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Boletín Jurisprudencial

Sala de Casación Penal


Mayo 17 de 2019 n. º 8

El contenido de este boletín es un extracto de carácter informativo. Se recomienda revisar directamente las providencias
en: http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml

OBTENCIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO ejercicio de la función fedante otorgada por el


FALSO ordenamiento jurídico ║ ESCRITURA PÚBLICA
Se configura cuando se induce en error al - Naturaleza: es un documento público cuando
notario para otorgar y protocolizar ha sido incorporada en el respectivo protocolo ║
instrumentos públicos que contienen OBTENCIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO
manifestaciones contrarias a la verdad FALSO - Notario como instrumento ║
OBTENCIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO
La Sala casó parcialmente la sentencia FALSO - Concepto
impugnada, por advertir que el Tribunal
«Desde la perspectiva de definición del objeto
incurrió en violación directa de la ley sustantiva,
material de los tipos de falsedad documental,
al subsumir indebidamente dos de los
determinada a partir de la condición de su
comportamientos concursales en el tipo penal
creador, recientemente, la jurisprudencia (CSJ
de falsedad en documento privado. En este
SP18096-2017, rad. 42.019) clarificó que, de
sentido, estimó necesario precisar que la
acuerdo con el art. 20 del C.P. y la sent. C-1508
actividad notarial implica el ejercicio de
de 2000, cuando los notarios actúan en
funciones públicas, de manera que cuando se
ejercicio de la función fedante otorgada por
induce en error al notario para obtener la
el ordenamiento jurídico, son autoridades
protocolización de escrituras con
que ejercen funciones públicas, por lo cual
manifestaciones contrarias a la verdad, el delito
deben ser considerados servidores públicos.
que se configura es el de obtención de
De ahí que, entre otras consecuencias, las
documento público falso. También se examinó en
escrituras ante ellos otorgadas, sometidas al
profundidad la tipología del fraude procesal,
debido procedimiento de protocolo,
para recabar que en virtud de su carácter
constituyen documentos públicos.
pluriofensivo, puede estructurarse no sólo
cuando el engaño se realiza en actuaciones Bajo esa comprensión, la Corte clarificó que, si
judiciales sino también en las de carácter bien en una escritura pública las declaraciones
administrativo. Finalmente, explicó que la de voluntad pueden provenir de particulares, tal
congruencia entre el anuncio del sentido del fallo aspecto no determina la naturaleza privada del
y la sentencia, no implica condenar por una documento. Ello, en la medida en que éste, al
conducta punible cuya hipótesis no se adecúa a ser producido con intervención del notario en
ese delito. ejercicio de la función fedante conferida por la
ley, se torna en un documento público.
SP1677-2019 (49312) del 8/05/19
En ese entendido, la inducción en error al
funcionario que crea el documento -notario-,
Magistrada Ponente:
por parte del particular, encuentra
adecuación típica en el delito de obtención
Patricia Salazar Cuéllar
de documento público falso (art. 288 C.P.). Un
________________
ejemplo característico de esta conducta punible
se da cuando los particulares comparecen ante
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
el notario público para hacer manifestaciones de
voluntad revestidas de aseveraciones contrarias
NOTARIO - Naturaleza de su función ║
a la realidad, logrando con ello que la escritura -
NOTARIO - Servidor público: cuando actúa en
documento público- consigne una falsedad ratifica que sobre las actuaciones gubernativas
ideológica, esto es, incorpore enunciados puede recaer un fraude procesal (cfr.,
fácticos contrarios a la realidad principalmente, CSJ SP 7 abr. 2010, rad.
fenomenológica». 30.184; AP5402-2014, rad. 43.716 y SP1272-
2018, rad. 48.589).
FRAUDE PROCESAL – Se configura: no sólo
En la primera de las mencionadas decisiones, la
cuando el servidor público es engañado para
cual traza el sendero argumentativo para
que adopte una determinación en ejercicio de
sostener tal tesis, que ha venido siendo
funciones judiciales sino en el marco de
ratificada, se expuso:
cualquier actuación que dé origen a un acto
administrativo ║ FRAUDE PROCESAL - Acto “Así las cosas, aunque el fraude procesal descrito
administrativo ║ FRAUDE PROCESAL – Delito en el artículo 453, Capítulo Octavo, Título XVI
pluriofensivo ║ FRAUDE PROCESAL - Bien tutela el bien jurídico de la eficaz y recta
jurídico tutelado ║ DELITOS CONTRA LA impartición de justicia también protege de
ADMINISTRACIÓN PUBLICA - Modalidades de manera amplia el de la administración pública,
ataque al bien jurídico ║ ADMINISTRACIÓN esto es, que se trata de un tipo penal
PÚBLICA - Principios ║ FUNCIÓN PÚBLICA - pluriofensivo cuya determinación se deriva del
Principios ║ DELITOS CONTRA LA hecho de recaer la acción en un servidor público,
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Antijuridicidad: acepción que debe ser entendida en los términos
al analizar la conducta deberá especificarse el del artículo 20 del Código Penal.
servicio prestado a los ciudadanos y cómo se
[…] Por eso, cuando el tipo penal se refiere al
perturba el bien jurídico ║ PRINCIPIO DE
servidor público en general, de ningún modo
LEGALIDAD - Alcance ║ FRAUDE PROCESAL -
puede inferirse de la función delimitadora que
Principio de legalidad: su desconocimiento
cumple el bien jurídico, que aquel concepto se
afecta la función pública tanto en la
vincula estrictamente con los funcionarios
administración de justicia como en el ámbito
públicos que administran justicia, con las
administrativo-gubernativo ║ FRAUDE
autoridades administrativas a las que
PROCESAL - Elemento subjetivo: el sujeto
excepcionalmente la ley les atribuya funciones
activo busca cambiar, alterar o variar la verdad
jurisdiccionales o con los particulares investidos
║ FRAUDE PROCESAL - Configuración
transitoriamente de la función de administrar
«Fraude procesal justicia, porque la naturaleza pluriofensiva del
comportamiento y el sentido de la descripción
Según el art. 453 del C.P., incurre en fraude
típica permiten señalar que la protección penal
procesal quien, por cualquier medio
abarca la resolución o el acto administrativo
fraudulento, induzca en error a un servidor
emanado de cualquiera de ellos.
público para obtener sentencia, resolución o
acto administrativo contrario a la ley, la Sala ha De modo que el tipo penal, al prever que la acción
venido sosteniendo que el fraude procesal, punible puede recaer sobre cualquier servidor
pese a ser un delito contra la eficaz y recta público con la finalidad de obtener sentencia,
impartición de justicia, no sólo puede resolución o acto administrativo contrario a la ley,
cometerse cuando el servidor público es no excluye a ninguno de los relacionados en el
engañado para que adopte una determinación citado artículo ni tampoco se refiere
en ejercicio de funciones judiciales, sino que, exclusivamente a quienes ejercen función
en general, dicha conducta punible también jurisdiccional en los términos del artículo 116 de
puede tener ocurrencia en el marco de la Carta Política, como lo expresa el casacionista.
cualquier actuación que dé origen a un acto
[…] En tales términos, la conducta punible cobija
administrativo. En suma, los argumentos para
o protege tanto los trámites gubernamentales
sostener tal posición consisten en que: i) la
como judiciales, en la medida que los medios
mencionada conducta punible es pluriofensiva
fraudulentos mediante los cuales se induce en
y uno de los intereses de tutela es, de manera
error no están dirigidos en particular al juez, a
amplia, la administración pública; ii) el sujeto
las autoridades o particulares que ejercen
activo corresponde, por definición legal, a todo
funciones jurisdiccionales, sino en general al
servidor público, sin verse limitado a un
servidor público del cual se quiere obtener
funcionario judicial y iii) la inclusión del
ingrediente normativo acto administrativo
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mediante engaño una resolución o acto servidores públicos atenta contra el buen
administrativo contrario a la ley.” nombre, la eficiencia o la legalidad.
En ese caso, la Corte, al no casar la sentencia De suerte que, al analizar cada conducta
impugnada, validó la adecuación típica por punible, deberá especificarse en qué consiste
fraude procesal derivada de la obtención de una el servicio prestado a los ciudadanos y cómo
inscripción en el registro de instrumentos se perturba en cada caso concreto el bien
públicos, lograda mediante inducción en error jurídico general y común a todos los delitos,
del registrador mediante medios fraudulentos. ya que “el correcto funcionamiento de la
administración puede perturbarse a través de
[…] Y esa posición jurisprudencial, basada en
conductas diferentes que ponen en peligro
una comprensión amplia del objeto de tutela
diferentes perspectivas de dicho correcto
jurídico penal, determinada a partir de la
funcionamiento”.
voluntad legislativa de proteger todos los
ámbitos decisorios en los que se materializa la En el caso del delito de fraude procesal se
función pública, en tanto concreción del Estado atenta preponderantemente contra el principio
de derecho, sin limitar la protección a de legalidad, en tanto pilar del Estado de
escenarios jurisdiccionales, ha de mantenerse. derecho y fuente de la cual no sólo emana todo
Es el ingrediente normativo acto poder público, sino el deber de los particulares
administrativo, sobre el que puede recaer la de someterse a las determinaciones estatales.
inducción en error del funcionario mediante En últimas, la legalidad ha de ser la fuente de
medios fraudulentos, a fin de que emita una toda producción de un efecto jurídico particular
decisión contraria a la ley, el que obliga a y concreto, derivado de una decisión estatal,
comprender que la preservación del principio bien sea judicial o administrativa. La emisión de
de legalidad no ha de limitarse a escenarios una resolución, sentencia o acto administrativo
donde un servidor con funciones contrario a la ley -o la posibilidad de que se
jurisdiccionales resuelve un conflicto, sino profiera- implica una negación del Estado de
que tal interés abarca, igualmente, el ámbito derecho, de la vigencia de la legalidad; he ahí el
decisorio administrativo. fundamento de la punibilidad de dicha
conducta.
El bien jurídico correcto funcionamiento de la
administración pública tiene diversas facetas Sin acudir a complejas elaboraciones
de protección penal, según el concreto interés a doctrinales, puede decirse que el principio de
preservar (art. 209 de la Constitución). Por ello, legalidad, elemento esencial del Estado de
es dable hablar de distintas modalidades o derecho, exige que la actuación de los órganos
direcciones de ataque al bien jurídico del Estado se lleve a cabo con estricta sujeción
(conductas atentatorias del principio de al ordenamiento jurídico, según se extrae de los
legalidad, delitos contra el principio de eficacia, arts. 1º, 4º, 6º, 29, 121, 123, 209 y 230 de la
comportamientos contra los principios de Constitución.
imparcialidad y objetivad o protección del
Así, entonces, por tratarse de una actividad
patrimonio público).
reglada, es claro que toda decisión estatal que,
En Colombia, la jurisprudencia constitucional por causa de los medios fraudulentos utilizados
ha precisado, por una parte, que el interés por el sujeto activo de la conducta punible de
general, la función promocional, la actividad de fraude procesal, contraríe las disposiciones
los servidores públicos orientada normativas o carezca de fundamento jurídico,
finalísticamente al servicio del Estado y de la tanto en el plano formal como en el material,
comunidad, la igualdad, moralidad, eficacia, deviene arbitraria y, por tanto, ilegítima.
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
Bajo estas premisas, el desconocimiento de la
son derroteros que guían el ejercicio de la
máxima de legalidad afecta la función
función pública en general; por otra, que en el
pública, tanto en la faceta de administrar
listado de delitos contra la administración
justicia como en el ámbito administrativo-
pública existe una gama de intereses protegidos
gubernativo en estricto sentido, bien sea
por los diferentes tipos penales, a saber, el
poniendo en efectivo peligro la concreción de la
patrimonio público, el ejercicio de la función
legalidad en las decisiones o lesionándola con la
pública propiamente dicha, el cual puede verse
producción de una determinación contraria a la
afectado cuando el comportamiento de los
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ley, debido a la inducción en error de la que es administrativa) ilícita. Para ello, el sujeto activo
objeto el funcionario decisor. ha de desplegar una conducta inductora en
error, cifrada en valerse de un instrumento
[…] En ese entendido, si bien podría sostenerse
fraudulento, apto o idóneo -en abstracto- para
de lege ferenda que la punición del fraude
provocar en el sujeto pasivo -servidor público
procesal habría de limitarse a escenarios de
con facultad decisoria- una convicción errada
decisión estrictamente judicial, determinados a
que puede ser determinante para que resuelva
partir de los factores personales o funcionales
un asunto o declare algún efecto jurídico
de competencia procesal jurisdiccional, no es
contrariando la ley, entendida, desde luego, en
menos cierto que el art. 453 del C.P. previó un
sentido amplio. De ahí que se criminalice el
ámbito de aplicación más amplio. Entonces, de
comportamiento de quien, valiéndose del fraude,
lege lata, en el ordenamiento penal colombiano,
atenta contra las bases con que todo servidor
a diferencia de otras regulaciones que sí
público ha de adoptar decisiones o emitir sus
distinguen y limitan los escenarios de comisión
actos (con sujeción a la Constitución y la ley),
de ese delito a procesos judiciales civiles,
para implantarle una convicción errada (error
penales o administrativos -v.gr. art. 347 del
intelectivo) que puede conducir a una
Código Penal brasilero o 374 del Código Penal
determinación o acto ilegal.
italiano-, el legislador no restringió la
punibilidad de la conducta a que la decisión Y es que el proceso lógico de aplicación de la ley
concernida se emita en escenarios no se limita únicamente a la definición de
netamente judiciales, como lo propone el controversias o conflictos que requieren la
censor haciendo abstracción de la posición intervención de un juez. No. Igualmente, hay
mayoritaria de la Sala. escenarios gubernativos en los que un
funcionario decisor, si bien no imparte justicia
Ahora bien, en el fraude procesal, el sujeto
en sentido estricto, pues no “dice el derecho”, sí
activo se propone obtener una sentencia,
es competente para emitir actos que formalicen
resolución o acto administrativo contrario a la
el derecho en orden a materializar sus efectos
ley. Esto quiere decir que si el fundamento
jurídicos.
material de punición estriba en el
quebrantamiento del principio de legalidad -que El riesgo de afectación de la legalidad, que
ha de gobernar toda actuación estatal- es pretende ser conjurado mediante el delito de
inadmisible la postura propuesta por el fraude procesal, es la producción de efectos
demandante al reclamar la protección de jurídicos -particulares y concretos- en oposición
dicha máxima únicamente en escenarios a la ley. Ello, por vía de inducir al funcionario
judiciales, dejando por fuera ámbitos encargado de adoptar una decisión, judicial o
administrativos en los cuales, pese a que no administrativa, en un error intelectivo capaz de
se dice el derecho en el marco de una alterar su juicio en la fijación de los supuestos
controversia jurisdiccional, sí se declaran o de hecho con fundamento en los cuales traduce
generan efectos jurídicos que, igualmente, una consecuencia jurídica general y abstracta
han de fundarse en la legalidad. Ese es el en la asignación de aquélla para un caso
referente fundamental para determinar la particular y concreto. El fraude radica,
compatibilidad de las relaciones jurídicas, tanto esencialmente, en que se asigna -o podría
de derecho público como de derecho privado, asignarse- un efecto legal indebido, por cuanto
con el ordenamiento jurídico. la realidad fáctica -alterada por el sujeto activo
de la conducta punible-, en verdad, no
El propósito buscado por el sujeto activo -
encuentra subsunción en el precepto aplicado,
ingrediente subjetivo del tipo- es cambiar,
lo que en últimas conduce a una decisión o acto
alterar o variar la verdad ontológica, con el fin
ilegal.
de acreditar en el proceso o trámite que adelante
el servidor público una verdad distinta a la real, Es por ello que la jurisprudencia ha establecido
que con la expedición de la sentencia, acto o que el propósito buscado por el sujeto activo
resolución adquirirá una verdad judicial o es cambiar, alterar o variar la verdad
administrativa (CSJ SP 18 jun. 2008, rad. ontológica, con el fin de acreditar una verdad
28.562). distinta a la real, que con la expedición de la
sentencia, acto o resolución adquirirá una
El fin último del fraude procesal es, entonces, el
verdad institucional. Y ese tipo de verdad, que
de obtener una declaración (judicial o
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surge de un ejercicio de formación y instrumentos públicos, logrado a iniciativa de
enjuiciamiento jurídico del hecho, es los acusados, de acuerdo con el análisis
determinada con base en la actividad probatoria efectuado en precedencia, cuyas conclusiones se
-que no es exclusiva de procesos judiciales-, en fijaron en los num. 4.1.3.1 y 4.1.3.2 supra, es
la que interviene e influye el sujeto activo del claro que a aquéllos les asiste responsabilidad
delito, pues las pruebas son el medio para por el delito de fraude procesal.
articular los hechos con el derecho».
Los actos de inducción en error imputables a los
hermanos RA, reputados fraudulentos por
FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO – Se
provenir de falsificaciones ideológicas de
configura ║ FRAUDE PROCESAL - Se
documentos privados y la previa obtención de
estructura ║ ERROR EN LA CALIFICACIÓN
documentos públicos falsos, tuvieron ocurrencia
JURÍDICA - Se configura ║ FALSEDAD EN
en curso de procedimientos gubernativos, en los
DOCUMENTO PRIVADO - No se configura ║
cuales se vio efectivamente lesionada la correcta
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
administración pública, con la emisión de cinco
congruencia: desconocimiento, efectos ║
actos administrativos, que produjeron efectos
ESCRITURA PÚBLICA - Naturaleza: es un
jurídicos contrarios a la ley. En consecuencia,
documento público cuando ha sido incorporada
las conductas que dieron origen a los
en el respectivo protocolo ║ OBTENCIÓN DE
consabidos registros -tanto de instrumentos
DOCUMENTO PÚBLICO FALSO - Se configura:
públicos como mercantil- encuentran
cuando se induce en error al notario para
adecuación típica en el delito de fraude
otorgar y protocolizar instrumentos públicos que
procesal (art. 453 del C.P.). De ahí que esta
contienen manifestaciones contrarias a la
norma haya sido aplicada correctamente.
verdad ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Anuncio del sentido del fallo: su congruencia En contraposición, sí existen yerros que
con la sentencia no implica condenar por una impiden mantener la condena por el delito de
conducta punible cuya hipótesis no encuentra falsedad en documento privado, en relación
adecuación típica en ese delito ║ VIOLACIÓN con el otorgamiento y protocolización de las
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - escrituras públicas N° 80 y 369 de 2007, a
Aplicación indebida: se configura iniciativa de los procesados. Ello, debido a una
indebida calificación jurídica de dichas
«[…] al contrastar los enunciados fácticos fijados
conductas en la acusación, que erró en el
en la sentencia impugnada y las conclusiones
proceso de subsunción.
en ella plasmadas (num. 4.2 supra) con las
premisas en relación con las cuales ha de Según se clarificó en el num. 4.1.2 supra, la
aplicarse el juicio de adecuación típica (num. actual comprensión jurisprudencial (CSJ
4.1.1, 4.1.2 y 4.1.3 supra), la Sala concluye, en SP18096-2017, rad. 42.019) de los actos de
lo atinente a la falsedad en documento inducción en error a los notarios, para que
privado, con ocasión de la falsificación - autoricen el otorgamiento de escrituras públicas
ideológica- de tres actas de asamblea o junta de contentivas de falsedades -en sentido ideológico-
socios de Urbanizadora […], que en el análisis , conduce a la emisión de un documento público
de subsunción aplicado por el Tribunal no se que concreta la función estatal de dar fe
evidencian yerros constitutivos de violación pública.
directa de la ley sustancial.
Ello es así, por cuanto pese a que las
De otro lado, tampoco existe infracción alguna declaraciones de voluntad contenidas en una
que comporte la incorrección de la declaratoria escritura pueden provenir de particulares, este
de responsabilidad penal por fraude procesal, tipo de documento tiene la naturaleza de
en relación con la inscripción de actos jurídicos público, dada la intervención del notario en
en los registros mercantil y de instrumentos ejercicio de la función de dar fe pública. Por
públicos. consiguiente, la conducta de comparecer al
otorgamiento y solicitar la protocolización de las
Efectivamente, en lo que atañe al registro de las
escrituras concernidas (cfr. pie de página N° 13
mencionadas actas de junta de socios en la
supra) no encuentra adecuación típica en el tipo
cámara de comercio, así como en lo
de falsedad en documento privado (art. 289 del
concerniente a la inscripción de las escrituras
C.P.), que fue el seleccionado por la Fiscalía a la
N° 80 y 369 de 2007 en el registro de
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hora de calificar jurídicamente esas dos decisión que da fin al juzgamiento. Lo que le
conductas en la acusación. está vedado al juez es, quebrantando tales
principios, emitir una decisión mediada por
El comportamiento de inducir en error al
juicios externos a los aplicados por él en la
notario para otorgar y protocolizar
audiencia del juicio oral. Mas ello no implica
documentos públicos con capacidad
que deba dictar sentencia violando el debido
probatoria, en relación con manifestaciones
proceso, como lo es la eventualidad de
contrarias a la verdad, realiza el tipo de
condenar por una determinada conducta
obtención de documento público falso (art.
punible, pese a haber verificado que la
288 ídem). Empero, pese a que en la actuación
hipótesis delictiva no encuentra adecuación
se acreditó que ese fue el comportamiento
típica en ese delito.
realizado por los acusados, en esta etapa
procesal no es factible declarar su En contraposición, el juicio de adecuación típica
responsabilidad por ese delito, pues ello aplicado a los hechos concernientes a la emisión
comportaría la violación del debido proceso de las escrituras públicas de compraventa, sí
por incongruencia entre acusación y entraña la aplicación indebida del art. 289 del
sentencia, en punto de la calificación C.P.
jurídica. En el presente asunto, no es dable
Entonces, puesta de manifiesto únicamente la
variar tal faceta de la imputación para
aplicación indebida del art. 288 del C.P., la
condenar, en la medida en que el delito previsto
sentencia habrá de ser casada sólo en ese
en el art. 288 del C.P. comporta una pena más
aspecto. Ello comporta la supresión de dos
gravosa que el atribuido a los procesados en la
conductas incluidas en el concurso material
acusación.
homogéneo de falsedad en documento
Además, mal podría mantenerse una condena privado, por el que se declaró la
por el delito de falsedad en documento privado, responsabilidad de los acusados a título de
como lo permitió el Tribunal bajo el pretexto de coautores.
amparar la justicia material, pues tal
Por no haberse detectado otra infracción directa
determinación viola las bases esenciales del
de la ley sustancial, se mantendrá la
juicio (art. 29 de la Constitución), por
declaración de responsabilidad de los
desconocer el principio de legalidad en su faceta
procesados como coautores de fraude procesal,
de estricta tipicidad (art. 10 C.P.).
junto al concurso heterogéneo con falsedad en
No sobra advertir que ese yerro le es igualmente documento privado, que subsiste en relación
imputable al a quo, por incomprensión de los con la falsificación de las tres actas de asamblea
efectos de la congruencia entre el sentido del de socios (cfr. pie de página N° 12).
fallo y la sentencia. El fundamento de la
invariabilidad del sentido de la decisión Acorde con esas modificaciones en la
anunciado al final del juicio radica, declaratoria de responsabilidad, ha de
preponderantemente, en el respeto de los procederse al ajuste de la individualización de la
principios de inmediación y concentración, que sanción penal».
han de caracterizar tanto la actividad,
apreciación y valoración probatoria, como la (Textos resaltados por la Relatoría)

juicio de existencia y falso raciocinio al deducir la


LESIONES PERSONALES CULPOSAS EN EL infracción al deber objetivo de cuidado en el
EJERCICIO PROFESIONAL DE LA MEDICINA diagnóstico y tratamiento provisto a un menor
No se configura cuando el diagnóstico y de edad, toda vez que, para arribar a esa
tratamiento se someten a los parámetros de conclusión, el juez colegiado omitió contemplar
la lex artis de la ciencia médica una prueba relevante y adicionalmente esgrimió
un argumento contrario a la lógica, que lo llevó
La Sala casó la sentencia impugnada y absolvió a efectuar equivocadamente el juicio de valor
a los médicos acusados del delito de lesiones sobre una patología distinta y de mayor
personales culposas, luego de encontrar que el gravedad que la registrada por el paciente
Tribunal incurrió en errores de hecho por falso cuando recibió la atención. Aunado a ello, se
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detectó la falta de aplicación de la norma Le asiste la razón al recurrente en la
contentiva del principio de presunción de formulación de estas censuras, teniendo en
inocencia, en punto a dos de los imputados, cuenta el siguiente panorama demostrativo.
sobre cuya responsabilidad se identificaron
La historia clínica de la Cruz Roja reporta que el
dudas insalvables que no permitían llegar al
11 de octubre de 2007, la doctora JPVB atendió
conocimiento exigido para emitir fallo de
al menor DSMR, por trauma testicular. Adelantó
condena.
el examen físico, mediante el cual verificó talla,
peso, temperatura, frecuencia cardiaca,
SP1315-2019 (46766) del 10/04/19
respiratoria y, con el análisis de la zona
afectada, ordenó ecografía escroto inguinal.
Magistrado Ponente:
La ayuda diagnóstica obtenida ese mismo día y
José Francisco Acuña Vizcaya realizada por el radiólogo Eduardo Molano,
________________ arrojó el siguiente resultado: “Los testículos
tienen posición usual. Contorno regular y
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES ecogenicidad parenqumimatosa homogénea
normal sin lesión focal o difusa. No hay
VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY alteración epididimaria derecha. El izquierdo
SUSTANCIAL - Se configura ║ TESTIMONIO - presenta notorio engrosamiento. No hay
Apreciación probatoria ║ SISTEMA PENAL dilatación venosa. Leve hidrocele izquierdo
ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del asociado fisiológico. El trayecto inguinal se
perito, apreciación frente a la lex artis médica ║ aprecia libre. Proceso inflamatorio epididimario
RESPONSABILIDAD MÉDICA - Vulneración al izquierdo postraumático.”
deber objetivo de cuidado: no se configura ║
Con base en estos hallazgos recetó
FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por
antiinflamatorios, hizo recomendaciones a la
omisión: se configura ║ FALSO RACIOCINIO -
progenitora sobre signos de alarma, y ordenó la
Se configura ║ LESIONES PERSONALES
remisión del lesionado a la EPS Compensar.
CULPOSAS - En el ejercicio profesional de la
medicina: no se configura cuando el En el juicio declaró el radiólogo M en relación
diagnóstico y tratamiento se someten a los con el examen aludido. Aclaró que la ecografía
parámetros de la lex artis de la ciencia médica concluyó, según consignaba la historia clínica,
que se trataba de una contusión del epidídimo y
«Los reproches segundo y tercero se
“para nada” podía decirse que correspondía a
fundamentan en la violación indirecta de la ley
una torsión testicular, no hubo hallazgos
sustancial, mediante errores de hecho por falso
diversos y los descubiertos, reiteró, no
raciocinio y falso juicio de existencia. Según
indicaban torsión testicular.
afirma el recurrente (cargo segundo), el
sentenciador refirió que es imposible determinar De igual modo, se escuchó el testimonio de la
en qué momento, entre el 11 y el 13 de octubre doctora AJD, cirujana que removió el testículo
de 2007, sobrevino la torsión testicular, pero necrótico del paciente y declaró acerca del
derivó responsabilidad en la acusada bajo el procedimiento adelantado. Dijo al respecto que
supuesto de haber remitido al paciente con el se le consultó por un cuadro de dolor testicular
pediatra en forma verbal, sin la prioridad que el asociado a cambios inflamatorios, denominado
caso reclamaba, conclusión contraria a la lógica, en forma genérica síndrome inguino escrotal
pues si el paciente no registraba esa patología agudo, aunque, agregó, son muy pocas las veces
mal podía exigírsele que la diagnosticara. “que podemos tener absoluta certeza antes de
Además (cargo tercero), la historia clínica de la entrar al procedimiento quirúrgico,
Cruz Roja consigna el procedimiento efectuado específicamente qué entidad es, una de las
por la acusada, de manera especial que lo causas que no es la más frecuente de síndrome
remitió con el pediatra de Compensar. En escrotal agudo es la torsión testicular. Y cuando
ausencia de estos errores, concluye el actor, el uno piensa, está pensando entre las
Tribunal habría establecido que la acusada no posibilidades que hay una torsión testicular,
desatendió el deber de cuidado que le era estamos hablando de una emergencia
exigible. quirúrgica.”

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En relación con el tiempo de evolución del torsión testicular). En general, refiere el
síndrome descrito, manifestó que es difícil síndrome de escroto agudo, el cual, dice,
establecerlo, si se piensa en una torsión presenta tres diagnósticos en orden de
testicular la necrosis puede sobrevenir en dos importancia: i) torsión testicular, ii) Torsión de
horas, incluso en veinticuatro horas. La Hidátide de Morgagni, y iii) epididimitis.
literatura médica reporta que, si el paciente
Diferentes estudios, afirmó, demuestran que “la
llega con un síndrome ínguino escrotal y lleva
torsión testicular no es la primera opción
más de 6 horas de evolución, la mayor
diagnóstica en el escroto agudo y que una gran
probabilidad es que haya necrosis al hallazgo
mayoría de cuadros pueden ser manejadas
quirúrgico. De ahí, añadió, que ese síndrome se
conservadoramente, aún entre niños y
trata como una urgencia y es necesario llevarlo
adolescentes, donde las torsiones ocurren de
a exploración (cirugía) escrotal
preferencia, puesto que en los estudios es
Dijo, además, que el síndrome escrotal “tiene superada por dos cuadros de manejo no
muchas causas, entre esas está la torsión quirúrgico, como la torsión de apéndices y la
testicular, pero no es la causa más frecuente.” epididimitis.”
De igual modo, que puede tener origen Al interrogatorio respondió que no existe
traumático, pero no es causa efecto […] protocolo del manejo en urgencias para la
torsión testicular, aunque se acogen los
[…] La declarante añadió que, en casos como el
lineamientos internacionales que propenden por
analizado, la torsión testicular no es una
lograr la certeza diagnóstica con procedimientos
patología frecuente, los rangos de mayor
encaminados a descartarla.
incidencia son los neonatos y los pacientes entre
los 13 y 16 años. Y, en orden a determinar el En el contrainterrogatorio de la defensa, precisó
carácter de la enfermedad, refirió que al que, para el 11 de octubre de 2007, cuando el
paciente se le debe hacer la evaluación normal, segundo galeno valoró al menor, la
es decir, el interrogatorio, el examen físico y de sintomatología que presentaba no registraba
acuerdo con eso tomar decisiones frente a las signos de torsión sino de epididimitis, pues
posibilidades diagnósticas. El examen físico es exhibía marcha normal, sin dificultades para
lo más importante, a esa edad la torsión es caminar, el testículo era palpable, y no había
infrecuente, lo usual son los procesos signos de inflamación ni dolor, manifestación
inflamatorios como las epididimitis, y descartó infaltable en la diagnosis de torsión. Con esos
la eficacia de la ecografía doppler en impúberes, hallazgos clínicos, continúo al
pues cuando el testículo tiene un volumen contrainterrogatorio, no era posible hacer un
inferior a dos centímetros cúbicos, es imposible diagnóstico diferente a la referencia que se tenía
establecer si la irrigación está disminuida, luego de la ecografía.
no permite establecer si hay o no torsión
Respondió además que, si se trata de un
testicular.
diagnóstico de epididimitis postraumática en un
Finalmente, en el contrainterrogatorio de la menor de 3 años, se le puede remitir al urólogo
defensa, en relación con el tratamiento a seguir pediatra para que haga seguimiento a la forma
cuando el diagnóstico es de epididimitis, como se trató la enfermedad, esto es, si la
puntualizó: se debe hacer manejo epididimitis se resolvió en forma adecuada. La
antiinflamatorio, hielo local y reposo. Además, situación es diferente si la diagnosis arroja
reiteró, la mayoría de las veces la torsión escroto agudo o posible torsión testicular que
testicular se presenta sin trauma, se da por deban descartarse, para lo cual debe remitirse el
alteraciones anatómicas que son inherentes al paciente al urólogo. En el presente caso, agregó,
paciente y resultan imposibles de detectar. al menor se le remitió al especialista indicado
Tampoco se puede determinar el momento (urólogo), para hacerle seguimiento a una
exacto en que se da la torsión por ser epididimitis postraumática diagnosticada por
asintomática. ecografía.
Al juicio compareció también la […] perito de Sobre este panorama probatorio, las
Medicina Legal. El dictamen, entre otros conclusiones del sentenciador en relación
aspectos, aborda el trauma testicular y las con la procesada VB, resultan contraria a la
lesiones que puede generar (ruptura testicular, razón, en cuanto sostienen que transgredió el
8
deber de cuidado al no remitir al paciente con el tratamiento antiinflamatorio, recomendaciones
especialista en urología o hacerlo sin la [sobre cambios que agravaran el estado], y la
prioridad que la patología de torsión testicular remisión del paciente a Compensar, institución
reclamaba; reflexión equivocada atendiendo al con mayor capacidad de atención médica.
hecho de que el cuadro clínico reportado en ese
En estas condiciones, debe concluirse que, el
momento era de epididimitis, o como
diagnóstico y el tratamiento médico
técnicamente lo describió el radiólogo EM, un
verificados por la acusada JPVB, se
proceso inflamatorio epididimario izquierdo
sometieron a los parámetros profesionales de
postraumático, el cual, incluso ratificó la
la ciencia médica (lex artis), lo cual permite
experta de Medicina Legal que declaró en el
afirmar que obró según el deber de cuidado
juicio a instancia de la Fiscalía, al referir que los
que le correspondía, de donde surge que no
hallazgos clínicos descritos por quien valoró al
puede atribuírsele el resultado lesivo que se
menor en segunda oportunidad el 11 de octubre
le imputa.
de 2007, correspondían concretamente a una
epididimitis, patología establecida en horas de la Los errores de raciocinio y de existencia que
mañana, ese mismo día, por la acusada VB, a el censor le atribuye a la decisión resultan
partir del examen físico del paciente y la evidentes. De un lado, concluyó que la acusada
ecografía escroto inguinal que le ordenó. desconoció el deber de cuidado al no emplear el
tratamiento médico usual para una
Con base en ese diagnóstico, esto es, el cuadro
enfermedad diferente a la diagnosticada al
clínico establecido por la procesada, que los
paciente; y por otro, no valoró la prueba que
testigos de cargo y de la defensa coinciden en
demuestra la remisión del lesionado a un centro
afirmar era el que presentaba el paciente en la
médico de superior capacidad de atención.
fecha indicada, al Tribunal le correspondía
verificar si la doctora VB desconoció el deber de En esas condiciones, como se demuestra que la
cuidado que le era exigible, como presupuesto acusada dispuso el tratamiento correspondiente
de imputación del resultado lesivo por el que se a la patología del paciente, y que ordenó,
le procesa. además, le remisión con otro profesional a quien
le correspondía continuar el tratamiento y
Sin embargo, el juicio valorativo lo adelantó
cuidados de la enfermedad, se concluye que
sobre una patología diferente, más grave que
actuó sometida al deber de cuidado que le
la registrada en el momento por el paciente,
correspondía, de manera que el resultado
la cual, según lo demostrado en el proceso,
ilícito no le es imputable a la conducta de la
aunque no cuenta con un protocolo
doctora VB, conclusión que cobra mayor solidez
documentado en el país, debe enfrentarse con
en el dictamen de Medicina Legal, cuando refiere
una praxis más detallada y cautelosa que la
que la torsión testicular requiere tratamiento
aplicable en los eventos de epididimitis,
especializado por urología o cirugía pediátrica
padecimiento este que caracteriza la expresión
menos severa de escroto agudo, acorde con lo […] La labor cumplida por la procesada VB
consignado en el dictamen médico forense. contrasta con los términos de la acusación, que
en forma genérica proclama la infracción al
Los expertos que declararon en el juicio, bien
deber de cuidado, por el descuido del personal
como testigos de la Fiscalía o los convocados a
médico que no previó lo previsible: una falta en
instancia de la defensa, coinciden en afirmar
el diagnóstico del dolor escrotal que conllevó a la
que la epididimitis atiende a un tratamiento
pérdida del testículo izquierdo.
conservador (no invasivo), reducido al “manejo
antiinflamatorio oral con hielo local, Si se tiene claro que la valoración física y el
antiinflamatorio local y reposo”, conforme lo examen diagnóstico adelantados por la acusada
precisó la testigo AJD, en cita realizada por el determinaron la presencia de una epididimitis
Tribunal en el fallo recurrido. postraumática, frente a la cual dispuso el
tratamiento previsto por los parámetros
Pues bien, la historia clínica de la Cruz Roja
profesionales médicos, incluida la remisión con
(11-10-08) y la transcripción de la misma en el
un especialista, decae el fundamento de la
dictamen de Medicina Legal, refieren que, frente
condena, pues resulta evidente que la acusada
al diagnóstico de epididimitis, establecido con el
obró conservando el deber de cuidado, sin
examen físico del paciente y la ecografía inguino
escrotal ordenada por la acusada, se dispuso
9
generar o ampliar riegos superiores a los
Consecuente con los expuesto, los cargos de
previstos en la praxis de su profesión.
violación indirecta por falso raciocinio y
En esas condiciones, erró el Tribunal al falso juicio de existencia, devienen
imputarle a la acusada el resultado lesivo, procedentes, razón por la cual la Corte,
cuando en la actuación se evidencia que la atendiendo la solicitud del Ministerio Público, de
omisión sobre la cual fundamentó la la defensa y, parcialmente, del Delegado de la
transgresión al deber de cuidado, no tuvo Fiscalía, casará la sentencia recurrida y
ocurrencia, como quiera que la médica VB, absolverá a JPVB del delito de lesiones
examinó al paciente, diagnosticó la enfermedad personales que se le atribuye».
que presentaba en ese momento, y lo remitió
con el especialista, según se lo imponía la (Textos resaltados por la Relatoría)
práctica médica.

PREVARICATO POR OMISION - No se


PREVARICATO POR OMISION configura ║ AMPARO A LA POSESIÓN -
Para su configuración debe estar Finalidad ║ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD -
nítidamente establecido cuál fue el acto Por distorsión: se configura
propio de las funciones del servidor público
«Para determinar si se materializa el falso juicio
omitido, retardado, rehusado o denegado
de identidad denunciado por el casacionista, la
Sala examinará el tipo penal atribuido y las
Por advertir la incursión en falso juicio de
pruebas recaudadas en el juicio.
identidad derivado de distorsión de la prueba, la
Sala decidió casar el fallo del Tribunal y El artículo 414 del Código Penal describe la
restablecer la vigencia de la absolución emitida conducta de Prevaricato por omisión, de la
por el Juzgado de primer grado, considerando siguiente manera:
que la servidora pública acusada no adecuó su
El servidor público que omita, retarde, rehúse o
comportamiento al tipo penal de prevaricato por
deniegue un acto propio de sus funciones,
omisión, en tanto que no omitió, retardó, rehusó
incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años,
ni denegó algún acto propio de sus funciones.
multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios
En este sentido, la Corporación ponderó la
mínimos legales mensuales vigentes, e
necesidad de que en estos eventos se establezca
inhabilitación para el ejercicio de derechos y
con absoluta precisión el deber inherente a la
funciones públicas por cinco (5) años.
función pretermitido, el cual no puede deducirse
haciendo decir a la evidencia lo que no se extrae Desde el punto de vista objetivo, es un tipo
de ésta. penal que protege el bien jurídico de la
administración pública, con sujeto activo
calificado, de omisión propia, de conducta
SP580-2019 (49875) del 27/02/19 alternativa y en blanco o de reenvío, pues para
su íntegra comprensión se requiere acudir a las
Magistrado Ponente: disposiciones que consagran el deber o acto
soslayado. Desde el aspecto subjetivo, es
Luis Antonio Hernández Barbosa esencialmente doloso porque su configuración
________________ depende de que el agente obre con el propósito
de no cumplir con su deber.
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
El delito se concreta cuando el servidor público
omite, retarda, rehúsa o deniega un acto
PREVARICATO POR OMISIÓN - Bien jurídico
propio de sus funciones. Omitir es abstenerse
tutelado ║ PREVARICATO POR OMISION -
de hacer, retardar es diferir, detener, entorpecer
Verbos rectores ║ PREVARICATO POR
o dilatar la ejecución de algo, rehusar es
OMISION - Configuración: debe estar
excusar, no querer o no aceptar y denegar es no
nítidamente establecido cuál fue el acto propio
conceder lo que se pide o solicita. (CSJ AP,
de las funciones del servidor público omitido,
27/10/08, rad. 26243)
retardado, rehusado o denegado ║
10
En todo caso, para afirmar la materialización en las consideraciones de la decisión por cuanto
del delito debe estar nítidamente establecido el análisis se circunscribió a examinar las
cuál fue el acto propio de las funciones del pruebas acopiadas y a colegir que no se
servidor público omitido, retardado, configuraba la suma de posesiones aducidas por
rehusado o denegado. el querellante.
En tal sentido, el Tribunal considera que el El artículo 125 del Código de Policía del Tolima
acto rehusado fue la entrega del inmueble al establece que “la sentencia deberá contener la
querellado dispuesta implícitamente en la indicación de las partes, un resumen de los
Resolución 326 de 2006. planteamientos de la querella y excepciones
propuestas, las consideraciones necesarias sobre
Lo anterior porque, a su criterio, “le resultaba
los hechos y su prueba, los fundamentos legales
entonces entendible y comprensible a la
en que se basa y la decisión expresa y clara
procesada, dada su calidad de inspectora y
sobre cada una de las pretensiones y
profesional del Derecho, que al no resultar
excepciones”.
amparado en su posesión el querellante JARV
con la Resolución 326 de 2006 de la Alcaldía de Si lo pretendido en la Resolución 326 de 2006
Melgar, éste no tenía derecho a continuar hubiese sido entregar el inmueble litigioso al
ejerciéndola, siendo indiscutible que la ejecución querellado, así lo tendría que haber dispuesto,
material de tal determinación implicaba el retiro como establece la norma trascrita, porque todas
del querellante del bien y por consiguiente dejar y cada una las decisiones vertidas en el proceso
que quien sí tenía legitimidad entrara a ejercer su policivo deben estar clara y expresamente
ya indiscutida posesión”. señaladas, sin que exista la posibilidad de
órdenes tácitas, menos aún, en temas tan
Pues bien, luego de examinar el material
trascendentes como la entrega de un bien.
probatorio recaudado en el juicio, la estructura
típica del delito imputado, las razones de las Indica el Tribunal que la negativa de amparar la
decisiones de primera y segunda instancia, así posesión al querellante llevaba implícita la
como los argumentos del casacionista y de los entrega del inmueble al querellado y que la
intervinientes en la audiencia de sustentación condición de abogada e inspectora de policía de
del recurso extraordinario, la Sala encuentra la procesada le permitía saber que al no resultar
que no se demostró que la doctora SMGP amparado el derecho invocado, el accionante no
hubiese cometido el delito atribuido por la tenía derecho a continuar ejerciéndolo y debía
Fiscalía, en la medida que la Resolución 326 ser retirado del inmueble para entregárselo al
de 2006 no ordenó, directa o implícitamente, querellado. Con todo, no menciona el
la entrega del inmueble materia de litigio al fundamento legal de su conclusión.
querellado […], como equivocadamente coligió
Pues bien, según los artículos 511 y 512 del
el Tribunal.
Código de Policía del Tolima, el amparo policivo
En primer lugar, la sentencia de tutela proferida para la protección de la posesión tiene como
por el Juzgado Penal Municipal […] el 18 de finalidad impedir “todo acto o molestia que
diciembre de 2006, no aclaró el contenido de la obstaculice el libre ejercicio de la propiedad,
resolución ni ordenó la entrega del inmueble demás derechos reales de la posesión, la mera
al querellado, como adujo la sentencia de tenencia o el abuso de una servidumbre”. En
segundo grado, pues el juez constitucional se consecuencia, en ese trámite policivo
limitó a mostrar su extrañeza con la decisión de usualmente se ordena cesar los actos de
la funcionaria de dejar sin validez el auto del 10 perturbación, si se logró probar la legitimidad
de noviembre de 2006 y a ordenar que diera del derecho y la existencia de las alteraciones en
cumplimiento a la decisión del alcalde su ejercicio.
municipal.
De esta manera, la entrega del inmueble a
Por su parte, la Resolución 326 de 2006 resolvió alguna de las partes en litigio no es
“no amparar la posesión al querellante sin que consecuencia directa de la decisión de amparar
haya lugar a continuar manteniendo el statu o denegar la protección solicitada, pues los
quo”, pero no ordenó la entrega del bien actos de alteración de la tranquilidad pueden
litigioso al querellado o a cualquier otra originarse en disímiles motivos, entre ellos,
persona. Ni siquiera mencionó esa posibilidad
11
pleitos en los que no se disputa el derecho de para devolver las cosas al estado anterior y la
posesión sino su ejercicio pacífico. parte obligada no cumpliere dentro de los cinco
días siguientes a la ejecución de la providencia, o
Aún más, el artículo 114 del citado estatuto
a la fecha en que haya sido recibida del superior,
señala que “en los procesos administrativos de
lo hará el funcionario de primera instancia, por sí
policía, el statu quo actual podrá ser solicitado: 1.
o por medio de comisionado, empelando la fuerza
Por el querellante en la querella. 2. Por el
si fuere necesario”.
querellado en la querella de reconvención”, de lo
cual se sigue que la entrega del bien litigioso al En otras palabras, acorde con la citada regla,
querellado resultaría posible en los eventos en sólo en el evento de que la sentencia policiva
que éste ha presentado querella de reconvención ordene la entrega, el inspector de policía puede
y ha demostrado que tiene mejor derecho que el acudir a la fuerza para ejecutar ese mandato.
querellante, caso en el cual el fallo policivo Hipótesis desestimada en este caso porque la
deberá indicar expresamente a cuál de las Resolución 326 de 2006 no incluyó esa orden.
partes asigna la posesión del bien.
En ese contexto, el falso juicio de identidad
La anterior hipótesis, con todo, no se configura aducido en la demanda se configura en la
en el caso examinado porque de acuerdo a lo medida que el Tribunal distorsionó el
demostrado en el proceso, el querellado no contenido objetivo de la prueba -Resolución
presentó querella de reconvención, situación 326 de 2006- para hacerla decir que contenía
que explica por qué la Resolución 326 de 2006 la orden de entrega del bien inmueble
no ordenó la entrega del inmueble en su litigioso al querellado, cuando ello no es
favor. cierto.
El anterior panorama fáctico y jurídico evidencia De esta manera, aunque la procesada era
que, tal como adujo la doctora GP en su servidora pública y tenía dentro de sus
declaración en el juicio, la determinación funciones como inspectora de policía cumplir lo
proferida por el alcalde municipal no contenía resuelto en el acto administrativo, no podía
la orden de entrega del inmueble objeto de la hacer entrega del inmueble al querellado, como
querella policiva y, por ello, a pesar de la este lo solicitó, porque esa orden no estaba
solicitud de la parte querellada, no la incluida, ni expresa ni tácitamente, en el citado
materializó. acto administrativo.
Ni considerando el artículo 132 del Código de En suma, la conclusión fijada por el Tribunal ha
Policía del Tolima invocado por el Tribunal, la de revocarse por cuanto el comportamiento
servidora pública podía realizar la entrega del desplegado por la doctora SMGP no tipifica el
terreno al querellado BG, porque esa norma delito de prevaricato por omisión que le fuera
también exige que la sentencia contenga orden atribuido por la Fiscalía. Consecuentemente, se
expresa en tal sentido, al señalar que “si en la restaurará el fallo absolutorio proferido […]
sentencia o resolución se ordena la entrega de por el Juzgado Penal del Circuito […]».
alguna cosa mueble o inmueble o la destrucción
de obras o la ejecución de cualquier otro acto (Textos resaltados por la Relatoría)

FAVORECIMIENTO DE LA FUGA se derivó que hubiera procurado o facilitado su


No se configura cuando la conducta recae evasión, en el entendido que no la recibió, al
respecto de una persona que en el momento momento de los hechos, bajo las calidades de
no tenía la condición de detenida, detenida, capturada o condenada.
capturada o condenada

La Sala encontró procedente casar parcialmente SP075-2019 (49073) del 28/01/19


el fallo impugnado para absolver al acusado
frente a la atribución del delito de favorecimiento Magistrado Ponente:
de la fuga, porque aunque no ejerció su deber
funcional frente al control migratorio de una Luis Guillermo Salazar Otero
persona deportada -lo que le mereció la condena ________________
por el tipo de prevaricato por omisión-, de ello no
12
de ser puesta a disposición de la autoridad
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES judicial que emitió la condena, sino para que se
hicieran los trámites administrativos propios
FAVORECIMIENTO DE LA FUGA - No se derivados de la deportación de que fue objeto.
configura: cuando la conducta recae respecto
En esas condiciones, la aludida no estaba
de una persona que en el momento no tenía la
detenida, ni capturada para cumplir la
condición de detenida, capturada o condenada
condena que había sido infligida en su contra
║ PREVARICATO POR OMISIÓN - Se
por un Juez de la Republica, caso en el cual sí
configura: mediante el incumplimiento de los
cabría hablar de favorecimiento de la fuga,
deberes legales relativos al control migratorio ║
sino que, se reitera, para que se cumpliera el
CASACIÓN - Redosificación punitiva ║
trámite administrativo inherente a la
INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE
deportación.
DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS -
Dosificación punitiva ║ LIBERTAD - Pena En efecto, aunque toda persona colombiana o
cumplida extranjera debe someterse al control migratorio
a cargo de Migración Colombia, que comprende
«El segundo punto a tratar, concierne a la
además, la verificación de la información sobre
configuración del delito de favorecimiento de la
su situación judicial, no significa que
fuga, descrito en el artículo 449 del Código
automáticamente se le prive de su libertad y
Penal, de la siguiente manera:
adquiera per se la condición de detenida,
ARTICULO 449. FAVORECIMIENTO DE LA FUGA. capturada o condenada, categorías que están
El servidor público o el particular encargado de la restringidas al cumplimiento de un mandato
vigilancia, custodia o conducción de un detenido, judicial emitido con sujeción al principio de
capturado o condenado que procure o facilite su reserva judicial.
fuga, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento
Que si se hubiera hecho el procedimiento tal y
cuarenta y cuatro (144) meses, e inhabilitación
como lo dispone la ley, lo más seguro es que se
para el ejercicio de derechos y funciones públicas
habría descubierto que aquella registraba la
hasta por el mismo término.
condena adversa y una orden de captura por
La pena se aumentará hasta en una tercera esa circunstancia, producto de haber incurrido
parte cuando el detenido, capturado o condenado en un delito de hurto calificado y agravado, es
estuviere privado de su libertad por los delitos de cuestión bien diferente, en el entendido que de
genocidio, homicidio, desplazamiento forzado, haberse llegado a este estado, si el acusado
tortura, desaparición forzada, secuestro, permite la evasión de la deportada, es claro que
secuestro extorsivo, extorsión, terrorismo, habría incurrido en el delito de favorecimiento
concierto para delinquir, narcotráfico, de la fuga. Por eso la conducta es
enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o exclusivamente constitutiva del delito de
cualquiera de las conductas contempladas en el prevaricato por omisión según lo consignado
Título II de este Libro. en precedencia, porque incumplió con los
deberes legales relativos al control
En el presente asunto en criterio de la Sala no
migratorio, lo cual impidió que se hubiera
se configura el delito en alusión y por ende en
logrado establecer que MLB era requerida para
lo atinente al mismo la sentencia será casada,
cumplir una sentencia.
por aplicación indebida de la norma que
regula el delito de favorecimiento de la fuga. En consecuencia, la pena a descontar por el
delito de prevaricato por omisión será de 32
Es claro que cuando ERBR, en su condición de
meses de prisión y multa de 13.33 salarios
oficial de Migración Colombia, recibió en
mínimos legales mensuales vigentes, según
calidad de deportada a la ciudadana
tasación que de ella se hizo en la sentencia de
Colombiana MLBG, no lo hizo respecto de una
primer grado.
persona que en ese momento tuviera la
condición de detenida, capturada o Respecto de la pena de inhabilitación para el
condenada, pues si bien es cierto contra la ejercicio de derechos y funciones públicas,
citada se había proferido un fallo de carácter toda vez que esta se fijó en término igual a la
condenatorio, la retención que podría predicarse privativa de la libertad, es decir 92 meses, la
en su caso en ese instante no era para efectos misma se reajustará, pero no a los 32 indicados
13
en el párrafo anterior, sino a 60 meses, cantidad 18 de abril de 2013, es decir, a la fecha ha
señalada como pena principal para el delito de descontado tiempo superior al indicado como
prevaricato por omisión en el artículo 414 del sanción en esta providencia, se dispone su
Código Penal, y cifra que al ser menor de la libertad inmediata e incondicional previa
indicada en las instancias no trasgrede el verificación de no ser requerido por otra
principio de la no reformatio in pejus. autoridad judicial».
Ahora, toda vez que el procesado ERBR
actualmente se encuentra detenido en su (Texto resaltado por la Relatoría)
domicilio y fue privado de su libertad desde el

PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD DEL en el numeral 5 del artículo 56 de la Ley 906


IMPEDIMENTO de 2004, por cuenta de la amistad que desde
Evento en que se flexibiliza para garantizar hace varios años sostiene con el testigo de
la imparcialidad judicial cargo ASP, y que, en su criterio, podría afectar
la imparcialidad que exige la administración
Al pronunciase sobre la manifestación de de justicia.
impedimento planteada por un Magistrado del
En materia de impedimentos y recusaciones rige
Tribunal, la Sala determinó que, aunque la
el principio de taxatividad, esto quiere decir, que
amistad íntima con un testigo de cargo no
constituye una hipótesis prevista en la norma, sí “… sólo constituye motivo de excusa o de
resulta viable en esta ocasión flexibilizar la recusación, aquel que de manera expresa esté
aplicación de la circunstancia taxativa, para señalado en la ley; por tanto, a los jueces les está
efectos de garantizar el principio de vedado apartarse por su propia voluntad de sus
imparcialidad judicial, que podría verse afectada funciones jurisdiccionales, mientras que a los
al momento de evaluar el testimonio y decidir el sujetos procesales no les está permitido escoger
asunto, de modo que, en definitiva, declaró el juzgador a su arbitrio, de modo que las causas
fundada la solicitud para apartarlo de su que dan lugar a separar del conocimiento de un
conocimiento. determinado asunto a un funcionario, no pueden
deducirse por similitud, ni ser objeto de
AP1280-2019 (55018) del 3/04/19 interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de
reglas de garantía en punto de la independencia
Magistrada Ponente: judicial y de vigencia del principio de
imparcialidad del juez (CSJ AP7325 - 2017).”
Patricia Salazar Cuéllar
Ahora bien, en punto de la circunstancia
________________
impeditiva que concita la atención de la Corte,
pacíficamente se ha dicho que la amistad
íntima alude a una relación entre personas
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
que, además de dispensarse trato y confianza
recíprocos, comparten sentimientos y
IMPEDIMENTO - Funcionario judicial:
pensamientos que hacen parte del fuero interno
Magistrado de Tribunal Superior de Distrito ║
de los relacionados.
IMPEDIMENTO - Amistad íntima: alude a una
relación intersubjetiva de personas ║ Para su configuración se ha admitido, con cierta
IMPEDIMENTO- Amistad íntima: del flexibilidad, esta clase de expresiones
funcionario judicial con un testigo de cargo ║ impeditivas, merced a su marcado raigambre
IMPEDIMENTO - Principio de taxatividad: subjetivo, sólo a cambio de que el funcionario
evento en que se flexibiliza para garantizar la exponga con claridad los fundamentos del
imparcialidad judicial sentimiento de transparencia y seguridad que
quiere transmitir a las partes y a la comunidad,
«El magistrado […] manifestó su impedimento
a fin de que el examen de quien deba resolver no
para conocer del proceso penal que se adelanta
sea un mero acto de cortesía, sino la aceptación
contra DDLCDA, porque, afirma, se encuentra
o negación de circunstancias que
incurso en la causal de impedimento prevista
14
supuestamente ponen en vilo la imparcialidad taxativo de la causal invocada, porque el
del juicio (CSJ AP, 21 de agosto de 2013, Rad. Magistrado hizo alusión a argumentos de
41.972, reiterada en CSJ AP2048 - 2018 y CSJ carácter subjetivo explícitos y convincentes que
AP4097 - 2017). permiten advertir que su imparcialidad podría
verse comprometida.
Así pues, cuando se invoca la amistad íntima
como circunstancia impeditiva, se apela a En efecto, además de que el testigo de cargo
aspectos subjetivos que corresponde al propio relató lo que le constaba sobre los hechos objeto
funcionario apreciar y cuantificar. Se exige de juzgamiento, hizo afirmaciones sobre la
además la exposición de un fundamento responsabilidad penal en cabeza de la fiscal
explícito y convincente donde se ponga de procesada que, eventualmente, pueden afectan
manifiesto de qué manera puede afectarse la el criterio del Magistrado a cargo de decidir el
imparcialidad del juicio, porque de lo contrario, asunto.
la pretensión en ese sentido resultaría
El anterior supuesto, aunado a la amistad que
nugatoria.
existe entre el funcionario judicial y el
Entonces, es preciso que el manifestante pruebe declarante, sí tiene la potencialidad de
la existencia del vínculo afectivo y, además, la afectar su objetividad e imparcialidad e,
presencia de una razón por la cual su criterio inclusive, incidir en el juicio final del
podría resultar comprometido con los intereses proceso, máxime que, como bien lo pregonó el
de alguno de los sujetos procesales. Magistrado, esa atestación puede alterar su
templanza a la hora de decidir el asunto.
Pues bien, para el caso, la amistad íntima a la
que se refiere el Magistrado […] no se Además, la afirmación del funcionario posee un
presenta entre él y «alguna de las partes, nivel de credibilidad fundada en lo que expresó
denunciante, víctima o perjudicado», sino al manifestar la circunstancia impeditiva,
con uno de los testigos de cargo. habida consideración que no es posible, al
menos jurídicamente, comprobar el nivel de
Refiere que con el declarante existen
amistad íntima que un servidor judicial pueda
«entrañables lazos de amistad» desde hace
llegar a sentir por otra persona, en tanto esas
muchos años, que ya han sido objeto de análisis
situaciones se conocen y trascienden el ámbito
por parte del Tribunal en otras actuaciones en
subjetivo, solo cuando el juzgador mediante su
las que, cuando su «amigo» intervino como parte,
afirmación, las pone de presente.
sí prosperó la misma circunstancia impeditiva.
Por ende, para la Sala, la manifestación de
En su criterio, aun cuando no se satisfacen las
impedimento invocada no obedece a un simple
calidades previstas en la causal invocada,
acto de cortesía profesional, personal o social,
porque el deponente no es parte en el proceso,
sino a la exteriorización de un contexto en el
debe ser separado del asunto porque tales lazos
cual la transparencia inherente al ejercicio de
de amistad pueden nublar la imparcialidad que
la misión pública podría verse comprometida
como juez le asiste, más aún cuando el testigo
por los lazos de amistad que han edificado el
declaró, «si se quiere en contra o censurando el
funcionario judicial y el testigo de cargo, por
proceder de la acusada y esa es una prueba que
lo cual podría verse con recelo por los demás
habrá que valorar», lo que, necesariamente,
intervinientes, la cercanía a la que se refirió el
compromete su ecuanimidad para decidir.
Magistrado.
Es cierto que el testigo no es parte dentro del
Así las cosas, en aras de evitar cualquier
proceso y como tal, su participación en el juicio
tergiversación que ponga en tela de juicio la
que se adelanta contra DLCDA se centra en
transparencia de la justicia o la honorabilidad
rendir testimonio conforme al artículo 383 de la
del funcionario, lo más sensato es, en esta
Ley 906 de 2004 bajo el cual adquiere un
oportunidad, flexibilizar la aplicación de la
compromiso moral y legal ante la administración
circunstancia impeditiva que invocó y
de justicia de comprometerse a decir la verdad
separarlo del conocimiento de este asunto
de lo que conoce (artículo 389 ibídem).
para que las partes y la comunidad tengan
Pero en esta oportunidad no es posible plena seguridad de la imparcialidad que debe
analizar el impedimento formulado, gobernar el caso».
exclusivamente, bajo el tamiz del carácter
(Texto resaltado por la Relatoría)
15
FALSO JUICIO DE LEGALIDAD LEGALIDAD - Se configura: al argumentar que
Se configura al argumentar que las pericias las pericias constituyen un todo para incorporar
constituyen un todo para incorporar declaraciones anteriores al juicio ║ DEBIDO
declaraciones anteriores al juicio PROCESO PROBATORIO - Se vulnera ║
SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Al casar la sentencia condenatoria impugnada y, Declaraciones rendidas antes del juicio: si las
en su lugar, restablecer la absolutoria emitida partes pretenden utilizar las anamnesis de las
por el Juzgado de instancia respecto del delito pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas
de acceso carnal abusivo con menor de catorce de menor de edad víctima de delitos sexuales,
años, la Sala advirtió configurada la violación deben solicitar su incorporación como prueba de
indirecta de la ley sustancial fundada en un referencia ║ FALSO RACIOCINIO - No se
falso juicio de legalidad, en razón a que, sin configura
agotar el debido proceso probatorio, el fallador
«A la causal tercera de casación acudió el
utilizó los dictámenes periciales argumentando
demandante para denunciar la infracción
que constituían un todo, para incorporar
indirecta de la ley por errores de apreciación
equivocadamente a la actuación declaraciones
probatoria, y concretamente por haber
de la menor anteriores al juicio, con las que
incurrido en errores de hecho que influyeron
fundamentó su decisión, al encontrarlas
negativamente en las reglas de la sana crítica.
atendibles para contrastar la que rindió durante
la audiencia. Esto implicó que, al resultar Al sustentar el cargo el recurrente mezcló
necesaria su exclusión de la valoración jurídico menciones a errores de raciocinio y falsos juicios
probatoria, no se superaran las dudas de existencia. No obstante, realmente propone
razonables que ofreció el caso en punto a la un falso juicio de legalidad, al afirmar que la
acusación efectuada al procesado. sentencia se sustentó en declaraciones por fuera
del juicio oral realizadas por la menor a la
médica legista y a la sicóloga, las cuales solo
SP791-2019 (47140) del 13/03/19 pueden emplearse para refrescar memoria o
impugnar la credibilidad, cuando el testigo
Magistrado Ponente: acude al juicio oral (SP del 21 de enero de 2017,
Rad. 44950).
Luis Antonio Hernández Barbosa
La Sala examinará, entonces, si el Tribunal
________________
apreció y le dio valor de prueba a
declaraciones realizadas por fuera del juicio
oral, como en últimas lo sugiere el demandante,
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
o si podía emplear las versiones recogidas en
los conceptos periciales para estimar el
SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
testimonio que la niña ofreció en el juicio.
Declaraciones rendidas antes del juicio:
entrevistas, alcance, para refrescar la memoria o […] Una de las finalidades del proceso penal es
impugnar la credibilidad ║ SISTEMA PENAL la aproximación racional a la verdad. Más allá
ACUSATORIO- Actos de investigación: son de la discusión sobre el concepto de verdad del
actos preparatorios del juicio ║ SISTEMA proceso penal -si es histórica o discursiva—,
PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: existe acuerdo en que, como conocimiento para
incorporación al juicio, procedimiento ║ condenar, la verdad del proceso acusatorio se
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - produce en el juicio, con inmediación y
Declaraciones rendidas antes del juicio: confrontación, y no por fuera de él (artículos
entrevistas, menor víctima de delitos sexuales, 372, 377, 378 y 379 de la Ley 906 de 2004).
es prueba de referencia ║ FALSO JUICIO DE
Por claro que parezca, es necesario reafirmar
LEGALIDAD - Configuración: al valorar como
que en el sistema de la Ley 906 de 2004, los
medio de prueba un elemento que no reúne las
actos de investigación son actos
exigencias de ley ║ FALSO JUICIO DE
16
preparatorios del juicio. Eso implica que si se Al hacer de las pericias un todo para
aprecia un acto de investigación que no se incorporar por ese medio las declaraciones
introduce al juicio cumpliendo las reglas de anteriores al juicio, el Tribunal incurrió en
prueba (descubrimiento, sustentación, un error de derecho por falso juicio de
decreto, práctica y confrontación), el juez legalidad y no de raciocinio, como se propuso
incurre en un error de derecho por falso en el cargo, según luego se indicará».
juicio de legalidad, al infringir el debido
proceso probatorio y conferirle carácter de SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
prueba a un acto que jurídicamente no lo es. Declaraciones rendidas antes del juicio: si las
partes pretenden utilizar las anamnesis de las
En este sentido hay que señalar que la fiscalía
pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas
no empleó la entrevista que la menor le
de menor de edad víctima de delitos sexuales,
concedió al investigador judicial JUR para
deben solicitar su incorporación como prueba de
impugnar credibilidad. En su lugar pretendió
referencia ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
que se tuviera como prueba de referencia,
Prueba pericial: compuesta por el informe
algo inaceptable en este caso, así la testigo sea
pericial y el testimonio del perito ║ FALSO
menor de edad y posible víctima de un abuso
JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura: al
sexual, pues dicha opción, en el contexto del
argumentar que las pericias constituyen un todo
artículo 438 de la Ley 906 de 2004, modificado
para incorporar declaraciones anteriores al
por el numeral 3 de la Ley 1652 de 2013, ha de
juicio ║ TESTIMONIO - Del menor: apreciación
entenderse que procede cuando la menor no
probatoria ║ TESTIMONIO - Del menor:
comparece al juicio, salvo que, como lo ha
víctima de delitos sexuales, valoración en
precisado la Sala en la SP del 11 de julio de
conjunto con los demás medios probatorios ║
2018, Rad. 50637, la edad, naturaleza del delito
TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos
y particularidades del menor, justifiquen el uso
sexuales, apreciación probatoria ║ SISTEMA
de las declaraciones anteriores a título de
PENAL ACUSATORIO - Declaraciones
prueba de referencia, así el menor haya sido
rendidas antes del juicio: como medio para
llevado como testigo al juicio oral, suceso que
impugnar credibilidad ║ PRINCIPIO PRO
puede obedecer a la necesidad de protegerlo por
INFANS - La prevalencia de los derechos de
su debilidad o para evitar su revictimización, lo
los menores no significa la supresión de la
cual refuerza la idea de que la excepción a los
presunción de inocencia ║ ACCESO CARNAL
principios básicos del sistema en temas de
ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - No se
prueba de referencia, ha de reducirse a
configura
verdaderos casos de necesidad (artículo 438 de
la Ley 906 de 2004). «El Tribunal destacó las contradicciones entre la
declaración que la menor ofreció en el juicio con
Para finalizar no sobra reiterar que, en estos
las explicaciones que entregó a la médica
casos, en que se pretende emplear las
legista, y que ésta plasmó en la anamnesis, y
declaraciones anteriores al juicio como
las que brindó a la sicóloga judicial.
prueba de referencia, como es obvio, se debe
cumplir con el debido proceso probatorio, En el juicio la menor aseguró que no tuvo
trámite que por supuesto no se cumplió. relaciones sexuales con FMC, su novio, a quien
incriminó por la rabia que sintió al enterarse
Para sortear este inconveniente, el Tribunal
que tenía amores con su prima. En cambio, a la
sustentó sus conclusiones en las versiones que
médica, y a la sicóloga, fuera del juicio, les dijo
la niña entregó a la médica legista y a la
que el acusado abusó de ella en su habitación,
psicóloga forense. Lo hizo con el argumento de
sitio al que la invitó y en donde bebieron
que los dictámenes constituyen un todo, y de
aguardiente como preámbulo a la relación
esa manera empleó las declaraciones de la
sexual.
menor por fuera del juicio entregadas a los
peritos, para contrastar la de la menor en el […] los relatos sobre la conducta investigada
juicio. A partir de ese método concluyó, después que los menores suministran a los peritos en
de confrontar la declaración de la menor en el las valoraciones médicas o psicológicas, no
juicio con las declaraciones anteriores, que eran son hechos que el experto perciba directamente,
preferibles estas y no aquellas, como razón por la cual estas versiones se han de
fundamento de responsabilidad. llevar al juicio como prueba de referencia, en
17
caso de que la persona no pueda concurrir al la declaración de la menor en audiencia, se
juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004). puede concluir que su testimonio se corrobora
con detalles legalmente aportados al juicio, que
Así, en la SP del 26 de septiembre de 2018,
impiden superar el umbral de la duda
Radicado 47789, que sintetizó lo expresado,
razonable.
entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018,
Radicado 50637, la Sala definió que cuando el Así, las declaraciones de su prima, de su
peritaje estaba compuesto, además de hechos hermano y de su tío VC, en cuanto al supuesto
que el perito percibe directamente, por abuso sexual, tienen como fuente el comentario
información fáctica suministrada por otros que AMCA les hizo de tal suceso. Declaran sobre
medios de prueba, como declaraciones de lo que la niña les comentó, no sobre una
testigos, es necesario incorporar dichas situación que les conste (artículo 402 de la Ley
declaraciones rendidas por fuera del juicio 906 de 2004). Es decir que su percepción se
oral a la manera de prueba de referencia, si lo origina en comentarios, no en situaciones que
que se pretende es utilizarlas como tal. hayan apreciado directamente (artículo 404
ibídem), regla esencial para establecer la
[…] De manera que el tribunal incurrió en un
veracidad de la declaración. Sin embargo, en ese
error de legalidad al incorporar las
contexto se debe destacar que VC declaró un
entrevistas por fuera del juicio oral
hecho que le consta: que su sobrina sólo se
integradas a la prueba pericial, al hacer de
refirió a la violación luego del día en que lo
ellas la base sustancial para contrastar la
acompañó hasta la casa de su novio, donde lo
declaración que la menor rindió en el juicio.
sorprendieron con TYCD, hecho que compagina
Claro, porque no se trata como se podría
con la razón que AMCA esgrimió en el juicio al
suponer, de una errada apreciación de la
explicar su versión de los hechos.
prueba pericial demandable por la vía del falso
raciocinio (artículo 420 de la Ley 906 de 2004), En tal sentido, se debe resaltar que la niña, al
sino de hacer de declaraciones por fuera del referirse al objeto de su declaración, advirtió que
juicio que el perito recoge como elemento a sus familiares les dijo que había sido abusada
para elaborar su concepto, un elemento por la rabia que tuvo al enterarse que su novio
autónomo para contrastar la declaración tenía una relación con su prima. Si VC, quien
ofrecida en el juicio. hizo gala de su disgusto y se mostró sumamente
molesto al referirse a la manera como
De ello se sigue que, si la o el menor concurre
sorprendió a su hija con el acusado, corroboró
al juicio, como en este caso, las
esa situación, y que la menor resaltó ese hecho
declaraciones anteriores, como las
para justificar la razón de ser de las
entrevistas y las entregadas a los peritos, se
imputaciones, la declaración de la menor en tal
pueden emplear, en los términos del numeral 4
sentido se ofrece admisible, quizá porque es
del artículo 403 de la Ley 906 de 2004, para
muy propia de una niña sin la suficiente
impugnar la credibilidad del testigo o
formación y madurez emocional.
refrescar memoria, y no como prueba de
referencia. Otros detalles, como la revelación que hizo su
hermano (hecho que le consta) de que ante FMC
En tal sentido, en la SP del 4 de diciembre de
se presentaba como una mujer de 15 años, pone
2018, Rad. 51896, la Corte sintetizó la línea
en entredicho la adecuación de la conducta al
jurisprudencial sobre el tema […]
delito de abuso con menor de 14 años. Esta
[…] En este caso, por causas atribuibles a la opción también la esbozó el defensor valiéndose
fiscalía y a la dirección de la audiencia, la de lo expuesto en la declaración fuera del juicio
declaración de la menor no fue impugnada con por VRCA, quien se refirió en detalle a su
la versión que le entregó al investigador JURB, amistad con el acusado y a la muy llamativa
ni tampoco con las que entregó a la médica y a situación que se acaba de indicar.
psicóloga forenses, de manera que la única
Al respecto, véase que tal declaración, que se
versión procesal es la que se practicó en el
empleó en su interrogatorio, la rindió el 12 de
juicio con inmediación del juez y
julio de 2012, casi un año antes del 6 de mayo
confrontación de la defensa.
de 2013, día en que se legalizó la captura y se le
[…] Al excluir las declaraciones incorporadas imputaron cargos al acusado. Por las fechas
a las pericias, y al apreciar sistemáticamente entre una y otra declaración, es difícil pensar
18
que el niño fuera influenciado para declarar de a terceros por fuera del proceso, que por no
esa manera, de modo que este hecho, que le haberse allegado válidamente al trámite
consta, por haberlo percibido directamente, subsisten como un agregado sombrío que no
permite inferir que muy posiblemente la menor pueden apreciarse como prueba, y que de
si hizo alusión a una edad distinta a la que hacerlo, incidirían en la validez del proceso.
realmente tenía.
Lo único rescatable sería el estudio de la
Esta situación, sin embargo, el Tribunal la psicóloga forense que conceptuó que la menor
catalogó como una maniobra tardía para presentaba síntomas de ansiedad y de tristeza y
justificar un comportamiento intolerable; mas, que evitaba referirse al tema. No obstante,
desde la perspectiva histórica puesta de analizada esa conclusión en conjunto con la
presente, la explicación no es tan artificial para prueba que se acaba de señalar, su rendimiento
desestimarla por fuera de contexto, pues esa es muy exiguo para llevar al conocimiento
mención ha de analizarse en conjunto con la más allá de toda duda acerca de la autoría y
prueba legalmente aportada al expediente, para responsabilidad, por carecer de apoyo adicional
encontrar su sentido, algo que el Tribunal no en otros medios de prueba legalmente aportados
hizo (artículo 380 de la Ley 906 de 2004). al proceso, y por cuanto lo que le conferiría
sentido al dictamen es ese espacio de penumbra
Ahora, el hecho de que se haya impugnado la
por comentarios que no fueron válidamente
declaración de VRCA, en cuanto tiene que ver
incorporadas al proceso.
con su retractación respecto a los comentarios
de su hermana en relación con el supuesto De manera que la Corte no puede construir
abuso, es un tema que deja un sin sabor pero excepciones para “salvar” el proceso y para
que no afecta su credibilidad en relación con lo corregir deficiencias de la fiscalía, ni siquiera
que le consta (la manifestación de la edad de su acudiendo al principio “pro infans”, con el cual
hermana), pues en cuanto a la agresión sexual se suelen solucionar tensiones entre los
la supo por comentarios de su hermana -la derechos de los menores y los adultos,
percepción la obtuvo por el dicho de otro—, cuya sencillamente porque esa colisión no se
veracidad ofrece serios reparos por las razones presenta, puesto que la prevalencia de los
que se explicó al analizar la razón de ser de la derechos de los menores, un principio
declaración de la niña AMCA, presuntamente ciertamente importante, no significa la
afectada. supresión absoluta de los derechos de los
demás sujetos, entre ellos el de presunción
En esas condiciones la declaración de la
de inocencia.
menor en el juicio pueda que no sea
suficientemente creíble, pero tampoco el […] La Corte, en consecuencia, casará la
remanente de prueba legalmente practicada deja sentencia y en su lugar dejará vigente la
espacio a conclusiones adversas al acusado. absolutoria de primer grado».
Al lado de la declaración de AMCA en el juicio,
que como se ha visto, tiene respaldo en (Texto resaltado por la Relatoría)
elementos de juicio válidos, quedan comentarios

CONSTREÑIMIENTO ILEGAL de que se instaurará denuncia penal o querella,


No se configura ante la manifestación de no constituye un acto con la entidad suficiente
que se instaurará denuncia penal, por no para someter la voluntad del sujeto pasivo en
ser capaz de producir el sometimiento de la orden a que haga, tolere u omita alguna cosa.
voluntad del sujeto pasivo
AP911-2019 (53159) del 13/03/19
Al inadmitir la demanda de casación, la Sala
encontró preciso referirse al tipo penal de Magistrado Ponente:
constreñimiento ilegal y particularmente a las
condiciones en que puede predicarse su Eyder Patiño Cabrera
estructuración, acotando que la manifestación ________________
19
proceso penal, indiscutiblemente generan una
sensación de zozobra e incluso temor, para
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES quien soporta la acción del Estado.
Sin embargo, para la Corte, el sólo hecho de que
CONSTREÑIMIENTO ILEGAL - Elementos:
AARL le hubiese manifestado a AMMM que la
verbo rector, constreñir ║ CONSTREÑIMIENTO
iba a denunciar penalmente por haberse
ILEGAL - No se configura: ante la
apropiado de dineros y objetos de la empresa, y
manifestación de que se instaurará denuncia
que por tanto, iría a la cárcel por varios años, es
penal, por no ser capaz de producir el
insuficiente para predicar que se trata de una
sometimiento de la voluntad del sujeto pasivo ║
amenaza capaz de producir en ella el
QUERELLA - Concepto
sometimiento de su voluntad y, en
«El artículo 182 del Código Penal tipifica el delito consecuencia, la realización de acciones
de constreñimiento ilegal, así: “El que, fuera distintas a las que hubiese adelantado en
de los casos especialmente previstos como delito, condiciones distintas.
constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna
En efecto, la interposición de una querella es
cosa, incurrirá en prisión…”
un derecho ciudadano, que consiste en poner en
La Corte ha dicho que constreñir es “obligar, conocimiento de la autoridad competente los
compeler o forzar a alguien para que haga algo. hechos de que ha sido víctima. Y, realizar
Es ejercitar con violencia o amenazas presión acuerdos con el fin de obtener el resarcimiento
sobre una persona alterando el proceso de de los daños causados por la presunta comisión
formación de su voluntad, sin eliminarla, de un delito, está permitido por la ley.
determinándola a hacer u omitir una acción
Máxime cuando dentro de este asunto se probó
distinta a la que hubiese realizado en
que la entrega de su liquidación, de sus
condiciones diversas” (CSJ SP7830-2017, Rad.
cesantías, de 22 joyas y la firma de una letra de
46165; CSJ SP14623-2014, Rad. 34282; CSJ
cambio en blanco, ocurrió como consecuencia
SP621-2018, Rad. 51482, entre otras).
de un convenio celebrado entre AARL y AMMM,
El constreñimiento tiene lugar entonces por el consistente en que esta última resarciría el daño
uso de medios coactivos que subyuguen el causado para evitar la iniciación de un proceso
consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso penal, sin que, por otra parte, aparezca
de amenazas que intimiden a alguien con el demostrado que cada una de estas acciones
anuncio de la provocación de un daño o mal las llevó a cabo contrariando su voluntad o
futuro, que, en todo caso, no deba soportar. sojuzgada por un proceder ilícito de los
acusados».
[…] En este contexto, no cabe duda que la
interposición de una denuncia penal cuando
se ha sido sorprendido presuntamente en la (Textos resaltados por la Relatoría)
comisión de un delito, y la posibilidad de ser
privado de la libertad, como consecuencia de un

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR que comúnmente se presentan en este tipo de


El hecho de que las lesiones no sean las comportamiento, no lleva irremisiblemente a la
comunes para este tipo de conducta, no conclusión de que no se pueden presentar, por
significa que no se puedan presentar manera que ello no excluye la posibilidad de su
configuración, como válidamente fue declarada
En la sentencia de casación, la Sala estimó en el fallo de condena recurrido. Igualmente
preciso acotar, frente a uno de los cargos recordó el principio de trascendencia en materia
formulados, que la circunstancia de que las del recurso extraordinario, en virtud del cual el
lesiones dictaminadas por el legista a la víctima cargo resulta inviable si no logra desvirtuar la
del delito de violencia intrafamiliar, no sean las
20
declaración de justicia contenida en el fallo verdad que el Tribunal no se refirió a esa
impugnado. afirmación del galeno.
Esa falencia, sin embargo, no ostenta los
SP792-2019 (52066) del 13/03/19 alcances ni la trascendencia que el censor le
otorga por cuanto el hecho de que la lesión en
Magistrado Ponente: el pie de OBE no se identifique con las que de
ordinario se observan en las víctimas de
Luis Antonio Hernández Barbosa violencia intrafamiliar no significa que no se
________________ haya producido en el contexto de agresión
denunciado.
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES Aún más, el médico legista nunca dijo que la
lesión de la señora BE no se produjo a
consecuencia de la agresión de YV o que es
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por imposible que se produjera en la situación
cercenamiento: se configura ║ SISTEMA aducida por la paciente. Simplemente opinó que
PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: no eran comunes en situaciones de violencia
testimonio del perito, apreciación ║ VIOLENCIA intrafamiliar. Pero el hecho de que no sean
INTRAFAMILIAR - Configuración: el hecho de comunes no significa que no se puedan
que las lesiones no sean las comunes para este presentar, pues cada caso presenta
tipo de conducta, no significa que no se puedan particularidades diferentes. En el evento
presentar ║ VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - No examinado, la lesión se produjo como
se configura ║ CASACIÓN - Principio de consecuencia del acto defensivo desplegado por
trascendencia: el cargo no puede prosperar si la víctima contra la agresión de quien en ese
no logra derruir la declaración de justicia momento era su esposo, situación que explica
contenida en la sentencia su singularidad.
«El demandante también denuncia un falso No es cierto, por tanto, que la manifestación del
juicio de identidad porque, a su criterio, el galeno demuestre que HYV no agredió a su
Tribunal valoró en forma fraccionada la esposa o que ésta se auto golpeó, como
declaración del perito […], médico adscrito al erradamente aduce la defensa, porque el testigo
Instituto Colombiano de Medicina Legal, en jamás afirmó cuál fue la causa y el origen de la
tanto cercenó la afirmación del legista, según la lesión.
cual, el trauma en el segundo y tercer dedo del Al carecer de la trascendencia necesaria para
pie izquierdo que desencadenó la fractura, no derruir la declaración de justicia contendida
guarda consonancia con los que de ordinario se en el fallo de segundo grado, el cargo no
observan en episodios de violencia intrafamiliar. puede prosperar.».
Pues bien, es cierto que el testigo manifestó que
«este tipo de lesiones no entran en contexto de las (Textos resaltados por la Relatoría)
lesiones frecuentes en este tipo de
eventualidades de violencia intrafamiliar» y es

Al decidir no casar la sentencia condenatoria


TESTIMONIO – APRECIACIÓN: impugnada, que declaró la responsabilidad del
Deducciones sobre las características de la acusado por el delito de ataque al inferior, la
personalidad del testigo o su salud mental, Sala estimó relevante referirse a las deducciones
requieren enseñar su fundamento científico, que planteó el recurrente con miras a cuestionar
proveniente de la psiquiatría o de la las características de personalidad del testigo o
psicología su salud, todo para resaltar cómo, en el caso
específico, fueron presentadas sin exhibir el
fundamento científico que las soporta,

21
proveniente de la psiquiatría o psicología. esa versión no pudieron observar la conducta
Adicionalmente explicó que el eventual del acusado y lo que escucharon fue insuficiente
padecimiento de un trastorno mental por el para determinarla; y, (iii) la versión defensiva
sujeto pasivo, no justifican la conducta violenta fue demostrada por personas que, a más de
que pueda ser ejercida en su contra, de modo gozar de salud mental, percibieron lo acontecido
que no desnaturalizan el tipo penal aludido. sin errores.
El falso raciocinio constituye uno de los
SP970-2019 (50827) del 20/03/19
sentidos posibles del manifiesto
desconocimiento de las reglas de la sana
Magistrada Ponente:
crítica en la apreciación de la prueba que
constituye el fundamento de la sentencia. Así, el
Patricia Salazar Cuéllar
juez incurre en un error protuberante en el
________________
proceso inferencial debido a la infracción de un -
específico- principio de la lógica, máxima de la
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
experiencia o ley de la ciencia, mediante el cual
fija el mérito del medio de convicción que se ha
FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el
erigido como soporte de la decisión. En últimas,
recurrente debe evidenciar la forma y el
el fundamento probatorio de la sentencia es el
elemento de la sana crítica desconocidos por el
producto de un error valorativo manifiesto y
juzgador ║ FALSO RACIOCINIO - Principio de
trascendente.
trascendencia ║ TESTIMONIO – Apreciación
probatoria: deducciones sobre las Se examinarán, entonces, los argumentos de la
características de la personalidad del testigo o impugnación con el objeto de verificar si logran
su salud mental, requieren enseñar su demostrar la configuración de los errores de
fundamento científico, proveniente de la raciocinio denunciados.
psiquiatría o de la psicología ║ TESTIMONIO -
a) En primer lugar, se cuestiona el mérito de la
Apreciación probatoria: la condición del testigo
declaración rendida por el IMAR MDJNB, por las
no implica su falta de credibilidad, persona con
siguientes razones: (i) la narración de golpes en
enfermedad psíquica ║ ATAQUE AL INFERIOR
su abdomen, no encuentra respaldo en el
- Configuración: trastornos de personalidad del
informe médico, (ii) sus antecedentes
sujeto pasivo no justifican la conducta violenta
psicológicos indican que es una persona
ejercida en su contra
impulsiva, peligrosa e irrespetuosa de la
«En la sentencia de segunda instancia, luego de autoridad, y (iii) otros testigos «con línea
revocar la decisión absolutoria inicial, se declaró argumental lógica, sanas mentalmente y
al Cabo Primero ALCC como autor responsable sensatas» lo refutan. Por todo lo anterior, se
del delito de ataque al inferior, cuyo supuesto estima que el referido testimonio era insuficiente
de hecho legal consiste en: «El que en actos para demostrar que sufrió el ataque de un
relacionados con el servicio, ataque por vías de superior.
hecho a un inferior en grado, antigüedad, o
- Sobre el punto inicial, sostiene la defensora
categoría, …» (art. 100 L. 1407/2010).
que en el informe de la atención médica que se
La premisa fáctica de esa decisión fue que el brindó al denunciante con motivo de la agresión
suboficial, el 17 de febrero de 2013, golpeó con que manifestó haber padecido, que sería «del 23
la trompetilla de un fusil al IMAR MDJNB, y lo de febrero de 2013 suscrito por el enfermero, el
amenazó de muerte, cuando lo reprendía por Marinero Primero JCA», no se certificó lesión
haber cargado su arma de dotación en el abdominal alguna. Con ello, deja entrever que el
desarrollo de un registro perimétrico, en el mérito conferido a la narración del Infante
puesto militar […]. desconoce los hallazgos de la ciencia médica.
Para el demandante, la apreciación probatoria Sin embargo, el aludido informe médico jamás
que fundó la condena es violatoria de principios fue allegado al proceso; es más, quien es
de la sana crítica, por las siguientes razones: (i) señalado de ser su autor, el Marinero Primero
el estado de salud, física y mental, del JCMA, enfermero del puesto militar […], en su
denunciante desvirtúa o excluye la ocurrencia declaración manifestó que no recordaba haber
de la agresión; (ii) los testigos que respaldaron prestado atención o auxilio médico al IMAR […],
22
ni a ningún otro Infante, a raíz de algún demandante a partir de las anotaciones
maltrato proveniente de un superior (fl. 323, clínicas sin enseñar el fundamento científico,
C.O. 2). proveniente de la psiquiatría o de la
psicología, que permitiría hacerlas. Además,
[…] Así, entonces, el documento que serviría de
de una parte, esa información no vino
soporte a la tesis de la defensora es la mentada
acompañada con soporte médico alguno, como
historia clínica y no el inexistente informe del
lo serían el examen diagnóstico correspondiente
Marinero Primero JCMA; sin embargo, aquélla
o la certificación del psiquiatra tratante, y, de la
se refiere, principalmente, a aspectos de la salud
otra, las inferencias sobre la personalidad de la
mental, no física, del paciente, muestra de lo
víctima (impulsiva, peligrosa e irrespetuosa) no
cual es que quien la suscribe es un psicólogo
se compadecen con las referencias que hicieron
[…]. De todos modos, la referida consulta -
algunos testigos sobre el comportamiento de
psicológica- fue realizada 11 días después del
aquélla […]
incidente en el puesto militar, tiempo en el que
habría podido desaparecer cualquier signo de […] Con base en las plurimentadas anotaciones
violencia en el cuerpo del examinado; y el clínicas del Infante NB, también insinúa la
contenido de la «hoja de evolución», que es del 22 recurrente que este padece algún tipo de
de enero de 2014, tampoco resulta pertinente discapacidad o insanidad mental que impide
para confirmar o desvirtuar las consecuencias otorgarle mérito a su declaración, más cuando
de un ataque violento, menos de uno ocurrido se equivocó al fijar la hora del suceso
un año antes. investigado y omitió precisar en qué consistieron
los insultos que habría proferido el acusado.
- En todo caso, con base en los antecedentes
psicológicos expuestos, sostiene la defensora La premisa de esa alegación carece de
que el IMAR NB es impulsivo, peligroso e fundamento porque en el proceso no existe
irrespetuoso de la autoridad. Este prueba pericial -psicológica ni psiquiátrica-
planteamiento parece olvidar que el objeto de ni ninguna otra que, con una adecuada
acusación y posterior juzgamiento es la fundamentación, demuestre la existencia de
conducta realizada por el Cabo Primero ALCC el un trastorno mental en la víctima para el
17 de febrero de 2013 y no la de la víctima, momento en que sucedieron los hechos que
menos aun cuando de esta lo que se pretende se juzgan. Además, las notas del psicólogo, al
relievar son rasgos o, quizás, trastornos de la parecer, obedecieron a la narración del paciente
personalidad, que ninguna incidencia sobre patologías pasadas y, se reitera, no fueron
tendrían en la determinación de la respaldadas con exámenes clínicos o
responsabilidad penal, pues no justificarían certificaciones del médico tratante. De esa
la conducta violenta investigada. manera, es claro que el mentado profesional ni
estableció ni corroboró diagnóstico alguno sobre
De otra parte, ciertamente en la historia clínica
el estado de salud mental.
remitida por el Hospital Naval se consignó la
anotación de un trastorno de bipolaridad en el Ahora, aun cuando se aceptara el supuesto de
Infante; sin embargo, la misma es catalogada hecho alegado, el mismo carece de
como antecedente clínico y no como diagnóstico trascendencia porque, de una parte, no
realizado o corroborado durante la consulta del tendría virtualidad para justificar la conducta
28 de febrero de 2013, por lo que no se agresiva del acusado o excluir por cualquier
estableció si la referida enfermedad mental era otra causa su responsabilidad, como antes se
coetánea al tiempo de los hechos juzgados. En indicó, y, de la otra, tampoco se acreditó que
efecto, en el documento intitulado «consulta por el eventual trastorno afectara la percepción o
psicología» se anotó «historial de estructura la memoria del testigo o, en general, cómo
familiar disfuncional,…problemas de consumo de habría incidido, negativamente, en algunos
SPA… y trastorno bipolar, anteriores al ingreso a de los criterios legales de estimación de la
la ARC» y en la «ficha psicológica»: "paciente con prueba testimonial (art. 441 Ley 522/1999).
antecedentes de atención por psiquiatría como En todo caso, ya se verá que el relato de la
manejo de un trastorno bipolar…". víctima fue corroborado por otros testigos cuya
salud mental no fue cuestionada.
Al margen de lo anterior, las que serían
características negativas de la personalidad - Finalmente, la imprecisión del IMAR NB
del Infante son deducciones que realiza la respecto a la hora de la noche en la que ocurrió
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el hecho juzgado -dijo que sería entre las 11:30 generar tal confusión. De otra parte, la
y 12:00, cuando los demás testigos la fijaron demandante falta a la verdad procesal cuando
entre las 8:00 y 8:30-, no implica la falsedad de aduce que el testigo ni siquiera pudo determinar
su relato, porque ello pudo obedecer a un mero los insultos que recibió por el superior, […]».
lapsus o a que el declarante no contaba con un (Textos resaltados por la Relatoría)
reloj y la nocturnidad en la zona rural podía

Dr. Fernando Augusto Ayala Rodríguez


Relator

relatoriapenal@cortesuprema.ramajudical.gov.co
Teléfono: 5622000 ext. 9317
Carrera 8 N° 12 A-19, Bogotá

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