su entrada en vigor, tal como
sucediera en oportunidad de ser sancionado el anterior Código Civil (ley 340 del 25
de septiembre de 1869) cuando el Congreso fijó su entrada en vigencia más de un
año después, el 1° de enero de 1871.
Lo mismo acontece con el Código unificado que se aprobó por ley 26.994 (B.O del
8 de octubre de 2014) con fecha de entrada en vigencia el 1° de agosto de 2015.
Leyes secretas son aquellas que estando vigentes y que, por ende, deben
aplicarse, no han sido publicadas en el Boletín Oficial. ienen dicho carácter porque
la misma norma dispone, explican Laplacette y Leiva Fernández, que no debe ser
publicitada oficialmente, habiéndoselas admitido con criterios de extrema
excepcionalidad —por ejemplo en casos en los que está en juego la seguridad
nacional— ya que el hecho de que no pueda ser conocida por los ciudadanos
afecta uno de los principios esenciales del régimen republicano, cual es el de la
publicidad de los actos de gobierno y la consecuente responsabilidad de los
gobernantes.
28
“Art. 5º. CCyC — Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.”
En cuanto al carácter oficial que debe tener la publicación, si bien como regla ello
indica que se formalice a través del Boletín Oficial de la República creado por ley
438 del año 1870, este principio no es absoluto ni encuentra asidero en el texto o
en los antecedentes de la norma, razón por la cual se han admitido otros medios
para hacerlo con eficacia como, por ejemplo, cuando se trata de preceptos
dictados para un sector determinado —miembros del Ejército Argentino— y la
publicación se cumple en el boletín de la institución con un adecuado conocimiento
de sus .
LA COSTUMBRE
Para que una costumbre resulte una fuente formal de derecho y , por lo tanto, de
aplicación obligatoria, el CCyCC dispone que :
1.- debe ser reconocida en una ley
29
2.- o debe ser invocada y probada en juicio por las partes que pretenden su
aplicación
3.- o bien debe resolver cuestiones de hecho que no están reguladas por ninguna
ley
4.- En todos los casos la costumbre, para poder ser de aplicación obligatoria, no
debe ser contraria al derecho en general, a los principios generales.(Art. 1 del
CCyC)
LA JURISPRUDENCIA
Todo conflicto humano que no pueda ser resuelto entre las mismas partes del
conflicto mediante el diálogo y la negociación debe ser sometido a los jueces para
su resolución.
Nuestro Derecho no acepta el uso de la fuerza o la justicia por propia mano
porque significaría el imperio del caos.
a) Es obligatoria para las partes del juicio , pero no lo es para los terceros
ajenos al litigio; pues no sería posible hacerle producir efectos respecto de
personas que no han sido oídas y a quienes no se les ha dado oportunidad
de defender sus derechos.
30
b) Cuando ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace cosa
juzgada.
Para explicar mejor este punto primero explicaremos la forma en que está
organizado el Poder Judicial.
Está organizado como una pirámide, tanto si pertenece al gobierno nacional, como
si pertenece a un gobierno provincial.
A nivel nacional, en la cima se encuentra la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
31
En los casos “no penales”, la Corte es la tercera y última instancia.
La sentencia es obligatoria para las partes del juicio en que recayó esa sentencia.
Pero la sentencia de un juez, dictada en un caso, no obliga a otro juez, al resolver
otro caso.
La jurisprudencia emanada de otros jueces no tiene fuerza obligatoria para un juez
pues puede aplicar su propio criterio jurídico, según su ciencia y conciencia,
aplicando por supuestos las normas jurídicas vigentes y el sistema de fuentes
correspondientes al caso concreto que debe resolver.
La jurisprudencia es una fuente material, no obligatoria.
32
ajustar sus decisiones a las de aquél, pues, de lo contrario, es casi segura la
revocación de su sentencia.
Hay también en estos casos una razón de respeto; difícilmente los jueces insistan
en un punto de vista opuesto al de la jurisprudencia del tribunal del cual
dependen, si no es aportando nuevos argumentos no considerados por aquél.
En este sentido, aunque no es obligatoria, la jurisprudencia de los tribunales
superiores tiene fuerza y valor en los jueces inferiores.
De igual manera, cuando hay muchos precedentes coincidentes en un mismo
sentido sobre un tema determinado, aunque no provengan de un tribunal superior,
sino de otros jueces de igual rango, el juez a cargo de resolver, también aplica ese
precedente consciente de que expresa una conciencia jurídica ya formada sobre la
legitimidad y justicia de la solución dada.
Como los jueces están obligados a resolver, se deciden por una solución, aplicando
tal vez la doctrina, o los principios del derecho.
Cuando esa misma cuestión comienza a ser resuelta de manera “contraria” por
distintos jueces del mismo fuero se lesiona la seguridad jurídica, un valor
importante para toda comunidad, y la confianza en la justicia.
33
Entonces, las normas del derecho procesal han creado un mecanismo dentro del
sistema de justicia para estos casos que consiste en lo siguiente:
Todas las salas de la cámara de apelaciones del fueron en cuestión se reúnen a
deliberar y votar por una solución determinada.
La mayoría va a resolver el criterio a seguir , por ejemplo, qué tipo de tasa de
interés va a usar la justicia civil desde ese momento hacia el futuro.
Esa decisión mayoritaria es un fallo plenario, porque ha sido decidido por la
cámara “en pleno”.
Esta jurisprudencia plenaria unifica el criterio a aplicar en lo sucesivo, generándose
mayor confianza y SEGURIDAD JURIDICA en la comunidad que acude a los
tribunales, buscando que las controversias se resuelvan de manera coherente con
otras adoptadas con anterioridad sobre la base de los mismos hechos.
Se dice que la jurisprudencia plenaria es fuente formal porque debe ser aplicada
por todos los jueces inferiores del fuero en los casos a resolver en el futuro.
Asimismo, todos los jueces de la Cámara de ese fuero también están obligados a
aplicar el criterio elegido en el plenario.
La obligatoriedad del plenario termina aquí.
Los jueces de la Corte Suprema de la Nación no están obligados a resolver
cuestiones similares con el mismo criterio del plenario. Son jerárquicamente
superiores, para ellos no es obligatorio el plenario.
Ejemplo de fallo plenario del año 2009, sobre cambio de tasa de interés usada en
la justicia civil de la Nación.
34
WALTER Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" DEL 2/8/93 Y
"ALANIZ, RAMONA EVELIA Y OTRO C/ TRANSPORTES 123 SACI INTERNO
200 S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" DEL 23/3/04.2-
2-ES CONVENIENTE ESTABLECER LA TASA DE INTERÉS MORATORIO.
3-CORRESPONDE APLICAR LA TASA ACTIVA CARTERA GENERAL
(PRÉSTAMOS) NOMINAL ANUAL VENCIDA A TREINTA DÍAS DEL BANCO
DE LA NACIÓN ARGENTINA.
4-LA TASA DE INTERÉS FIJADA DEBE COMPUTARSE DESDE EL INICIO DE
LA MORA HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA, SALVO QUE
SU APLICACIÓN EN EL PERÍODO TRANSCURRIDO HASTA EL
DICTADO DE DICHA SENTENCIA IMPLIQUE UNA ALTERACIÓN DEL
SIGNIFICADO ECONÓMICO DEL CAPITAL DE CONDENA QUE
CONFIGURE UN ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO.
CONF.CNCIV.,EN PLENO,ABRIL20DE 2009. EXPTE . Nº: 489574 “SAMUDIO
DE MARTÍNEZ, Ladislaa c/ TRANSPORTE DOSCIENTOS SETENTA S.A. s/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”
FALLO COMPLETO PUBLICADO EN:Rev. La Ley del 22/4/2009, pág. 10, Tomo
2009-C.La Ley On Line.elDial.com del 21/04/2009 -Citar: elDial
-AA518A.microjuris.com -Cita: MJJ43082.Rev. Jurisprudencia Argentina, Abeledo
Perrot, Fascículo 10; B
Fuente: https://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00014/00072896.Pdf
“ARTÍCULO 37°:
Cuando un mismo caso Judicial haya sido objeto de resoluciones divergentes por
parte de distintas Cámaras o de distintas Salas de una misma Cámara de un
Departamento Judicial, al presentarse posteriormente uno similar, será resuelto
por las Cámaras del mismo fuero o la Cámara en pleno respectivamente, de
acuerdo con las siguientes reglas:
35
b) El plenario de Cámaras en lo Civil y Comercial, podrá ser convocado de oficio
por la Sala que interviene en el asunto que lo motiva o a petición de parte: en la
Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, deberá solicitar la reunión plenaria
de Tribunal, de oficio la Sala que le toque intervenir, pudiendo hacerlo además el
acusado, su defensor y el Ministerio Público.
LA DOCTRINA
Art. 1º.— Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
36
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
El nuevo código civil y comercial menciona como fuentes del derecho privado a:
a) leyes aplicables (es decir, el propio CCyC y las leyes complementarias), las que
deben estar en total consonancia con la CONSTITUCIÓN y los tratados de
derechos humanos en los que el país sea parte —tanto los que tengan jerarquía
constitucional como los de jerarquía originaria, y los que carezcan de tal valoración
normativa pero que hayan sido ratificados por el país;
Por último, se agrega que la relevancia en el campo jurídico de los usos, prácticas
y costumbres está condicionada o sujeta a que ellos no sean contrarios a derecho.
Cabe destacar que la versión sancionada quitó como fuente expresa del derecho a
la jurisprudencia, la cual estaba prevista en la versión elaborada por la Comisión
redactora que, después de la primera oración, agregaba la siguiente: “ A tal fin, se
tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso ”.
Ello no significa que la jurisprudencia no sea fuente de derecho —en este caso,
implícita—, sino que no está mencionada como las fuentes del derecho principales
porque es cierto que la fuerza de los precedentes, a veces, es un argumento de
peso para que el derecho no se dinamice sino que, por el contrario, quede rígido o
estancado, con la consecuente dificultad de aggiornar y modernizar la legislación a
través de interpretaciones que acompañen los cambios sociales.
37
En otras palabras, la intención que tiene el CCyC es que cada caso se resuelva
según las constancias e implicancias propias.
Ello no impide que se pueda apelar a la jurisprudencia como fuente inspiradora de
la solución a la cual se arribe, pero se tratará de una sentencia que será fruto y
resultado de la “creación” del derecho y no una mera actividad mecánica de
“aplicación” o “subsunción”.
Como bien se sostiene en la doctrina, las fuentes del derecho están íntimamente
relacionadas con la interpretación que hace el juez del derecho.
38
LOS SUJETOS DE DERECHO
Cada uno de los derechos subjetivos se ejerce frente a un sujeto que tiene el
deber de respetarlo.
Este sujeto puede cumplir voluntariamente su deber o no: en este último caso, el
titular del derecho debe ejercerlo, defenderlo, a través de un reclamo.
Dicho reclamo puede hacerse valer en el marco de una negociación entre partes,
en una mediación y también en un proceso judicial al final del cual dicho derecho
será reconocido por el juez en su sentencia.
LA BUENA FE
“ARTICULO 9°. CCyC.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser
ejercidos de buena fe.”
39
¿Acaso sería posible edificar un texto civil y comercial si no se partiera de la idea
de que se presume la buena fe, la honestidad, la lealtad en las conductas de las
personas?
Buena fe significa tanto la lealtad como la creencia en una apariencia.
ARTICULO 729.- Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión
y según las exigencias de la buena fe.
40
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar
la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.”
Ambos supuestos, que aluden a conceptos que deben ser objeto de interpretación
en cada caso concreto, deben ser valorados en forma dinámica, pues la
determinación de lo que es o no abusivo no puede quedar cristalizada al tiempo de
la sanción de la norma.
En el caso de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales
predispuestas o de contratos de consumo, las cláusulas abusivas se tienen por no
escritas, pues su imposición al adherente o consumidor constituye un ejercicio
abusivo de las prerrogativas del predisponente o proveedor .
Regularidad e ilicitud
El ejercicio ajustado a los fines por los que el derecho fue reconocido y a los
límites determinados por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, se
considera ejercicio regular del derecho.
41
El ejercicio abusivo de un derecho constituye un acto ilícito, pero no existe
antijuridicidad en el ejercicio regular o en el cumplimiento de una obligación
impuesta por la ley —como la que se da, por ejemplo, cuando un escribano
contratado para el perfeccionamiento de una escritura retiene sumas destinadas al
pago de tributos devengados con relación al acto—.
Efectos
Ante la verificación de un ejercicio abusivo de un derecho, ya sea a pedido de
parte, o por iniciativa del propio juez, éste debe adoptar medidas para hacer cesar
los efectos del ejercicio abusivo, y así evitar un mayor daño.
Igualmente, el juez puede disponer medidas para reponer las cosas al estado
anterior al ejercicio abusivo, y en su caso, también disponer un resarcimiento, una
indemnización por los daños ya causados con tal acto ilícito.
Fuente: https://aldiaargentina.microjuris.com/2017/09/01
Se ordena la demolición del muro que agrede el paisaje del lugar y resulta
impropio e inadecuado a la armonía natural que compone el marco de vida de los
residentes de la zona.
Sumario:
1.-Cabe confirmar la sentencia que ordenó la demolición del muro levantado por la
demandada, pues se trata de dos inmuebles situados en Zona Residencial
Extensiva (baja densidad, bajo factor de ocupación del suelo y alto nivel ambiental,
edificios aislados y rodeados de vegetación con predominio de espacios verdes) y
dentro de un tramo declarado de Interés Turístico y Ecológico , donde las parcelas
serán limitadas por cercos vivos, de alambre olímpico que no supere los dos
metros, cubierto de verde para que se mimetice con el paisaje del lugar y de tal
forma que permita su vista; por ello, resulta innegable que, aún cuando se tratare
de un muro privativo pero distante a escasos centímetros del límite divisorio de las
42
heredades, no corresponde su construcción con bloques y mucho menos a la
elevada altura que pretende la accionada.
Fallo: Sala I, Civil y Comercial y de Familia, del Superior Tribunal de Justicia de San
Salvador de Jujuy.29/5/2017.
43
del ejercicio injusto realizado por una gran empresa o sistema prestacional sino
que también puede darse en relaciones de menor despliegue en el mercado pero
de gran incidencia particular, como las establecidas entre locador y locatario en un
mercado donde existe escasez de vivienda.
Fuente: https://aldiaargentina.microjuris.com/2018/03/05
44
Resulta improcedente la actuación del banco demandado que ha trasladado la
deuda de la tarjeta de crédito a la cuenta corriente y debitado su importe de la
misma sin apoyo contractual y luego devengado intereses más onerosos
compatibles con un descubierto en cuenta corriente y no en punto a los que
específicamente autoriza la ley de tarjeta de crédito. Todo ello justifica retrotraer
aquel movimiento lo cual importa excluir tales guarismos de la cuenta corriente.
Confusión que tiene como resultado que frente a una situación de incumplimiento
del pago del préstamo personal, el cliente se vea expuesto automáticamente al
pago de intereses por demás elevados que se encuentran previstos para otro tipo
de situaciones.
En suma, el cliente que pacta un crédito personal por las vías ágiles que el Banco
le propone y que define con la entidad el monto, cuotas y tasa de interés, ve
radicalmente modificada su situación contractual con el mero procedimiento
contable de pasar tal deuda a la cuenta corriente donde se la debita por encima
del descubierto; pero de seguido se le aplica intereses compatibles con un
45
descubierto no pactado o superado en su límite, cuya onerosidad constituye un
hecho notorio.
Nota: los jueces de la sala le impusieron una multa al banco y le ordenaron aplicar
una tasa de interés menor los rubros adeudados por el cliente.
ORDEN PÚBLICO
46
Los valores que integran el orden público pueden referirse a la familia, al trabajo y
a la economía del país.
47
Sobre tales bases, se concluye que existen dos tipos o categorías de leyes: las que
pueden ser dejadas sin efecto por las partes —llamadas supletorias, interpretativas
o permisivas— y las que no, a las que el Código denomina de orden público, y que
son precisamente las imperativas, puesto que lo que caracteriza y configura a
éstas es la circunstancia de que las partes no pueden dejarlas sin efecto.
Por ello, de conformidad con la norma, la ley de orden público prevalece sobre la
voluntad individual contraria, por lo que los interesados no pueden eliminar u
obstaculizar los efectos de una disposición de tal carácter.
a) derechos individuales;
La norma constituye una de las reformas más significativas del Título Preliminar,
bien que fue parcialmente modificada por el Poder Ejecutivo Nacional con
anterioridad a su remisión al Congreso, juntamente con otras disposiciones
vinculadas al tema.
El texto del Anteproyecto decía: El afectado, el Defensor del Pueblo, las
asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen
legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general".
48
De todas maneras, aun cuando este texto fue eliminado, lo encontramos en el
art. 43 de la CN que dice: son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la
Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el
afectado".
El nuevo Código da una importancia relevante a los derechos de incidencia
colectiva, en consonancia con la Constitución Nacional: esto tiene un impacto
significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturales .
Los arts. 14 y 240 del código unificado constituyen una limitación clara al ejercicio
de los derechos subjetivos individuales al disponer que no pueden afectar los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el
paisaje y en general el medio ambiente.
Significa también colocar al ser humano y a las organizaciones en un lugar nuevo y
distinto dentro de la naturaleza, como una parte más y ya no como dueños de ella,
con atribuciones absolutas para destruirla, contaminarla y exterminarla como
hemos venido haciendo hasta ahora.
El ordenamiento jurídico no ampara el ejercicio de nuestros derechos cuando
produzcan daño ambiental y ello implica una adecuación de nuestras conductas a
nuevos parámetros legales.
En la misma línea se encuentra la función preventiva de la responsabilidad por
daños, permitiendo que cualquier persona accione judicialmente para pedirle al
juez medidas urgentes (condenas de dar, hacer o no hacer) para evitar daños
inminentes, especialmente ambientales. (Ver arts. 1710 a 1715 CCY C)
49
Fuente:http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/libros/pdf/practicas-
profesionales-sobre-casos-reales-2015/casos-de-derechos-colectivos.pdf
Hechos del caso: la Central Nuclear Embalse (CNE) posee una potencia eléctrica de
648 megavatios eléctricos (MWE) y brinda electricidad al Noroeste Argentino,
Cuyo, Centro y Gran Buenos Aires - Litoral desde la costa sur del Embalse del Río
Tercero, provincia de Córdoba.
Su construcción comenzó en 1974, fue inaugurada el 3 de mayo de 1983 y su vida
útil fue de 30 años con una operación del 80%.
La planta ha operado desde el año 1983 con un factor de carga promedio de 85%,
lo cual implicó que su vida útil finalizara en el 2011.
En 2012 Nucleoeléctrica Argentina S.A. (NASA) decidió extender la vida útil
del Reactor Nuclear de Embalse.
Por este motivo, la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) decidió
solicitar información a través de pedidos de informes.
Utilizando la Ley de Acceso a la Información Pública Ambiental 25.831 y el
Decreto 1172/13 –que obliga a todos los organismos del Estado dentro del
Poder Ejecutivo Nacional a brindar información– se solicitó información sobre el
cumplimiento de las instancias de evaluación ambiental, procedimientos de
aprobación y permisos para la toma de esta decisión.
En general, se buscaba conocer la observancia de la normativa ambiental
existente, en relación con la extensión de la vida útil de la Central.
Al haber transcurrido los plazos legales sin obtener respuesta alguna, se
decidió interponer un recurso de amparo para que NASA suministre la información
solicitada.
50
promoción de las herramientas jurídicas para que los ciudadanos participen
activamente en defensa de sus derechos. Estas intervenciones permiten un
mayor acceso a la información pública, la participación social y el sistema
judicial.
DERECHOS PERSONALÍSIMOS
51
Está claro que una persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre
el estilo de vida que desea (art. 19 Constitución Nacional).
Pero esa libertad deja de justificarse cuando su ejercicio atenta intolerablemente
contra la dignidad humana.
Sucede que esta dignidad es un valor objetivo sustraído a la disponibilidad de la
persona interesada.
Por otro lado, en una sociedad con tendencias inocultables a la mercantilización de
la persona humana, dejar solo en el consentimiento contractual la legitimación de
la disposición de un derecho fundamental o personalísimo equivaldría, en la gran
mayoría de los casos, a poner a los vulnerables al servicio de los fuertes, a los
pobres al servicio de los ricos.
Entonces, la norma circunscribe los actos de disposición que se hallan prohibidos a
límites éticos conformados por principios generales, como el de dignidad,
autonomía, beneficencia, etc. Fuera de este marco de prohibición cobra su
vitalidad la facultad general dispositiva.
52
El titular de los derechos personalísimos también puede requerir judicialmente
las medidas necesarias para prevenir o hacer cesar inmediatamente la
agresión antijurídica, así como para el restablecimiento del pleno disfrute de sus
derechos, independientemente de la responsabilidad civil a que hubiere lugar.
El art. 52 establece cuáles son las consecuencias del atentado y expresamente
prevé que ante su lesión se puede reclamar prevención del daño y reparación.
53
Sin lugar a dudas, dentro del elenco de prestadores de servicios de Internet han
sido los "buscadores" aquellos que más repertorio de casos han originado, y no
hace falta ser abogado para haber tomado conocimiento, más o menos acabado,
de los mediáticos litigios que involucraron a sitios como "google" o a "yahoo", en
demandas originadas principalmente por personalidades de la "farándula" (actores,
modelos, etc), pero también otras figuras públicas de ramas ajenas al espectáculo
(funcionarios públicos, periodistas, etc).
54
individual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual
constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud
mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en
cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas
al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños
significan un peligro real o potencial a la intimidad (CSJN, 15-4-93, E. D.
152-569).
55
1.- la “autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia
dignidad y la de su familia” (honor subjetivo u honra)
2.- “el buen nombre y reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito
de la persona o familia de que se trate” (honor objetivo, buen nombre, reputación
o fama”
Derecho a la imagen
Existe consenso en que el derecho a la imagen goza de una esfera jurídica propia,
constituyendo una categoría autónoma e independiente de la protección de otros
derechos personalísimos.
De ahí que su vulneración se configura con la mera captación de la imagen o la
voz sin el consentimiento del sujeto, aun cuando no se infiera una lesión a la
privacidad, al honor o a la identidad personal .
El derecho a la imagen confiere la facultad de oponerse y prohibir a terceros su
captación y divulgación. Desde su faz positiva, permite a su titular ceder su
uso y explotación incluso a título oneroso.
56
A ello se suma la voz, esto es la palabra hablada que es parte esencial integrante
de la personalidad del hombre .
57
vida privada que, voluntariamente, la persona involucrada ha expuesto al
público.
Derecho a la identidad
58
El derecho a la identidad ha sido conceptualizado como aquel que ostenta cada
persona de ser ella misma, de ser representado en su vida de relación con su
verdadera identidad.
2.- la “identidad de género” ,regulada por ley 26.743, que respeta la identidad
autopercibida, con prescindencia de las características biológicas de nacimiento.
Para que una persona pueda conocer sus orígenes no es posible obligar a otras a
una extracción de sangre.
La Corte Suprema de la Nación resolvió que una persona no puede ser compelida
a una extracción de sangre contra su voluntad pero ante un caso de tensión de
derechos de presuntos parientes que quieren conocer la identidad de un supuesto
pariente y éste no quiere , estableció que:
1.- pueden obtenerse muestras para hacer los estudios de ADN con
procedimientos menos invasivos (secuestro de peines o cepillos de dientes)
59
La afectación a la dignidad también tiene lugar cuando se vulneran los llamados
derechos que hacen a la personalidad física, relacionados con :
1.- su derecho a la vida y a una muerte digna
2.- su derecho a la integridad de su cuerpo y su salud
3.- su derecho sobre sus despojos mortales
Derecho a la vida
Está protegida en normas de derecho constitucional, derecho penal y derecho civil,
así como normas en tratados internacionales de derechos humanos.
Se la protege desde el mismo momento de la concepción, concepto que abre el
debate sobre cual es el momento exacto de la concepción. Volveremos sobre el
tema al estudiar el comienzo de la vida humana.
Regulación vigente del aborto: Hoy el aborto es un delito, salvo los casos de
excepción hoy regulados en el código penal de la Nación .
Pero notemos que hay dos condiciones que deben cumplirse en ambos casos: el
aborto debe ser practicado por un médico diplomado y con el consentimiento de la
mujer encinta.
La Corte Suprema de Justicia ha resuelto en un fallo del año 2012 que el aborto
está permitido y por ende no hay sanción penal, cuando el embarazo proviene de
una violación de una mujer que no sea demente. Aplicó principios de igualdad y
dignidad de las personas.
60
Proyecto de ley para despenalizar el aborto: El 30 de junio de 2016 se presentó
(por sexta vez consecutiva) en la Cámara de Diputados de la Nación el Proyecto de
Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) redactado por la Campaña
Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito. El Proyecto, que
propone la despenalización y legalización del derecho al aborto en Argentina,
cuenta con la firma de más de 40 legisladores de todos los arcos políticos y fue
girado a las Comisiones de Legislación General, Legislación Penal, Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia y Acción Social y Salud Pública.
Puntos básicos del proyecto: Señalamos para propiciar un debate serio sobre el
tema los principales artículos del proyecto.
Artículo 1°: En ejercicio del derecho humano a la salud, toda mujer tiene derecho
a decidir voluntariamente la interrupción de su embarazo durante las primeras
catorce semanas del proceso gestacional.
Artículo 2º: Toda mujer tiene derecho a acceder a la realización de la práctica del
aborto en los servicios del sistema de salud, en un plazo máximo de 5 (cinco) días
desde su requerimiento y en las condiciones que determina la presente ley, la ley
Nº 26.529 y concordantes.
Artículo 3º: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo primero, y más allá del plazo
establecido, toda mujer tiene derecho a interrumpir su embarazo en los siguientes
casos:
61
El derecho a una muerte digna
Antecedentes legales:
62
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los
términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre
terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o
salud.
El derecho sobre el propio cuerpo implica que toda persona competente puede
disponer del propio cuerpo a través de un acto de voluntad, libre y revocable.
Ero hay límites: aquí continúa la regla de la indisponibilidad relativa de los
derechos personalísimos a los relacionados con el propio cuerpo.
63
1) cuando esa disposición causa una disminución permanente de la integridad que
no tiene una razón de salud, de modo que no se permiten, por ejemplo, los actos
de automutilación que no responden a razones médicas, o
La excepción : sí se permite disponer del propio cuerpo, aun cuando ello ocasione
una disminución permanente de su integridad, si se justifica o es requerido para el
mejoramiento de la salud de la persona (por ejemplo, si se requiere amputar una
pierna gangrenada) o excepcionalmente la salud de otra persona, de conformidad
a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (por ejemplo, la donación de un
órgano).
64
Es decir, este derecho de disposición se extiende a los actos que afectan al propio
cuerpo de la persona y que producen una disminución permanente de su
integridad, si son requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona o
excepcionalmente al mejoramiento de la salud de otra persona.
Este consentimiento informado debe ser dado por el paciente luego de recibir toda
la información precisa por parte de su médico. Es importante conocer el contenido
de este acto.
a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos
perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento
propuesto o de los alternativos especificados;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando
se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen
en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de
hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas
de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en
relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento
desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de
ese estadio terminal irreversible e incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de
atención de su enfermedad o padecimiento.
65
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones
en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe
garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
66
ejemplo: ser torero, trapecista, circense, motociclista de carrera, entre otras (es
imposible enumerar de modo exhaustivo las actividades que puede encerrar este
supuesto)—, pero siempre que se adopten las medidas de prevención y
seguridad adecuadas a las circunstancias.
Es decir, la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación está supeditada al
cumplimiento de dos condiciones: 1) que esa actividad sea la habitual —
profesional o no de la persona— y, 2) que se tomen las medidas de prevención y
seguridad adecuadas.
Hasta la sanción del CCyC, no existía en nuestro país una ley con alcance nacional
que regule la investigación en seres humanos, sino disposiciones de carácter local
y reglamentaciones específicas de las autoridades de contralor, generalmente
circunscriptas a ciertos tipos de investigación.
Esta falta de precisiones sobre el tema había dado lugar a que se lo considerara de
incumbencia provincial, como un derecho no delegado, lo que en la práctica
hubiera ocasionado problemas por la multiplicidad de soluciones que se podrían
generar.
Ahora, con esta legislación sobre investigación con seres humanos, queda en claro
que pertenece a la órbita nacional.
Entonces, por su alcance, el art. 58 va a regular en todo el país los requisitos
indispensables, mínimos y esenciales para la investigación en seres.
Se trata de regular un núcleo duro que sirva de base mínima de protección y que
permita armonizar la normativa existente a nivel nacional y la legislación de todas
las jurisdicciones en beneficio de la protección de los derechos de los sujetos.
67
Cabe destacarse que el inc. c) exige contar con la aprobación previa de un comité
acreditado de evaluación de ética en la investigación debiendo entonces
este constituirse y regularse. de esta manera, se institucionaliza en la órbita del
derecho civil a los comités de ética de investigación, llamados a dar su aprobación
previa a tales investigaciones. Además, el inciso exige que este comité esté
acreditado, de modo que debe existir una instancia superior que haya aprobado su
constitución.
El inc. e) requiere que medie una cuidadosa comparación de los riesgos y las
cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas
que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que
se investiga.
El inc. f) exige contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y
específico —no se admite entonces, el consentimiento por representación— de la
persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos
comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y
posibles beneficios. dicho consentimiento es revocable. Estas exigencias se
justifican por la complejidad de la materia, atento a las aristas bioéticas que la
envuelven. A su vez, la revocabilidad del consentimiento refuerza los derechos de
los sujetos intervinientes, al autorizarlos a retirarse de la investigación en cualquier
momento del ensayo.
El inc. g) estipula que el bienestar de la persona que participa en la
investigación debe tener siempre primacía sobre todos los otros intereses
El inc. h) exige resguardar la intimidad de la persona que participa en la
investigación y la confidencialidad de su información personal
El inc. i) consagra el principio de no onerosidad para los sujetos de la
investigación y privilegia los derechos del participante. Establece, para el promotor
de la investigación, la obligación de asegurarle la atención médica pertinente y
apropiada en todo momento, no solo durante, sino también una vez finalizada la
investigación, cuando se trate de efectos adversos relacionados con ella.
El inc. j) prevé la pauta de aprovechamiento compartido de los beneficios, los
sujetos de investigación merecen que se les asegure el acceso al beneficio post-
ensayo, pero la responsabilidad de esta garantía no puede recaer sobre el
investigador, sino sobre quien se beneficiará de la patente del medicamento.
68
b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas
y profesionales apropiadas;
69
Dador vivo: En principio la ley solo autoriza el transplante entre parientes
consanguíneos pero la jurisprudencia ha autorizado casos que no los son.
El consentimiento debe ser dado por el propio dador y no puede ser reemplazado
por su representante, en caso de que sea menor o incapaz.
70
En materia jurisprudencial, el respeto por las directivas anticipadas se refleja,
entre otros casos, en “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas
precautorias“. En él, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no hace lugar al
pedido del padre del paciente a que se realice una transfusión de sangre en virtud
de que el paciente la rechazó en una directiva anticipada.
71
Derecho sobre las propias exequias
Con relación al propio cadáver, el CCyC reconoce a la persona el derecho a
disponer el modo de sus exequias e inhumación de su cadáver.
72
COMIENZO DE LA EXISTENCIA HUMANA
LA CONCEPCIÓN
73
Asimismo, hasta la actualidad se desconoce la naturaleza jurídica del embrión no
implantado (cosa o persona??) porque aun no se ha dictado una ley especial.
1)La que asimila la concepción con la fertilización del óvulo por el espermatozoide.
74
Un bebé también puede haber sido gestado en el laboratorio, mediante
inseminación artificial o fertilización asistida.
En el laboratorio se generan varios embriones y se eligen los mas aptos para ser
implantados en el útero de la persona que quiere procrear mediante estas
técnicas.
Los embriones generados y no utilizados suelen quedar congelados por un máximo
de diez años por el laboratorio.
Según la corriente de pensamiento que elijamos para determinar el momento de
la concepción, nos encontraremos con el problema siguiente:
75
En definitiva, para la Corte IDH la existencia de la persona humana comienza con
la implantación del embrión y, por ende, el embrión no implantado no es
persona humana. Por tanto, según nuestro derecho, la existencia humana
comienza con la implantación en el útero.
EL NACIMIENTO
En el momento del parto pueden darse dos situaciones distintas con consecuencias
jurídicas diversas:
1.- si el concebido nace con vida, y respira por sí solo aunque sea unos instantes
mientras ya está separado de la madre, se considera que es persona y todos sus
derechos se consolidan de ahora en más. Si ese bebé falleciera al poco tiempo,
transmitiría a sus propios herederos su patrimonio.
2.- si el concebido nace sin vida, o si apartado de la madre, no logra respirar por
sí solo unos instantes, el Derecho entiende que nunca existió una persona
humana. Esto tiene implicancias en el derecho sucesorio por ejemplo.
“Art. 21. CCyC — Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos
si nace con vida.Si no nace con vida, se considera que la persona nunca
existió. El nacimiento con vida se presume.”
¿Cómo se prueba?
El CCyC simplifica la regulación al respecto, considerando que no hace falta
dedicar una disposición especial para esta cuestión sobre cuáles son los modos de
probar el nacimiento con vida, ya que la prueba de este hecho está sujeto a todos
76
los medios probatorios, como acontece cuando se pretende probar cualquier
situación fáctica de este tenor. Los estudios médicos tendrán especial importancia.
DERECHO A LA IDENTIDAD
en los nacidos con técnicas de fertilización asistida
77
El CCyC quita toda referencia a la muerte “natural”, ya que el fin de la existencia
de la persona humana sucede con total independencia de cuál haya sido la
principal causa del deceso: muerte natural, un accidente o un hecho violento.
Así, es la muerte —cualquiera sea su causa— lo que le interesa al derecho civil
como hecho extintivo de la persona, y consigo, de la personalidad.
En otras palabras, con la muerte se produce el fin de la existencia de la persona
humana y pasa a ser considerado un cadáver, ostentando otra naturaleza ( es una
cosa) y otras consecuencias jurídicas.
78
d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente
actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del
Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).
ARTICULO 24. — A los efectos del artículo anterior, la certificación del fallecimiento
deberá ser suscripta por dos (2) médicos, entre los que figurará por lo menos un
neurólogo o neurocirujano. Ninguno de ellos será el médico o integrará el equipo
que realice ablaciones o implantes de órganos del fallecido.”
79
convenientemente. La ausencia simple no debería generar, en principio, sospechas
de fallecimiento ni adoptar medidas sobre sus bienes en tanto la ausencia no se
prolongue en el tiempo. Se encuentra regulada por los arts. 79 al 84 CCyC.
Se regula acá el caso en que el ausente se hubiese encontrado por última vez en
el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante,
susceptible de ocasionar la muerte o hubiere participado de una actividad que
80
implique el mismo riesgo y no se tiene noticias de él por el término de dos años,
contados desde el día que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso.
EL PROCESO
81
7) Una vez dictada la sentencia, el juez deberá ordenar la inscripción de la
sentencia en los libros de defunciones del registro del estado Civil y la
resolución que declaren la aparición del ausente se anotará también.
8) los herederos y los legatarios reciben los bienes del declarado
presuntamente fallecido previa formación de inventario, y bajo la situación
de prenotación, una limitación para vender.
82
ATRIBUTOS DE LA PERSONA HUMANA
CARACTERES
Son necesarios, vitalicios (se extingan con la vida de la persona), inalienables ( no
se pueden comerciar) y son imprescriptibles ( no se pierden aunque no se usen
durante un tiempo.)
CAPACIDAD
83
El reconocimiento de la capacidad y su regulación constituyen materia de orden
público en un ordenamiento jurídico, por lo cual las partes no pueden efectuar
pactos o concesiones al respecto que importen desconocer las normas imperativas.
La capacidad tiene dos aspectos: la capacidad de derecho y la capacidad
de ejercicio.
Se dice que en estas incapacidades de derecho hay una idea moral pues trata de
evitar abusos por parte de personas que están en una posición ventajosa , de
mayor poder, y que tienen -también - una responsabilidad de actuar cuidando
intereses ajenos (el juez y el padre, en el ejemplo).
84
Si no tuvieran esta limitación legal para realizar ciertos actos con las personas
sobre las cuales tienen responsabilidad, podrían verse tentados a realizar estos
actos prohibidos en su propio y exclusivo beneficio, en lugar de proteger al otro.
85
El artículo incluye como personas incapaces de ejercicio a:
Sin embargo, ello requiere una serie de aclaraciones a fin de distinguir entre
personas incapaces y personas con incapacidad para ciertos actos.
Las personas por nacer son incapaces totales de ejercicio. Ejercen sus derechos
a través de sus representantes legales: sus padres.
86
“Art. 25.CCyC— Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la
persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que
cumplió trece años.”
Este piso de los trece años es entonces la pauta de distinción para los dos grupos
que conforman el universo de infancia: niños y adolescentes.
Adoptar, en cambio, la distinción entre “niños” y “adolescentes” es una opción
coherente con la perspectiva de los derechos humanos y de la más moderna
doctrina en materia de infancia —que ya venía empleando estas denominaciones,
atenta al efecto no neutral del lenguaje y a la necesidad de “nombrar” a las
personas en su etapa de infancia por su propia denominación y no con referencia a
una condición de desarrollo más despersonalizada—.
“Art. 26. CCyC— Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes
legales, puede intervenir con asistencia letrada.
87
Si analizamos el presente artículo en conjunto con el art. 22 ya comentado,
podemos concluir que la incapacidad no es un principio en el CCyC, por
cuanto son las limitaciones o restricciones las que constituyen la
excepción en el nuevo sistema (art. 22).
La permeabilidad de los requisitos exigidos en la norma comprende una amplitud
de supuestos que pueden ser incluidos en esta suerte de “cláusula de
capacidad creciente o abierta”, de la mano del principio de autonomía
progresiva de rango constitucional (art. 5° CDN) .
Claramente, explica la Corte, “… La capacidad de decisión de un niño de 3 años no
es igual a la de un adolescente de 16 años (…) y ello debe ser tenido en
consideración a los fines de determinar su interés superior ”.
Así, iguales edades no significan capacidades iguales y un mismo niño presentará
capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros.
El criterio es dinámico, mutable: por ejemplo, mientras un adolescente cuenta con
capacidad para solicitar y decidir el empleo de métodos de anticoncepción —por
ejemplo, preservativos— no la presenta para consentir —por sí solo— una
intervención quirúrgica que pone en riesgo su salud o una cirugía estética.
88
ARTÍCULO 2°.- Créase un Registro Provincial de Abogados del Niño en el ámbito
del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, donde podrán inscribirse
todos aquellos profesionales con matrícula para actuar en territorio provincial que
demuestren acabadamente su especialización en derechos del niño, certificado por
Unidades Académicas reconocidas y debidamente acreditadas, ya sean estos
profesionales del ámbito público como privado, y/o integren distintas
organizaciones de la sociedad civil que trabajen la problemática de la infancia y
adolescencia.
La asistencia jurídica y defensa técnica será provista a partir de criterios
interdisciplinarios de intervención, fundados en el derecho de los niños y niñas a
ser oídos y en el principio del interés superior del niño.
ARTÍCULO 5°.- El Estado Provincial se hará cargo del pago de las acciones
derivadas de la actuación de los abogados patrocinantes de los niños –Abogados
del Niño-.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos
que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada
según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.
89
Tienen la capacidad para ejercer una actividad económica profesional o laboral,
bajo relación de dependencia o en forma independiente.
Tienen la administración de los bienes adquiridos mediante trabajo, empleo,
profesión o industria .
Sin distinción de edad, los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana que
celebren se presumen realizados con la conformidad de los progenitores .
90
Casa, Consumidores y Usuarios de la República Argentina y otros c/ Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires”, 14/10/2003);
91
Transcribimos la parte pertinente de la legislación laboral ,Ley de contrato de
trabajo Nro.20774:
Art. 32.LEY 20774 —Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años,
pueden celebrar contrato de trabajo.
Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años,
pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables
o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva
independientemente de ellos.
92
En lo que refiere al tratamiento dispensado históricamente a las personas con
discapacidad, desde el “modelo médico” se considera que las causas que dan
origen a la discapacidad son científicas: una limitación física, psíquica, mental o
sensorial individual de la persona.
La vida de una persona con discapacidad se considera menos valiosa que la del
resto de las personas, aunque esa suposición puede ser revertida en el caso de
que la persona sea rehabilitada.
Las respuestas sociales se basan en una actitud paternalista y de subestimación,
enfocadas en lo que las personas no pueden realizar por motivos de su diversidad
funcional.
Por ello el instituto de la curatela se instrumenta como un sistema de sustitución
en la toma de decisiones.
De este modo, se considera a la persona con discapacidad como un ser
dependiente, inferior, que necesita ser rehabilitado a los efectos de recuperar su
dignidad, tras lograr ocultar o eliminar su diferencia.
Propósito
93
El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás.
Definiciones
94
Artículo 12 (dispone la plena capacidad de ejercicio de las
personas con discapacidad)
• Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho
en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
95
RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD Y LA INCAPACIDAD EN EL CÓDIGO
96
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado
y el sistema de apoyos resulte ineficaz – ES UNA RESTRICCIÓN TOTAL.
97
La figura se justifica, como dijimos, frente a la absoluta imposibilidad de la persona
de interactuar por su medio y expresar voluntad; no reconocer la opción de un
curador como alternativa en estos casos implicaría impedir a la persona el ejercicio
de sus derechos.
98
Es decir, la persona podrá comparecer con un abogado particular y, en caso de no
hacerlo, necesariamente se le deberá designar un defensor que ejerza su defensa
técnica desde el inicio del proceso.
En cualquier caso, tanto el juez como el Ministerio Público velarán para que la
actuación del defensor se lleve a cabo de un modo respetuoso de la voluntad y
preferencias de la persona, sin conflicto de interés.
De este modo, se abandona definitivamente el concepto de “auxiliar externo del
juez”, con el que parte de la doctrina caracterizaba la función del derogado
curador provisorio, quien —según ese criterio— debía encauzar su actuación en
búsqueda de la verdad objetiva, incluso desoyendo la voluntad de su defendido.
Prueba
Rige el principio de amplitud probatoria. La persona en cuyo interés se lleva
adelante el proceso puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Por
su parte, quien solicitó la declaración de incapacidad o capacidad restringida puede
aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.
Juez competente
Siguiendo el criterio de inmediación territorial, el juez competente para entender
en la causa es el correspondiente al del domicilio de la persona o el de su lugar de
internación.
La sentencia
La sentencia a dictarse al finalizar el proceso deberá necesariamente pronunciarse
sobre los cuatro incisos que componen la norma.
Por su parte, el pronunciamiento judicial acerca de la época en que la situación se
manifestó (inc. b), reviste importancia a los fines de juzgar la eficacia de los actos
realizados por la persona antes de que se le dicte sentencia .
99
a) diagnóstico y pronóstico;
b) época en que la situación se manifestó;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor
autonomía posible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo
interdisciplinario.”
100
Designación de apoyos
101
1.2. “... que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones”
Más allá de las diversas modalidades que pueda adoptar, lo que define una medida
de apoyo es el despliegue de su actuación y finalidad: favorecer la autonomía y el
ejercicio de los derechos de la persona.
El objetivo no es la “protección” de la persona sino la “promoción” de sus
derechos.
La figura de apoyo no es el anterior curador asistente del declarado inhábil. La
actuación del curador, sea sustitutivo o de asistencia, se focaliza en el momento de
realización de los actos jurídicos, subrogando o, en el mejor de los casos,
coparticipando con la persona en la celebración del acto.
El apoyo atiende a instancias previas, tiene como fin que la persona pueda
desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informarla, colaborar a su
comprensión, razonamiento; incluso, si la persona logró formar decisión razonada,
el apoyo podría no ser presente en dicho momento de celebración del acto.
Por otro lado, el apoyo se dirige a favorecer la actuación “en todos los actos de la
vida” como reza la Convención y no solamente en cuanto a la celebración de actos
jurídicos.
1.3. “... para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en
general”
Como dijimos, las medidas de apoyo tienen una esfera de actuación más amplia.
Más allá de que, como es de lógico, un CCyC se ocupa de los efectos jurídicos de
las conductas humanas, involucra también la celebración de simples actos lícitos
(art. 258 CCyC).
102
expresarse oralmente. Estas formas son estrategias ,técnicas, que se aplican para
alcanzar efectividad en la comunicación y la consiguiente equiparación de
derechos. Estas estrategias se aplican también para las personas cuya
discapacidad les dificulta la incorporación de las normas sociales no escritas, como
reguladoras de conductas interhumanas, que traen por consecuencia el
desconocimiento del vocabulario más básico.
En sintonía con lo dicho, el art. 32 CCyC reza “ el o los apoyos designados deben
promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona protegida”.
Designación de curador
103
Pero cuando se refiere a la de capacidad restringida (incapacidad de ejercicio
relativa), el precepto legal se aplica únicamente respecto de aquellos actos que
fueron específicamente restringidos a través de la sentencia, que luego no fueran
realizados en la forma allí prescripta (ej: bajo un sistema de apoyos inscripto en el
Registro).
Por un lado, no hay categorías médicas que califiquen a las personas como
incapaces o inhábiles; por el otro, la permeabilidad y flexibilidad del régimen de
restricciones posibilita respuestas a medida en el caso de las restricciones
puntuales, que conservan la vigencia del principio de capacidad a excepción de los
actos limitados o restringidos.
104
No obstante, ha de entenderse que también existe un interés jurídico en la
protección de la persona (art. 31 CCyC), dado que no es de interés la dilapidación
gravosa o ruinosa del patrimonio familiar, que también involucra al propio pródigo.
105
A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece
una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación
a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás.
DOMICILIO
REAL
Este domicilio es el genérico, para todas las personas humanas sin excepción.
El nuevo código permite a un ser humano tener hasta dos domicilios reales
simultáneos.
El domicilio real es el domicilio general u ordinario de una persona humana: sirve
para la generalidad de las relaciones jurídicas y extiende su eficacia de manera
indefinida y universal.
Normalmente, este domicilio real coincide con el lugar donde la persona humana
tiene su residencia habitual .
106
“Art. 73.— Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el
lugar de su residencia habitual.
Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la
desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de
dicha actividad.”
Para las cuestiones relacionadas con esta actividad quedará válidamente notificada
en el domicilio donde ejerza la misma.
Para el resto de sus cuestiones personales y familiares, quedará válidamente
notificada en el lugar donde tenga su residencia habitual.
Es preciso que concurran, por tanto, los dos elementos, Rivera sostiene que el
mero abandono material de la residencia no constituye cambio de domicilio si no
va acompañado de la intención de establecerse en el nuevo lugar; y la sola
intención, si no va acompañada del hecho traslado, tampoco constituye cambio de
domicilio.
107
ubique a la persona en el momento en que deba notificársela, o bien donde tenía
su último domicilio conocido.
LEGAL
El domicilio legal es el lugar establecido por la ley para dar seguridad jurídica en
ciertos casos .
Es fijo, no es voluntario sino forzoso, lo determina la ley, y allí habrá que
notificarle y considerarlo su domicilio a los efectos legales, para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
Asimismo, resulta de carácter excepcional, puesto que sólo juega en los supuestos
fijados por la ley.
Tercer caso: los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los
que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual.
Esta norma tiene por finalidad ubicar a las personas, que de otra manera no
podrían ser localizadas, en algún lugar determinado para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
108
La ley establece el domicilio legal en el lugar de su residencia actual para los casos
de:
a) los transeúntes: aquellas personas que se trasladan de un lugar a otro sin
detenerse en ningún lugar;
b) las personas de ejercicio ambulante, aquellas que con motivo de su oficio
carecen de residencia estable y,
c) las personas que no tienen domicilio conocido.
ESPECIAL (CONTRACTUAL)
109
Es el elegido libremente por las partes y el domicilio convenido —como todas las
disposiciones contenidas en el contrato—, como principio general, tienen fuerza de
ley para los contratantes.
Sólo sirve durante la vida de un contrato y respecto de las obligaciones allí
asumidas.
Fuera de esta situación excepcional, cada firmante tendrá su domicilio real
determinado en la forma antes analizada para otros derechos y obligaciones de su
vida.
Por su parte, también es fijo e invariable, ello por cuanto la cláusula que lo
establece no puede ser modificada en forma unilateral: debe notificarle por medio
fehaciente (carta-documento o telegrama) dicho cambio.
NOMBRE
Dentro de este tema queda comprendido tanto el prenombre (el nombre de pila)
como el apellido y el seudónimo.
En este tema sólo veremos la elección del prenombre, uso del apellido por los hijos
y el cónyuge, cambio de nombre y/o apellido y uso del seudónimo.
110
no deben usarse apellidos como nombres
no deben ser extravagantes (poco común o extraño)
Con el nuevo código ,los padres o quienes deban realizar la elección del
prenombre pueden utilizar nombres extranjeros sin su traducción al idioma .
Es esta materia la norma contempla el principio de libre elección del
prenombre en cabeza de los padres, con la específica limitación en cuanto a que
éstos no pueden resultar extravagantes.
111
Con anterioridad a este código ,numerosos tribunales y jueces de nuestro país
declararon la inconstitucionalidad de los artículos pertinentes de la ley del nombre
que exigían la preeminencia del apellido paterno por sobre el materno, con
fundamento en:
- la ley de matrimonio igualitario
- en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional —extremo por el cual resultara necesaria la adecuación de las
normas internas a los principios constitucionales amparados por dichos
pactos—,
- en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
defiende el interés superior del niño y señala que debe ser eliminada toda
forma de discriminación contra la mujer o por razones de sexo y en la
legislación internacional.
El apellido designa a la vez al grupo y cada uno de sus integrantes, aunque por sí
solo individualiza únicamente al primero, y tiene así el carácter de un nombre
colectivo; pero cada uno de sus miembros se diferencia de los demás por el
prenombre, de modo que unidos los dos elementos constituyen el complejo que
suministra la información determinativa de un grupo y de un individuo dentro de
él.
Al portarlo completo, su titular lleva el sello distintivo que aísla y perfila su
personalidad dentro de la comunidad social en que vive.
Asimismo se prevé que tanto a pedido de los padres como del interesado
con edad y madurez suficiente se pueda agregar el apellido del otro
cónyuge.
Al respecto es preciso señalar que cuando la norma hace referencia al interesado
con edad y madurez suficiente se refiere al menor de edad y dicha solución legal
coincide con el nuevo ejercicio de los derechos de los menores previsto en la
regulación, si se tiene en cuenta que a la luz de lo establecido en el Art. 26, toda
persona menor de edad que cuente con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
Por ello en cada caso y ante el pedido concreto, el solicitante deberá demostrar
que goza de la madurez intelectual necesaria para formular el planteo.
112
Finalmente se establece que todos los hijos de un mismo matrimonio deben
llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el
primero de los hijos.
En esta regulación integral del nombre de las personas, se recepta el denominado
“apellido de familia”, pero con la limitación que todos los hijos deberán llevar el
mismo apellido y se regula que en caso de desacuerdo entre los progenitores
deberá recurrirse al azar, en tanto esta solución es la que —según entiende la
Comisión Reformadora— mejor respeta el principio de igualdad.
113
Esta norma se ajusta a las previsiones de la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que de conformidad con lo
previsto en el Art. 75, inc. 22) de la CN reviste carácter constitucional.
El Art. 69 del Código Civil y Comercial recepta la posibilidad del cambio del
prenombre y del apellido sólo de mediar a criterio del juez justos motivos y al
respecto formula una enunciación de tales “justos motivos”.
114
En el juicio (el proceso judicial más rápido que prevea cada lugar) interviene el
Ministerio Público Fiscal, se publica el pedido en el diario oficial por dos meses ,
existe un plazo de quince días para formular oposiciones y se piden informes
respecto de las medidas precautorias que existieren con relación al interesado.
Finalmente se establece que la sentencia de cambio es oponible a terceros a partir
del momento de su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas. La rectificación allí contemplada deberá alcanzar a todas las partidas,
títulos y asientos registrales que sean necesarios.
Según nuestra legislación para lograr el cambio del nombre y/o apellido es preciso
la intervención del Poder Judicial y ello constituye la regla.
La excepción son los justos motivos sin juicio, en estos casos:
1.- cuando se pretende el cambio del prenombre por razón de identidad de género
2.- cuando se pretende el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima
de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil
o de la identidad.
115
En los casos en los que el seudónimo reemplaza en su totalidad al nombre se
invierte el valor del nombre y del seudónimo.
Aquél deja de revestir el carácter general y el seudónimo - que sólo es el signo
que individualiza a la persona en un determinado ámbito de su vida - pasa a
adquirir un lugar relevante e importante.
Probada esta notoriedad , ante el pedido de su titular , puede ser cambiado el
prenombre por el seudónimo mediante el juicio pertinente, como vimos más
arriba.
116
ARTICULO 4º — Requisitos. Toda persona que solicite la rectificación registral del
sexo, el cambio de nombre de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deberá
observar los siguientes requisitos:
117
referencia a la presente ley en la partida de nacimiento rectificada y en el
documento nacional de identidad expedido en virtud de la misma.
ARTICULO 11. — Derecho al libre desarrollo personal. Todas las personas mayores
de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1° de la presente ley
y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones
quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar
su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin
necesidad de requerir autorización judicial o administrativa.
118
adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor de
sesenta (60) días contados a partir de la solicitud de conformidad.
Los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del
subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los
derechos que esta ley reconoce.
ESTADO CIVIL
119
a) Con relación a las personas consideradas en sí mismas: el estado civil
consiste en ser mayor o menor de edad, hombre o mujer, capaz, con capacidad
restringida o incapaz, médico, militar u obrero; en estos casos, la edad, el sexo, la
salud mental, la profesión, hacen surgir distintos derechos y obligaciones. En
cuanto al sexo, es sabida la tendencia del derecho contemporáneo a establecer la
igualdad jurídica del hombre y la mujer.
b) Con relación a la familia: una persona puede ser casada o soltera, ser
conviviente por estar en una unión convivencial, viuda o divorciada, padre o hijo
de familia, pariente, etcétera.
Caracteres
El estado de las personas se vincula directamente con los derechos que le
corresponden al hombre como tal, como miembro de la familia y como ciudadano.
De ahí que en las cuestiones relativas al estado medie un interés de orden público
muy directo. De esta circunstancia derivan los siguientes caracteres y
particularidades:
120
Las ventajas de estos registros resultaron tan evidentes, que las autoridades civiles
los aprovecharon, haciendo fe en los asientos de los libros parroquiales.
Nuestro país siguió la tradición española y el estado de las personas se probó con
los registros parroquiales.
La organización administrativa de las oficinas de registros civiles, designación y
remoción de su personal, se deja en manos de los gobiernos provinciales.
La organización del Registro Civil está completada con la del Registro Nacional de
las Personas, cuyo objeto fundamental es anotar y certificar la identidad de todas
las personas humanas que tengan su domicilio en el país, con excepción del
cuerpo diplomático extranjero.
Debe registrar el estado y capacidad y todo cambio que se opere en ellos, además
de sus antecedentes penales y datos que tengan interés para la defensa nacional y
expide con carácter exclusivo los documentos nacionales de identidad .
Los registros locales deben enviar al Registro Nacional de las Personas una ficha
con todas las constancias de cada uno de los asientos que se inscriban en ellos .
Importancia.— Resulta obvio destacar la importancia del Registro Civil. Todos los
hechos fundamentales de la vida de los ciudadanos se anotan allí y los asientos
proporcionan una prueba indudable de ellos: el nacimiento, que determina la
filiación, con todos sus deberes y derechos; la adopción, la legitimación y
reconocimiento de paternidad; el matrimonio, base de la familia, y la separación de
cuerpos; en fin, la defunción.
121
c) Las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento;
d) Las sentencias que declaren la desaparición forzada de personas;
e) Las que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina, ante el oficial
público del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo;
f) Las que ocurran en lugares bajo jurisdicción nacional.
Además de estos libros indispensables, los Registros locales podrán habilitar otros;
el Registro Civil de la Capital lleva también un libro de adopciones.
Las partidas: Se llaman partidas a los asientos de los libros del Registro Civil y las
copias sacadas de ellos con las formalidades de la ley. Estos documentos tienen
ambos el carácter de instrumentos públicos pues son autenticadas por autoridad
competente.
El Registro se llevará mediante un asiento en un libro que podrá ser conformado
con folios individuales numerados que resguarden las exigencias de seguridad, del
cual se tomará copia ya sea en forma manual, micro- filme, archivo informático u
otro sistema similar.
Esta copia deberá ser suscripta por el oficial público.
El original y la copia así obtenida, tendrán carácter de instrumento público, así
como también las fotocopias a partidas que se expidan sobre la base de dichos
asientos originales o sus copias.
122
La importancia que tienen todos los problemas relativos al estado de las personas
hace indispensable rodear de las mayores garantías de seriedad todo lo referente a
la modificación o rectificación de las partidas; de ahí que la ley sólo lo permite en
virtud de sentencia judicial. Por excepción, la ley autoriza la rectificación por el
Registro en ciertos casos simples, como, por ejemplo, para adicionar el apellido de
la madre a los hijos legítimos, para imponer al hijo extramatrimonial el apellido del
padre o la madre que lo reconociera después de la inscripción.
Prueba supletoria*.- Si bien las partidas son la prueba por excelencia del estado
civil de las personas, puede ocurrir que no haya registros o que no constare en
ellos el asiento o, finalmente, que los asientos no estén llevados en debida forma.
En tales casos, será necesario acudir a otros medios de prueba, pues el estado no
puede quedar sin comprobación.
123
LA PERSONA JURÍDICA
El hombre, la persona física, es una realidad con la que el Derecho cuenta como
algo de insoslayable consideración; ya hemos visto que el Derecho se hace para el
hombre, y por ello todo hombre es persona para el derecho.
Pero el hombre no actúa sólo sino que su naturaleza esencialmente social le lleva a
actuar "con" otros, a agruparse, a asociarse, a unirse para desarrollar todo tipo de
actividades: deportivas, intelectuales, de mero recreo, políticas, religiosas,
económicas, etc. De este accionar "en conjunto" surgen relaciones y situaciones
jurídicas de los asociados o agrupados o unidos entre sí, pero también de la
agrupación o unión con terceros.
Ello ha hecho necesario que ese complejo de relaciones jurídicas se unifique en un
sujeto de derecho distinto de las personas humanas que están agrupadas,
asociadas o unidas para la obtención de algún interés común.
El CCyC utiliza la expresión personas jurídicas para identificar a "todos los entes a
los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación"
(art. 141).
CLASIFICACIÓN
124
Las personas públicas están enumeradas en el art. 146 y las privadas en el art.
148.
Son personas jurídicas públicas las reguladas por las normas del derecho
público que las crean. Su reconocimiento, el comienzo de su existencia y su
finalización, su capacidad, su funcionamiento y su organización se rigen por las
leyes respectivas.
Son personas jurídicas públicas las siguientes:
125
En realidad se debe reconocimiento a cualquier división interna de los países
extranjeros, ya sea en Estados, condados o entidades autárquicas.
f) La Iglesia Católica
a) Las sociedades
Las asociaciones civiles son personas jurídicas que nacen de la unión estable de un
grupo de personas físicas o jurídicas que persiguen la realización de un fin que no
sea contrario al bien común o interés general, y principalmente no lucrativo.
El interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades,
creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales,
políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales.
La ausencia de lucro es lo que distingue a la asociación civil de la sociedad, lo
vedado a la asociación es la posibilidad de repartir ganancias entre los asociados,
pero ello no priva a las asociaciones de la posibilidad de realizar actos dirigidos a
obtener ganancias que sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad específica.
126
Las asociaciones civiles entran dentro de la categoría creada por las Naciones
Unidas de Organizaciones No Gubernamentales y también se las denomina
"empresas de economía social".
Están ligadas por una ética común basada en la solidaridad y el servicio a los
socios y al interés general. Entran dentro de esta categoría las asociaciones, las
fundaciones, las mutuales y cooperativas
Los medios de prensa nos ilustran a diario sobre la magnitud que ha ido
adquiriendo la economía social, prueba de ello es el enorme patrimonio que han
alcanzado algunas entidades, como la fundación Bill && Melinda Gates que cuenta
con recursos por más de 65.000 millones de dólares, o la obra de Mahammad
Yunus (Premio Nobel de la Paz 2006) quien ha logrado, con su grupo de empresas
sociales, sacar de la pobreza a 100 millones de familias con sus programas de
"microcréditos".
Existen asociaciones de primer grado que pueden estar formadas por personas
físicas (por ej., un club deportivo, una asociación religiosa) o por personas jurídicas
(por ej., las cámaras empresarias que nuclean empresas para la defensa de sus
derechos corporativos).
Cuando las asociaciones se agrupan entre sí, nos hallamos ante las denominadas
asociaciones de segundo grado. Es el caso de las "federaciones", que nuclean a las
asociaciones de primer grado (por ej., la Asociación del Fútbol Argentino, que se
forma con las asociaciones civiles - clubes- que practican ese deporte).
Existen también asociaciones de tercer grado, esto es, las que se componen con
asociaciones de segundo grado; para seguir con el ejemplo deportivo, la
Federación Internacional de Fútbol se constituye con las asociaciones nacionales.
También puede haber asociaciones de tercer grado, puramente nacionales
(cámaras empresariales nacionales que agrupen cámaras regionales,
confederaciones gremiales, etc.).
Las simples asociaciones son a menudo entidades que por la escasa importancia
de sus actividades o de su patrimonio, no gestionan la autorización estatal para
funcionar, como la necesitan las asociaciones civiles.
La legislación debe hacerse cargo de esta realidad: un centro de estudiantes o una
asociación barrial a menudo no gestionan la autorización para funcionar pero su
constitución y funcionamiento están amparados por la Constitución Nacional que
garantiza el derecho de libre asociación.
Para el CCyC, las simples asociaciones son personas jurídicas (art. 148) y regula el
accionar de las simples asociaciones constituidas en forma fehaciente (contando
127
con un estatuto por instrumento público o instrumento privado aun cuando no
poseen autorización de la autoridad de contralor) .
d) Las fundaciones
f) Las mutuales
Son asociaciones mutuales las constituidas libremente sin fines de lucro por
personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca
frente a riesgos eventuales (mutual de seguros) o de concurrir a su bienestar
material (mutual de servicios de salud) y espiritual, mediante una contribución
periódica. Están reguladas por la ley 20.321. Se encuentran bajo la autoridad del
Instituto Nacional de Acción Mutual.
g) Las cooperativas
128
Son entidades sin fines de lucro y un instrumento de la denominada economía
cooperativa; en estas entidades no hay reparto de utilidades a los socios sino
retorno de excedentes y cada socio tiene un voto al momento de adoptar
decisiones asamblearias. Su organización difiere de las sociedades, por ello la
doctrina especializada en la materia, ve en las cooperativas a verdaderas
asociaciones de un tipo especial.
129
Las personas jurídicas no necesitan autorización legal para funcionar, excepto
disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal,
no pueden funcionar antes de obtenerla, como las asociaciones civiles y
fundaciones.
Las decisiones que deniegan la autorización para funcionar son recurribles ante la
justicia.
Las personas jurídicas se extinguen por diversas causas, algunas que provienen a
la propia voluntad de sus miembros y otras de la ley.
Cuando hablamos de fin de la existencia de la persona jurídica en realidad
debemos referirnos a su disolución y a su liquidación.
La disolución es un acto jurídico que, previa la verificación de alguna de las
causales previstas por la ley, el estatuto o el contrato social, abre el proceso
liquidatorio conducente a la extinción de una entidad como persona jurídica.
130
La liquidación es un proceso técnico, prolongado en el tiempo, tendiente a realizar
el activo, cancelar el pasivo y disponer del remanente de acuerdo a la ley, a lo
previsto por el estatuto o por el contrato social.
En las asociaciones civiles y sociedades, sus miembros pueden extinguirlas, sin que
el Estado pueda imponer la subsistencia de la entidad contra la voluntad de
quienes la integran. Pero cuando la entidad requiere autorización estatal para
funcionar, su extinción también debe ser aprobada por la autoridad competente.
En este caso la actividad del Estado se limita a verificar el cumplimiento de los
requisitos y procedimientos estatutarios que viabilizan la disolución.
El acto de constitución de una persona jurídica, como todo acto jurídico, puede
estar sujeto a una condición resolutoria que es aquella que deja en suspenso la
extinción de un derecho ya adquirido.
e) La declaración de quiebra
131
La declaración judicial de quiebra disuelve la persona jurídica, salvo el avenimiento
(acuerdo con los acreedores) posterior.
f) Fusión y Escisión
Cuando la ley prevé la pluralidad de miembros para que fue funcione una entidad,
su reducción a uno solo ocasiona su disolución, pero el CCyC otorga un prudencial
plazo de tres meses para recomponer la pluralidad de integrantes. Ésta era
también una causal de disolución de las sociedades, pero como la sociedad
anónima puede ahora ser unipersonal, esta causal se ha eliminado.
132
En ciertas causales de disolución prevista, existen mecanismos que pueden
evitarla:
133
La persona jurídica también tiene como atributos un nombre, un domicilio, un
patrimonio y una capacidad. Obviamente, el estado civil solo pertenece a la
persona humana.
Veamos en detalle cada uno.
NOMBRE
134
El mismo NO debe tener:
1.- términos o expresiones contrarios a la ley
2.- contrarios al orden público o las buenas costumbres
3.- términos que lleven a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.
Por otro lado, el nombre social indica la forma jurídica adoptada: sociedad
anónima, sociedad de responsabilidad limitada, fundación, cooperativa, etc.
Brinda seguridad jurídica a quienes contratan con esta persona jurídica, al conocer
de antemano la forma jurídica que organiza la responsabilidad de sus miembros.
Por ejemplo: Banco Galicia S.A., Coca Cola S.A.
La figura jurídica está regulada en la Ley General de sociedades, ley de
cooperativas, etc.
DOMICILIO
135
Basta con que una persona jurídica tenga un domicilio en cierta localidad para que
resulte dato suficiente a los fines de su inscripción.
Por ello, el domicilio puede consignar solamente “Capital Federal”.
Sucursales
136
La sociedad decide tomar un préstamo bancario en la provincia de Mendoza;
vencido el plazo concedido, “La Esperanza” no devuelve al banco el dinero
prestado.
Pues bien, salvo pacto expreso en contrario en el contrato de mutuo, la entidad
financiera puede reclamar judicialmente el pago de la deuda a la sociedad ante los
tribunales porteños, o bien, ante los tribunales mendocinos, aún cuando el
domicilio en Mendoza no sea el general.
En efecto, el domicilio ubicado en Buenos Aires es el domicilio general en el cual la
sociedad puede ser demandada por cualquier tipo de deuda que haya concertado,
incluso las contraídas a través de las sucursales.
El domicilio situado en Mendoza es un domicilio especial y la sociedad solo puede
ser demandada ahí con motivo de las obligaciones contraídas en esta provincia,
como ocurre con el préstamo bancario mencionado.
Por el incumplimiento del resto de las obligaciones, debe ser demandada en
Buenos Aires.
Las personas jurídicas son "todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación".
En otras palabras: las personas jurídicas son creadas con uno o más fines que los
fundadores se proponen alcanzar o desarrollar, y es para la obtención de dichos
fines que se les reconoce capacidad jurídica.
Esto es factor limitativo de la capacidad de las personas jurídicas, las cuales nunca
podrían estar legitimadas para actuar en una esfera ajena a la de sus finalidades.
137
Este principio, llamado de especialidad, se funda en que el ejercicio de operaciones
extrañas al objeto de la institución implicaría un cambio de este objeto, el cual no
es válido sino en las condiciones y casos previstos en los estatutos.
Objeto social
Un ejemplo en que se enuncia el objeto social puede ser el siguiente: “realizar por
cuenta propia o de terceros la explotación de la vitivinicultura, viñedos y bodegas
mediante producción de uvas y elaboración de vinos, procesamiento,
fraccionamiento y elaboración de otras bebidas afines en que se use la misma
materia prima.”
Debe estar acorde con el patrimonio de la persona para que resulte verosímil y
posible que se dedique a esas actividades sin problemas.
138
El órgano de administración es el encargado de representar legalmente a la
persona y realizar todos los actos administrativos que implica el funcionamiento y
realización de la actividad para la que fue creada. También podría encargarse de
su liquidación.
Deber de actuar dentro del objeto social: La administración puede estar a cargo de
una persona o ser un órgano plural que decida en forma conjunta o indistinta.
El ordenamiento jurídico argentino sigue la llamada “teoría del órgano”.
Los administradores no están fuera de la persona jurídica sino dentro de ella, y
actúan como órganos suyos.
La persona jurídica se expresa en el mundo jurídico a través de una persona
humana, como si fuera un órgano.
De esta manera, lo actuado jurídicamente por los administradores se imputa ,se
atribuye, a la persona jurídica.
Cuando la actividad de quien se desempeña en aquel carácter se desorbita, se va
de los límites del objeto social, el exceso no es obra del órgano de la persona
jurídica sino que se considera un acto propio del individuo que administra, por el
cual responderá con su propio patrimonio y no con el patrimonio de la persona
jurídica.
139
un daño a los socios, a la sociedad o a algún tercero, deberán responder frente a
todos con su propio patrimonio de manera ilimitada.
Esta lealtad comprende no perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la
persona jurídica.
Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben
hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al
órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha
operación.
140
En cuanto a la responsabilidad, en principio, cada persona responde por sus
deudas y los acreedores sólo podrán atacar los bienes de la persona jurídica.
Es decir, pueden existir personas jurídicas donde sus miembros o socios resulten
responsables, en forma solidaria, con sus obligaciones, como son las sociedades
colectivas y las sociedades de hecho.
141
Lo mismo en el ámbito del derecho sucesorio y de familia, pues personas jurídicas
suelen ser utilizadas para burlar la porción legal de bienes hereditarios de los
herederos forzosos o para eludir las obligaciones impuestas por el régimen de la
sociedad conyugal.
En materia sucesoria hay muchos antecedentes de formación de sociedades en
donde el causante volcaba sus bienes con la sola intención de eludir las
disposiciones de derecho sucesorio, de orden público.
La técnica de "levantar el velo" para ver que hay detrás de una persona jurídica,
no pretende otra cosa que superar las consecuencias injustas, derivadas de
comportamientos abusivos o fraudulentos.
La doctrina ha destacado el carácter excepcional de esta solución, el punto de vista
de la compresión "moderna" del levantamiento del velo intentará considerarla
como un remedio excepcional evitando su conversión en una fórmula genérica de
resolución de los múltiples problemas planteados en la realidad del Derecho de
Sociedades.
142
Si se trata de un mero recurso para violar la ley, esto puede significar la
transgresión (cuando la actuación viola directamente la norma) y la elusión
(cuando fraudulentamente se evita la aplicación de la norma pertinente).
Por supuesto que el corrimiento del velo y la imputación a los socios o controlantes
por su accionar como tales, no descarta las responsabilidades personales de que
puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.
Esa responsabilidad, entendemos, puede ser reclamada por otros integrantes de la
persona jurídica perjudicados por el accionar de una administración fraudulenta o
de un obrar ilícito.
143
Los derechos patrimoniales están integrados por los derechos reales, los
personales y los intelectuales, que seguidamente analizaremos.
De manera que si el patrimonio de Pedro mañana se integra también con las joyas
de su madre y un derecho de concesión minera, será el mismo patrimonio que
antes y responderá por las deudas que hubiere contraído.
Patrimonios separados
1.- Una persona decide armar una sociedad anónima personal con parte de su
patrimonio: es el único socio y accionista que aporta todos los bienes a esa
sociedad. Las deudas que genere esa actividad societaria solo podrán cobrarse del
patrimonio destinado a esa sociedad, pero no podrán agredir, ejecutar otros bienes
del patrimonio de la persona.
144
3.- En el contrato de fideicomiso se ponen los bienes a nombre de una de las
partes (el fiduciario) pero ese bien constituye un patrimonio especial, diferenciado
del resto de sus bienes y no puede ser atacado por sus acreedores que nada
tienen que ver con el contrato.
Derechos reales
145
Cuando esa conducta consiste en hacer algo para otra persona, como construir
una casa, escribir un libro, confeccionar un vestido, se llama una obligación de
hacer.
Cuando esa conducta consiste en dar una cosa, como cuando se compra un
automóvil y el vendedor debe entregarlo, se llama obligación de dar una cosa.
También existe obligación de dar cuando el que compra debe entregar el precio
del automóvil en dinero: es la obligación de dar sumas de dinero.
En todos los casos hay una relación jurídica entre dos personas.
La relación puede surgir de un contrato.
A veces no las une un contrato sino un hecho ilícito.
Juan atropella a Luis con su moto y le ocasiona daños. Juan debe pagarle una
indemnización a Luis para reparar esos daños.
Juan es deudor de una obligación de dar sumas de dinero y Luis es el acreedor.
Si no se ponen de acuerdo en cuánto es el monto de dicha indemnización, el
acreedor damnificado tiene derecho a requerir en juicio que un juez fije dicha
indemnización en su sentencia y lo condene a Luis a pagarla.
A diferencia de lo que ocurre con los derechos reales, los derechos personales solo
tienen valor y efecto entre la partes de esa relación jurídica, no pueden afectar los
derechos de quienes no han sido parte del negocio jurídico.
Los derechos intelectuales son los derechos que se ejercen sobre las obras del
intelecto, de la inteligencia y del espíritu; es decir, sobre las obras literarias,
musicales, científicas, dibujos o cualquier otro tipo de creación artística.
Estos derechos implican aprovechar económicamente esa creación en beneficio
propio.
146
Las creaciones que actualmente tienen una finalidad más económica son las
denominadas: propiedad industrial, que comprende las patentes de invención, las
marcas y las designaciones industriales y comerciales.
El Art. 17 de la Constitución nacional protege este derecho cuando dice “todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por
el término que le acuerde la ley.”
1.- un derecho moral, que se reconoce como la paternidad sobre su obra, lo que
le permite no publicarla o difundirla, defender su integridad impidiendo que otros
la modifiquen, y arrepentirse de su publicación, retirándola. Por supuesto si
contrató la publicación onerosa con otras personas deberá indemnizar las
ganancias esperadas por el contrato.
Como se dijo el patrimonio responde por las deudas del sujeto titular del mismo,
cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo compongan.
Se dice que el patrimonio es la prenda común de los acreedores.
De esta manera los acreedores pueden obtener la venta judicial de los bienes de
dicho patrimonio para cobrarse de su producido.
147
Si los bienes del patrimonio son escasos, el producido de los mismos se repartirá
de manera proporcional a sus créditos, entre todos los acreedores.
La excepción a este principio la constituye una categoría de acreedores llamados
privilegiados: privilegio es la calidad de un crédito de ser pagado con preferencia
a otro, y resultan creados por la ley. Por ejemplo, créditos por impuestos debidos
al Estado, créditos por salarios, por gastos de ultima enfermedad, por gastos de
sepelio, y los créditos garantizados con los derechos reales de hipoteca y prenda.
Todos los acreedores pueden entonces ejercer las acciones judiciales par vender
judicialmente los bienes que integran el patrimonio de su deudor.
Encontramos diversos tipos de acciones judiciales.
Por ejemplo, citamos:
2.- medidas ejecutivas, que constituyen el propio juicio donde se hace valer el
crédito, a fin de obtener la condena de pago.
148
b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión,
arte u oficio del deudor;
149
3.- no es necesario que exista una familia viviendo permanente en el inmueble
afectado. Basta con que viva uno de los posibles beneficiarios de este régimen: el
propietario del inmueble, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes, sus
descendientes o los parientes colaterales dentro del tercer grado (tíos y sobrinos)
que convivan con el titular. Basta con que uno de ellos permanezca allí para que
subsista la afectación y protección.
4.- si el inmueble es muy costoso y excede el valor requerido por ley, puede
afectarse hasta una parte de su valor.
150
La importancia del patrimonio está relacionada con la magnitud de su objeto social
y la capacidad jurídica para realizar esas actividades.
LAS OBLIGACIONES
La obligación es una relación jurídica, esto es, una relación humana regulada por
el derecho, una relación jurídica entre un acreedor y un deudor.
Es una relación jurídica con características propias y con una regulación específica
que la distingue de otras relaciones jurídicas, como las relaciones de familia.
El artículo 724 del CCyC trae esta definición y pone el acento en las facultades que
el acreedor tiene al nacer esa obligación .
Se dan dos instancias posibles una vez que esa obligación nace:
existe un “deber” a cargo del deudor que tiene que cumplir una prestación
destinada a satisfacer un interés lícito del acreedor;
si esa instancia futura no se verifica, si el deudor no paga , ante el
incumplimiento, se “faculta” al acreedor a intentar obtener forzadamente la
satisfacción de dicho interés o una indemnización equivalente.
Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y
constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que el
código o las leyes especiales declaren inembargables o inejecutables, como el
inmueble destinado a vivienda que se afecte a ese fin.
151
ARTÍCULO 724. Definición La obligación es una relación jurídica en
virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una
prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.
HECHO JURÍDICO
152
Los efectos jurídicos de la muerte comprenden la transmisión de los derechos a
los sucesores de la persona fallecida.
Situación jurídica es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general; o
sea genera derechos regulados por ley (y no por la voluntad de las partes) que son
uniformes para todos.
Es objetiva y permanente: los poderes que de ella derivan son susceptibles de
ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder.
Está organizada por la ley de modo igual para todos: por ejemplo, el derecho de
propiedad, y, en general, todos los derechos reales, la situación de padre, hijo,
etc.
Situación es más amplia que relación, porque ésta se reduce a un vínculo directo
entre dos personas, mientras que aquélla puede ser también unilateral y es
oponible a toda persona.
Relación jurídica es la que se establece entre dos o más personas, con carácter
particular, esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre dos o más personas,
del cual emanan deberes y derechos. Las más frecuentes son las que nacen de la
voluntad de las partes: contratos, testamentos.
Tanto unas como otras pueden ser creadas, modificadas o extinguidas por hechos
jurídicos de la naturaleza o del hombre.
ACTO JURÍDICO
Dice el Código:
153
“Art. 259.CCyC— Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito
que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas.”
154
“Art. 262.CCyC— Manifestación de la voluntad. Los actos pueden
exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la
ejecución de un hecho material.”
SUJETOS o PARTES
Parte del negocio jurídico es la persona física o jurídica alcanzada por los efectos
del negocio jurídico.
En otros términos, es aquél cuyos derechos u obligaciones nacen, se modifican, se
transmiten o se extinguen como consecuencia del negocio jurídico.
155
Los otorgantes constituyen el género, el conjunto más grande. Dentro de esta
categoría, entonces, podemos encontrar dos especies de otorgantes: otorgantes
partes y otorgantes representantes.
Terceros son todas las personas que no son parte del acto jurídico, son los
extraños al acto. Se definen por exclusión.
Puede decirse que son terceros quienes no son partes ni sucesores universales de
las partes del acto.
OBJETO
El objeto del acto puede ser un hecho( una actividad humana) o una cosa sobre
el cual versa la voluntad.
En un contrato de compraventa, el objeto es : la cosa vendida y el precio.
El objeto del acto jurídico debe ser un hecho posible, tanto físicamente como
jurídicamente, no debe estar prohibido por la ley, ni ser contrario a la moral y a las
buenas costumbres, ni al orden público, ni lesionar derechos ajenos o la dignidad
humana y un bien permitido por el ordenamiento jurídico.
No se puede celebrar un contrato por el cual uno se compromete a volar sin
ninguna ayuda pues es un hecho imposible físicamente; tampoco se puede acordar
entregar un riñón a cambio de un dinero pues es una parte del cuerpo que no está
en el comercio, no está permitido vender ni comprar.
En un acto jurídico de disposición del derecho a la imagen, el objeto será una
fotografía propia o un archivo de audio de la propia voz que por un valor
económico se permite a otra persona difundir.
CAUSA
La causa expresa aquello que las partes persiguen al realizar un acto jurídico.
Todo acto jurídico tiene una causa, una finalidad en su momento de origen.
La causa es objetiva, idéntica para cada tipo de contrato.
En la compraventa, para el vendedor de la cosa, la causa es la obtención de un
precio, y para el comprador es adquirir la propiedad de una cosa.
En una donación es el ánimo de donar, el deseo de realizar un bien, pues es un
contrato a título gratuito donde el que dona no espera nada de la otra parte.
156
La causa tiene aplicaciones prácticas: sirve para decir qué tipo de acto se ha
celebrado, allí donde las palabras no son claras o faltan las calificaciones jurídicas
adecuadas. Sirve al juez para interpretar la voluntad de las partes en situaciones
dudosas, o contratos mal redactados y confeccionados.
Aunque no esté expresada se presume que hay una causa, una finalidad en cada
otorgante.
La causa puede ser falsa, como cuando se simula una compraventa pero en
realidad es una donación.
El acto es válido (como donación en el ejemplo) aunque la causa expresada sea
falsa si se funda en otra causa verdadera.
FORMA
O bien, un contrato debe ser hecho por escrito, sin ningún otro requisito y las
partes deciden celebrarlo ante escribano para darle mas seguridad jurídica.
157
Cuando una forma es exigida por la ley está en juego la validez del acto. Si no
tiene la forma impuesta, el contrato es nulo, es inválido. Un ejemplo es la
compraventa de bienes inmuebles, que siempre debe ser hecha mediante escritura
pública: de no hacerse con esa forma exigida, no es compraventa.
Otros ejemplos en que se exige para la validez del acto jurídico la forma escrita en
instrumento público, se encuentran en el Art. 1017 del CCyC:
Cuando se exige la forma escrita para un acto, ella puede concretarse volcando el
acto en un instrumento público o particular.
158
1.- PUBLICOS: son los otorgados en presencia de un oficial público, normalmente
un escribano. También tienen esta función el juez, el cónsul y el capitán de un
buque. (Este último cumple funciones de oficial público a efectos del registro de
defunciones y de nacimientos ocurridos en la nave y para otorgamiento de
testamentos y celebración de matrimonios a bordo) .
El Estado atribuye a ciertos funcionarios la misión de dar fe del contenido que ha
pasado por ante sus ojos, respecto de aquellos actos, correspondientes a la
competencia que se les asigna y con los recaudos exigidos por ley, al momento del
otorgamiento del acto.
Estos instrumentos son los que tienen mayor fuerza probatoria en un proceso
judicial, por la fehaciencia , la calidad de fehaciente, que le otorga el oficial
público.
2.- PARTICULARES: son los otorgados sin presencia de ningún oficial público. Se
subdividen en:
2.1.- privados, documentos firmados por las partes otorgantes del acto. La firma
prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual
corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los
instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure
indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.
159
Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se
llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina
instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo
escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o
auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los
registros de la palabra y de información.”
160
Esta enunciación es amplia e incluye cualquier dato de identificación del emisor,
ligado, integrado o asociado a un mensaje.
Puede ejemplificarse con un nombre de usuario, la utilización del nombre al pie o
final de un mensaje electrónico, un membrete, como así también una firma
ológrafa escaneada .
161
EL CONTRATO COMO ESPECIE DEL ACTO JURÍDICO
Como venimos viendo son una especie vasta de actos jurídicos patrimoniales.
Por definición, el contrato es un acto jurídico bilateral, porque necesita de dos
voluntades para existir.
Ellas deben manifestar su voluntad y su consentimiento con el fin inmediato y
querido de crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales.
La importancia de la finalidad
162
b) Fuerza obligatoria: principio por el que el contrato válidamente celebrado es
obligatorio para las partes y solo puede ser modificado o extinguido conforme lo
que en él se disponga por acuerdo de partes o en los supuestos previstos por la
ley. El Contrato tiene fuerza de ley para sus otorgantes.
Esta fuerza obligatoria puede ceder cuando una parte otorgante imputa algún
defecto en la celebración del contrato que afecta su validez.
Se puede dar origen a un juicio de nulidad del contrato y el juez puede revisar el
contenido y circunstancias en que fue celebrado para luego decidir en su sentencia
si anula todo el contrato o alguna cláusula.
Aquí cobra importancia el principio de conservación del contrato.
d) Buena fe: es un principio vertebral del derecho privado, que ya hemos visto
como límite al ejercicio de los derechos subjetivos. La buena fe es entendida como
lealtad, especialmente enunciado para los contratos en el CCyC.
163
que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de
oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
164
REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
El nuevo código impone a ciertas personas llevar una contabilidad con ciertas
modalidades.
Quedan exceptuadas:
personas humanas que desarrollan profesiones liberales
personas que realizan actividades agropecuarias y conexas no
organizadas en forma de empresa
165
“Art. 320.CCyC— Obligados. Excepciones. Están obligadas a llevar
contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una
actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.
Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción
y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se
establece en esta misma Sección.
166
Hoy se dispone que la obligatoriedad recae en las personas jurídicas privadas,
quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios.
También se incluyen los llamados “entes contables determinados sin personalidad
jurídica” expresamente obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de
Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación; los “agentes
auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como es el caso de
martilleros y corredores y los consorcios de propietarios entre otros .
Finalmente acotemos que no estamos ante una obligación, sino frente a una carga,
ya que no existe la posibilidad jurídica de que su cumplimiento se imponga
coercitivamente, por la fuerza: su incumplimiento solo ocasiona la pérdida de los
beneficios que un sistema llevado en debida forma produce.
167
(Fragmento de nota de doctrina “PANORAMA DEL DERECHO COMERCIAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION.2015. Por Eduardo M. Favier Dubois (h) Doctor en Derecho. Ex juez nacional de
Comercio. Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y de Derecho Económico II, ambas
de la Universidad de Buenos Aires.)
A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse
al régimen legal de sus diversos elementos descriptos, resultando de interés los
aportes del derecho tributario y del derecho laboral .
La hacienda o fondo de comercio, será su elemento objetivo en tanto puede ser
objeto del negocio de “transferencia” regido por la ley 11.867 .
El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como
el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en
tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados.
Un mismo empresario puede tener varias empresas como unidades productivas
independientes (Anaya).
Por su lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales,
previsionales y sindicales respectivas.
Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en forma ambigua ya
que, o bien designará al establecimiento comercial o industrial, o bien se referirá al
empresario titular y responsable de su acontecer, o bien señalará la actividad
cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la expresión.
168
decisiones a asesores, mandatarios o empleados, ¿qué es lo que define al
empresario?.
Lo que lo define es ser “el centro” de una serie de contratos mediante los cuales la
empresa adquiere su configuración .
Por su parte, para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y
organización de la empresa”.
Al respecto dice la ley que es “quien dirige la empresa por sí, o por intermedio de
otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores,
cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y
dirección de la empresa” (art. 5º, segunda parte, LCT).
También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar económica y
técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes potestades: a)
de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente
ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo.
Sin embargo, téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de
“empleador” se identifica con la de “empresario” ya que hay empleadores que no
revisten tal calidad .
Sentado ello, el concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías o
roles que pueden o no coincidir en una misma persona: a) el empresario “de
título”, que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones;
b) el empresario “de gestión” que es quien dirige la empresa ; y c) el empresario
“de riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad.
Además, debe tenerse presente la existencia de un empresario “indirecto”, como
es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular de la empresa,
sujeto a las responsabilidades societarias (art.54 ley 19.550) y concursales (art.161
inc.2º ley 24.522) pertinentes.
Sin embargo, no hay dudas que esta categoría de obligados a llevar contabilidad
comprende solo al “empresario de título”.
En el punto cabe recordar que la ley 11.867, cuya vigencia se mantiene, declara
elementos constitutivos de un “establecimiento comercial o fondo de comercio”, a
los efectos de su transmisión por cualquier título, “las instalaciones, existencias en
mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las
patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales,
las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad
comercial e industrial o artística ...
169
La obligación contable pesa sobre el titular de un fondo de comercio, sea su
propietario, locatario, comodatario o que lo detente a cualquier título siempre que
tenga el control de los recursos y de sus resultados, o sea que lo explote.
Tal titularidad le da carácter de empresario .
LIBROS INDISPENSABLES
170
Art. 322. CCyC— Registros indispensables. Son registros indispensables,
los siguientes:
a) diario;
b) inventario y balances;
c) aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema
de contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las
actividades a desarrollar;
d) los que en forma especial impone este Código u otras leyes.
171
El registro o Libro Caja y todo otro diario auxiliar que forma parte del
sistema de registraciones contables integra el Diario y deben cumplirse
las formalidades establecidas para el mismo.
172
La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible.
1.2. Prueba a favor del dueño: cuando lleve bien sus libros y la otra parte no
los lleve o no los presente, pudiendo el juez exigir prueba supletoria en función del
resto de elementos del proceso en que se hacen valer.
Para ser llevada esta prueba debe designarse un perito contador, sin que nada
obste a que la pueda hacer el juez o secretario, si la prueba consiste sólo en la
transcripción de un asiento ; sin embargo en estos supuestos al no poder
compulsarse la documentación respaldatoria entendemos que su eficacia se verá
seriamente limitada.
Otros autores y Tribunales se han expedido por considerar que la prueba reside en
los libros, y será valorada en mayor o menor medida cuando se acompañe de la
documental originada en la operación objeto del mismo .
La eficacia se extiende a todos los libros que cumplan con los recaudos legales.
Los libros no tienen por finalidad proveer un medio de prueba, sino de conservar
sin alteración la memoria de los acontecimientos y de allí deriva su carácter de
insospechable .
173
En cuanto a los alcances de la exhibición de los libros contables, la obligación sólo
recae entre las partes y por ello no puede exigirse a un tercero ajeno al litigio que
muestre sus libros ni aún parcialmente.
174
NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
La misma ley que aprueba el CCyC también modifica la anterior ley de Sociedades
Comerciales.
Esta denominación de comerciales ha desaparecido, ya no importa esta distinción:
el punto pasa ahora por la forma en que está internamente organizada una
sociedad para ser considerada como tal.
El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que :
Por otro lado la nueva ley autoriza a los cónyuges ser socios de sociedades de
cualquier tipo, incluyendo a las informales. Antes sólo podían integrar una sociedad
anónima.
175
Recordamos que la sociedad es una especie del género “persona jurídica”.
Se le aplican a ella:
1.- todas las normas generales del Código Civil y Comercial sobre persona jurídica
2.- y especialmente las normas de la Ley General de Sociedades 19.550 , que es
una “ley especial” que regula únicamente a las sociedades.
176
o La responsabilidad de los socios de estass sociedades sería, como
principio, mancomunada y por partes iguales.
177