1.

Litigio Estratégico
Cuando nos hablan a cerca del “litigio estratégico”; se están refiriendo a la
supremacía, a toda protección de derechos y por supuesto la vigencia de nuestra
Constitución, norma vital que ostensiblemente busca garantizar, proteger y hacer
efectivo los derechos que la misma comprende, mediante acciones y/o instrumentos
que, por consiguiente, el Estado es quien le corresponde tomar las medidas para
indemnizar los perjuicios y así facilitar el goce efectivo a los derechos humanos. Se
mencionan algunos de ellos, el primero, usado para tutelar los derechos
fundamentales, llamada Acción de Tutela, la famosa Acción de Cumplimiento que
hace cumplir todo lo concerniente con fuerza de ley, luego la Acción Popular,
interesada en proteger los Derechos Colectivos, la Acción de Grupo que se
interpone, toda vez que un número de personas y que por una misma causa se ha
originado daños individualmente, afectándolos a todos como grupo social y así
mismo la Acción de Habeas Corpus que protege a toda persona que se le ha privado
de su libertad de manera ilegal.

1.1 Litigio estratégico o litigio ante la Jurisdicción constitucional

En todo ordenamiento jurídico existen unos procesos judiciales y otros
constitucionales; los primeros se generan por el conflicto entre dos partes y hacen
referencia a procesos civiles, penales, laborales, tributarios etc. Los segundos
hacen referencia a la protección de derechos y la supremacía y vigencia de la
Constitución. A éstos hacemos referencia cuando hablamos de litigio ante la
jurisdicción constitucional o litigio estratégico; a poner en marcha todas las acciones
o instrumentos que la Constitución como norma principal pone de manifiesto para
garantizar, proteger y hacer efectivo todos los derechos que aquella enmarca.

Cuando acudimos a plantear un litigio a la jurisdicción constitucional es porque

algunos de esos derechos que pueden ser: constitucionales fundamentales,
constitucionales, fundamentales por vía jurisprudencial o reconocidos a través de
tratados internacionales; están siendo vulnerados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública, un particular o un particular con funciones públicas o
del mismo modo también iniciamos un litigo para salvaguardar la supremacía
constitucional porque ninguna norma debe estar en contravía de los postulados que
enuncia la Constitución porque es de allí donde emanan las distintas normas o
leyes.

Al acudir a la presentación de un litigio en procura de salvaguardar un derecho

amenazado o vulnerado o con el fin de hacer valer y cumplir lo dicho en la norma
de normas (Constitución);1 el fallo en primer caso puede ordenar el amparo,
protección, indemnización de daños o el cumplimiento de una norma contenida en
un estamento jurídico o algún documento con fuerza material de ley; llámese
decretos o actos reglamentarios.
En segundo caso, el resultado del litigio puede ser la inconstitucionalidad de una ley
que afecta la supremacía constitucional por tanto el fallo ordenará su modificación
o la expulsión del ordenamiento jurídico. Como también el litigio puede
desencadenar en la inaplicabilidad de una norma con fuerza material de ley y
ordenar la aplicación de la Constitución. 2

Cuando se acude ante la jurisdicción constitucional en defensa de algún derecho es

para atender lo que la parte política del Estado no fue capaz de hacer, por ende, el
órgano judicial del Estado le corresponde dictar medidas en aras de resarcir daños
o proteger tal prerrogativa fundamental a la que, por tener elementos tan ligados a
la dignidad del ser humano, recibe el nombre de derecho. Estos fallos se convierten
en precedentes importantes que sirven para apalancar políticas públicas en defensa
de derechos humanos que permitan eliminar cualquier barrera que dificulte el goce
a los derechos humanos.

2. Competencia de la Jurisdicción Constitucional

La Constitución Política en su artículo 239 a 245 habla de la jurisdicción

constitucional. El artículo 241 es el más importante ya que menciona las funciones
de la Corte Constitucional; máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional

“ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de

la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y

1
http://www.constitucioncolombia.com/titulo-1/capitulo-0/articulo-4
2
https://www.idl.org.pe/sites/default/files/publicaciones/pdfs/GuiaIDL.pdf. Juan Carlos Ruíz Molleda. Guía
del litigio constitucional en defensa de los derechos de los pueblos indígenas.
precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes
funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan
los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución,
cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su
formación.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la
constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea
Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de
procedimiento en su formación.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y
de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos
últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y
realización.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten
los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como
por vicios de procedimiento en su formación.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten
los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el
Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la
Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento
en su formación.
6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la
Constitución.
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos
legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212,
213 y 215 de la Constitución.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos
de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como
inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por
su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación.
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales
relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el
Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la
 sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender
o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara
constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso
contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un
tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el
consentimiento formulando la correspondiente reserva.
11. Darse su propio reglamento.”3

3. Acciones o instrumentos tendientes a la protección de los derechos

humanos

3.1 Acción de Tutela: Instrumento utilizado para tutelar los derechos de primera
categoría, entendidos estos como derechos fundamentales ubicados desde el
artículo 11 al 41 de la Constitución Política y que dicho estamento la regula en el
artículo 86 y se encuentra reglamentada en el Decreto 2591 de 1991. Es un
mecanismo utilizado cuando se ha amenazado o vulnerado un derecho de tal índole
fundamental.

3.2 Acción de Cumplimiento: Según Juan Carlos Esguerra Portocarrero en su

libro La Protección Constitucional del Ciudadano:
“El propósito es precisamente conseguir la ejecución de las normas
que se han quedado escritas; el de lograr que las autoridades
encargadas de llevarlas a efecto actúen en consecuencia; el de velar
porque las decisiones de Estado no terminen convertidas en simples
declaraciones de buena voluntad; el de hacer de las leyes y los actos
administrativos lo que son- lo que tienen que ser: verdaderas y
efectivas expresiones de poder.
Se trata de una acción que pertenece a la categoría de las acciones procesales; lo
que se busca con ella es demandar ante un órgano judicial la efectividad de un
determinando derecho, se trata pues de un instrumento dinámico de ataque; lo que
se busca con la Acción de Cumplimiento es hacer cumplir todo lo que se haya
dispuesto en un documento con fuerza de ley, todo documento que expida una

3
http://www.constitucioncolombia.com/titulo-8/capitulo-4/articulo-241
autoridad; a veces se da la potestad reglamentaria pero el texto solo queda ahí,
“plasmado” pero el contenido no se ejecuta, perdiéndose la verdadera esencia de
lo enunciado en el texto.
La Acción de Cumplimiento va dirigida a hacer cumplir actos con fuerza material
de ley o Actos Administrativos.4 Se encuentra en el artículo 87 de la Constitución y
en la ley 393 de 1997.

3.3 Acción Popular: Acción encaminada a la protección de intereses colectivos

que van desde el artículo 78 al 82 de la Carta Política y que encuentra regulación
en la ley 472 de 1998.5 Dentro de las medidas cautelares que pueda tomar el Juez
está ordenar la cesación de actividades que estén generando daño o que se
realice algún determinado acto causado por la omisión del demandado.

3.4 Acción de Grupo: Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o
un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma
causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones
uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que
configuran la responsabilidad. Es una acción para reclamar la reparación del daño,
que se produce por la consumación de uno de los derechos e intereses colectivos
a un grupo social identificado, siempre y cuando el daño que se ocasione sea por
una misma causa y afecte a un grupo social determinado.

3.5 Acción de Habeas Corpus: Es un proceso que permite a una persona que se
considera estar privada de su libertad de forma ilegal, interponer por sí mismo u otra
persona en su nombre la acción planteada para que los jueces revisen acerca de
su legalidad o ilegalidad de captura; en realidad lo que protege esta acción es la
libertad individual y libertad física del individuo.6

4. Instrumento tendientes a garantizar la supremacía de la Constitución

4.1 Acción Pública de Inconstitucionalidad:

4
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0393_1997.html
5
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0472_1998.html
6
http://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=22087
Es una acción pública de la cual puede hacer uso cualquier ciudadano y hace
relación a que cualquier ley, artículo o disposición que vaya en contravía de la
Constitución deberá ser declarada inexequible y en tanto la intangibilidad de la Carta
no se deberá afectar, de tales demandas decidirá la H. Corte Constitucional como
máximo tribunal supremo en salvaguarda de la Carta Política.
El objetivo radica en realizar un control de constitucionalidad para ver si el legislador
en su actuación de expedir leyes, expidió una que vaya en contravía de la norma
principal y fundante, Constitución.

4.2 Excepción de Inconstitucionalidad o Control de Constitucionalidad por vía

de excepción:
Es una acción que tiene efectos inter partes quiere decir que rige para el caso en
concreto. En un proceso judicial o administrativo se puede pedir la excepción de
inconstitucionalidad, el cual tiene su fundamente en el artículo 4 de la C.P. “donde
se expresa que la Constitución es norma de normas” consiste en que una persona
en un proceso particular puede anclar por esta cuando considere que la disposición
constitucional a la que aboca está por encima de aquella ley. Una autoridad en uso
de sus facultades puede dejar de aplicar la ley y realizar un control de
constitucionalidad por vía de excepción cuando considere que al caso en concreto
ordena más la Constitución que la ley.

La necesidad de acudir a la excepción de

inconstitucionalidad justifica la abstención de la autoridad en la
aplicación de la norma incompatible con la Carta. Y, por tanto, no es
algo extraño a los mandatos superiores que, habiéndose confiado a
los jueces la competencia para resolver acerca de si hay o no
incumplimiento, el juez que deba fallar sobre el mismo goce también
de autoridad para establecer si se da o no la causa que justifica la
inejecución de la norma o acto. Ello, por el contrario, es perfectamente
natural y resultaría incoherente el sistema si, ante el alegato de la
autoridad que aduce haber inaplicado y no incumplido un precepto, el
juez careciera de competencia para establecer si se configura o no el
motivo de justificación al que la autoridad acude. El juez de
cumplimiento no resuelve si la norma o el acto en cuestión son
constitucionales o inconstitucionales, y su dictado no afecta la
obligatoriedad ni el vigor jurídico general de aquéllos. Solamente
establece, para el caso específico, si en el ámbito circunscrito a él se
ofrece prima facie una abierta e incontrovertible oposición entre
 normas, que justifique la inaplicación a la que procedió el funcionario
acusado. Es claro que, si no ha habido una definición erga omnes por
el tribunal competente (la Corte Constitucional o el Consejo de Estado)
y el juez no encuentra fundada la inaplicación como consecuencia de
la excepción de inconstitucionalidad, habrá de declarar que el
incumplimiento se configuró y deberá impartir la orden que haga
efectivo el mandato inobservado, con efectos exclusivos en ese caso
y sin que su sentencia sustituya las providencias que hayan de proferir
aquellos tribunales en ejercicio de sus respectivas competencias. A tal
punto que sí, habiendo hallado fundada la inaplicación en el caso
examinado, se produce después una sentencia erga omnes en
sentido contrario, ésta prevalece y, respaldada por el tribunal
competente la ejecutabilidad de la disposición por ser constitucional,
bien podría hacia el futuro intentarse de nuevo la acción de
cumplimiento sin que el funcionario encargado de aplicar la norma
pudiese ya escudarse en la excepción de inconstitucionalidad para
justificar su abstención. Esto es precisamente lo que avala la
exequibilidad del segundo inciso del artículo acusado, que impide
alegar tal excepción cuando ya existe resolución general y definitiva
de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado acerca de la
viabilidad constitucional del precepto respectivo.7

5. Marco Jurídico de la Jurisdicción Indígena

Para comenzar a hablar de la Jurisdicción Indígena es necesario traer a colación la

ley 89 de 1890 en donde el Estado colombiano reconoce las luchas de los
indígenas, y expide tal ley que se denominó como un Estatuto que organiza la vida
de todos los pueblos y personas indígenas en lo referente a la existencia de un ser
humano, y luego se erigió en un Código especial referente al gobierno de las
comunidades indígenas, que trata sobre la organización de los cabildos, los
resguardos, la división de tierras y sobre las instituciones a cargo de la protección
de los indígenas8 . En lo que atañe a nuestro tema principal: Derecho Fundamental
al Territorio y a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas; es necesario traer a
colación el Decreto 1397 de 1996 por el cual se creó la Comisión Nacional de
Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y
Organizaciones Indígenas y se dictan otras disposiciones9 , el Decreto 1088 de 1993
Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades

7
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-600_1998.html
8
https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS61.pdf
9
http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/1279607
Tradicionales Indígenas, y legisla o decreta normas que tratan sobre el
funcionamiento y protección de sus territorios y asociación de comunidades
indígenas, en sentido de su participación y fortalecimiento social, cultural y
económico.10

Por último, se hace importante anotar la ley 31 de 196711 que ratifica el Convenio
107 de 1957 de la OIT sobre “Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas
y Tribales en los Países Independientes” y ley 21 de 1991 que ratifica el convenio
169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes12.
Tratado muy importante que vela por la promoción y protección de los derechos de
los pueblos indígenas; como es el caso del derecho al trabajo, la salud, educación,
territorio, autonomía y a la Consulta Previa teniendo como base sus condiciones
étnicas, sociales y culturales.

En la actual Constitución Política de Colombia del año 1991; se dieron importantes

avances en torno al Pluralismo y a multiculturalismo, se logró darle un papel
importante a las minorías y poblaciones étnicas en nuestro país. Lo que trajo la
nueva Carta Política fue que acondicionó: social, política y económicamente y en
especial jurídicamente la vida de las poblaciones de las minorías, tomando en
cuenta la realidad del entorno en que prevalecían sus vidas dentro del Estado Social
de Derecho.

Decir que los derechos de los pueblos indígenas nacen con la expedición de la Carta
del 1991 es una falacia; pues el territorio, las instituciones de control social y
territorial, organización social y en especial los sistemas judiciales de los pueblos
indígenas; existen desde mucho antes que la ley, ya que desde tiempos muy
remotos los heredaron de sus dioses y de la ley de origen de cada pueblo. Lo que
sí tuvo como resultado la Constitución del 1991 fue el avance progresivo en
derechos de las minorías y en todo lo que respecta a aquellas, en especial caso a
las comunidades indígenas. Tal cual lo enuncia el artículo 7 de la Constitución
Política: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana”13.

10
http://sige.dane.gov.co:81/gruposEtnicos/doc/NormatividadResguardosIndigenas.pdf
11
https://www.redjurista.com/Documents/ley_31_de_1967_congreso_de_la_republica.aspx#/
12
https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=37032
13
http://www.constitucioncolombia.com/titulo-1/capitulo-0/articulo-7
6. Casos donde la Corte Constitucional ha tutelado el Derecho Fundamental
al Territorio y a la Consulta Previa.

6.1 Sentencia T- 433/11. En sede de revisión, la honorable Corte Constitucional

decidió tutelar el derecho a la propiedad territorial en conexidad con el derecho
constitucional fundamental a la vida. Tal caso versa en que a principios de la década
de los noventa la comunidad indígena “Embera Dobida de Eyakera” tuvo que salir
de su propiedad colectiva por desplazamiento forzado, en la misma década el
INCODER inicia proceso de constitución del territorio, sin ninguna solicitud por parte
de la comunidad y en el proceso de constitución del territorio mediante estudio
socioeconómico y topográfico se determinó que la comunidad indígena tiene
derecho para titulación 500 hectáreas de territorio, posteriormente al regresar en el
2002 el pueblo indígena a su territorio, con muchos riesgos debidos al conflicto
armado, se da cuenta que gran parte del territorio en su totalidad ha sido ocupado
por colonos de la región, y empiezan el proceso en busca de titulación de su territorio
ante el INCODER, pero estos con demora en el proceso administrativo, no inician
la constitución, sosteniendo que la comunidad Eyakera tiene de proporción de
territorio 500 hectáreas de territorio, argumento que la comunidad indígena no
acepta y por el cual interpone Acción de Tutela ya que argumentan contar con más
de 5000 hectáreas ocupadas ancestralmente por sus antecesores y que el
INCODER no ha dado cumplimiento a las solicitudes que han presentado para inicio
de constitución del territorio, por ende interponen tal acción en protección al derecho
fundamental del territorio.

Sentencia objeto de revisión

“La sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Superior

de Bogotá, consideró que no existe un evidente perjuicio irremediable
ante la no titulación de las tierras del resguardo que amerite por lo
menos el amparo transitorio, si el proceso de constitución y
ampliación de tales tierras no ha culminado aún y los actores pueden
hacer valer los derechos a la propiedad colectiva que alegan ante las
autoridades competentes de la administración pública. Indicó
igualmente, que la controversia es de estricto carácter administrativo
y no le corresponde al juez de tutela establecer cuál es el verdadero
tamaño del territorio que debe ser asignado a la comunidad.”
 “El fallo de segunda instancia proferido por la Corte Suprema de
Justicia- Sala de Casación Penal- Sala de Decisión de tutelas-
confirmó el proveído del a quo tras sostener que no se acreditó
perjuicio alguno. Indicó la sentencia que el INCODER ha actuado pro-
activamente a fin de atender las peticiones, de tal manera que lo que
existe es un divergencia con la forma en que se ha procedido,
discrepancia que no puede resolver el juez constitucional. Los
demandantes, aseveró el fallo, deben atenderse al proceso
administrativo, siguiendo los pasos que se encuentran legalmente
establecidos.”

La entidad encargada de titulación y adjudicación de territorios no desarrolló su

deber de acuerdo al Debido Proceso, su actuación fue irregular, realizando tal
proceso sin ajustarse a parámetros objetivos, incurriendo en demora del proceso
administrativo cuando en reiteradas ocasiones miembros de la comunidad indígena
solicitaban que nuevamente iniciaran el trámite que conlleva a la constitución,
reestructuración del resguardo indígena, y no solo eso, tanto el Tribunal Superior
de Bogotá como la Corte Suprema de Justicia; coincidieron en que no les
correspondía determinar la proporción de tamaño que le correspondía, argumento
que desde el punto de vista es ajustado a Derecho porque tal actividad es deber
administrativo y no judicial, pero lo que sí, es fehacientemente cuestionable desde
el punto de vista jurídico, es que no se protegió los derechos que los miembros que
la comunidad étnica pedían en amparo, como es el caso de: la autonomía cultural,
identidad, integridad y propiedad colectiva de la comunidad.

“La jurisprudencia de esta Corporación, articulando los preceptos 1°,

7°, 8°, 10, 13, 63, 67, 68 y 333 de la Carta a fin de establecer la
génesis del derecho de los indígenas a la propiedad colectiva y sus
alcances, ha puntualizado lo siguiente: - Que en la base de nuestro
Estado Social de Derecho se encuentra la diversidad étnica y cultural
de la nación colombiana, y que ésta no puede concebirse sin el
reconocimiento integral del derecho territorial de los grupos étnicos a
las tierras que tradicionalmente ocupan. - Que la Carta Política, a la
par que garantiza la propiedad privada, protege las formas asociativas
y solidarias de propiedad, el patrimonio cultural y natural de la nación,
las tierras de resguardo y las comunales de los grupos étnicos y la
diversidad e integridad del ambiente. - Que el ordenamiento
constitucional entiende la cultura pluralista de la nación colombiana
como una riqueza que se debe conservar, mediante la promoción,
investigación, la ciencia y el desarrollo de todas las expresiones y
 valores culturales. - Que el derecho de las comunidades indígenas
sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el
Convenio 169 de la OIT.”
Al no reconocerse el derecho territorial de los grupos étnicos a las tierras que
ancestralmente han ocupado, se estaría yendo en contravía de la disposición
constitucional que protege la diversidad étnica y cultural de la nación.

La Corte reitera de esa manera: “(i) que los grupos indígenas gozan de una
especial protección por parte del Estado, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 13 superior y (ii) que el derecho de
propiedad colectiva sobre los territorios indígenas, como ya se
ha dicho, reviste la mayor importancia dentro del esquema
constitucional al ser esencial para la preservación de las
culturas y los valores espirituales de estos pueblos. Por ende,
el dominio comunitario sobre tales territorios debe ser definido
claramente por el Estado, en tanto su desconocimiento
quebrantaría de manera grave la identidad misma de la
comunidad, implicaría ruptura del principio constitucional que la
reconoce y, en el fondo, llevaría a destruir la independencia que
los caracteriza, con notorio daño para la conservación y
adecuado desarrollo de sus culturas y creencias.
Atendiendo lo reseñado, al tenor de lo dispuesto en el
numeral 2º del artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, el Estado
Colombiano como Estado parte de la Convención se ve
obligado a asegurarle a esta comunidad, la protección efectiva
de su derecho de propiedad.”14

“La doctrina y jurisprudencia de la Corte Constitucional en

punto a la protección de los grupos indígenas que sirve de
marco conceptual a este fallo es la siguiente: (i) para las
Comunidades indígenas resulta importante destacar la
vinculación estrecha entre su supervivencia y el derecho al
territorio como el escenario donde se hace posible la existencia
misma de la etnia;(ii) de manera reiterada la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que del reconocimiento a la
diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los
pueblos indígenas y tribales y que son éstos quienes pueden
conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter

14
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-433-11.htm
 pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del
Estado social de derecho acogido en la Carta; (iii) el Estado
colombiano, se encuentra obligado a respetar la diversidad
étnica y cultural de los pueblos indígenas y a contribuir
realmente con la conservación del valor espiritual que para
todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su
territorio, entendido este como “lo que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna u otra manera.”; (iv) que la Ley 31 de 1967,
mediante la cual fue incorporado a la legislación nacional el
Convenio 107 de 1957 de la OIT, desarrolla ampliamente el
derecho de estos pueblos a que los Gobiernos i) determinen sus
propiedades y posesiones mediante la delimitación de los
espacios efectivamente ocupados, ii) salvaguarden sus
derechos a utilizar “las tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia”; y iii) protejan especial y efectivamente sus
facultades de utilizar, administrar y conservar sus recursos
naturales.”
En tal sentido, al no reconocerse el Derecho a la Propiedad Colectiva de los pueblos
indígenas, se estaría transgrediendo convenios y declaraciones de derecho
internacional que propenden por la protección de los derechos humanos y que
enfatizan en alto grado la protección hacía las comunidades indígenas; entendidos
estos como grupos étnicos, de minorías y de supremo valor cultural. De tal manera,
el Estado colombiano al no reconocer el derecho al territorio a la comunidad
indígena “Embera Dobida de Eyakera”, según jurisprudencia de la Corte
Constitucional, podría generar; la extinción de tal comunidad étnica, ya que el
territorio va estrechamente ligado con la supervivencia de cada uno de sus
miembros, porque es exactamente desde el territorio; espacio geográfico donde
emanan sus creencias y costumbres.

Así, como lo veremos más adelante en el resuelve de la presente sentencia, el

derecho a la propiedad territorial de los pueblos indígenas se encuentra
estrechamente ligado con el derecho constitucional fundamental a la vida. Con esto,
al no iniciar el Estado proceso de constitución y delimitación para dar como
resultado la titulación de territorios indígenas, se estaría desconociendo el primer
derecho y posterior la vulneración del segundo.
La Corte Constitucional adujo que el ordenamiento jurídico colombiano ha
reconocido y promovido por medio de la Constitución, la ley y mediante la
jurisprudencia, disposiciones que enmarcan la protección y derechos de los pueblos
indígenas, y de igual manera Colombia ha ratificado Tratados y Convenios
Internacionales en donde se promueve y garantiza los derechos de los grupos
étnicos, en especial el Derecho a la Propiedad Colectiva. Por tanto, la Corte
Constitucional ha resuelto:
“PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Corte Suprema
de Justicia- Sala de Casación Penal- Sala de Tutelas- mediante la cual
se negó el amparo solicitado. En consecuencia, CONCEDER la tutela
de los derechos a la propiedad territorial en conexidad con el derecho
constitucional fundamental a la vida.
SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –
INCODER que en el término de tres meses contados a partir de la
notificación de esta sentencia, reinicie el proceso de reconocimiento
del resguardo indígena Embera Dobida de Eyakera, previo
agotamiento del trámite establecido en los Decretos 1397 de 1996 y
982 de 1999”.

6.2 Sentencia T-129 de 2011: El fallo del Tribunal Superior Judicial y de la Corte
Suprema Justicia fue no tutelar los derechos solicitados por los representantes de
las comunidades étnicas pertenecientes a la etnia Embera – Katio. Puesto que en
la primera instancia el Tribunal Superior judicial se refirió en cuanto al proyecto de
interconexión eléctrica; aduciendo que el proceso de licencia ambiental se
encuentra suspendido debido a que la empresa Interconexión Eléctrica SA ESP no
ha presentado el estudio de impacto ambiental y que, en caso de presentarse, el
Ministerio de Medio Ambiente no otorgará la licencia hasta que no se realice la
consulta.

En cuanto a la explotación minera adujo el Tribunal que aquella se encuentra en la

expedición de títulos y para otorgar la licencia ambiental se debe agotar el trámite
de la consulta y respecto a la construcción de la carretera en el Municipio de Acandí
debe primar el interés general sobre los derechos de los dos pueblos indígenas, ya
que esta carretera conectará al Municipio en mención con otro Municipio, por tanto
prevalecen los derechos de la comunidad en general sobre dos pueblos indígenas
pequeños en población.
En segunda instancia la decisión de la Corte Suprema de Justicia – Sala Civil fue
no conceder el amparo a los derechos señalados en la acción, con el argumento de
que la Corte no desconoce el derecho fundamental a la Consulta Previa de los
pueblos indígenas, pero, para tal caso no es necesario por ausencia de vulneración
o amenaza de derechos fundamentales.

El resguardo indígena Chidimatolo y el resguardo de Pescadito en el Municipio de

Acandí - Chocó interponen Acción de Tutela en aras de solicitar el amparo de sus
derechos fundamentales a la Consulta Previa, participación, propiedad colectiva y
a la integridad étnica y cultural. Es necesario explicar que el Derecho a la Consulta
Previa se refiere a que se les consulten a los pueblos indígenas sobre las acciones
administrativas que se van a llevar a cabo en medio de sus resguardos. En efecto,
a la hora de realizar la carretera, el proyecto de interconexión de Energía entre
Colombia y Panamá y la concesión para la explotación de minería; actividades que
desde luego son proyectos de infraestructura y medidas administrativas, afectan a
ambos resguardos, que podrían traer consecuencias al futuro que afectan a los
miembros de esas comunidades y hasta correr en peligro de extinción, por tanto los
distintos Ministerios, Alcaldía de Acandí, Invías y demás entidades demandadas
accionadas en la Tutela, deberán poner en marcha todos los procedimientos
necesarios tendientes a materializar el derecho fundamental a la Consulta Previa.

Al no implementarse la Consulta Previa se estaría afectando el derecho a la

participación porque según establece la normatividad interna, los pueblos indígenas
gozan de autonomía y autodeterminación en las decisiones que les conciernen.
Tales proyectos, afectan el territorio donde se desenvuelve la vida los miembros de
los resguardos, podría provocar du desplazamiento a otras zonas del país, lo que
se generaría al salir del terreno que por años sus ancestros ocuparon, el exterminio
de su cultura.
“En virtud de lo anterior, la iniciativa estatal y privada deberá propender
por el respeto sobre los usos y costumbres de las comunidades
indígenas o étnicas de la Nación. Es decir, los proyectos de desarrollo
u obras que se planifiquen y pretendan implementar en el territorio no
pueden llegar al extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por
la simple existencia de la norma legal. Así, el carácter axiológico de la
Constitución impone la necesidad de equilibrar la importancia relativa
de los valores protegidos por la norma constitucional como
la diversidad o el pluralismo y aquellos tutelados por las normas
legales imperativas”.
La Corte Constitucional en sede revisión decidió conceder la tutela a los derechos
solicitados en amparo.
“REVOCAR, dentro del asunto de la referencia, el fallo proferido por
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. En su
lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la
consulta previa con las comunidades étnicas y a la existencia,
autonomía, integridad e identidad cultural y social de tales pueblos, al
igual que a la protección de las riquezas naturales y culturales de la
Nación.”15
6.3 Sentencia C-1051/12 la cual declara inexequible la Ley 1518 del 13 de abril
de 2012, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio Internacional para la
Protección de Obtenciones Vegetales’

“La Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), a través de

su representante legal, sostiene que con la aprobación de la Ley 1518
de 2012 se desconoció el derecho a la consulta previa y el
consentimiento libre, previo e informado de los grupos étnicos, pues el
Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales,
incorporado a la legislación interna mediante dicha ley, afecta
directamente a tales grupos, específicamente en lo relacionado con el
conocimiento tradicional, la soberanía alimentaria, la autonomía y la
cultura.”
“En consecuencia, respecto de medidas legislativas que afecten
directamente a las comunidades étnicas, incluyendo dentro de éstas
las leyes aprobatorias de tratados internacionales, la ausencia de la
consulta previa, cuando tal mecanismo es obligatorio, comporta una
violación directa de la Constitución Política, y, conforme con ello, da
lugar a (i) la declaratoria de inexequibilidad de la medida, o en su
defecto, a (ii) la adopción de una declaratoria de exequibilidad
condicionada, ya sea para excluir a los grupos étnicos de la aplicación
de la ley, o para decretar la existencia de una omisión legislativa
relativa, derivada de la falta de previsión de medidas específicamente
orientadas a los grupos étnicos, caso en el cual, se deberán adoptar
en el fallo las medidas necesarias para subsanar la referida omisión.”

“Inicialmente, la Corte precisó que la especificidad que se requiere

de una medida legislativa para hacer exigible el deber de consulta, se

15
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-129-11.htm
 deriva de que la misma regule una de las materias contenidas en el
Convenio 169 de la OIT, o de que, habiendo sido concebida con
efectos generales, tenga en realidad una repercusión directa y
concreta sobre los grupos étnicos. Se aclaró al respecto en el
mencionado fallo, que, en cada caso concreto sería necesario
establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante
la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera
directa y específica regula situaciones que repercuten en las
comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de
la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades
en ámbitos que les son propios”.16

La Consulta Previa; es un derecho fundamental de los pueblos indígenas. El Estado

cuando tome medidas legislativas o administrativas deberá consultar a las
comunidades étnicas. Desde luego que cualquier medida administrativa o legislativa
no necesariamente debe ser objeto de consulta, sino únicamente aquellas que
causen perjuicio o interés directo referente a los aspectos económicos, sociales y
políticos de los pueblos indígenas. Este tipo de medidas se tienen como directas
porque afectan o resultan relevantes a estas comunidades, como por lo contrario
hay otras medidas bajo el nombre de generales que no irradian directamente a estas
comunidades, sino que causan interés en aquellos como al igual a toda la población
colombiana, que de igual manera se les garantiza el derecho de participación;
permitiéndoles a través de sus representantes electos por circunscripción especial
para que den su punto de vista sobre tales medidas que interesan a todos.

Cuando las medidas son directas que repercuten en una comunidad indígena,
deberá celebrarse consulta previa para que tal medida de índole administrativa o
legislativa pueda desarrollarse, caso contrario tal actuación será contraria a derecho
y la Jurisdicción Constitucional deberá amparar el Derecho Fundamental de la
Consulta Previa de la comunidad. Para el caso que nos ocupa, la ley 1518 del 2012
que aprueba el Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones
Vegetales, fue declarada inexequible por no haberse celebrado tal Consulta. Ya que
tal convenio, ley o reforma constitucional, desde que interese de manera directa a
las comunidades indígenas deberá consultarse, so pena de que ocurra lo que, en la
presente sentencia de constitucionalidad en revisión automática por parte de la
Corte Constitucional, fue declarada inexequible la ley que aprobó tal Convenio.

16
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-1051-12.htm
Es necesario destacar, en relación a los casos anteriores de esta ponencia, que
cuando se trate de una medida administrativa; sea la construcción de una carretera,
cualquier proyecto de infraestructura o concesión de recursos naturales dentro o en
cercanía de los límites de algún territorio indígena, se deberá poner en marcha tal
derecho fundamental, siempre y tanto afecte de manera directa la
autodeterminación, autonomía y en especial la identidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas y demás derechos que Convenios como el 169 proscriben a favor
de estas comunidades, como de igual manera los derechos contemplados en
documentos jurídicos en favor de todos los ciudadanos.

La sentencia C-030 de 2008 que declaró inexequible la Ley Forestal, profundizó ese
criterio al señalar que:
“el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea
susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente
frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el
cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de
2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en
la ley”.

6.4 Sentencia T- 698 de 2011: Tal sentencia hace referencia a que en el año 2010
en el Municipio Riosucio – Caldas se llevó a cabo la construcción de una antena de
Comcel en un terreno dentro de los límites del resguardo indígena Cañamomo –
Lomaprieta; sin que la comunidad fuera informada al respecto de la situación.
Posteriormente, representantes de la comunidad indígena interpusieron Acción de
Tutela en contra de la Alcaldía de Riosucio en procura de garantizar sus derechos
fundamentales a la Consulta Previa.
A pesar del que el terreno donde está construida la antena de Comcel goza de un
título de propiedad como lo es la escritura pública, dicho terreno fue ocupado
ancestralmente por integrantes de la comunidad Cañamomo – Lomaprieta, que a
pesar dicho espacio geográfico no esté delimitado dentro de la constitución del
resguardo indígena, sus miembros alegan que les pertenece y que tal tramo de
terreno pertenece a su jurisdicción de territorio.

En primera instancia el Juez Municipal decidió negar el amparo a los derechos

solicitados.
 “Para la juez, no se demostró la presencia de un perjuicio irremediable e
inminente que justificara el amparo constitucional. Tampoco se agotaron los
medios judiciales ordinarios de defensa. En su criterio, es la jurisdicción
administrativa la que está llamada a definir, previa instauración de una acción
popular, si construir la torre de Comcel vulneró los derechos colectivos del
resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta”.

Según pronunciamiento de la Corte Constitucional, no era necesario demostrar

perjuicio irremediable paras que prosperara la acción, ya que la Tutela iba
encaminada a tutelar el derecho a la Consulta Previa; derecho fundamental
garantizado a las comunidades indígenas en el Derecho Internacional y por nuestra
Constitución Política.

Desde luego que no había necesidad de agotar medios judiciales ordinarios de

defensa ya que la Acción de Tutela según jurisprudencia de la Corte Constitucional
es un instrumento eficaz para que los pueblos indígenas puedan hacer efectivo su
derecho a ser consultados.
“no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de
tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los
jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin
de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia”17
En segunda instancia el Juez Penal de Circuito confirmó la decisión de primera
instancia.
“Dijo la funcionaria que el juez constitucional no puede intervenir sobre
el derecho a la propiedad privada del propietario del terreno en el que
se construyó la antena de comunicaciones, porque la comunidad
indígena Cañamomo-Lomaprieta no demostró el daño que,
supuestamente, está amenazando su entorno cultural y social. Para la
juez, el hecho de que la instalación de la antena no afecte a una
persona ni a una colectividad permite descartar que los accionantes
enfrenten un riesgo grave e inminente. En cambio, la intervención
constitucional podría generar un abuso, al afectar los derechos del
propietario del predio. Por esos motivos, resolvió que el conflicto
planteado debe ser dirimido por las instancias especializadas,
garantizando los derechos de todas las partes involucradas en el
mismo”

17
https://redjusticiaambientalcolombia.files.wordpress.com/2012/09/sentencia-su-383-03.pdf
Según pronunciamiento de segunda instancia, uno de los límites del derecho
fundamental a la consulta previa es la propiedad privada, cuestión que no se está
alegando en la solicitud de amparo, tal situación de la titularidad del territorio donde
se están realizando las operaciones telefónicas incumben únicamente a las
entidades encargadas del caso; como lo sería el INCODER; y por supuesto se
tendrían que realizar exámenes relativos a la titularidad del predio y las disputas
históricas de la posesión del territorio que desde luego, servirían no para tratar de
desvirtuar la titularidad del predio sino para definir la viabilidad de la consulta. Por
tanto, ponerle límite a la consulta alegando el derecho a la propiedad, causaría
desmedro a los derechos de las comunidades indígenas, por tanto, el objeto de
estudio de esta sentencia sería: ¿procede el derecho fundamental a la consulta
habiendo un título de propiedad? Ese el problema jurídico que debió avocar
conocimiento la segunda instancia y tener en cuenta que desde que haya afectación
directa a una comunidad indígena, la Consulta Previa procede a través de la Acción
de Tutela.

Argumento que puso de presente la Corte Constitucional en sede de revisión y por

el cual veremos más adelante ordenó a las autoridades pertinentes la realización de
la consulta, ya que tal derecho no está por encima del derecho fundamental a la
consulta previa de los pueblos indígenas.

“Dicho criterio es sumamente relevante para solucionar el problema

jurídico que estudia la Sala en este caso, dado que, se recuerda, los
accionados sustentaron su defensa en que la acreditación de un título
de propiedad privada sobre el predio en el que se construyó la estación
de comunicaciones los exoneraba de agotar el proceso de consulta.
Las conclusiones a las que ha llegado la jurisprudencia constitucional
en relación con el contenido del concepto de territorio de una
comunidad étnica conducen a anticipar que un título de propiedad no
descarta, de suyo, la realización de la consulta”.

De por cierto que un título de propiedad no descarta que se tenga que realizar la
Consulta Previa, cuando en este caso el terreno donde se construyó la torre de
Comcel para telefonía celular está dentro de los límites de propiedad ancestral de
un resguardo indígena, en tal caso el terreno se encuentra a nombre de Henry
Londoño Narváez quien tiene escritura pública del terreno, no obstante lo que se
debate en esta sentencia es el grado de afectación que pueda tener la antena sobre
el territorio indígena, que deberá ser una afectación directa que afecte la salud y
cosmovisión del grupo étnico, para proceder a hacer la consulta previa, en donde
se determinará junto con el pueblo indígena y técnicos de la torre Comcel si las
radiaciones afecta la identidad étnica y cultural del pueblo indígena Cañamomo –
Lomaprieta. Por tanto, la Corte Constitucional ordenó a la Alcaldía de Riosucio -
Caldas llevar a cabo la consulta.

Por tanto, en uso de sus facultades la Corte Constitucional decidió:

Ordenar a la Alcaldía de Riosucio, Caldas, que adelante un proceso de

consulta con los representantes de la comunidad indígena Cañamomo-
Lomaprieta, destinado a establecer el impacto que la construcción y
operación de la estación Base CAD Riosucio-2 puede causar sobre el
territorio ancestral de esa comunidad. En dicho proceso, que será liderado
por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, deberán
participar Comcel y Henry Londoño, propietario del terreno en el que fue
construida la estación base de comunicaciones. El proceso se completará en
un periodo máximo de treinta (30) días hábiles y se sujetará a los parámetros
previstos en esta providencia.

7 Fundamentos jurídicos utilizados en el litigio estratégico que tiene como

pretensión principal la salvaguarda del derecho fundamental del Territorio y
del derecho fundamental a la Consulta Previa.

7.1 Derecho fundamental a la Propiedad Colectiva.

El derecho de propiedad colectiva sobre los territorios indígenas posee una gran
relevancia para la cultura y valores espirituales de los pueblos indígenas, por cuanto
sin éste no cobraría vida su existencia, ya que es el principal derecho que requieren
para desarrollar a plenitud su vida cotidiana y sus creencias e interpretar la vida
desde su cosmovisión, religiosidad y según su etnia.18 Desde sus territorios ejercen
funciones jurisdiccionales de acuerdo a sus propias normas y procedimientos que

18
https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/administrativo-y-contratacion/derechos-de-propiedad-
colectiva-de-grupos-etnicos
no pueden ir en contravía de la Constitución y leyes, cuyos resguardos o territorios
son de propiedad colectiva y son inembargables, imprescriptible e inalienable. 19

“Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la

autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico
requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para
desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de
propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que
configuran su hábitat" 20
Sentencia T- 188/93. “El derecho de propiedad colectiva ejercido
sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para
las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Se
resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los
territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de
subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante
de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. El
derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos
lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de
diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos
en cabeza de las comunidades indígenas. El derecho fundamental de
petición es aquí un medio o presupuesto indispensable para la
realización de aquellos derechos.”21

7.2 Derecho fundamental a la Identidad Étnica y Cultural.

El concepto de identidad y cultura se encuentran estrechamente ligados, aunque el
concepto de cultura es mucho más amplio que incluye al de identidad. Hay varios
tipos de identidad como lo es: la social, cultural y la étnica que es la que nos interesa.
De entrado podemos decir que la identidad trata del conjunto de rasgos o
características que identifican a una persona o colectividad, en este caso las
comunidades indígenas. 22

Cultura es un conjunto de principios, ideas, bases o formas de concebir la vida y

todo lo que emerge de ella, ello se convierte en una expresión que hace distinta a

19
http://www.constitucioncolombia.com/titulo-2/capitulo-2/articulo-63
20
Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Etnicos. Constituyente Francisco
Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18.
21
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/T-188-93.htm
22
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0185-16592010000100009
una cultura con la otra. La identidad es un conjunto de individuos que forman parte
de grupos culturales, sociales y étnicos,23con características distintas a la de los
demás individuos y por cual se representan ante los demás. Sin embargo, ya
hablando de identidad étnica ella no hace solo referencia a territorios donde una
comunidad reside, sino que trata de una referencia simbólica u otro elemento como
la lengua o dialecto; que es el idioma para comunicarse con los demás, heredado
por la tradición histórica de sus antecesores, el cual expresa su cosmovisión de ver
el mundo. Como de igual manera el parentesco, la religión o celebraciones son
patrones de identidades étnicas. Cuando se desconoce un territorio indígena o no
hay celeridad en su titulación, se estaría vulnerando el derecho a la identidad étnica
y cultural, ya que éste no se materializa sin el territorio.
“La titulación de la tierra, como derecho de las comunidades
indígenas, es esencial para la protección de su derecho constitucional
fundamental al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. No se
concibe a la comunidad indígena sin su tierra. En el Auto 004 de 2009,
la Corte señaló a este respecto, que la pérdida del territorio tradicional
rompe las pautas culturales directamente asociadas al territorio, lo que
significa que podría desaparecer como tal sin el ámbito espacial y
territorial.”24

7.3 Derecho a la Jurisdicción Especial Indígena – Derecho Reconocimiento y

Territorial

Artículo 10. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas.
Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus
tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas
interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.
Artículo 26. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y
recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma
utilizado o adquirido.

23
https://www.redalyc.org/html/461/46110202/
24
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-433-11.htm
 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar
y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la
propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o
utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de
esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará
debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de
tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.
Artículo 29. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y
protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus
tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y
ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para
asegurar esa conservación y protección, sin discriminación
alguna.25

No debe correrse de sus tierras a los pueblos indígenas que aún no tengan tituladas
sus tierras, pero que ancestralmente su territorio ha sido ocupado por aquellos. Por
ende, el Estado deberá garantizar el derecho al territorio de éstos grupos y
únicamente cuando operan causas excepcionales su traslado se hará, pero
previamente con el consentimiento libre e informado del pueblo indígena, en ningún
caso se aceptará que estos no regresen a su territorio, solamente cuando haya
indemnización de por medio.

Este derecho a favor de las comunidades étnicas implica que dentro de sus
territorios los miembros indígenas podrán ejercer juzgamiento de acuerdo a sus
creencias y costumbres que no deben ir contravía de la Constitución ni de las leyes.

7.4 Derecho Fundamental al Debido Proceso – Titulación Colectiva

El derecho al debido proceso administrativo puede verse infringido

ante dilataciones administrativas que perpetúen la incertidumbre de
los derechos fundamentales de la comunidad indígena, por la

25
http://www.urosario.edu.co/jurisprudencia/catedra-viva-
intercultural/Documentos/derechosterritoriales2.pdf
 indefinición de la titulación que les corresponde culminar. Recuérdese
que, al tenor de la jurisprudencia de esta Corporación, el debido
proceso administrativo puede verse alterado, en su arista de
“dilaciones injustificadas” en la toma de decisiones que como en este
caso, competen al Estado. Por ello, es imperioso ordenarle al
INCODER que agilice el trámite de titulación sobre el resguardo
"Embera Dobida de Eyakera, debido a que las demoras en la
culminación del proceso les ocasionaría perjuicios irremediables.

La adjudicación y titulación de territorios a las comunidades indígenas debe ser un

proceso rápido que previa solicitud de la comunidad indígena para proceso de
constitución de territorio, la entidad encargada debe actuar lo más pronto posible.

7.5 Derecho al Territorio en calidad de Resguardo

Artículo 13
El artículo reconoce el derecho de propiedad de los territorios de ocupación
ancestral:
“1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los
gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación Convenio No 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes I 35 con las tierras o territorios, o con ambos,
según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación.
“2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá
incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de
las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
otra manera.”

Desde luego que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha autorizado a los

pueblos indígenas para crear resguardos en defensa de sus territorios. Los
resguardos son de carácter especial y pueden estar conformado por varias
comunidades. Estos se traducen en la constitución de la propiedad colectiva que al
finalizar el proceso de constitución; delimitación y titulación, pasa a ser resguardo
cuyo carácter es inalienable, imprescriptible e inembargables. Esto no significa que
no se puede traspasar a nombre de otro, vender o alquilar, que no se vence.26

Artículo 14
Reconoce el derecho de titulación de los territorios indígenas:
“Artículo 14 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el
derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados,
deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho.”
De los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a
la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias
para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos
de propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del
sistema Convenio No 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes I 37 jurídico nacional para solucionar las
reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema
Convenio No 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes I 37 jurídico nacional para solucionar las
reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”.27

7.6 Derecho fundamental a la Consulta Previa:

Es el derecho que requiere del consentimiento libre e informado de los miembros
de la comunidad indígena cuando el Estado va a tomar una medida legislativa o
administrativa; la primera hace caso que en aplicación de una ley o reforma
constitucional que afecta pero de manera directa en cuanto a su diversidad étnica y
cultural; el Estado consultará a los miembros de tal comunidad hasta tener su

26
https://www.mininterior.gov.co/content/resguardo-indigena
27
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-
lima/documents/publication/wcms_345065.pdf. Art 13 y 14.
consentimiento previo y poder aplicar tal medida. O en segundo caso la medida
administrativa que refiere a la aplicación de cualquier obra de infraestructura,
proyecto u actividad que pueda afectar a algún territorio ancestral. Buscando con
esto proteger su integridad económica, social y cultural y especialmente garantizar
el derecho a la participación, para garantizar de esta manera su subsistencia como
grupo social.28

Marco jurídico del derecho a la Consulta Previa:

“Artículo 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado
en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general.”
“Artículo 7o. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana.”
Artículo 70 “El Estado tiene el deber de promover y fomentar el
acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de
oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza
científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del
proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus
diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado
reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país.
El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la
difusión de los valores culturales de la Nación.”

“Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los

territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y
ejercerán las siguientes funciones:”
“PARÁGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones
que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará

28
http://www.urosario.edu.co/jurisprudencia/catedra-viva-intercultural/ur/La-Consulta-Previa/Que-es-la-
Consulta-Previa/
 la participación de los representantes de las respectivas
comunidades. “
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas:
“Artículo 19 Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena
fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su
consentimiento libre, previo e informado.”