Inconstitucionalidad de las infracciones

aplicadas por la Contraloría General de la

República, por Raffo Velásquez

Sumario: 1. Introducción, 2. Cuál es la norma objeto de evaluación constitucional, 3. Las

exigencias de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad, 4. Corrección de la
lectura del principio de tipicidad recogido en la Ley N° 27444, 5. El análisis de la norma
impugnada realizado por el TC, 6. Los efectos que genera la STC N° 0020-2015-AI. 7.
Conclusiones.

Raffo Velásquez
Socio de Baxel Consultores

1. Introducción
El 24 de abril de 2019, el Tribunal Constitucional publicó la STC N° 0020-2015-AI que
declaró inconstitucional el artículo 46 de Ley Orgánica del Sistema de Control y de la
Controlaría General de la República (“LOCGR”).

La invalidez de esa disposición que recogía las infracciones de funcionarios públicos ha

generado una escalada de comentarios sobre la posible impunidad de las personas
sancionadas por la Contraloría.

Lea también: TC declara inconstitucional facultades de Contraloría sobre sanción

administrativa de trabajadores públicos [Exp. 00020-2015-PI/TC]

Surgen nuevamente una escalada de opinólogos y de supuestos adalides que luchan contra
corrupción a despotricar contra el TC. Lo más penoso es que no tienen una mínima idea
sobre qué trata el caso, las razones para invalidar la norma en cuestión y las consecuencias
que genera el fallo constitucional.

Esta breve nota busca aclarar esos tres puntos.

2. Cuál es la norma objeto de evaluación constitucional

El Colegio de Abogados de Arequipa demandó la inconstitucionalidad de los artículos
45, 46, 47.1.a y 51 de la LOCGR. Sin embargo, el TC declaró fundada la demanda solo en
lo referido a la inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR incorporado por el
artículo 1 de la Ley N° 29622 y, por conexidad, del artículo 47.1.a, solo en los extremos
que se refiera al artículo 46.

La norma que fue declarada inconstitucional regulaba las infracciones aplicables a los
funcionarios públicos por la Contraloría General de la República y tenía el siguiente tenor:

Artículo 46.- Conductas infractoras

Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas

en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el
ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que
pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes conductas:

a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el
desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación
funcional del servidor o funcionario público.

b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los

principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la
función pública.

c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento.

d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las

funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público.
El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad
administrativa funcional (graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la
potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo, el procesamiento de las
infracciones leves será de competencia del titular de la entidad.

El 28 de marzo de 2018, se publicó la Ley N° 30742 que modificó el primer y último

párrafo del dispositivo, pero no se incorporaron cambios significativos para los efectos que
nos interesan.

3. Las exigencias de los principios constitucionales de

legalidad y tipicidad
Para analizarla validez de esta norma, el TC recurrió a los principios constitucionales
derivados el artículo 2, numeral 24, inciso d, conforme al cual: “Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley”.

De ahí deriva el principio de legalidad en materia sancionadora que exige que las
infracciones y sanciones estén recogidas en normas con rango de ley. Y, como
complemento de lo anterior, se deriva también el principio de tipicidad que exige que la
conducta calificada como infracción esté definidas claramente en la misma ley.

Esto tiene poco de novedoso, pues en reiterada jurisprudencia el TC ha establecido que las
conductas prohibidas en materia penal y administrativa estén recogidas en normas con
rango de ley (legalidad) y que, además, se encuentren descritas de modo preciso en ellas
(tipicidad).

4. Corrección de la lectura del principio de tipicidad

recogido en la Ley N° 27444
El Tribunal Constitucional advierte que uno de los riesgos en la aplicación de los citados
principios constitucionales se encuentra en la actual regulación sobre la potestad
sancionador, prevista por el inciso 4, del artículo 246 del TUO de Ley N° 27444 que
establece lo siguiente:

Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales:

(…)

4. Tipicidad. Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones

previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales,
sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de
desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o
determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas
legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar
infracciones por norma reglamentaria.

Según la parte subrayada, el legislador parece apartarse de los principios constitucionales

de legalidad y tipicidad para abrir la puerta a la posibilidad de que sea el reglamento, y no
la ley, quien tipifique las infracciones. Siempre que, previamente, la ley así lo establezca.

El TUO se aparta del texto original de la Ley N° 27444 y así deja de lado años de
jurisprudencia del TC en temas de legalidad y tipicidad sancionadora. Curiosamente,
nuestra doctrina ha callado sobre este asunto.

Pero el TC sí ha levantado la voz y ha tenido la oportunidad de resaltar que la opción que

prevé el legislador del inciso 4, del artículo 246 del TUO de Ley N° 27444 debe ser
descartada y sujetarse a los límites constitucionales existentes. Citamos:

44. Nada de ello [nada de su texto legal] puede interpretarse de manera tal que se permita
la desnaturalización de los principios de legalidad y tipicidad o taxatividad. Es admisible
que, en ocasiones, los reglamentos especifiquen o gradúen infracciones previstas de
manera expresa en la ley. Sin embargo, nada justifica que establezcan conductas prohibidas
sin adecuada base legal o que, al desarrollar disposiciones legales generales o imprecisas,
los reglamentos terminen creando infracciones nuevas subrepticiamente.

Como se aprecia, el TC descarta la posibilidad de que los reglamentos puedan “tipificar” o

“crear” infracciones no previstas en la ley. Más adelante (fds. 45 y 46) resaltará que esa es
una exigencia del artículo 188 de la Constitución Política que limita las facultades del
Poder Ejecutivo para reglamentar las leyes “sin desnaturalizarlas”. Por eso, agrega el
Tribunal, está proscrito que los reglamentos inventen de modo soterrado infracciones, lo
que ocurre cuando estas últimas carecen de “base legal” o tienen una base legal muy
“genérica o imprecisa”

Lo que sí le parece razonable al TC y, es el sentido que atribuye al inciso 4, del artículo

246 del TUO de la Ley N° 27444, es que las normas reglamentarias gradúen las sanciones
aplicables, sin alterar las infracciones ya tipificadas por ley.

5. El análisis de la norma impugnada realizado por el TC

Con estos elementos, el TC encuentra que el artículo 46 de la LOCGR es inconstitucional.

Señala que el primer párrafo de la norma califica como conducta infractora a toda
contravención del “ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la
entidad a la que pertenecen”. El TC precisa (fds. 50 y 51) que se contraviene el principio
de tipicidad, pues la regulación de las infracciones es muy general y no otorga un mínimo
de seguridad sobre qué conductas son sancionables debido al centenar de fuentes que
existe en esa parte del ordenamiento jurídico.

Luego señala (fds. 53 y 54) que los incisos a, b, c y d, del artículo 46 de la LOCGR
incurren en la misma inconstitucionalidad pues materializan la tipificación anterior (que es
inconstitucional) o establecen nuevos tipos infractores, lo que también es inconstitucional
en la medida que también cometen el vicio de regular una infracción por incumplimiento
de normas, sin especificar ninguna conducta concreta.

El TC analizó la posibilidad de que esa “tipificación” general sea subsanada o

complementada por vía reglamentaria, pues el último (sexto) párrafo de la norma en
cuestión disponía que: “El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas
de responsabilidad administrativa funcional”.

Al respecto, el TC precisó (fd. 55) que debido a los defectos de los párrafos anteriores en la
precisión de la conducta infractora, “el reglamento no estaría especificando infracciones
tipificadas previamente sino, más bien, tipificando nuevas infracciones lo que no ha sido
autorizado por la LOCGR”.

Como vimos, al referirse al inciso 4, del artículo 246 del TUO de Ley N° 27444, el TC
señaló que es inconstitucional interpretar que la ley pueda delegar a los reglamentos la
tipificación de las infracciones. Sin embargo, aclara el TC, en este caso la LOCGR ni
siquiera autorizó al reglamento a tipificar las infracciones, sino que solo le autorizó a
complementar o especificar las infracciones que, supuestamente, ya existían en la LOCGR.

Como la LOCGR no prevé ninguna conducta infractora concreta, concluye el TC, el

reglamento no tendrá nada que tipificar, haciendo que esa pretendida delegación al
reglamento también sea declarada inconstitucional por conexidad.

6. Los efectos que genera la STC N° 0020-2015-AI

El voto en discordia de la magistrada Marianella Ledesma y los cuestionamientos del
Contralor General de la República, han tenido bastante eco en las redes sociales, en donde
se ha levantado la voz de protesta contra los efectos que genera esta reciente decisión del
TC. Se resalta que la declaración de inconstitucionalidad de la norma de contraloría que
tipifica las infracciones supondrá la invalidez de distintos procedimientos disciplinarios
contra funcionarios públicos.

Esto es cierto, pues el artículo 83 del Código Procesal Constitucional ya regula que: “Las
sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir
procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas
inconstitucionales…”

Esto quiere decir que las sanciones de Contraloría que no fueron impugnadas o que ya
fueron ratificadas por el Poder Judicial (que ya se consumaron), no se verán alteradas por
la decisión del TC. Pero los demás casos, las sanciones en trámite administrativo o en vías
de impugnación judicial, sí que deberán quedar sin efecto porque las infracciones que las
sustentan han sido invalidadas, han dejado de pertenecer al ordenamiento jurídico.

7. Reflexión final
Ahora bien, en un mundo ideal, donde los abogados ejercen adecuadamente las defensas y
los jueces respetan las garantías constitucionales del debido proceso, hubiera sido
previsible que las infracciones y sanciones de la Contraloría General de la República serían
invalidadas en vía de impugnación judicial. Y es que los jueces -que también aplican la
Constitución- advertirían que tales infracciones contravienen las garantías de legalidad y
tipicidad.

Los reclamos de la Contraloría General de la República ponen en evidencia que tenía

esperanzas en que sus arbitrarias infracciones y sanciones no sean impugnadas y se
mantengan a pesar de su inconstitucionalidad. O que esperaba que los Jueces se
equivoquen y no apliquen las garantías constitucionales, ratificando sus arbitrariedades.

Al parecer esas esperanzas descansan más en los defectos del sistema que en el Derecho.

Un justiciable con recursos, se hubiera visto forzado a alegar la lesión de los principios de
legalidad y tipicidad en el procedimiento administrativo, agotar su trámite, y perderlo.
Luego debía insistir con sus argumentos en la vía contencioso-administrativa y transitar
tres niveles, hasta llegar a la Corte Suprema de Justicia. Si hasta ahí no obtenía tutela,
debía iniciar luego un amparo contra resolución judicial, pasar otras tres instancias para
llegar al TC en donde éste debería ratificar los criterios que ya ha expresado en la STC
0020-2015-AI.

Muy pocos litigantes tienen recursos para soportar años de litigios de ese tipo.

La decisión del TC hace justicia a todos esos funcionarios que transitan ese largo sendero e
invalida, de una vez por todas, las gaseosas infracciones que se les imputó.

El hecho que se deban invalidar distintos procesos sancionadores en trámite administrativo

o en vías de impugnación judicial, no será culpa de los funcionarios, sino del del legislador
que no tiene idea de cómo tipificar infracciones sin contravenir la Constitución Política.

Tampoco será culpa del TC, quien solo se ha encargado de exigir el cumplimiento de la
Constitución. Nada más legítimo que eso.

Lamentablemente, son escasísimos los comentarios en donde se cuestiona la técnica

utilizada por el legislador, que es real culpable. Gracias a él y no a los funcionarios
indebidamente sancionados o al TC, es que se van a invalidar miles de sanciones de la
Contraloría.