33GDER CAlonso PDF

Grado en Derecho
Módulo Optativo
Historia del Derecho

Español
6ECTS
Equipo Cremades &

Calvo-Sotelo
Autor
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Grado en Derecho
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Grado en Derecho
Módulo Optativo
Historia del Derecho Español
6ECTS
Equipo Cremades & Calvo-Sotelo
Universitat Internacional Valenciana

1 Índice
TEMA 1. HISTORIA DEL DERECHO: FUENTES E INSTITUCIONES. DERECHO PRIMITIVO. (DE LOS
ORÍGENES AL SIGLO III A.C.) ............................................................................................................................................. 9
1.1. Definición ............................................................................................................................................................... 9
1.2. Fuentes del derecho .........................................................................................................................................10
1.3. Instituciones del derecho ...............................................................................................................................11
1.4. Derecho primitivo .............................................................................................................................................11
TEMA 2. EL DERECHO EN LA HISPANIA ROMANA Y EL DERECHO EN EL REINO VISIGODO. (DE LOS
SIGLOS III A.C. AL SIGLO VII)...........................................................................................................................................13
2.1. El Derecho en la Hispania Romana..............................................................................................................13
2.1.1. Conquista y romanización jurídica ....................................................................................................13
2.1.2. Fuentes.........................................................................................................................................................16
2.2. Fase del Derecho Romano Clásico. El Derecho Provincial Hispano ................................................16
2.3. Derecho romano vulgar ..................................................................................................................................24
2.4. El Derecho del Reino Visigodo ......................................................................................................................24
2.4.1. Referencia al Derecho canónico visigodo .......................................................................................25
TEMA 3. EL DERECHO HISPANO MUSULMÁN. (DE LOS SIGLOS VIII AL X) ....................................................29
3.1. Introducción ........................................................................................................................................................29
3.2. Fuentes del derecho .........................................................................................................................................30
3.3. Administración de Justicia .............................................................................................................................32
TEMA 4. EL DERECHO ALTOMEDIEVAL Y LA RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN. (DE LOS SIGLOS X
AL XV) ...................................................................................................................................................................................33
4.1. La alta Edad Media en España. ......................................................................................................................33
4.1.2. Naturaleza jurídica del Derecho Español Alto Medieval ............................................................33
4.1.3. Fuentes del Derecho Español Alto Medieval..................................................................................35
4.1.4. Clasificaciones tradicionales de los fueros ......................................................................................37
4.2. Derecho Común .................................................................................................................................................38
4.3. Derecho Feudal ..................................................................................................................................................38
4.4. Derecho Canónico .............................................................................................................................................38
4.5. Derecho Romano Justinianeo .......................................................................................................................39
4.6. Alfonso X, el Sabio ............................................................................................................................................39
4.7. El Fuero Real .......................................................................................................................................................39
4.8. El Espéculo ...........................................................................................................................................................39
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4.9. Las Siete Partidas ............................................................................................................................................40

4.10. El Ordenamiento de Alcalá .........................................................................................................................40
4.11. Cataluña .............................................................................................................................................................40
4.12. Reino de Aragón .............................................................................................................................................41
4.13. Reino de Navarra ............................................................................................................................................41
4.14. Reino Mallorca .................................................................................................................................................41
4.15. Reino de Valencia ...........................................................................................................................................41
TEMA 5. LAS RECOPILACIONES EN CASTILLA E INDIAS. EL DERECHO INDIANO. (SIGLO XV) ................43
5.1. Contexto histórico..........................................................................................................................................43
5.2. Problemas jurídicos de la conquista ........................................................................................................44
5.3. Derecho Indiano .............................................................................................................................................46
TEMA 6. ABSOLUTISMO Y MONARQUÍA ILUSTRADA. CONSTITUCIÓN DEL ESTADO LIBERAL (DE LOS
SIGLOS XVI AL XIX) ............................................................................................................................................................49
TEMA 7. LA EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA JURÍDICA EN EUROPA Y EN ESPAÑA. (SIGLO XIX) ..................55
7.1. El positivismo jurídico ...................................................................................................................................55
7.2. Escuela sociológica francesa del derecho positivo ............................................................................59
7.3. La ciencia jurídica en España ......................................................................................................................59
TEMA 8. LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA. (DE 1.812 A 1.931) ...................................................61
8.1. Marco histórico................................................................................................................................................61
8.2. Las Constituciones del siglo XIX ................................................................................................................64
8.2.1. Constitución de 1812 ..............................................................................................................................64
8.2.2. El Estatuto Real de 1834 .........................................................................................................................65
8.2.3. La Constitución de 1837 ........................................................................................................................66
TEMA 9. LAS DIFICULTADES DE LA CODIFICACIÓN EN ESPAÑA. (SIGLO XIX) ............................................72
9.1. Contexto histórico..........................................................................................................................................72
9.2. Proceso codificador español ......................................................................................................................73
TEMA 10. LA CODIFICACIÓN CIVIL. LOS DERECHOS FORALES .........................................................................78
10.1. La codificación civil ........................................................................................................................................78
10.2. Los derechos forales ......................................................................................................................................81
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GLOSARIO ............................................................................................................................................................................83
ENLACES DE INTERÉS .......................................................................................................................................................85
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................................................................................................87
Referencias bibliográficas ........................................................................................................................................87
Bibliografía recomendada para el estudiante ..................................................................................................87
LEYENDA
Glosario
Términos cuya definición correspondiente está en el apartado “Glosario”
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Tema 1
Historia del Derecho: Fuentes e instituciones.

Derecho primitivo. (De los orígenes al siglo III a.c.)
1.1. Definición
La Historia del Derecho es aquella disciplina jurídica que estudia la evolución del conjunto de
normas en su contexto histórico.
El derecho es necesario para regular las relaciones sociales de forma vinculante, y esta necesidad
viene existiendo desde que existe la sociedad. Por ello, para conocer el por qué de la existencia del
ordenamiento jurídico actual es necesario remontarnos al origen de la civilización, y estudiar las
modificaciones que se han ido experimentando en cada momento histórico. Sólo con esta mirada
al pasado podemos comprender mejor el presente.
“J. Lalinde Abadía entiende que la Historia del Derecho aspira al estudio y exposición del desarrollo
de las relaciones jurídicas en el tiempo, porque lo que pretende es destacar la influencia de éste en
aquellas, y presentar cómo ha sido el Derecho hasta llegar a ser lo que es en la actualidad. Incluye a
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su vez la Historia del Pensamiento jurídico, el cual a través de un sistema de normas se concreta en
las diversas instituciones jurídicas”. 1
En este curso vamos a estudiar la Historia del Derecho Español, es decir, la evolución de las distintas
normas jurídicas que se han ido aplicando en cada momento histórico en los territorios españoles.
Veremos como en el caso español sucede igual que en otros países de Europa, y su derecho es el
resultado de la influencia que los distintos pueblos, tales como los romanos, visigodos,
musulmanes o germánicos, entre otros, que han convivido en los territorios españoles a través de
los siglos, además del importante papel de la religión a lo largo de los distintos periodos de la
historia.
1.2. Fuentes del derecho

Debemos entender como “fuente”, el lugar de donde emana, que aplicado al derecho, existen
muchos medios de conocimiento, entre los que cabe destacar la siguiente clasificación:
1. Fuentes de conocimiento: Son aquellos medios de los que disponemos para llegar a
conocer una realidad, pueden ser o no normas jurídicas y según esto se clasifican en:
1.1. Fuentes jurídicas o directas:
a. Textos legales en su momento de creación como leyes, códigos,

etc.…
b. Proverbios y refranes jurídicos que formulan principios jurídicos.
c. Documentos de aplicación del derecho, como sentencias,

documentos notariales, etc.…
d. Objetos utilizados en la vida jurídica.
e. La costumbre. Puede considerarse como fuente aunque no esté

escrita.
1.2. Fuentes no jurídicas o indirectas,
a. Literatura jurídica
b. Las crónicas, historias, pinturas, etc.…de cada época
2. Fuentes de creación del derecho, donde se comprende todas aquellas normas

jurídicas que en algún momento de la historia tuvieron rango de ley aplicable. Aquí
podemos citar varios ejemplos como son los edictos de los magistrados romanos,
los decretum visigodos, o las reales provisiones en la Edad Media.
1 Alvarado Planas Javier, Montes Salguero Jorge J., Pérez Marcos Regina Mª, Del Mar Dolores. Temas de Historia del Derecho y de las
Instituciones. Parte I. Págs. 19-20.
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1.3. Instituciones del derecho

Según Tomás y Valiente entendemos por institución el conjunto formado por unas relaciones
sociales homogéneas y el marco normativo que las regula 2.
Es por ello que las instituciones son tanto el marco normativo en sí, como el contenido de éste
aplicado a las relaciones sociales homogéneas. Por este motivo es igual de importante el estudio
de las leyes cómo el de su aplicación en cada situación concreta, en cada problema real. Tomás y
Valiente en este sentido reflexiona estableciendo que “si deshumanizamos las instituciones
jurídicas las convertimos en simples formas abstractas (…)”
1.4. Derecho primitivo

Las costumbres populares son originariamente la cristalización de una inveterada repetición de
estos actos afortunados. Las mismas leyes pueden ser definidas como la institucionalización de una
conducta u opinión personal ejemplar.
Para el pensamiento primitivo, todas las manifestaciones de la cultura, no sólo el derecho o la

política, sino también el arte, la economía o la propia religión están inicialmente enlazadas en la
conciencia mítico-religiosa.
Los pueblos prerromanos vivían fundamentalmente de la agricultura, la ganadería, la minería y el

comercio. En los pueblos del norte, en la actual Cantabria se da un régimen matrilienal, esto es la
mujer hereda y transmite los derechos sucesorios sin que posea una autoridad especialmente
relevante. El varón que se despose con ella ejerce la autoridad dentro del grupo familiar.
Por otro lado, las gentilidades es el conjunto de clanes familiares unidos por vínculos familiares y
obligados entre sí por una comunión de dioses y antepasados así como por ciertos deberes de
solidaridad.
Existieron también otras manifestaciones como los pactos de hospitalidad y la clientela y devotio:
en los pactos de hospitalidad una parte o ambas eran acogidas como miembros de la gentilidad y
bajo la protección de los dioses familiares.
Los pactos de clientela eran pactos en los que la persona (cliente) se acoge a la protección y
sustento del patrono a cambio de prestarles servicios y fidelidad. Generalmente la relación era
entre campesino y propietario, pero también hubo clientela militar que se denominó devotio. La
muerte del patrono podía implicar el suicidio de sus devotos.
Asimismo otros modos de organización política fueron: las Jefaturas Unipersonales y las
Asambleas: las primeras solían ser ostentadas por militares, mientras que las segundas lo eran por
asambleas de hombres libres o por consejos de ancianos (senado).
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Tomás y Valiente, Francisco, Manual de Historia del Derecho español editorial Tecnos 1997 página 31
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Tema 2
El derecho en la Hispania romana y el derecho en

el reino visigodo. (De los siglos III a.c. al siglo VII)
2.1. El Derecho en la Hispania Romana

2.1.1. Conquista y romanización jurídica
La conquista de la península Ibérica tuvo lugar en un periodo que abarcó dos siglos, comenzando
en el año 218 a.C. y que culminaría en el año 19 a. C. en el momento en que el emperador Augusto
pacificó, bajo su supervisión, los territorios cántabros y astures, momento en el que se puede
hablar con propiedad de “Hispania pacata” (Hispania pacificada) y dar por concluido el fenómeno
de la romanización. Los motivos para dicha conquista hay que buscarlos en el carácter estratégico
de la península a la que se le unieron factores económicos que convirtieron a Hispania en una
colonia de explotación para Roma.
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Este amplio periodo de romanización y la diferente resistencia que ofrecieron los pueblos a ésta
(desde la total aniquilación al sometimiento sin oposición alguna), dieron lugar a distintas formas
 
de colonias, a saber, los “foedus ” y las “deductio coloniae”. Los primeros eran asentamientos o
municipios “indígenas” ya existentes y los segundos constituían nuevos asentamientos ex novo.
Hay varios tipos de de foedus en función de su relación con el Imperio:
 Dediticias: habían resistido y tras ser derrotadas son destruidas y sus habitantes
vendidos como esclavos.
 Estipendiarias: habían resistido y al ser derrotadas son respetadas pero deben

pagar unos impuestos a Roma (estipendium).
 Libres o inmunes: eran libres y no pagaban nada a Roma, pero no tenían ningún
pacto que garantizase su libertad.
 Federadas: eran aliadas de Roma y tenían un pacto que ratificaba esta alianza.
Había entonces, municipios “indígenas” a los que se le concede la ciudadanía romana o la latinidad
(“municipium constituere”), municipios romanos (“municipia civium romanorum”) y municipios
latinos. En su organización las colonias y los municipios se regían por normas romanas y ya en el
siglo I a.C. su régimen administrativo se había unificado, aunque en los municipios latinos no se
regirán por éstas en todos los órdenes de sus vidas, sino en lo relacionado en aspectos negociales,
como la adquisición y transmisión de la propiedad y los contratos, ya que se les aplicabla el “ius
commercii” careciendo del “ius connubii”; del “ius honorum” y del “ius suffragii”
Para el derecho romano existen diferentes posiciones jurídicas en función de la relación de los
individuos con el mismo:
 Ciudadanos (“Civi”). Eran los que formaban parte del pueblo de Roma y que
gozaban de la plenitud de los derechos civiles y políticos (“ius civilis”): derecho de
acceso a la magistratura (“ius honorum”), derecho a voto en las asambleas
populares (“ius sufragii”), derecho a contraer matrominio (“ius connubii”),
derecho a comprar y enajenar cosas que están dentro del comercio (“ius
comercium”), poder realizar testamento o ser designado en el mismo (“ius
testamenti factio activa y pasiva” respectivamente) y la facultad para acudir a los
tribunales de justicia (“ius actionis”)
 Latinos: (Latini). Esta categoría se aplicaba a todas las personas que vivían en las
provincias del imperio romano. Estos latinos gozaban de una quasiciudadanía o
(“ius latii”), distinguiéndose distintas clases:
 “veteres”. Habitantes de las ciudades del Lacio, aliadas de Roma, que gozan de
los derechos privados de los ciudadanos (“ius comercii”, “ius conubii”,
“testamenti factio” y “ius actionis”), además del derecho de voto en los comicios y
a servir al ejército.
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 “coloniarii”. Aquellos que residían en las colonias. Gozaban de todos los derechos
privados excepto el (“ius connubi”).
 “iuniani”. Es decir los esclavos liberados, que accedían por manumisión o

disposición legal a la ciudadanía romana si se había practicado de forma
solemne, o latinos si no se había observado dicho requisito, o dediticios si
observaron mala conducta en su condición de esclavos.
 Peregrinos (“Peregrinii”): Eran los extranjeros que vivían en el imperio romano

con arreglo a las normas del ius gentium, es decir, del derecho del pueblo y no
del derecho romano.
Existe un sistema de concesiones de ciudadanía o de latinidad que podían ser de dos tipos:
a. Concesiones selectivas: el senado o el emperador concedían la latinidad o la

ciudadanía romana a un individuo o a una ciudad en recompensa u honor a sus
servicios.
b. Concesiones generales: en este supuesto hay que hacer mención a dos

importantes procesos de concesión de latinidad la primera y de ciudadanía la
segunda:
En el año 74 d.C. Vespasiano concede la latinidad a todos los habitantes de Hispania. Esta
concesión se otorga debido al apoyo incondicional de los hispanos a Vespasiano en determinados
conflictos, aunque en gran parte fue debida a la alta romanización de la Península. La mayor
repercusión de esta concesión es el cambio de las ciudades indígenas a municipios, con la misma
organización que las ciudades romanas (magistrados, tales como dunviros, ediles y cuestores;
elecciones; curia municipal al estilo del senado, con los cien cabeza de familia de mayor
importancia; etc.). Se concede el “ius latii minus” a los magistrados del municipio latino (dunviros,
ediles y cuestores), por el cual al terminar su mandato accedían a la ciudadanía romana junto con
sus familias (tanto ascendentes como descendientes). Debido a esto, los pertenecientes a la elite
de la ciudadanía hispana llegaron a convertirse en ciudadanos romanos. Más adelante, Adriano en
siglo II a.C. concedió el “ius latii maius”, en el que también accedían a la ciudadanía romana los
cabeza de familia pertenecientes a la curia municipal, así como sus familias.
En el año 212 d.C. el emperador Caracalla dicta la Constitución Antoniniana, por la que otorga la
ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio romano. Roma deja de ser imperio ya que
todos pasan a ser iguales ante la ley, por lo que pasa a ser un gran estado. En realidad de lo que se
trataba era de crear un sistema fiscal igualitario en el que al ser todos ciudadanos romanos
pagaban impuestos. Aunque parece que todos pasan a ser ciudadanos, esto no es totalmente
cierto, ya que había una cláusula en la Constitución Antoniniana en la que se decía que todos
pasan a ser ciudadanos romanos excepto las ciudades dedicticias.
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2.1.2. Fuentes
• El Derecho provincial romano en Hispania (en adelante, el Derecho provincial) son

aquellas disposiciones del Derecho Romano que tienen por objeto el gobierno de toda la
provincia de Hispania.
El Derecho provincial está formado por distintos tipos de leyes, a saber:
I. Lex Provinciae. La lex provinciae recoge el régimen general de cada una de las
provincias. Se cree que enumeraba todas las ciudades de Hispania, las catalogaba
por su condición, establecía las misiones de los magistrados y la organización de las
ciudades.
No nos han llegado las leges provinciarum de la Hispania Citerior y Ulterior
republicanas, pero conocemos de su existencia gracias a un texto de Apiano de
mediados del siglo II a.C. En dicho texto, Apanio recoge que que diez senadores
vinieron a Hispania para crear estas “leyes provinciales”.
Con la llegada del Imperio y la Reestructuración de las provincias de la Península
Ibérica se aprobaron las siguientes “leyes provinciales”:
i. Provincia de Lusitania (año 2 d.C.)

ii. Provincia de la Hispania Citerior (42 d.C.)
iii. Provincia Bética (41-54 d.C.)
II. Leges Datae. Este tipo de leyes se pueden dividir dos grupos: las de carácter
orgánico y las normas singulares.
Las leges datae de carácter orgánico tienen por objeto organizar una comunidad.
Dentro de este tipo de normas encontramos:
i. El Derecho Colonial. Tiene por objeto el establecimiento de ciudadanos

romanos formando una colonia.
Dentro del Derecho Colonial conservamos la Ley de Urso. Se trata de una tabla
de bronce que aporta una descripción del gobierno de la colonia, cuya
organización, probablemente, se completase por senadoconsultos y
plebiscitos que hoy no conocemos. Además, es posible que la Ley de Urso
utilizase como modelo de organización la Lex Iulia Agraria, dado que tiene
muchos puntos en común con ella.
ii. El Derecho Municipal. Después de la concesión de la latinidad por Vespasiano

(año 74 d.C.) nace la necesidad de estructurar de forma romana las
agrupaciones municipales indígenas. Esta necesidad se cubre con las Leyes
municipales, de las que se conservan:
a) Lex Salpensae (Ley de Salpensa).

b) Lex Malacitae (Ley de Málaga).
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c) Lex Irnae (Ley de Irni).

iii. Leyes del distrito minero. Conservamos los Bronces de Vipasca (I y II), que
tratan acerca de la explotación minera de la Península.
Los distritos mineros tenían un régimen especial, dado que las minas eran
titularidad del Estado. Como consecuencia de ello, todo el territorio se
hallaba bajo el gobierno de un procurador metallorum, como representante
del Fisco Imperial. El Emperador, como Jefe Supremo del Fisco, promulgaba
una lex metallis dicta para reglamentar la organización del distrito minero.
Además, se aprobaba una lex locationis en la que se regulaban los derechos
de los distintos arrendatarios de los servicios del distrito minero.
III. Normas singulares. Este tipo de normas son de menos trascendencia, por lo que
sólo enumeramos las más relevantes:
i. Los Senadoconsultos.
ii. Las Disposiciones Imperiales: en forma de edictos, mandatos, decretos y

constituciones imperiales.
iii. Las Disposiciones de los magistrados.
IV. Documentos -públicos y privados- de aplicación del Derecho. Entre los

documentos de Derecho Público se encuentran los contratos de hospitalidad; Entre
los documentos de Derecho Privado están los contratos civiles, los testamentos, etc.
Es preciso destacar la llamada Fórmula Bética. Se mantiene la opinión de que se trata
o bien de un contrato real y efectivo o bien de una fórmula general empleada para
la redacción de contratos, traída a la Bética por un comerciante desde Roma.
Con el Edicto del Emperador Caracalla (o Constitutio Antoniniana) del año 212, la mayoría de estas
fuentes quedaron reducidas a dos: las leges y los iura. Las leges procedían del emperador como
único legislador. Los iura eran obra de juristas, que recogían y refundían todo el Derecho
establecido.
Las Constituciones Imperiales, que en principio sólo tenían carácter privado, fueron objeto de
recopilación. Por su sentido unificador se las acabó denominando Códigos. Cabe destacar los
Códigos Gregoriano y Hermogeniano, de finales del siglo III y principios del siglo IV. El Código
Teodosiano (año 438 d.C.) fue promulgado por el Emperador Teodosio II para el Imperio Oriental y,
posteriormente, adaptado para el Imperio Occidental por Valentiniano III.
La tendencia unificadora apreciada desde el año 212 fue seguida de una adaptación del Derecho
Romano a cada región del Imperio. Este nuevo Derecho es conocido como Derecho Romano vulgar.
La vulgarización del Derecho Romano supuso, por un lado, un cierto ocaso de un sistema jurídico
técnicamente perfecto y, por otro lado, su adaptabilidad a los distintos pueblos y a sus costumbres,
lo que permitió su permanencia durante siglos.
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Los Derechos religiosos: fuentes cristianas y judías.
Por un lado, la religión cristiana se fue difundiendo por el Imperio Romano; por otro lado, las
persecuciones de los romanos a los cristianos fueron permanentes. Las razones de tales
persecuciones se pueden resumir en un nuevo sentido a la actitud que tenían los cristianos
sometidos a la legislación romana, dando preferencia a lo dispuesto en la Sagrada Escritura que a
aquélla. Dichas actitudes fueron consideradas por los romanos como una atentado contra los
fundamentos políticos del Estado y contra las estructuras socioeconómicas.
Con el paso de los siglos, el cristianismo dejó de ser perseguido y comenzó a ser respetado (Edicto
de Milán del año 313), por lo que su ordenamiento jurídico tendió a perfeccionarse, llegando a
generalizarse su aplicación cuando la Iglesia fue reconocida como la religión oficial del Imperio –
prohibiendo cualquier otra práctica religiosa- por Teodosio I, en el siglo IV.
El ordenamiento jurídico cristiano estaba formado por:
 Los Textos del Antiguo y Nuevo Testamento.
 La tradición de las enseñanzas apostólicas transmitidas oralmente.
 Los cánones conciliadores: son los acuerdos, en forma de normas, que emanaban
de las concilios (reuniones) de los Obispos, que podían ser ecuménicos (de
carácter universal o general) o provinciales (particulares de una o varias
provincias).
 Las epístolas papales.
 Los escritos de los Padres de la Iglesia.
Las Fuentes del Derecho judío comenzaron a aplicarse en Hispania a partir de siglo II. Se trataba de
un Derecho de aplicación de carácter personal en cuestiones civiles, mezclado con la moral. Los
encargados de la interpretación de las normas de la Torá (Ley dictada por Dios a Moisés en el Sinaí)
eran los escribas y los rabinos.
Las fuentes del Derecho judío están formadas la Torá, que se recoge en el Pentateuco (cinco libros)
y se completa con los Libros de los Profetas (que son las revelaciones de Dios a los profetas); y por
la tradición oral, por ser cauce de interpretación de la Escritura, que comenzó a recogerse por
escrito con el nombre de Mischná (año 219).
Los comentarios de los que fueron objeto durante siglos la Torá y la Mischná terminaron formando
un corpus que se denominó la Guemará. Finalmente, la Mischná y la Guemará acabarán
constituyendo el Talmúd, que diferirá según que la Guemará recogida sea de una escuela u otra de
comentaristas, surgiendo así el Talmúd de Jerusalem (escuela de Tiberíades) y el Talmúd de
Babilonia (escuela de Sura).
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• El Derecho Visigodo fue influido por tres elementos esenciales: el germánico (aunque en
menor medida), el romano (copiando el Derecho Romano vulgar) y el canónico (a través de
los Concilios de Toledo).
La población del Reino Visigodo de Toledo estaba dividida en dos grandes grupos: los
visigodos y los hispano-romanos. Ambos grupos tenían sus propios derechos: los romanos
tenían el Derecho Romano en forma de constituciones imperiales y la iura; los visigodos, en
cambio, se regían por el Derecho germánico.
A mediados del siglo V los Visigodos comenzaron a legislar y, en consecuencia, a elaborar las
bases que darán a las principales fuentes del Derecho Visigodo: los Códigos.
I. Leges Theodoricianae. Las Leyes Teodoricianas [Teodorico I (419-451) y Teodorico II

(453-466)], aunque no se conservan, trataban sobre el reparto de tierras y fueron
posteriormente incorporadas al Código de Eurico, que se conserva en parte.
II. Código de Eurico. Aprobado en el año 476, la naturaleza jurídica de esta obra ha
sido y es muy debatida, destacando dos posturas:
a) Quienes piensan que es una ley germánica de estilo tradicional, en cuya
redacción intervino una asamblea popular.
b) Quienes creen que se promulgó con carácter de Edicto, sustituyendo al

antiguo Edicto del Prefecto del Pretorio para las Galias.
El Código de Eurico surge como consecuencia de los problemas nacidos del reparto
de las tierras, debiendo en este punto acudir al concepto de propiedad territorial
privada del Derecho Romano. Sin embargo, en su forma externa, este Código no
coincide con las de los códigos romanos.
El Código de Eurico es un código cuyas normas responden a una fusión de

principios romanos vulgares, canónicos y germánicos, regulando materias civiles,
penales y procesales.
El Código de Eurico en España se proyectará en el Liber Iudiciorum.
III. Breviario de Alarico. Otorgado por Alarico II en el año 506, también será conocido
como Lex Romana Visigothorum, conservándose en su totalidad. completo.
El Breviario de Alarico contiene leges y iura. Dentro de las leges cabe destaca 16
libros del Código Teodosiano y las novelas postheodosianas hasta Severano.
Dentro de los iura se recogen algunas sentencias Paulo, fragmentos de los Códigos
Gregoriano y Hermogeniano, algunas responsa de Papiniano y el Liber Gaii.
El Breviario de Alarico estuvo en vigor en la medida que los jueces recurrían al

Derecho Romano. Fue una fuente supletoria en caso de que no existiese ley
aplicable.
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IV. Codex Revisus de Leogivildo o Código de Leovigildo, del año 572, es una revisión del
Código de Eurico en el que se realizó una tarea de (i) mejora de las leyes
insuficientes, (ii) adicción de otras leyes para solventar las lagunas existentes y (iii)
supresión de las leyes superfluas.
Supuso un intento claro de lograr la fusión de los romanos y los godos. Para
conseguir esta fusión “romaniza” el Derecho Germánico contenido en el Código de
Eurico en lugar del Derecho Romano del Breviario de Alarico.
Conservamos parte de esta obra, indirectamente, a través de algunas obras de las

leges antiquae del Liber Iudiciorum.
V. Liber Iudiciorum. El Liber Iudiciorum es una recopilación sistemática de todas las

leyes visigodas anteriores que se consideraron vigentes en el año 654, derogando el
resto de los ordenamientos y elimina la solución de los casos, acudiendo a la
opinión del juez y prohibiendo la posibilidad de fallar en casos no previstos en el
Liber. Estaba escrito en latín y en el siglo XIII se tradujo al castellano. Contiene
Derecho privado, penal y procesal.
El Liber Iudiciorum conoció un mínimo de tres redacciones:
1ª Redacción – Recesvinto (año 654)
En su elaboración participó activamente el Aula Regia y el texto fue revisado por el VIII Concilio de
Toledo.
Los materiales que utiliza se dividen en:
1. Leges Antiquae, subdividiéndose en antiqua (de Eurico) y antiqua enmendata (de

Leogivildo).
2. 99 leyes de Chindasvinto.
3. 87 leyes de Recesvinto.
4. Otras fuentes: Breviario de Alarico, Código de Justiniano y Etimología de San Isidro.
2ª Redacción – Ervigio (año 681).
Es una revisión de la redacción recesvindiana, suprimiendo algunas leyes, añadiendo las novelas de
Wamba y Ervigio e incluyendo 28 capítulos sobre los judíos.
En la redacción intervino el XII Concilio de Toledo.
3ª Redacción – Vulgata (año 693).
En el XVI Concilio de Toledo, Egica encargó una revisión del Liber Iudiciorum, pero no se sabe si
llegó a ver la luz. Durante los últimos años de la época visigótica, el Liber sufrió unas
modificaciones introducidas por los juristas, que dieron origen a varias versiones vulgatae, cuyo
conjunto es conocido como Forum Iudicum o Fuero Juzgo
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Además de estos Códigos también hay otros de los que no se conoce con exactitud su origen y
vigencia:
 El Edicto de Teodorico el Grande: se atribuye a Teodorico el Grande, rey de los

Ostrogodos.
 Los Capítulos Gaudenzianos: son códigos de los que no se sabe muy bien su
origen ni su época de vigencia.
Aplicación práctica de la legislación visigoda.
Dado que en el Estado Visigodo coexistieron dos tipos de súbditos (los godos y los hispano-
romanos) surgen dudas acerca de cuál fue el ámbito de aplicación de las leyes visigodas: el
personal (el aplicado a un determinado grupo de personas dentro de una comunidad plural) o el
territorial (el aplicado a un determinado grupo de personas dentro de una comunidad plural).
Según el carácter atribuido a cada una de las fuentes legales del Derecho Visigodo se han formado
las teorías siguientes:
a. Clásica. Las leyes de los reyes visigodos, hasta el Liber, fueron de aplicación personal
únicamente a la población goda. Los hispano-romanos se regirían por las leyes
teodosianas y, a partir del año 506, por el Brevario de Alarico. Por tanto, habría una
dualidad de legislaciones derivadas de la dualidad nacional de los súbditos, siendo
el Liber Iudiciorum sería el primer texto territorial
b. Territorialista. Las leyes aprobadas por los reyes visigodos se aplicaron a la totalidad
de la población, sin distinción de nacionalidad.
c. Intermedia. Estas teorías ocupan las posturas mayoritarias, pues se reconoce la

territorialidad del Código de Eurico, haciéndolo compatible con la coexistencia del
Brevario de Alarico.
Fuentes del Derecho canónico visigodo.
A partir de la conversión al cristianismo de Recadero, y por ello el reino visigodo, el ordenamiento

cristiano-canónico llega a tener valor civil en los supuestos en que es recogido en las reyes reales.
Este pacto va a funcionar a través de los siguientes Concilios de Toledo. Los Concilios de Toledo
elaboran cánones y asesoran al rey en su actuación política y legislativa secular. La abundancia de
cánones (en la España visigoda se celebraron hasta dieciocho Concilios) motivó el fenómeno
compilador. La culminación de esta trayectoria lo constituye la Colección de cánones de la Iglesia
hispana conocida como la HISPANA.
La HISPANA fue confeccionada por San Isidoro de Sevilla y aprobada en el IV Concilio de Toledo (en
el 636) y es la obra de Derecho Canónico con más difusión de la época. Hubo otras ediciones como
la Juliana (en el 681), elaborada por San Julián, y la Vulgata (694-702)
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La unidad política peninsular favoreció la difusión de esta colección canónica por todas sus
provincias eclesiásticas, convirtiéndola en la colección oficiosa de la Iglesia española hasta bien
avanzado el siglo XiI.
Hasta la caída del Reino Visigodo (año 711) estaban en vigor el Liber Iudiciorum y la HISPANA. Esto
se debe a que la una completaba a la otra recíprocamente.
2.2. Fase del Derecho Romano Clásico. El Derecho Provincial

Hispano
Hay que partir de la consideración que en la Hispania Romana fue de aplicación el derecho romano
clásico en su época tardía y el derecho romano postclásico, así como el derecho vulgar, debido al
momento cronológico en el cual se produjo la romanización jurídica. En este sentido además debe
apreciarse que en las provincias no se aplicaba el derecho romano clásico, como manifiesta Álvaro
d’Ors “el derecho romano clásico no tuvo nunca una aplicación pura y completa fuera de los
territorios itálicos” 3y por tanto deberá hablarse de derecho provincial hispanorromano ya que “es
una realidad que en cada provincia tiende a formarse un derecho propio”4 y por tanto peculiares,
es decir de validez sólo en Hispania o promulgadas en ella. De éstas se pueden destacar un
conjunto de disposiciones a las que, por razón de su contenido, podrían considerarse como fuentes
del derecho provincial orgánico, ya que tratan de aspectos jurídico-administrativos de las
provincias, de las colonias y municipios y de los distritos mineros.
Éstas tienen la cualidad de “leges datae”, es decir las dadas por un magistrado autorizado con
carácter previo por una “lex comicial”, es decir una ley votada por los comicios (“leges rogataes”).
 Lex ursonensis: Contiene cuatro tablas de bronce con cincuenta capítulos que
recogen la administración político-económica de ese momento. Algunos
proceden directamente de la lex lulia agraria. Trata diversos aspectos del
régimen local.
 Lex salpensana: Ley municipal en la que se regula la concesión del “ius datii”
(años 81-84 d.C) encontrado de forma fragmentaria. Regula la adquisición de la
ciudadanía a los que desempeñaran magistraturas, el juramento de los
magistrados, etc.
 Lex malacitana: Corresponde al municipio de Málaga, se conserva una tabla de

bronce con diecinueve capítulos. Recoge el acceso a las magistraturas, la
administración del tesoro público, etc.
 Lex irnitana: de Irni año 81 d. C., se conservan seis de diez bronces, más de 100
capítulos. En ella se regulan las magistraturas, la jurisdicción, el nombramiento
de jueces, etc.
3
Tomás y Valiente, Francisco, Manual de Historia del Derecho español editorial Tecnos 1997 página 87
4
Cita Álvaro d’Ors; Tomás y Valiente, Francisco, Manual de Historia del Derecho español editorial Tecnos 1997 página 87
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Los Bronces de Vipasca: Son dos tablas de bronce, de finales del siglo I o siglo II, que regulan la
explotación de las minas de dicha localidad y que determinan los derechos de los arrendatarios de
minas y los servicios mineros.
Otras fuentes son:
a. Disposiciones de gobierno:
Expresan la actividad ordenadora de los magistrados provinciales y son de

naturaleza heterogéneas. Conservando testimonios de decretos, cartas que
responden a consultas y decisiones judiciales.
b. Senadoconsultos:
Según sabemos por historiadores clásicos, algunos fueron dirigidos a España.
c. Constituciones imperiales. Estas pueden revestir varias formas:
 Decreta (decretum); disposiciones que proceden directamente del Emperador.

Adquieren rango normativo y se convierten en única fuente de derecho.
Al Emperador le correspondían los recursos y el conocimiento de los pleitos en
primera y única instancia, y también el grado de apelación. La sentencia del
Emperador se recoge en un documento llamado decreto.
 Edicta (Edictum); Constituyen una manifestación del antiguo ius edicere de

los pretores.
 Rescripta (rescriptum): Es una carta escrita por un particular al pretor y

posteriormente al emperador, la respuesta era válida para cualquier situación,
si había problemas legales, el juez dictaba una sentencia conforme a lo que
diga ese escrito.
 Epistulae (epistola): iguales que los rescriptos, pero las consultas no las hacen
los particulares, sino corporaciones
 Mandata (mandatum): órdenes que tienen un contenido administrativo

normalmente dirigidas a corporaciones, gobernadores, etc.
Fase del Derecho Romano postclásico.
La producción normativa en esta época de crisis en el siglo III y de las transformaciones

socioeconómicas se concentra y organiza en torno a la monarquía absoluta y por tanto la
producción del derecho se circunscribe a las constituciones imperiales o “leges”.
Otra fuente de producción normativa son las “iura” u obras de los juristas, que ya en esta época no
son propiamente jurisconsultos, sino más bien funcionarios, dedicándose a repetir, resumir o
explicar en escritos elementales obras de la jurisprudencia clásica como es el caso de “Fragmenta
Vaticana”, a la sazón colección de textos jurídicos de autor desconocido y que contiene 341
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fragmentos de “iura” y de “leges” ( textos de Ulpiano, Paulo y Gayo) y que se tiene la creencia que
dicha colección se hizo o bien para facilitar el uso forense o bien como libro de apoyo o consulta.
En la práctica se suscitaban problemas y dificultades ya que podía alegarse cualquier constitución

imperial o cualquier texto de un jurista clásico sin que fuera posible acceder a la fuente auténtica
de dicha cita doctrinal, por lo que se promulgan, en aras de la resolución de conflictos prácticos, las
“leyes de citas” las cuales indicaban qué escritos jurisprudenciales podían ser invocados en un
juicio. Entre las “leyes de citas” podemos apelar a la de Teodosio II del año 426 que delimita el
número de juristas alegables a Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino.
2.3. Derecho romano vulgar

El rigor y las complejas técnicas del derecho romano clásico excedieron las posibilidades de
asimilación de las gentes de un Imperio tan amplio y desigual, con lo que en la vida cotidiana se
dio paso a un proceso vulgarizador. Se eliminó las construcciones procesales. Así surge en el
mundo jurídico un derecho romano vulgar que es perceptible en las provincias, y hasta cierto
punto en Italia y en Roma.
La expresión derecho romano vulgar aparece en 1880, en un trabajo de Heinrich Brunner, que
atribuía al derecho usado por los habitantes de las provincias en la etapa avanzada del Imperio.
Mitteis determina en 1891 la diferencia entre derecho imperial y derecho popular de las
colectividades no romanas.
Posteriormente Wieacker, Kaser, Braga da Cruz o Álvaro d’Ors han estudiado el derecho romano
vulgar como producto del vulgarismo. La vulgarización del derecho romano fue obra de la masa
popular y de asesores jurídicos, quienes elaboraban interpretaciones o resúmenes de códigos y
escritos de juristas. Se trata de un derecho vivo y práctico, nada teórico, es el derecho romano de la
práctica.
Hay que destacar, que fue este derecho el que fue conocido por los pueblos germánicos y que
penetró en su cultura jurídica, contribuyendo a una mayor vulgarización y prolongando su vigencia
más allá de la caída del Imperio.
2.4. El Derecho del Reino Visigodo

En Hispania las “leges” i los “iura” derivados del derecho postclásico romano estuvieron vigentes
hasta el año 476 d. C. e inclusive hasta después de la comentada caída del Imperio no siendo
sustituido dicho cuerpo normativo por ningún otro derecho.
El Derecho legal visigodo comenzó con toda probabilidad con las leyes promulgadas por
Teodorico I y Teodorico II, siendo su aspecto regulatorio fundamental el reparto de las tierras entre
visigodos y galorromanos.
Es en un texto de San Isidoro de Sevilla donde se afirma que se comenzaron a codificar por medios
escritos sus leyes, pues antes se regían por el derecho consuetudinario. El primer código es el de
Eurico (476), que da carácter oficial a las normas y costumbres romanas de origen popular. En el
Estado hispanogodo, este Código se había dictado sólo para los godos.
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El Breviario de Alarico II le sucederá, como una selección de normas de tradición romanas

susceptibles de codificar. Ambos códigos son edictos, normas que no dicta el emperador romano.
El Breviario será el código base, sobre el que los otros códigos posteriores harán modificaciones.
Dirigido también a la población romana.
Se sucede el Código de Leovigildo o Codex Revisus, que es una revisión de los códigos anteriores,
sin grandes aportaciones. Dirigido a los godos, derogaría el Código de Eurico.
El código de Recesvinto, que pasa a llamarse “Liber Iudiciorum”, es una recopilación de leyes
promulgadas hasta el año 654 d. C. Está dividido en 12 libros y para un sector de la doctrina se
indica que con este código se produce por primera vez la unificación jurídica entre godos y
romanos. En el “Liber” predomina la influencia de la tradición jurídica romana, aunque no obstante
se conservan instituciones de cuño germánico.
En el reino visigodo, la única fuente creadora de leyes es el rey. Ni jueces ni tribunales. El rey
interpreta los vacíos legales y dictamina nuevas disposiciones. El papel de la iglesia será muy
importante, pues en los inicios son los garantes de la cultura. Las escuelas abaciales y episcopales
transmiten de manera indirecta el derecho visigodo por medio del trivium (gramática y retórica).
Mantienen el derecho romano y garantizan su continuidad.
La estructura administrativa de la iglesia es más sólida que la del poder político. Cumple una
función de vigilancia sobre el rey, por lo que éste debe actuar y legislar rectamente en función de
lo que interpreta la iglesia y de la justicia cristiana. Los concilios de obispos controlarán y juzgarán
la obra del rey, pero la iglesia no legisla ni emite decretos políticos, ya que el único que tiene esta
función es el rey. Las disposiciones del rey no pueden ir contra el derecho divino. En ese caso, la
iglesia puede deponer al rey.
2.4.1. Referencia al Derecho canónico visigodo

Desde tiempos muy tempranos la Iglesia Católica sintió la necesidad de organizarse jurídicamente.
El Derecho Canónico es un ordenamiento jurídico propio según el cual se rige internamente y en lo
relativo a las relaciones con los fieles. Según la doctrina, hay distintas motivaciones en el origen del
Derecho Canónico: a) el intento de imitación de la sociedad civil; b) el influjo creciente de la cultura
y la civilización romana, donde el derecho era la base de la sociedad; c) el intento de incidencia en
la sociedad por parte de la Iglesia Católica, que quería constituirse en un nuevo poder con gran
incidencia social.
El Derecho Canónico se desarrolla como fruto de la acción de los concilios. Algunos son de toda la
Iglesia Católica, pero a partir del 476 son mayormente concilios provinciales o de las diferencias
iglesias nacionales que se desarrollan al resguardo de las correspondientes monarquías.
Los cánones de los concilios son la principal fuente de Derecho Canónico hasta la baja Edad Media.
Otra fuente proviene del Pontífice, mediante las epístolas y las decretae pontificias, que son
respuestas del Papa a cuestiones planteadas por los fieles u obispos de diversos puntos
geográficos.
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Un problema del Derecho Canónico desde sus inicios y que se agudizó en el 476 con la caída del
Imperio Romano y la consecuente pérdida de unidad fue el conocimiento del derecho. Se intentó
solucionar de diversas maneras, mediante la aparición de distintas colecciones que surgen a
iniciativa de las autoridades religiosas de los distintos territorios nacionales, especialmente a partir
del s. V.
Desde finales del s. V en la Península circulaban colecciones realizadas a iniciativa privada. La

primera importante fue la llevada a cabo en el reino Suevo cuando todavía se diferenciaba de la
España Visigoda, siendo aquellos católicos y éstos aún arrianos. La colección de Braga fue
impulsada por San Martín (obispo de Braga - Portugal). Lleva por título Capitula Martini. Fue
publicada en torno al 570, aunque no se conoce la fecha exacta.
Esta colección recoge sobre todo cánones procedentes de la Iglesia Griega y los celebrados en la
ciudad de Braga. Versaban sobre cuestiones de organización interna y disciplina del clero.
A fines del s. VI y principios del VII hallamos otra colección de cánones y legislación pontificia:
Epitome Hispánico, que circulaba por el Reino Visigodo, aunque el cristianismo no era aún la
religión oficial.
La colección más importante del reino visigodo y de toda la Iglesia Católica es la aparecida en la
primera mitad del s. VII con el nombre de Collectio Canonum, conocida con el nombre de la
“Hispana”.
Su importancia radica en el alto nivel cultural de la Iglesia Católica visigoda de entonces, gracias a
San Isidoro de Sevilla. Esta colección fue iniciada por San Leandro (hermano de San Isidoro de
Sevilla) y continuada por éste. El principal estudioso de esta obra es Gonzalo Martínez Diez, que
fecha esta colección entre los años 633-636, basándose en que incluye los cánones del 4º Concilio
de Toledo (633) y en que el año 636 es el de la muerte de San Isidoro de Sevilla. La Hispana está
precedida por un prólogo redactado por San Isidoro de Sevilla. Incluye cánones de concilios
orientales (griegos), africanos, franceses e hispánicos (concilios de Toledo), los Capitula Martini y
numerosos decretos pontificios. La aparición de esta obra viene a superar el nacionalismo del
Derecho Canónico, al incluir cánones de diversas procedencias.
La Hispana experimentó una nueva redacción en el 681 en Toledo, inspirada por el primado de esta
ciudad: San Julián. A esta redacción se la conoce con el nombre de “Redacción Juliana”, y enriquece
el contenido con los nuevos cánones de los concilios de Toledo (5º al 12º) y otros concilios de
Braga.
Entre el 694 y el 702 (último Concilio de Toledo - 18º) se elaboró la redacción vulgar de la Hispana
que completó la versión anterior con la inclusión de los nuevos concilios de Toledo, además de
añadirse cánones provinciales (ej. los de Mérida). En todas las redacciones se sigue una ordenación
compleja que dificultaba su uso. Se agrupaban los cánones siguiendo criterios geográficos y -
dentro de éstos- por orden cronológico. Por ello aparecieron por iniciativa privada una serie de
índices sistemáticos conocidos como excerpta (resumen) donde se daban referencias breves de las
normas que se ocupaban de cada materia.
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Estos índices acompañaron a la colección desde el s. VII y sobre esta base apareció en el s. XIX una
nueva colección llamada Hispana Sistemática donde a continuación de los epígrafes se incluía el
texto completo: fue una reordenación general del texto original.
Se dio un paralelismo entre la Hispana y el Liber, que se encontraron juntos en algunos

manuscritos. Ambas colecciones mantuvieron su vigencia más allá de la España visigoda y fueron
respetados por los musulmanes, que permitieron a los cristianos seguir rigiéndose por ellos.
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Tema 3
El derecho hispano musulmán. (De los siglos VIII

al X)
3.1. Introducción
La derrota en la batalla de Guadalete y la subsiguiente invasión acaecida en el año 711, acometida
por las tropas de Tariq ben Ziyad, comandante de la guarnición de Tánger, supuso el
desmembramiento y la disgregación del reino visigodo y el comienzo del proceso de islamización
del territorio, en una convivencia entre musulmanes y cristianos que en muchos casos se
sustentaba a través de pactos concertados y que configuró un dominio político y militar por parte
del Islam pero que no borró la presencia de la cultura hispano-visigoda.
El establecimiento de los musulmanes en la península se produce a través de la ocupación militar y

del sometimiento por capitulación. A través del régimen especial consistente en el pago de un
tributo anual, conservando un amplio grado de autonomía.
En su estructura social se observa una diversidad étnica determinada por la presencia de diversas
etnias sometidas a un único control político. De una parte los bereberes, que ocupan
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fundamentalmente las montañas, los árabes que ocupan las tierras de regadío, los mozárabes
(hispanos convertidos al Islam) y por último los cristianos libres.
3.2. Fuentes del derecho

El Islam no distingue entre ley civil y religiosa, por lo tanto, como manifiesta Bruno Aguilar Barchet
“son una misma cosa” 5 y no en vano “el ordenamiento jurídico musulmán era visto como el
estatuto jurídico de una comunidad de creyentes, con independencia de su ubicación geográfica” 6.
Por lo que los cadíes (expertos en derecho y con una intachable conducta, designados por el
soberano con la finalidad de impartir la justicia ordinaria) ante todo eran expertos conocedores del
Corán y sus decisiones judiciales eran ante todo decisiones de conciencia sujetas a criterios
religiosos, y el propio Cadí a veces ordenaba y dirigía ceremonias religiosas, además de actuar
como juez y notario pronunciándose en toda clase de asuntos: litigios sobre bienes muebles e
inmuebles, matrimonios, divorcios, particiones de bienes, testamentos.
El derecho era un aspecto de la vida religiosa árabe, y en el Corán junto con todos los preceptos
que regían la vida religiosa de los mahometanos, de unos 6.000 versículos no llega ni a la décima
parte los que de algún modo se refieren a materias jurídicas. El Corán por ello es la primera fuente
del derecho musulmán de igual forma que organiza y regula la amplitud de los aspectos vitales de
los creyentes; la religión lo es todo y el derecho es una proyección de la religión regulado por
criterios religiosos que impregnan toda actividad de los creyentes.
La ley musulmana “sharia” es una ley que al modo occidental podríamos llamar canónica y
comprende “un conjunto de obligaciones religiosas reguladoras de la vida de todo musulmán” 7. Es
una ley revelada que resulta de la interpretación de fuentes generales y sagradas, en primer lugar
el Corán, libro redactado después de la muerte de Mahoma que recoge la revelación inspirada por
el arcángel Gabriel, libro revelado por Alá y sustancialmente sus preceptos son a la vez religiosos,
morales y jurídicos. El Corán debía ser interpretado por los juristas que lo tenían como libro
sagrado,
Además del Corán, y en lo que no estaba comprendido en él, los musulmanes tenían como fuente
del derecho la sunna, esto es, los hechos, dichos y hasta la conducta de Mahoma en cuanto su
conducta se entendía como expresión de la voluntad de Alá, y así como el Corán es la revelación
explícita, la sunna era la revelación implícita. A través de la conducta de Mahoma se adivinaba una
revelación divina, conducta que fue narrada por los compañeros de Mahoma en colecciones
llamadas hadit, narraciones de los hechos y dichos del profeta que se iban repitiendo y
constituyendo una serie de tradiciones integradas en la sunna, fuente importante en la que se
inspiraban los juristas musulmanes para interpretar el derecho. Del hadit se realizaron diversas
colecciones. Al lado de estas dos fuentes del derecho existe otra, el yma’a que venía a ser la opinión
5
Aguilera Barchet, Bruno, Iniciación histórica al Derecho Musulmán, Madrid, editorial Dykinson, 2007 cit. 27.
6
Marinez Dhier, Alejandro, Algunas consideraciones sobre la Historia del derecho Musulmán en España, Comentario a propósito de la
obra de Aguilera Barchet, Bruno, pagina 196.
7
Marinez Dhier, Alejandro, Algunas consideraciones sobre la Historia del derecho Musulmán en España, Comentario a propósito de la
obra de Aguilera Barchet, Bruno, pagina 199.
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autorizada de los intérpretes. También se habla de otro tipo de fuentes, el kyyás, razonamiento
analógico al que es preciso acudir pues los casos aparecen formulados para situaciones muy
concretas, ya que en defecto de norma escrita, oral o sancionada por la comunidad, se remite al
procedimiento deductivo por analogía.
En el s. XIII están identificadas cuatro grandes escuelas más jurídicas que teológicas, distinguidas
por mantener, con mayor o menor elasticidad, la interpretación de la tradición, y por tanto del
derecho. La primera escuela, la hanefita, se caracterizó por una interpretación muy elástica
acudiendo frecuentemente a la analogía; la escuela malikita (o malekita) que defendía una
interpretación mas libre que la anterior y fue la que siguieron esencialmente los juristas
musulmanes hispánicos como Averroes, Abu Bakr ibn Arabi, Ibn Hazm, Abd al Barkr; la escuela
safeita o salafita se caracterizaba por haber otorgado a las fuentes un carácter más sistemático,
organizando el derecho de un modo más racional; finalmente la escuela hanbalita o hannabita era
una escuela reaccionaria que restringió los criterios interpretativos de la tradición.
A partir del Corán y la “sunna” se empezó a identificar otra tercera fuente del derecho musulmán
constituido por el acuerdo unánime de los doctores (ulemas), expertos en la “sharia”). Ante la
insuficiencia de las fuentes coránicas se fue abriendo paso la idea de la infalibilidad del acuerdo
unánime de la comunidad musulmana, y así surgió el idjma que permitió conferir autoridad a
soluciones jurídicas que no podían encontrarse directamente ni en el Corán ni en la sunna, y que
procede de la unanimidad de los sabios musulmanes especialmente en materia religiosa, los
ulemas, cuya opinión unánime podía ir elaborando reglas jurídicas a partir de la religiosidad del
ordenamiento.
El derecho era una parte de la vida religiosa de modo que lo primero que se valoraba en un
musulmán era la mesura del cumplimiento de sus deberes religiosos, y en el tráfico jurídico-social
lo que importaba esencialmente era la conducta religiosa del musulmán, de ahí que los mayores
delitos eran los que atentan contra la religión: la apostasía, ofender al profeta o a sus delegados
como el califa, siendo sancionados con la pena capital.
La ley musulmana tenía un carácter marcadamente personal que por tratarse de una ley mas
religiosa que civil se dirigía fundamentalmente a los musulmanes, y como ley personal no tenía
fronteras de ningún tipo: concernía a los musulmanes allá donde se encontrasen, y sólo a ellos,
característica que acaso determinase la tolerancia en España con la población no musulmana
durante los primeros tiempos de la invasión, que si no se convertía al Islam podía conservar sus
propias leyes, jueces y sacerdotes.
Hay que resaltar especialmente la figura del jurista Averroes ( 1126-1198) y su doctrina como la
obra cumbre de una ciencia jurídica propia de la España musulmana, y las posteriores
recopilaciones de obras jurídicas musulmanas en castellano entre las que destacan las Leyes de
Moros (anónimo) y el Breviario sunní aparecidas en Castilla; la primera compuesta más que para el
uso de juristas musulmanes para su uso por abogados cristianos que necesitaban conocer y aplicar
el derecho musulmán, lo que ocurría tanto cuando el tribunal real recibía en apelación procesos
iniciados en primera instancia ante los caídes musulmanes, como en los litigios entre musulmanes
y cristianos. El Breviario sunní fue compuesto en 1462 por el imán de Segovia Ice de Gebir que
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sigue la doctrina malekita, típico ejemplar de literatura aljamiada, árabe castellanizado o

castellano arabizado apto para los mudéjares que desconocían el árabe caído en desuso.
3.3. Administración de Justicia

A pesar que la función jurisdiccional corresponde al Califa, normalmente la jurisdicción ordinaria
correspondía, como se ha manifestado anteriormente, al Cadí, persona recta en su vida religiosa y
experta en derecho y que por ello gozaban de un gran prestigio social. Para ellos debía gozar de
unos requisitos básicos: ser musulmán, tener entendimiento, ser púber, ser varón y hombre libre.
Tanto es así la necesidad de estos requisitos básicos que si un cadí no reunía dichos requisitos,
todas las sentencias por él dictadas devenían nulas. Es preciso señalar que en derecho musulmán
no existía el principio de “cosa juzgada” y por ello el caso o litigio podía ser “visto” otra vez.
Además de sus atribuciones judiciales poseían funciones religiosas y administrativas, entre las que
se encontraban la labor de consejero, la dirección de la oración del viernes, la inspección de las
instituciones y la administración de la comunidad religiosa.
La especialización de la materia a tratar por el Cadí hace que éstos cuenten con unos jueces
auxiliares que se encargarán de intervenir en los asuntos que se pueden denominar como
“menores”. Además normalmente aquéllos estaban asistidos por un consejo de especialistas en
derecho, formado por “alfaquíes” (experto en jurisprudencia islámica) que realizaban consultas o
dictámenes jurídicos que generaban una forma de jurisprudencia.
Al lado de esta institución existían dos magistraturas especiales: el “sahib al-mazalim” o juez de las
injusticias cuya función era la de juzgar los casos en los que pudiese existir abusos de poder o
“injusticias” por parte de los magistrados, actuando de forma subsidiaria a modo de control
administrativo y el “sahib radd” que dictaba sentencia en aquellos casos dudosos que le remitía el
Cadí.
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Tema 4
El derecho altomedieval y la recepción del derecho

común. (De los siglos X al XV)
4.1. La alta Edad Media en España

La Alta Edad Media en España, que va desde la época de la invasión musulmana hasta fines del
siglo XII o principios del siglo XIII, se caracteriza por el pluralismo jurídico, es decir, por la existencia
de varios sistemas jurídicos, al menos, el de Derecho Visigodo y el de Derecho Musulmán. No
obstante, asimismo, los diversos reinos cristianos que se fueron formando llegaron a tener sus
propios sistemas, aunque éstos eran muy similares entre sí.
Por todo lo anterior, el primer problema que es necesario resolver es la naturaleza jurídica del
Derecho Alto Medieval.
4.1.2. Naturaleza jurídica del Derecho Español Alto Medieval

La cuestión que se tiene que dilucidar como punto de partida es si este Derecho Alto Medieval
consiste en un derecho ex-novo y que por tanto goza de un componente de originalidad o por el
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contrario se trata de una extensión del Derecho consuetudinario visigótico de raíz germánica,
como defienden autores tan relevantes con Claudio Sánchez Albornoz o José Manuel Pérez-
Prendes 8
a. Teoría Germanista o Clásica.
Ha sido la posición dominante hasta la mitad del siglo XX, aunque como se ha
mencionado anteriormente ha sido defendido por autores recientes. Tuvo variados
exponentes, entre ellos, historiadores españoles y autores germanos. Consideraba
que el Derecho Alto Medieval era de origen y contenido germánico.
La existencia de instituciones en este derecho desconocidas por el “Liber

Iudiciorum” y de cierta semejanza con la legislación de los pueblos germánicos,
llevó a los autores a plantear la existencia de un derecho consuetudinario godo de
origen germánico que había sobrevivido en estado latente en los ámbitos rurales al
margen de la romanización del Liber.
Asimismo algunas instituciones propias de esta época, como por ejemplo, la

venganza de la sangre, los conjuradores (medios de prueba 9), la prenda extrajudicial
(garantía) y el duelo (como medio de prueba), se dieron en el Derecho Germánico,
que traían los visigodos.
b. Teoría Moderna o Revisionista.
Es sostenida por autores como Alfonso García-Gallo y Álvaro D’Ors.
D’Ors señala, a propósito de la territorialidad del Derecho Visigodo, que los

visigodos habrían perdido sus costumbres tradicionales, de origen germánico,
cuando se pusieron en contacto con el Imperio Romano (aproximadamente en el
siglo II).
Por lo tanto, no pudieron transmitir esas costumbres en los siglos siguientes (V, VI y
VII). Igualmente, indica que las instituciones alto medievales son en gran medida de
origen romano, y las que no tienen tal procedencia, son de influencia franca (reino
franco).
García-Gallo opina que muchas de las supuestas huellas germánicas son más
probablemente influencias del Derecho peninsular primitivo de los pueblos del
norte de la misma que difundieron sus instituciones “mezcla de elementos
primitivos y romano-vulgares” 10
8
Tomás y Valiente, Francisco, Manual de Historia de Derecho español, Tecnos, Madrid 1997, página 130.
9
Mediante el cual, los parientes de la parte, con sus testimonios, refuerzan su declaración. Aparece en algunas normas alto medievales.
10
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4.1.3. Fuentes del Derecho Español Alto Medieval

Tres son las fuentes del Derecho de esta época:
1. El régimen visigótico del Liber Iudiciorum.

2. Las Fazañas.
3. Los Fueros.
En un primer momento, cada una de esas fuentes, se manifiestan en distintas zonas, pero con el
transcurso del tiempo, llegan a coexistir dos o tres en un mismo territorio.
Liber Iudiciorum.
Tradicionalmente el Liber Iudiciorum se aplicó en Cataluña, León y Toledo.
a. Cataluña.
En Catalunya, el Liber tuvo aplicación antes, durante y después de la invasión
musulmana.
Durante la invasión se aplicó con algunas particularidades o modificaciones

introducidas por los reyes francos, mediante las llamadas Capitulares. Eran decretos
u ordenanzas que trataban un amplio abanico de asuntos, desde cuestiones
jurídicas y militares hasta cuestiones relativas a monasterios, a la educación y a la
gestión de los dominios imperiales.
b. León.
Se afirma que el Liber es recibido en León en el siglo X, traído por los mozárabes
(que llegan en forma masiva, provenientes del sur 11), que propician su aplicación. Ya
en el siglo XII, es un texto de uso común.
El Liber Iudiciorum adquiere mayor vigencia a partir del establecimiento en la

ciudad de León, para los mozárabes, del Tribunal del Libro, que lo aplica 12. En el
siglo XI, las partes podían acordar voluntariamente someterse al Liber, situación
conocida como Juicio del Libro.
c. Toledo.
El régimen tradicional era el Liber Iudiciorum, ya que existía un importante núcleo
de población cristiano.
No obstante, para mantenerla en manos cristianas, y afianzar la reconquista, se traen

pobladores de otras zonas (francos y castellanos), que traen su Derecho propio
(fueros), que debieron coexistir con el Liber.
Finalmente, en el siglo XII, se impuso en la zona el Liber Iudiciorum.
11
Producto de la llegada de los almorávides primero, y de los almohades después, y el cambio en la política de tolerancia a los cristianos.
12
Se dice que en la Catedral de León se guardaba una copia del Liber Iudiciorum.
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Las Fazañas
Las Fazañas son simplemente el Derecho Consuetudinario o costumbre que se exterioriza

mediante una sentencia judicial (que reconoce tal costumbre).
Corresponde a la etapa de creación judicial del Derecho. Opera donde no existía un texto escrito
conocido por todos y aplicable por el juez. Por ello, los jueces debían fundamentar sus decisiones a

la equidad y a los usos y costumbres del lugar. Este procedimiento se llamó Fuero del albedrío y
Fazañas 13 a las sentencias dictadas conforme a él.
Los Fueros
Los Fueros14 consisten en conjuntos de normas, derechos y privilegios reguladores de la vida

municipal, otorgados por el rey, el señor de la localidad o el propio municipio.
La difusión de la palabra fuero coincide con la actividad de los jueces y por eso se emplea en las
regiones en que éstos crean el Derecho (como Castilla) y no donde rige el Liber (como Cataluña).
Posteriormente, se da el nombre de fuero a todo derecho, aunque no surja del tribunal, sino del
rey, por lo que fuero pasa, así, a ser sinónimo de derecho, privilegio, exención, etc.
Los fueros suponen un sistema más moderno, que los anteriores, y, en la mayoría de los casos,
derivado de las fazañas 15. Como las fazañas eran sentencias judiciales, terminan reuniéndose en
colecciones, que recopilan sólo el precepto abstracto (la parte resolutiva de la sentencia) y no la
parte expositiva o considerativa de éstas (el juicio), de manera que podían utilizarse para resolver
otros casos.
El régimen foral, que se remonta al siglo IX, se produjo fundamentalmente en zonas donde no se
aplicó el Liber Iudiciorum, como en Castilla y Galicia, y en otros casos, coexistió con él, como en
León.
Los fueros más antiguos se remontan a la Castilla condal: el de Canales de la Sierra 16 del año 934,
concedido por Fernán González, y el de Melgar de Suso 17 de 950 confirmado por el conde García
Fernández.
El contenido de los fueros, en general, estuvo compuesto por Derecho Romano, Germánico,
Consuetudinario (usos y costumbres del lugar) y Derecho Peninsular prerromano. Mientras las
materias tratadas por éstos fueron variadas, entre ellas: las relaciones entre el rey o el señor y sus
13
También llamadas iuditia.
14
Más propiamente fueros municipales. También son conocidos como Chartae fori o privilegii.
15
En otros casos, los fueros nacieron de las disposiciones jurídicas de ordenanzas municipales, que con posterioridad obtuvieron sanción
real o de los señores. En otras circunstancias una Carta Puebla u otro privilegio real vino a servir de base o a complementar la redacción
de un fuero. También hubo ocasiones en que se recogió o adaptó el fuero de otra ciudad, con el deseo de aprovechar los privilegios
concedidos a ella.
16
Actual municipio de la Comunidad Autónoma de La Rioja (ex Provincia de Logroño).
17
En la actual Provincia de Burgos, de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.
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súbditos, el reconocimiento de derechos individuales 18, regulación del derecho de propiedad 19 y

regulación de la familia 20.
4.1.4. Clasificaciones tradicionales de los fueros

Si bien los fueros, propiamente, no eran documentos escritos, producto de la evolución del
término, y del proceso de fijación por escrito de los Derechos locales (a partir de medidos del siglo
XII), estos (los fueros) se hacen sinónimos del documento que contenía los derechos o privilegios y,
por tanto, pueden admitir ciertas clasificaciones (algunas ya mencionadas).
a. Fueros breves y fueros extensos.
Los fueros breves eran aquellos que contenían disposiciones sobre puntos
concretos, generalmente de Derecho Público, como el de León de 1017.
Los fueros extensos contenían amplias regulaciones de la vida de la localidad

(municipalidad), de todo orden, como el de Cuenca de fines del siglo XII.
b. Fueros locales y fueros territoriales.
Los fueros locales eran aquellos que no prevalecían más allá de la población para la
que fueron otorgados.
Los fueros territoriales fueron entregados a varias localidades de una misma zona,
partiendo de un modelo común (padrón), lo que generó una “familia de fueros”,
como el caso del fuero de Cuenca (y la familia del fuero de Cuenca), y en general, los
fueros de Castilla.
c. Fueros agrarios y fueros de privilegios.
Los fueros agrarios tuvieron dos orígenes: el Contrato Agrario-Colectivo, que era de
carácter privado y celebrado entre un señor laico o eclesiástico y los cultivadores de
la tierra, y que dieron origen a los señoríos; y la Carta de Población, de carácter
privada, que tenía por finalidad repoblar un lugar.
Los fueros de privilegios provenían de un monarca o un conde que tenía cierta

autonomía del rey, y dirigidos a villas y monasterios, concediéndoles ciertas
exenciones o privilegios de carácter económico, y fundamentalmente con la
finalidad de fundar o revitalizar determinadas localidades (Cartas de Población de
naturaleza pública).
18
Tales como, que nadie podía recibir pena corporal o ser privado de sus bienes sin un proceso previo y conforme a los trámites legales
en vigor.
19
Como, por ejemplo, la prohibición de vender heredades a los extranjeros.
20
Generalmente conforme a las normas canónicas.
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4.2. Derecho Común

El Derecho Común (o ius commune) es el conjunto de normas que provenían del Derecho Romano
Justinianeo, Derecho Canónico y del Derecho Feudal del norte de Italia (Lombardia), propio de los
países de Europa occidental.
4.3. Derecho Feudal

Este Derecho comienza a formarse a partir del siglo IX, regulando la realidad social y política que
constituye el feudalismo. Su nombre deriva de feudo, contrato o sistema contractual (económico,
político y militar) donde existían dos partes (señor y vasallo) con derechos y obligaciones (servicios
y cargas), por el cual el señor debía otorgar un beneficio (disfrute de un cargo público o la entrega
de tierras) a un vasallo que se obligaba a otorgar ciertas prestaciones (vasallaje).
En un principio tuvo un carácter consuetudinario, posteriormente se fija por escrito. Finalmente

éstos se van regulando de manera general, y agrupándose en diversas coleccione. La gran obra de
este Derecho es el Libri Feudorum (Libro de los Feudos), recopilación glosada de Derecho Feudal.
4.4. Derecho Canónico

Es el Derecho propio de la Iglesia. Su nombre proviene de canon (o acuerdo conciliar), que era la
norma dictada por los concilios o sínodos de obispos. Este Derecho trata sobre la organización de
la Iglesia, relación de la Iglesia con el Mundo y materias sacramentales.
Los primeros textos jurídicos se originaron en los concilios del siglo IV. Durante el siglo IV y V hubo
concilios universales y regionales. Todos tuvieron lugar en Oriente.
El movimiento emancipador de la Iglesia de la tutela estatal y la tendencia centralizadora

encabezada por Gregorio VII en el siglo XI, favorece la unificación y desarrollo del Derecho
Canónico. A las formas nacionales del Derecho Canónico, sucede un Derecho Canónico Universal,
que se da desde Roma y que pretende superar todos los particularismos locales.
Así, se practican diversas recopilaciones canónicas que agrupan leyes canónicas nacionales y las
nuevas pontificias. Utiliza como fuentes a la Biblia, la Patrística, cánones conciliares y, entre otras, la
Colección Hispana. Agrupa las distintas opiniones, muchas veces contradictorias, agrega un
comentario (glosa) y trata de conciliarlas.
El Concilio de Basilea de 1441 declaró que el Decretum de Graciano, las Decretales de Gregorio IX,
el Liber Sextus y las Constitutiones Clementinae, formaban el Corpus Iuris Canonici.
El Corpus, junto con los decretos del concilio de Trento (1545-1563), se mantuvo vigente hasta la
publicación, por Papa Benedicto XV, en el año 1917, del Codex Iuris Canonici 21 (que entró en
vigencia en 1918).
21
Se le conoce también como Código Pío-Benedictino, pues el iniciador del proyecto de codificación fue el Papa Pío X.
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4.5. Derecho Romano Justinianeo

En la Escuela de Bolonia, un personaje legendario conocido como Pepo, comienza a estudiar el
Derecho Romano Justinianeo en sus originales. Se dice que habría desarrollado su actividad entre
1112 y 1125, y especialmente entre 1116 y 1118. Asimismo, sería el redactor del arquetipo de la
edición vulgar del Digesto (la Vulgata o litera Bononiensis).
Posteriormente, es Irnerio quien realmente impulsa el estudio del Derecho. Primero mediante la
enseñanza oral, en base a la recopilación, posteriormente, escrita en los mismos textos (mediante
notas).
4.6. Alfonso X, el Sabio

Rey de Castilla y de León (1252-1284), hijo y sucesor de Fernando III, el Santo. Fue un gran
humanista 22 y muy prolífico en el campo del Derecho. Su reinado es el más relevante de la Historia
del Derecho Español.
A Alfonso X se le atribuyen como aportaciones al campo del Derecho los textos siguientes: el Fuero
Real, el Espéculo, el Setenario y las Siete Partidas.
4.7. El Fuero Real

Lo más relevante del esta obra es la recepción del proceso de Derecho Común. Es el primer texto
castellano que contiene normas de Derecho Común y procedimentales.
La obra consta de cuatro libros que se ocupan: de religión, del rey, de las leyes, de los alcaldes y
escribanos (Religión, Política y Administración); de los juicios (Procedimiento Judicial); del
matrimonio, sucesiones, y contratos (Derecho Privado); y de los delitos (Derecho Penal).
La mayor parte de su contenido provenía del Liber Iudiciorum, permitiendo asimismo la acogida de
instituciones germánicas y de Derecho Romano vulgar.
4.8. El Espéculo
Proviene del latín speculum (espejo), al pretender ser un espejo de todo el Derecho. De esta obra
sólo quedan cinco libros. En ellos se hace referencia a libros posteriores que, según el contexto y
análisis, permiten establecer que serían nueve.
22
La nota más singular de su empresa cultural fue su vinculación simultánea a Oriente y Occidente. Con él se desarrolló en la Corona de
Castilla una cultura de síntesis, en la que entraban ingredientes tanto cristianos como musulmanes y judíos.
La fecundidad de la colaboración entre intelectuales de las tres culturas tiene su máxima expresión en la Escuela de Traductores de
Toledo. Dentro de esta magnífica empresa cultural brilla con luz propia la astronomía, cuya obra más significativa fue las Tablas
astronómicas alfonsíes (Libro del Saber de Astronomía) elaboradas en 1272.
La actividad historiográfica de Alfonso X y de sus colaboradores se concretó en obras como la Estoria de España y la Grande e General
Estoria, redactadas en lengua romance.
En el campo de la poesía Alfonso X nos ha transmitido un espléndido repertorio de Cantigas, siendo las más conocidas las de carácter
religioso o de Santa María. Potenció, igualmente, los estudios musicales, y en el terreno propiamente recreativo destaca la obra Libros de
axedrez, dados e tablas. Por lo que se refiere a la arquitectura, la obra más importante llevada a cabo durante su reinado fue la catedral
de León.
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El Espéculo tiene muchas semejanzas con las tres primeras Partidas, y su prólogo se parece al del
Fuero Real. Posee una marcada influencia romana y canónica. En los cinco libros conocidos, trata
materias como la ley, doctrina religiosa, familia, organización judicial y delitos.
4.9. Las Siete Partidas

Esta obra representa del legado de España a la Historia Jurídica Universal. Las Partidas son más que
una simple obra jurídica, son una obra humanista, ya que introduce temas filosóficos, teológicos,
etc. Son una suma de Derecho que abarca todo el saber jurídico dentro de una visión unitaria.
Posee siete partes o libros llamados partidas que tratan, sucesivamente de: las fuentes del Derecho
y del Derecho de creencia (eclesiástico); de los reyes, emperadores y otros grandes señores (poder
temporal); la justicia entre partes, cuyo tema principal es el juicio (Derecho Procesal); al matrimonio
y a la familia (Derecho de Familia); de los negocios jurídicos, o sea, de los actos y contratos que
puede el hombre realizar o celebrar en el curso de su vida (Derecho Privado); de las guardas y la
sucesión (Derecho Sucesorio); y de los delitos y del procedimiento penal (Derecho Penal y Procesal
Penal).
4.10. El Ordenamiento de Alcalá

El Ordenamiento de Alcalá establece en la ley 1º del título 28 un orden de prelación o jerarquía en
la aplicación del Derecho por el cual los jueces, para poder resolver un pleito, deberán recurrir a
este orden jerárquico:
1. Las disposiciones del propio Ordenamiento de Alcalá.

2. El Fuero Real y los fueros municipales y nobiliarios
3. Las Siete Partidas.
4. Acudir al rey, en caso de duda o ausencia de ley para fallar.
Situación en otros reinos de España.
4.11. Cataluña
Como se ha manifestado se aplicó antes, durante y después de la invasión musulmana, esta zona se
rigió por el Liber Iudiciorum.
A partir del siglo XI, se comienza a regir por las costumbres feudales, debido a la influencia y
control franco. Además se ve influenciada por otros textos, como el Libri Feudorum.
También en esta zona son importantes las Cartas de Población, aunque con menor relevancia que
en Castilla.
En esta región destacan los Usatges, que se tratan de recopilaciones de textos jurídicos aplicados o
sentencias dictadas por los condes de Barcelona, siendo reconocidos como los más célebres en el
ordenamiento jurídico de la Cataluña medieval.
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4.12. Reino de Aragón

En esta región se regulan fundamentalmente por las costumbres locales, que se expresan a través
de las sentencias judiciales o fazañas.
También son importantes las Cartas de Población, más que en Cataluña, pero menos que en
Castilla.
4.13. Reino de Navarra

En un principio, fue muy importante la costumbre. Igualmente hubo cierta influencia del reino
franco y de Aragón (hasta mediados del siglo XII).
4.14. Reino Mallorca

Reino medieval que ocupó las islas Baleares 23.
Este fue una zona sin tradición jurídica o influencia Romano-Canónica, por lo que requirió un
transplante institucional, repoblándose con catalanes.
En esta zona no hubo actividad legislativa debido, entre otros factores, a que Mallorca no tuvo
cortes propias y sus monarcas acudían a las de Cataluña, utilizándose en materias de Derecho
Privado, el Derecho Común en forma subsidiaria.
4.15. Reino de Valencia

Esta zona no tenía una tradición jurídica Romano-Canónica, y su Derecho dependió de las
circunstancias de repoblación. Entre 1232 y 1245, se recurre al sistema de Cartas de Población,
logrando el implante de un Derecho nuevo.
Con la conquista de la ciudad de Valencia de manos de los musulmanes en 1238, se concede un

texto muy importante, el Costum o Furz de Valencia (en analogía, sería una especie de Liber
Iudiciorum), desplazando en cierta medida las Cartas de Población.
Además, este reino tuvo una importante influencia de Aragón, Cataluña y Castilla (especialmente
en lo referente al Derecho Romano).
23
Las Baleares desde 711 estuvieron bajo el poder de los musulmanes, hasta que Jaime I, las conquista.
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Tema 5
Las recopilaciones en Castilla e indias. El Derecho

indiano. (Siglo XV)
5.1. Contexto histórico

En el denominado siglo de los descubrimientos se va a producir la conquista del “nuevo mundo”.
Históricamente Europa se encontraba en un momento de transformación en el que se estaban
produciendo grandes cambios en la forma de organización política.
Estas transformaciones consistían en la desaparición de la jerarquía medieval cristiana, para dar

paso a estados modernos gobernados de manera soberana, era un proceso secularizador, en el que
la figura del Emperador y del Papa perdía fuerza a favor de la del gobernador o príncipe soberano.
Sin embargo, en la Corona Castellana aun se notaba la influencia de la religión cristiana como
patrón de comportamiento imperante en el ámbito público y privado.
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El reino de Castilla mantenía una rivalidad con su homónimo Portugués por el descubrimiento de
nuevos territorios. Tras el éxito de la Conquista, llevada a cabo por Cristóbal Colón, se plantearon
varios problemas desde el punto de vista jurídico que nunca habían surgido en la sociedad hasta
ese momento existente, en un principio se intentó aplicar soluciones medievales, pero el debate en
busca de otras soluciones alternativas les llevó a ser pioneros en el reconocimiento de los derechos
humanos, y a los inicios del derecho internacional actual.
5.2. Problemas jurídicos de la conquista

El primero de ellos era la propia legitimación de la conquista, es decir, respaldar ideológicamente
estas actuaciones para justificar, desde el punto de vista jurídico, sus acciones con las que estaban
conquistando y colonizando nuevos territorios. Este motivo obligó a los Reyes Católicos a pedir
ayuda a la Santa Sede para solucionar el problema de la legitimación de la conquista.
A través del Papa Alejandro VI, en el año 1493, se concedieron las denominadas “bulas alejandrinas,
que son un conjunto de cinco documentos emitidos por la Santa Sede, legitimadores de las
conquistas llevadas a cabo por el Reino de Castilla, con el propósito de evitar así cualquier posible
reclamación portuguesa sobre los territorios descubiertos.
Estas bulas son concedidas de forma inmediata, por la Santa Sede, que tenía suprema jurisdicción
para entregar un territorio a un monarca, y están compuestas por los siguientes documentos:
 La primera bula denominada “Inter Coetera”, o bula de donación, mediante la

cual el Papa donaba a los Reyes Católicos todas las islas descubiertas, y por
descubrir, en el Atlántico por el occidente hasta las Indias.
 La segunda bula llamada “Inter Coetera”, se conoce también como de Partición

porque traza una línea imaginaria desde el polo norte hasta el polo sur, y reparte
los territorios situados al occidente de esa línea para la Corona de Castilla y los
que se sitúan al otro lado para el Reino Portugués
 La tercera bula denominada “Piis Fidelium” o bula menor, se centra en la labor

misionera llevada a cabo en las tierras conquistadas.
 La cuarta bula, también considerada menor, “Eximiae Devotionis”, dota a los

Reyes Católicos, en las tierras ya descubiertas, y en las que están por descubrir, de
los mismos privilegios que se les había otorgado a los monarcas portugueses en
las tierras e islas africanas.
 La quinta bula, a la que se conoce como “Dudum Siquidem”, es otra bula menor y
a través de la misma se amplía la Donación, establecida en la primera bula Inter
Coetera y se establece que serán para los castellanos las tierras que hubiera hacia
la india.
Parece contradictorio que, en un contexto sociopolítico que empieza a secularizarse, como hemos
comentado anteriormente, donde los estados empiezan a tener identidad propia, sea tan
importante obtener títulos legitimadores por parte de la Iglesia Católica, pero esto se puede
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justificar en la propia experiencia de los reyes católicos, los cuales, ante la amenaza de que alguien
se les adelantara, tenían muy presente el derecho medieval y la forma de proceder llevada a cabo
en La Reconquista. Además, esta legitimidad del Papa viene precedida de las Bulas otorgadas al
Reino de Portugal.
Una vez descubierto y conquistado de manera legítima el territorio de Las Indias, les surgen las
dudas de a qué reino iban a pertenecer estos nuevos territorios y sobre todo, por qué leyes iban a
regirse, teniendo en cuenta que tanto el derecho castellano, como sus instituciones eran
insuficientes, ya que aquella realidad nada tenía que ver con sus habitantes que no comprendían
las estructuras que les venían impuestas por sus colonizadores.
La polémica principal surge en torno al estatuto jurídico que debe concedérsele al nativo de
aquellas tierras descubiertas, de qué derechos iban a disponer, y si eran o no capaces para
gobernarse. La controversia se inicia a raíz de un sermón pronunciado en 1511, por el Fraile
Antonio de Montesinos, fraile dominico de una parroquia de la isla de La Española, que condenó el
trato que los colonos daban a los indios
Posteriormente y ante esta situación, en 1512, el Rey Fernando el Católico, reúne a una Junta de
teólogos y juristas para debatir estas cuestiones, de aquí nacen las Leyes de Burgos u “Ordenanzas
reales para el buen regimiento y tratamiento de los Yndios”, en cuyo texto se recoge la validez de
las bulas alejandrinas y la licitud del sometimiento de los indios, argumentando la idea que
considera que los indios son libres pero incapaces, y por tanto se establece la necesidad de
mantenerles bajo la encomienda de los españoles, es decir, se les considera libres pero sin
embargo se les trata como esclavos.
Las Leyes de Burgos, que constan de treinta y cinco leyes promulgadas en Burgos en 1512, a las
que se añadieron cuatro más en 1513, dictadas por la Reina en Valladolid, son el primer documento
que recoge el estatuto jurídico del indio y que establece sus principales derechos y obligaciones,
además del régimen de su trabajo. Se introduce la figura del visitador, como figura de control del
cumplimiento de estas leyes.
De esta Junta de Burgos también surgió el Requerimiento, que es un texto difícil de interpretar,
es una especie de contrato de obligatoria adhesión que debía ser leído por los conquistadores al
llegar a un nuevo territorio de las Indias y, mediante el cual, se pretendía anunciar un mensaje
liberador a través de la fuerza, es decir, los indios son súbditos de sus conquistadores.
Tras la cruel y sangrienta conquista del actual Perú, en 1539 se vuelve a convocar a una Junta de
juristas, fruto de la cual se promulgan las Leyes Nuevas, que son una especie de constitución
política del Nuevo Mundo, en la que pretende mejorar las condiciones de los indígenas revisando
el anterior sistema implantado, aboliendo el sistema de la encomienda, y regulando las
instituciones propias para el gobierno de las Indias
Este debate alcanzó su punto álgido entre 1550 y 1551, con el enfrentamiento que presenciaron los
asistentes a la Junta de Valladolid entre Bartolomé de las Casas y Juan Ginés de Sepúlveda. En esta
Junta, también conocida como junta de los catorce, el objeto era finalizar definitivamente con el
problema suscitado entorno al trato que debe otorgárseles a los indígenas por parte de los
colonos.
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En 1556 muere Bartolomé de las Casas y el debate decae y termina por cerrarse en 1573 con la
promulgación de las “Nuevas Ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones” en las que se
mantiene la validez de las bulas como titulo legítimo, pero se reinterpreta su contenido, y es que
mediante estos documentos otorgados por la Santa Sede el Papa dona las tierras a la Corona de
Castila, pero no a sus habitantes, los cuales pueden decir si pasan a ser súbditos o no.
5.3. Derecho Indiano

Una vez zanjados todos los debates, se tiene la convicción de que el derecho castellano no es
aplicable a esta nueva realidad ya que se trata de una sociedad muy distinta a la castellana y es por
ello que se crea un derecho propio, aplicable a la situación que se estaba viviendo en las Indias.
Por ello, se entiende por Derecho Indiano el conjunto de leyes y disposiciones de gobierno
promulgadas por los reyes y por otras autoridades subordinadas a ellos para establecer un régimen
jurídico especial en las Indias. Según este concepto, derecho indiano equivale a “Leyes de Indias” 24
Pero además, este derecho, en sentido amplio, está formado por los siguientes estratos:
a. El derecho castellano, como no podía ser de otra manera, el derecho castellano

supuso una base del derecho aplicable en las indias, este se utilizó como supletorio,
en caso de carencia de regulación propia sobre una determina materia. De este
derecho traído desde el reino de Castilla destacan las bulas pontificias y las
Capitulaciones.
b. El derecho indígena, es decir el derecho creado especialmente para las Indias, este
lo forman las instituciones creadas para la gobernabilidad de este territorio, ya sean
instituciones radicadas en la península (Consejo de Indias) como las que se
encontraba insitu (Virreyes o audiencias).
c. Las costumbres castellanas.
d. Las costumbres indígenas, siempre que no contradijeran lo establecido en el

Derecho castellano ni la religión católica.
La realidad indiana no era la castellana, se quiso transplantar el Derecho y no fue posible, por ello
hubo que improvisar en la medida en que surgían los problemas, pero la base fueron los principios
del derecho castellano, que se adaptó a las circunstancias que se estaban produciendo.
Las normas que se creaban no eran de aplicación para todo el territorio, sino que se aplicaban a un
virreinato en particular para el cual era necesaria su aplicación concreta, la mayoría de leyes eran
disposiciones administrativas cuya vigencia se restringía al ámbito de competencia de la autoridad
indiana. Por este motivo se produjeron notables diferencias territoriales.
24
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La consecuencia directa de esta improvisación, casuística y particularismo es que se creó una

abundante legislación cuyo desconocimiento era generalizado, por lo que pronto se vio la
necesidad de compilar todas estas normas.
El proceso codificador indiano fue lento y complicado, hubo varios intentos de recopilación, como
la “Copulata de Leyes Indias”; “El Cedulario de Diego de Encinas”…etc., hasta que el proceso
culminó en 1680, con la promulgación por parte de Carlos II, de la “Recopilación de las Leyes de los
reinos de las Indias”. Esta recopilación se promulgó con carácter general, es decir que todos los
textos recogidos en ella pasaron a ser ley aplicable y derecho general, por lo que se acabaron los
particularismos. La única carencia de esta labor compiladora es que no se incluyeron disposiciones
relativas al derecho civil, por lo que tuvo que continuar aplicándose el derecho castellano en este
aspecto. 25
Después de 1.680 se siguieron promulgando numerosas leyes por lo que esta codificación se
quedo obsoleta e incompleta, y ya en el siglo XVIII se produjeron diversos intentos compiladores
pero ninguno de ellos tuvo resultado.
Se aplicó tanto la costumbre castellana, como la criolla o la indiana, la costumbre sirvió como
instrumento para interpretar y aplicar las normas. Los Virreyes le reconocieron muchas veces esta
función y las audiencias fueron creando su propio estilo o modo de proceder a la hora de aplicar las
leyes, es decir, las autoridades locales permitían que el derecho se aplicase a la realidad indiana.
El derecho castellano, que comenzó como un derecho aplicable en las Indias pasa a ser un derecho
supletorio, hasta el punto que en el siglo XVIII se crea el pase del Consejo, mediante el cual solo se
podía aplicar el derecho castellano a aquellos asuntos que llevaran este pase, normalmente
asuntos de ámbito privado.
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Tema 6
Absolutismo y Monarquía Ilustrada. Constitución

del Estado liberal (De los Siglos XVI al XIX)
Un comentarista del XIV, Alberto de Rosate, realizó un importante desarrollo del tema de la
vinculación del príncipe a las leyes, distinguiendo entre su potestad ordinaria y limitada y su
potestad absoluta. Ambas son facultades del príncipe pudiendo usar ésta última, la plenitud de su
poder que en su ejercicio no está sometido al derecho ya que esta está por encima de toda ley.
A pesar que había autores que defendían que el monarca podía ejercer libremente y optar
indistintamente por una forma u otra de “potestas”, algunos juristas entienden que sólo con justa
causa o en casos extraordinarios podía el príncipe usar su potestad absoluta, por lo tanto los actos
de gobierno del príncipe contrarios al derecho vigente en su reino sólo serían válidos cuando
contuvieran una expresa cláusula derogatoria o suspensiva de la vigencia de aquellas leyes contra
las que iban dirigidas tales actos.
Existieron estudiosos que trataron de establecer límites dentro de las leyes positivas al poder
absoluto del príncipe, intentado hacer coexistir la noción de “soberanía absoluta” y el obligado
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cumplimiento por parte del príncipe de algunas normas de derecho positivo, a las que algunas
autores las denominan como “leyes fundamentales” 26. En este sentido manifiestan que existen
leyes civiles que por su carácter de aportar estabilidad social y política no deberían estar en la
esfera de la potestas del príncipe a la hora de derogarlas y que por ende debe acatar y respetar y
que además supondrían el sustrato fundamental para la existencia de la institución del poder real.
Incluso los defensores del poder real como absoluto, como por ejemplo Bodino, reconocen que el
príncipe tiene la obligación de respetar ciertos principios del orden establecido, como por ejemplo,
aquellas leyes “que tocan al estado y establecimiento del reino” 27 como pueden ser las que afectan
a la propiedad privada. Otros autores como Mariana centran esas leyes “fundamentales” objeto de
respeto en aquellas que fundamentan la organización social y política y se vertebran es las que
establecen el orden de sucesión de la corona, la recaudación de impuestos y las relativas a la
religión practicada. De este modo dichas leyes fundamentales se muestran como un ideario para la
protección de los estamentos privilegiados frente a la soberanía absoluta del príncipe, y por tanto
una solución paccionada entre la monarquía y la nobleza junto con el clero.
Estas posiciones doctrinales lo que hacen es reforzar la idea que perseguían los estamentos
privilegiados sobre el interés del mantenimiento y sostenimiento de la monarquía y su estructura
social y política.
En los diferentes reinos de España se adoptaron medidas de corte distinto para el mantenimiento
de la figura de la monarquía en aras de su continuidad histórica pero a su vez integrados en dicha
unidad superior. Se puede pues hablar de las pragmáticas o cédulas reales en Castilla 28; los
mandamientos y las cédulas en el reino de Navarra 29, junto con la sobrecarta y el reparo de
agravios; el “pase foral” 30 en Guipúzcoa, Vizcaya y Álava, que consiste en la admisión o el rechazo
de las cédulas o provisiones reales contrarias a los Fueros y los “usatges”, “capítols” y la
Constitución “poc valdría…” 31 aplicable en los territorios de la Corona de Aragón, junto con los
“iutrges de greuges” 32 (tribunal de agravios).
En relación con la producción normativa en esta etapa previa a la plenitud del absolutismo en
España, la tradición doctrinal de los comentaristas siguió latente durante los siglos XVI y XVII
denominado “mos Italicus” 33 y que se benefició de las ventajas de su tradición e incurrió en ciertos
26
Tomás y Valiente, Francisco. Manual de Historia del Derecho Español, Tecnos, Madrid 1983 página 288
27
Tomás y Valiente, Francisco, Manual de Historia del Derecho Español, Tecnos Madrid, 1983 página 288
28
La fórmula “obedézcase, pero no se cumpla” constituía pues, un verdadero recurso por vicio intrínseco de ilegitimidad de las
disposiciones contrarias a derecho. En virtud del no cumplimiento, se suspendía la obligación del mandato de gobierno incursa en
contrafuero y se suplicaba al rey su anulación” Tomás y Valiente, Francisco. Manual de Historia del Derecho Español, Tecnos, Madrid
1983 página 291
29
Aquí también se extendió la fórmula “obedézcase, pero no se cumpla” castellana tras su incorporación a esta Corona.
30
En estas provincias se utilizó el “pase foral” con gran frecuencia durante los siglos XVI, XVII, XVIII y hasta bien entrado el siglo XIX.
31
Constitución dada por Fernando el Católico en las Cortes de Barcelona de 1481 y que fue recopilada en el Libro I, título XVII, Ley 11 de
las “Constitucions i altres Drets de Catalunya”, cuyo contenido fue ampliado en 1493 por otra Constitución
32
Nombrados en igual número por el rey y por las Cortes siendo su sentencias obligatorias para todos los oficios reales. En caso de
incumplimiento o no reparación del agravio, las Cortes negaban al rey el servicio, es decir los impuestos por éste solicitados
33
En sus orígenes se hallan la Universidad francesa de Orleáns y dos grandes juristas, Petrus de Bellapertica y Jacabo de Ravanis. Su
introducción posterior en Italia se realizó en el siglo XIV con Cino de Pistoia, discípulo del primero, y alcanzó su plenitud en este país con
la ingente figura de Bártolo de Sassoferrato y con su discípulo Baldo de Ubaldi. La nueva tendencia llegó a alcanzar una rápida y
profunda difusión por Europa, determinando la introducción del Derecho romano en la práctica forense hasta el siglo XVIII. Sus
representantes fueron denominados "postglosadores" y más usualmente "comentaristas", ya que hicieron del comentario su principal
método de estudio del Derecho. Aunque nacida en Francia, la nueva escuela será conocida durante todos estos siglos como mos italicus,
lo que quiere decir estilo o modo italiano de estudiar el Derecho.
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51
Módulo Optativo
peligros inherentes al abuso del tradicionalismo, con unas características que, a juicio del profesor
Francisco Tomás y Valiente 34, son los siguientes “ a) predominio de la actividad forense sobre la
docente; b) distanciamiento progresivo de las fuentes romanas y canónicas; c) búsqueda casi
obsesiva del “argumentum ab auctoritate”; d) refugio conservador en la cmmunis opinio” Es pues
la “obsesión” de búsqueda autoritaria de la solución probable y segura es el síntoma de la
decadencia del “mos italicus” tardío, y que conducía a situaciones de repetición de las soluciones
jurisprudenciales sin añadir ningún elemento de innovación e implicando una exacerbado
conservadurismo de la tradición jurídica.
Frente al “mos italicus” apareció una corriente humanística que mira hacia la antigüedad
grecolatina y que manifestaba que los juristas del “mos italicus” se habían desentendido de los
textos clásicos y se dedicaban únicamente a glosar y comentar las obras de los glosadores y
comentaristas, sin estudiar el derecho proveniente de Roma. Éstos pedían una vuelta a las fuentes,
una renovación del estudio de éstas con las nuevas técnicas filológicas, además de un mejor
conocimiento de la historia de Roma. 3536
Este humanismo jurídico desembocó en un racionalismo jurídico en torno al siglo XVI y cuyas
manifestaciones más representativas son la frecuente aparición de tratados de lógica jurídica en su
sentido más amplio del término y la creciente preocupación por sistematizar la exposición de las
materias jurídicas dentro de un “ordo iuris” racional.
Ya en el siglo XVIII es cuando la monarquía alcanza su máximo apogeo, y concentra rodo su poder
acercándose a la formulación del “poder absoluto”. Este aumento del poder se traduce en la
manera de la creación jurídica, ya que ahora sólo emana del rey y las instituciones del él
dependientes única y exclusivamente.
La monarquía combatió las autonomías municipales, reduciendo su facultad normativa y

favoreciendo el control de éstas por parte, o bien del Consejo Real o bien por medio de
funcionarios 37, a la par que asumiendo el control de la administración de las Haciendas
municipales.
En este panorama de dominio del “poder absoluto” de la monarquía surgirá en España el

fenómeno de la unificación impuesta, reflejada, en los Decretos dictados por Felipe V contra los
territorios de la Corona de Aragón, a diferencia de sus antecesores que habían respetado dichos
fueros y su integridad normativa. Estos Decretos fijaban el sometimiento de los antiguos territorios
de la Corona de Aragón a las leyes de castilla “(…) he juzgado por conveniente abolir y derogar
enteramente, como desde luego doy por abolidos y derogados todos los referidos fueros,
privilegios, prácticas y costumbres hasta aquí observadas en los referidos reynos de Aragón y
Valencia; siendo mi voluntad, que estos se reduzcan a las leyes de Castilla y al uso, práctica y forma
34
Tomás y Valiente, Francisco. Manual de Historia del Derecho Español, Tecnos, Madrid 1983 página 298 y 299.
35
Entre otros Erasmo de Rotterdam, Dante, Petrarca, Boccaccio, Juan Luis Vives, todos ellos no juristas. Dentro de los juristas podemos
encontrar a Angelo Polizioano (1454-1494); Andrés Alciato (1492-1550); Guillermo Budeo (1468-1540) y Ulrico Zasio (1461-1535).
36
Entre los españoles cabe destacar a Antonio Nebrija (1441-1522); Antonioagustín (1517-1586) y Diego de Covarrubias (1512-1577).
37
Corregidores e intendentes.
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de gobierno que se tiene y ha tenido en ella y en sus tribunales sin diferencia alguna en nada
(…)” 3839
Por todo lo anterior queda claro que la política de Felipe V consistió en modificar la constitución
jurídico-política de los Reyes Católicos y los Austrias, ya que desde 1469 a 1707 hubo en España
una pluralidad de naciones y una unidad de monarquía cada uno con su propio ordenamiento
jurídico, imponiendo éste una estructura nacional unitaria desde el punto de vista político y
jurídico. Muestra de esto último es la supresión de las instituciones de la Corona de Aragón
mediante los citados Decretos y por ende, al drogar las instituciones creadoras del derecho, sólo
cabía la posibilidad de la integración y vertebración unitaria.
Fruto de lo anterior es la actividad legislativa borbónica y que se traduce en el Consejo Real como
órgano legislativo y en las recopilaciones, autos acordados 40, repertorios y colecciones privadas
como fuentes de ésta. Es en 1707 el momento en el que surge la nueva nomenclatura del Consejo
de Castilla, tras la extinción competencial del Consejo de la Corona de Aragón, por la del Consejo
Real, el cual elaboró durante el siglo XVIII numerosas disposiciones, entre las que se encuentran las
“reales pragmáticas”, “reales provisiones”, “reales cédulas”, “reales decretos” 41 y “reales órdenes” 42
Manifestar por último la concordancia con el Derecho canónico y la monarquía, pudiendo hablar
de una concertación entre la monarquía hispana y la santa sede y concebido como vía para la
solución de conflictos entre ambos poderes 43. Los primeros textos concordatarios fueron los
Concordatos de 1737 y 1753. El primero de ellos se refiere a los abusos y la extensión del
derecho del patronato real y el segundo de ellos sentaba nuevos principios de entendimiento
entre Roma y la Monarquía española.
La creación del derecho como la forma conocida, hasta ahora, entra en crisis a lo largo del siglo
XVIII, entre otras razones por la falta de credibilidad de las técnicas de las compilaciones, que
impedían el desarrollo normativo y acumulaban ingentes cantidades de producción normativa que
no eran derogadas expresamente por las nuevas disposiciones y que conllevaba a una “hipertrofia
legislativa” como manifiesta el profesor Francisco Tomás y Valiente 44. Políticamente en las últimas
décadas del siglo XVIII los ilustrados más progresistas o radicales, influenciados por la Revolución
francesa, se convirtieron en los primeros liberales y partidarios de una transformación
revolucionaria de la sociedad y de sus bases jurídicas, lo que conllevó a una vía revolucionaria en
coalición con la floreciente burguesía.
Se intentará mantener el orden de prelación de las fuentes tradicionales durante todo el siglo XVIII,
y prueba de ello es el Auto acordado del Consejo de 4 de diciembre de 1713 por el cual se refrenda
38
Decreto de 29 de junio de 1707 que afectó a los reinos de Valencia y Aragón.
39
Felipe V dictó los siguientes Decretos en relación con la unificación de todo el territorio en materia normativa, judicial, administrativa y
militar: Decreto de 29 de julio de 1707; de 5 de noviembre de 1708; de 3 de abril de 1711; de 28 de noviembre de 1715; de 16 de enero
de 1716.
40
Se emplea en un sentido más amplio a partir del siglo XVIII. En principio sólo tenían y 1567. administrativo y acordadas sólo por los
consejeros, después tuvo ese carácter amplio y se procedió a su recopilación oficial como las de 1567, 1745.
41
Contienen normas de destacada importancia.
42
Disposiciones emitidas por un solo ministro y con un contenido de menor entidad.
43
Las disposiciones del Concilio de Trento (1545-1563), como instrumento de importante labor legislativo, fueron enviadas a Felipe Ii
proe l Papa Pio V y éste por Real Cédula de 1564 declaró que aceptaba y recibía todos los decretos tridentinos y que se harían guardar y
cumplir en todos los reinos.
44
Tomás y Valiente, Francisco. Manual de Historia del Derecho Español, Tecnos, Madrid 1983 página 383.
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53
Módulo Optativo
el orden de prelación de fuentes del ordenamiento de Alcalá de 1348 45 , pero existe una fuerte y
creciente crítica por parte de los ilustrados a la doctrina del derecho común ya que se entiende que
sufren una hipertrofia y agotamiento y por otra parte renace una corriente de obras escritas por y
para juristas que se aleja de las doctrinas clásicas en contraposición al romanismo impartido por las
Universidades del momento, que defendían la tradición y evitaban cualquier tipo de reforma.
Surgen así las “practicas” escritos éstos sin ninguna referencia a la doctrina romanista 46 y
evidenciando la separación de facto entre la “teoría universitaria” y la “práctica forense” 47. Esto
conllevó a una inminente introducción del iusnaturalismo racionalista en el ámbito de las
Universidades y que constituyeron el núcleo epistemológico del derecho natural cultivado en
Europa y que conforman el repertorio ideológico y fundamental de la Ilustración en el terreno
jurídico y político en España. 48
Ante esta situación la monarquía borbónica intentó sin éxito un proceso de codificación que
culminó en la Novíssima Recopilación (1805), con el objeto de derogar el derecho antiguo y
elaborar leyes breves, claras y sencillas, a la par que más metódicas y racionales. 49 Consta de doce
libros dedicados a las siguientes materias: Los doce libros de la Nueva recopilación eran: Libro I. De
la Santa Iglesia.; Libro II. De la jurisdicción eclesiástica.; Libro III. Del rey y de su casa real y corte.;
Libro IV. De la real jurisdicción ordinaria.; Libro V. De las Chancillerías y Audiencias del Reyno: sus
ministros y oficiales.; Libro VI. De los vasallos.; Libro VII. De los pueblos y de su gobierno civil,
económico y político.; Libro VIII. De las ciencias, artes y ofícios.; Libro IX. Del comercio, moneda y
minas.; Libro X. De los contratos y obligaciones, testamentos y herencias.; Libro XI. De los juicios
civiles, ordinarios y ejecutivos.; Libro XII. De los delitos y sus penas y de los juicios criminales.
Políticamente se procede a una transformación de la sociedad señorial del Antiguo Régimen,

aquella organizada alrededor del absolutismo, o de la monarquía absoluta, y la construcción de
una nueva sociedad liberal-burguesa, que de hecho no fue igual o cronológicamente parecida en
todos los países europeos.
En España se produjo una revolución burguesa en fases que ocuparon desde 1808 hasta 1874 50, y
su posterior culminación con la promulgación del Código Civil en 1889. La primera hasta 1813 se
45
El Ordenamiento de Alcalá de 1348 inserta en la ley primera del título 28 un orden de prelación de fuentes que, recogido más tarde
(con leves retoques) en las Leyes de Toro de 1505 (ley I), Nueva Recopilación de 1567 (II, 1, 3) y Novísima Recopilación de 1805 (III, 2, 3),
se mantendría formalmente en vigor hasta la misma promulgación del vigente Código civil.
Según dicha ley, en primer lugar había de aplicarse el propio Ordenamiento de Alcalá, entendiéndose desde la ley I de las de Toro que
lo que realmente había que aplicar eran todas las leyes dadas por el rey y las Cortes o por aquél sólo: es decir, el Derecho general.
En segundo lugar, en defecto de aquéllas, debían aplicarse los Fueros municipales, pero con una serie de restricciones que limitaban
drásticamente su posibilidad de aplicación. Eran éstas: que no fueran contra Dios, contra la razón o contra el derecho real y que pudiera
probarse que tales derechos locales estaban en uso. Aunque el Fuero Juzgo no se menciona aquí, se entiende que seguía rigiendo en los
lugares a los que se había dado, aunque desaparece su vigencia como derecho territorial leonés. Respecto del Fuero Real quedó
confirmada de modo implícito su vigencia, no sólo en la corte sino incluso en las villas donde se venía aplicando. Al mismo tiempo se
reconoce la vigencia de los derechos señoriales, en aquello que estuvieran en uso. En tercer lugar, en caso de no poderse resolver el
pleito por los medios anteriores, se ordena recurrir a las Partidas que de este modo adquieren, por fin, carácter oficial.
46
Son autores de estas: Vizcaíno Pérez (1797), Álvarez Posadilla (1802), Marcos Gutiérrez (1804) y Vilanova i Mañés (1807).
47
Tomás y Valiente, Francisco. Manual de Historia del Derecho Español, Tecnos, Madrid 1983 página 387.
48
En Europa autores como Grocio, Hobbes, Wolff; Pufendorf, en España Juan Semepre y Guarinos.
49
Consta de 12 libros, 340 títulos, y contiene más de 4.000 leyes, autos y pragmáticas con un amplio y útil índice final por materias y
disposiciones. La Nueva recopilación sigue vigente, aplicándose en defecto de la Novísima recopilación. Uno de los grandes defectos de
esta obra es que no estuvo a la altura de su tiempo, abundo en insuficiencias y contradicciones, omitió algunas leyes, repitió otras, citó a
los autores sin la debida exactitud. La Nueva recopilación se convirtió en el texto fundamental para los estudios de derecho, ya que la
monarquía, en aquel entonces, habían introducido en las universidades el derecho real frente al derecho común romano canónico.
50
Restauración borbónica.
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manifiesta en los Decretos de las Cortes de Cádiz o en la Constitución de 1812, truncadas por el
Real Decreto de 4 de mayo de 1814 en el cual se reinstaura la monarquía absoluta de Fernando VII
hasta 1820, con la irrupción del trienio liberal (1820-1823) y la vuelta al absolutismo hasta 1833. La
segunda se desarrolla de 1836 a 1843 con el epílogo progresista de 1854-1856 donde se instala el
Estado constitucional y en el cual se realiza la importante transformación de la propiedad de la
tierra a través de instrumentos como las “desamortizaciones” 51. La tercera fase es la que abarca
hasta la restauración borbónica de 1874 y es la que en palabras del profesor Tomás y Valiente se
denomina la “etapa democrática de la revolución burguesa”, en dichos años se promulga una
Constitución en la cual se refleja la protección de los derechos individuales y se proclama el
sufragio universal por primera vez.
De igual forma se extendieron libertades de tipo económico que tienden a la creación de un

régimen jurídico para las relaciones de producción y de intercambio basado en los principios
teóricos del liberalismo. Su plasmación se encuentra en el Decreto de las Cortes de Cádiz de 8 de
junio de 1813 en el que se estableció que los propietarios de las tierras de cualquier clase podían
cercarlas y disfrutarlas libre y exclusivamente, aportando una eficaz medida la creación del Registro
de la Propiedad por la ley de 8 de febrero de 1861 la cual dotó de garantías formales a los
adquirentes y facilitaba concesiones de créditos con garantías hipotecarias sobre los bienes
inscritos en él.
Por otra parte en los Reales Decretos de 20 de enero 1834 se protegió el ejercicio de las actividades
mercantiles e industriales implantándose la libertad de comercializar; la libertad de precio; la
libertad para el ejercicio de comercio e industria; la libertad de circulación de mercancías y la
supresión de aduanas. 52
51
La desamortización española fue un largo proceso histórico, económico y social iniciado a finales del siglo XVIII con la denominada
«Desamortización de Godoy» (1798). Consistió en poner en el mercado, previa expropiación forzosa y mediante una subasta pública, las
tierras y bienes que hasta entonces no se podían enajenar (vender, hipotecar o ceder) y que se encontraban en poder de las llamadas
«manos muertas», es decir, la Iglesia Católica y las órdenes religiosas —que los habían acumulado como habituales beneficiarias de
donaciones, testamentos y abintestatos— y los llamados baldíos y las tierras comunales de los municipios, que servían de complemento
para la precaria economía de los campesinos. Dicho con las palabras de Francisco Tomás y Valiente la desamortización española
presentó "las características siguientes: apropiación por parte del Estado y por decisión unilateral suya de bienes inmuebles
pertenecientes a «manos muertas»; venta de los mismos, y asignación del importe obtenido con las ventas a la amortización de los
títulos de la deuda". Otras fueron las de Méndizabal de 1836, 1837 y la Ley de Espartero de 1841
52
Aprobación a las bases siguientes: 1º. Las asociaciones gremiales, cualquiera que sea su denominación o su objeto no gozan fuero
privilegiado y dependen exclusivamente de la autoridad municipal de cada pueblo. […] 3º. No podrán formarse asociaciones gremiales
destinadas a monopolizar el trabajo a favor de un determinado número de individuos. […] 5º. Ninguna ordenanza gremial será
aprobada si contiene disposiciones contrarias a la libertad de la fabricación, a la de la circulación interior de los géneros y frutos del
reino, o a la concurrencia indebida del trabajo y de los capitales. […] 7º. El que se halle incorporado en un gremio podrá trasladar su
industria a cualquier punto del reino que le acomode, sin otra formalidad que la de hacerse inscribir
en el gremio del pueblo de su nueva residencia. 8º. Todo individuo puede ejercer simultáneamente cuantas industrias posea, sin otra
obligación que la de inscribirse en los gremios respectivos a ellas.
9º. Toda ordenanza gremial vigente hoy, o que deba hacerse en lo sucesivo, habrá de conformarse a las reglas anteriores, y nunca podrá
ponerse en ejecución sin la Real aprobación
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Tema 7
La evolución de la ciencia jurídica en Europa y en

España. (Siglo XIX)
7.1. El positivismo jurídico

El positivismo jurídico implica un notable e importante cambio en la ciencia jurídica. Hasta el

siglo XVIII la ciencia jurídica había estado centrada en torno al iusnaturalismo . Ese orden era un
modelo en el que había de mirarse el ordenamiento jurídico. El positivismo rompió esa dinámica.
Es una noción confusa porque no es una teoría, un conjunto articulado de principios oponibles a
otros principios, sino más bien, es una manera de concebir el Derecho, lo que une es esa forma de
considerar el derecho. Sus coordenadas son:
 La expresión del positivismo jurídico. No procede del positivismo en el sentido

filosófico, pero si tiene que ver.
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 El positivismo jurídico tiene como núcleo el concepto de Derecho positivo, que

debe ser entendido en contraposición al derecho natural. Nace al margen del
derecho natural. Las características del derecho positivo residen en que es
particular y está vigente en un tiempo y en un lugar, tiene vis mutandi, su origen
reside en el pueblo y su contenido regula comportamientos que en sí mismos
son indiferentes.
Para los ius positivistas no hay más derecho que el derecho positivo, el vigente en el momento.
El positivismo jurídico se podría definir como la corriente de pensamiento caracterizada por

considerar el derecho sin relación a ningún supuesto metafísico ni metajurídico fuera del derecho.
No debe haber relación en un orden universal. No busca ninguna fundamentación metafísica del
derecho. El jurista no tiene que plantearse que es bueno o es malo. No se pregunta si se consigue
lo que pretende con la norma. La idea que aúna a todos los positivistas es que sólo es derecho el
que se ha positivizado.
Positivismo legal “Escuela de la Exégesis 53 francesa” Esta escuela fue quién acuño una de las
características del positivismo: no hay más derecho que el derecho positivo.
En realidad el nombre de Escuela de la Exégesis se ha acuñado para englobar a los juristas

franceses que, a lo largo del siglo XIX, en especial entre 1804 y 1890 2, analizaron el Código de
Napoleón. Uno de los estudios más completos, y de las críticas más duras, a este período de la
ciencia jurídica francesa se debe a BONNECASE, que distingue en ella tres fases: fundación (1804 -
1830); apogeo (1830 - 1880); y decadencia (1880 en adelante).
Así pues, aunque la Escuela de la Exégesis es propia de Francia, su método sirvió de modelo, y el
ejemplo fue seguido por doquier, apareciendo exégetas a medida que se difundía el derecho
codificado.
Lo importante es el espíritu metodológico que se atribuye a la Escuela de la Exégesis, claro reflejo

del positivismo. Hernández Gil dice que repercutió en ella la idea central que animó a la labor de
codificación:
"Lo mismo que se pensó que todo el derecho podía hacerse de igual manera, se creyó luego que
todo el derecho estaba ya hecho. Y esto sólo es posible con arreglo a la concepción puramente
formal que se tenía de la norma; no ven en ella sino el resultado de un mecanismo legislativo, a la
sazón tan nuevo y tan en boga, que había de ajustarse además a las exigencias de la división de
poderes. El problema del concepto del derecho es resuelto así de la manera más cómoda; sin
buscarle: es lo dado; pero lo dado reducido a su expresión mínima y formal: la ley. No cabe un
positivismo mayor, ni un racionalismo más exacerbado que prescinde, para el derecho, de toda
consideración sociológica, espiritual, moral o económica, desenvolviéndose en la esfera de las
puras nociones".
53
La palabra exégesis significa ‘extraer el significado de un texto dado’.La exégesis tradicional requiere lo siguiente: a) análisis de
palabras significativas en el texto, en el marco de la traducción; b)examen del contexto general histórico y cultural; c) confirmación de
los límites de un pasaje, y finalmente; e) examen del contexto dentro del texto.
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Entre sus características como destaca Hernández Gil son:
1. El derecho positivo es todo y todo el derecho positivo está constituido por la ley;
2. La interpretación está dirigida a desentrañar el sentido de la ley, cuya voluntad
no puede ser suplantada por la del intérprete;
3. Deducidos los principios fundamentales que la ley consagra, deberán obtenerse
de allí las consecuencias, sin más apoyo que la razón y la habilidad dialéctica;
4. Las costumbres carecen de valor; las insuficiencias de la ley se salvan por el
recurso a la analogía;
5. Respeto al argumento de autoridad;
6. Carácter eminentemente estatal del derecho.
La Escuela de la Exégesis domina el pensamiento francés durante el siglo XIX. Hay varias
formulaciones y todas tienen un denominador común: el culto al texto de la ley y la necesidad de
que el objetivo de la interpretación el buscar la voluntad del legislador. El juez no puede crear
derecho. Sólo interpretar.
Escuela histórica del derecho alemán 54 basada en el historicismo.
A pesar que existen autores que sitúan el comienzo de los primeros textos historicistas en los
escritos de Niebuhr y Gustavo Hugo, se considera que el inicio de la escuela histórica ha de
centrarse a raíz de una polémica doctrinal surgida entre Friederich Karl von Savigny 55 y Anton
Friedrich Justus Thibaut56. Éste último publicó en 1814 "Sobre la necesidad de un Derecho civil
general para Alemania", donde defendía la elaboración e implantación de un código para toda la
nación alemana. Savigny le respondería ese mismo año en un famoso texto titulado "De la
vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del Derecho".
Savigny sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una ciencia
jurídica orgánica y progresiva que consiga aglutinar a toda la nación, y no un sistema artificial que
traería la unidad para sólo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchísimo más
separada que antes.
Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela histórica se dio en los
círculos intelectuales y académicos de la universidad de Marburgo, en torno a la figura de Savigny,
54
La Escuela histórica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en Alemania durante el s.XIX, que afirma que el origen del Derecho
ha de situarse en la evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en forma
de costumbres y tradiciones.
Surge como oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente había
sufrido una proyección aún mayor a raíz de la codificación francesa, con la posterior transposición del Código Civil francés a países y
regiones de tradición jurídica distinta.
55
profesor en las universidades de Marburgo (1803-1808) y de Landshut (1808-1810) y catedrático de Derecho romano en
la Universidad de Berlín hasta 1842. Ocupó cargos públicos en el Estado prusiano, del que fue ministro para la reforma legislativa (1842-
1848).
56
nombrado profesor de derecho civil, publica su Versuche über einzelne Theile der Theorie des Rechts (1798), una colección de ensayos
sobre la teoría de la ley, de la cual sin duda el más importante era titulado Über den Einfluss der Philosophie auf die Auslegung der positiven
Gesetze, donde intentó demostrar que la historia sin la filosofía no podía interpretar y explicar la ley. En 1799, publicó su Theorie der
logischen Auslegung des römischen Rechts, uno de sus mayores obras.
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quien influiría en Eichhorn y Jakob Grimm. Aquí comenzaran a asentarse conceptos que irían más
allá del mundo del Derecho, de manera que los principios de genética cultural, de evolución
guiada por el Volksgeist (espíritu del pueblo) de creación orgánica y de normativización mínima,
darían el salto desde el mundo jurídico al mundo científico. Esa evolución tiene una lógica propia y
el Volksgeist se manifiesta espontáneamente, pero cuando se hace desde el estudio, lo hace de
una forma más sistematizada.
A consecuencia de este concepto de Volksgeist se valora de manera muy importante todo lo

consuetudinario y doctrinal, considerando que la fuente principal en la producción del derecho es
la costumbre no siendo necesario acudir al Estado para generar el proceso normativo. Ello tiene su
expresión en que lo más importante es la costumbre, ya que éste es propio de las sociedades en
formación, siendo la ley la forma de expresión del derecho mediante la plasmación escrita del
Volksgeist.
Se procede a una evidente revalorización de la Historia del derecho, que por su naturaleza se deriva
en dos ramas: a) la rama germanista, que predica la costumbre del derecho histórico alemán y b) la
rama romanista que dio origen de toda una escuela denominada Pandectística. El nombre
procede de las Pandectas o Digesto, ya que sus representantes están muy influidos por el Derecho
romano. La Pandectística es la sistematización del derecho a partir de principios y conceptos
supremos desde los que se deducen las instituciones más concretas. A pesar de las iniciales
referencias a una elaboración orgánica del derecho, a partir del espíritu del pueblo, los
Pandectistas acabaron diseñando un derecho formalista, basado en conceptos más o menos
rígidos que engloban las peculiaridades de la realidad jurídica y dominada por la ciencia jurídica.
Efectivamente, las instituciones jurídicas se plasman en conceptos elaborados por los juristas, que
encontrarán acogida en las leyes, y que serán aplicadas mecánicamente a los problemas concretos.
Puchta, miembro de la escuela Histórica, aspira a vertebrar el Derecho alemán conforme a las
categorías de Derecho Romano, siguiendo las características del Digesto romano. Defiende una
conexión orgánica procedente del Volksgeist, ya que éste es único y otorga coherencia al todo, y
de esa conexión con las normas jurídicas surge la misión de la ciencia jurídica.
Las construcciones pandectistas son cada vez más complejas y más alejadas de la realidad social, y
por ello el derecho se construye de forma autónoma, esto obliga a autores como Caspar Rudolf von
Ihering 57 a teorizar que el derecho no es un valor absoluto intrínseco y propugna que es un
producto de las relaciones sociales entre intereses antagónicos propios de dichas relaciones, por
tanto la norma debe adaptarse a las relaciones sociales, responder a los conflictos y tener en
cuenta los intereses contrapuestos. El mismo autor propugna la finalidad del derecho, y en su obra
“el fin del derecho” 58 propone que las normas han de interpretarse teniendo en cuenta su finalidad
y cuál es el interés que las guía.
57
Jurista alemán y filósofo del Derecho de Europa. Maestro de la dogmática pandectística y autor eminente de la sociología del
Derecho. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna, especialmente en los
campos del Derecho civil, penal y constitucional.
58
(Der Zweck im Recht, vol.I 1877): Afirma que el aspecto de las conductas a las que debe prestar atención el Derecho debe ser el objetivo
que tales conductas persigan. «La finalidad es el elemento configurador de los institutos jurídicos».
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Se abre así paso, progresivamente, a una revalorización de lo individual y lo concreto; de lo

histórico. En particular, se van disolviendo los instrumentos conceptuales del siglo XVIII en un
proceso lento y gradual que va socavando los cimientos, en apariencia, que forman las
construcciones de la cultura jurídica, del lusnaturalismo ilustrado.
7.2. Escuela sociológica francesa del derecho positivo

Dentro de las corrientes del realismo jurídico existen numerosas direcciones, todas ellas con un
denominador común: la contraposición al formalismo, normativismo y conceptivismo, y por ello
éste es el orden efectivo de la realidad social, en consonancia con el hecho de que son los
comportamientos sociales y las decisiones del juez y no tanto la norma lo que verdaderamente
importa. El derecho es una realidad fáctica, o sea un conjunto de normas que son efectivas, es pues
el criterio de eficacia de la norma en los casos en los que el juez la utiliza para la resolución de
conflictos de intereses, y por tanto se subraya el papel del juez y la preeminencia de éste sobre la
norma.
Este positivismo, deriva del sociologismo de Auguste Comte 59, quién dice que el centro de
intereses es la sociedad, y que por tanto el derecho debe tener una vertiente social. Las
características de esta escuela positivista son: a) noción general del derecho; b) metodología; c)
papel de la ciencia jurídica; d) teoría de la norma; e) la ley y f) interpretación de la ley.
7.3. La ciencia jurídica en España

El papel de España fue escaso en la creación y evolución de la ciencia jurídica europea. Se limita a
recibir y reelaborar las corrientes de Europa. Dichas influencias fueron:
a. Krausismo. Se desarrolla desde la segunda mitad del siglo XIX hasta mediados del
siglo XX. Karl Christian Friederich Krause 60 elaboró el racionalismo harmónico. En
España fue aceptado como solución para la reforma de la compleja situación del
país por parte de los sectores liberales (política, social, cultural, religiosa, etc…) y es
el embrión de la creación de la Institución Libre de Enseñanza de 1876 61. El
Krausismo sirvió a la ideología de los liberales reformistas.
59
(1789-18S7) Se le considera creador del positivismo y de la disciplina de la sociología. Comte plantea tres estados del conocimiento
humano: un estado teológico, un estado metafísico y un estado positivo, el más deseado y al que en teoría deberían tender los dos
anteriores, ya que basa el logro del conocimiento en la razón aplicada.
60
autor y filósofo alemán. Es principalmente conocido por ser el creador del panenteísmo y por haber contribuido a la formación de una
línea ideológica denominada Krausismo que llegó a inspirar la fundación de centros académicos y culturales, así como grupos
intelectuales y políticos de gran influencia, sobre todo en los países de lengua española.
61
Fue un reconocido intento pedagógico que se realizó en España, inspirado en la filosofía de Karl Christian Friedrich Krause que tuvo
una repercusión excepcional en la vida intelectual de la nación, en la que desempeñó una labor fundamental de renovación. Fue
fundada en 1876 por un grupo de catedráticos (Francisco Giner de los Ríos, Gumersindo de Azcárate, Teodoro Sainz Rueda yNicolás
Salmerón, entre otros) separados de la Universidad Central de Madrid por defender la libertad de cátedra y negarse a ajustar sus
enseñanzas a cualquier dogma oficial en materia religiosa, política o moral. Apoyaron el proyecto los intelectuales más progresistas del
país: Joaquín Costa, Augusto González de Linares, Hermenegildo Giner,Federico Rubio y otras personalidades comprometidas en la
renovación educativa, cultural y social.
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b. Neotomismo. Defienden el derecho natural tomista. Enemigos del positivismo que

impulsan actitudes conservadoras en la política legislativa y en la construcción
científica.
c. Escuela Histórica del derecho. Tiene como teoría la mejor cobertura teórico-jurídica
del nacionalismo, y más concretamente la forma en que ésta penetra en nuestro
país y la influencia que ejerció en el movimiento regionalista catalán. Tras la
contextualización de la obra de Savigny, este historicismo arraigó en Cataluña y dio
lugar a la aparición de una escuela jurídica propia, cuyos postulados fundamentarán
la oposición del foralismo catalán a la codificación civil del siglo XIX
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Tema 8
La Historia constitucional Española. (De 1.812 a

1.931)
8.1. Marco histórico

Durante el reinado de Carlos IV (1788-1808) comenzó la crisis del Antiguo Régimen de la
Monarquía española cuyas consecuencias supusieron que la Corona acabase en manos de José I
Bonaparte. El cúmulo de una sucesión de hechos provocó el inicio de la Guerra de la
Independencia (1808-1814) contra el ejército napoleónico. Asimismo, durante este período se
aprobó en las Cortes de Cádiz la primera Constitución Española en 1812, que desmontaba las bases
económicas, sociales y jurídicas del Antiguo Régimen, al tiempo que comenzaban a producirse las
primeras declaraciones de independencia por parte de las colonias españolas de América.
Finalizada la Guerra Fernando VII ocupó la Corona, derogando la Constitución de 1812 y

restaurando el Absolutismo (1814-1840, con la salvedad del Trienio Liberal 1820-1823).
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Tras la muerte de Fernando VII (1833), se inició la construcción del Estado Liberal bajo la Monarquía
de Isabel II (1833-1868), dentro de la cual se pueden diferenciar tres grandes períodos: el primero,
con la Regencia de María Cristina de Borbón, período en el que se aprobará la Constitución de 1837
y tendrá lugar la I Guerra Carlista (1833-1840); el segundo, con la Regencia del General Espartero
(1840-1843); y un tercero, el Reinado personal de Isabel II (1843-1868) una vez alcanzada la mayoría
de edad, período en el que se aprobó Constitución de 1845.
El Reinado de Isabel II finalizó con la Revolución de 1868, que trajo consigo el período conocido
como el Sexenio Democrático (1868-1974). Durante los años de 1868-1871 tuvo lugar el
nombramiento de un Gobierno Provisional, la promulgación de la Constitución de 1869 y la
Regencia del General Serrano. Seguidamente, se produjo el Reinado de Amadeo I (1871-1873),
tuvo lugar la II Guerra Carlista (1872-1876) y la proclamación de la Primera República (1873-1874),
que finalizará con la Dictadura del General Serrano en 1874.
A la Dictadura de Serrano siguió el período conocido como la Restauración (1875-1931), que

supuso la vuelta de la monarquía borbónica, ocupando la Corona Alfonso XII bajo cuyo reinado
tuvo lugar la Guerra de Cuba y Filipinas (1895-1898), lo que supuso la pérdida definitiva de las
antiguas colonias del Imperio español. En 1902, ya entrando el nuevo siglo, Alfonso XIII heredó la
Corona.
Ver imagen 1 en página siguiente.
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Imagen 1. Eje cronológico.
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8.2. Las Constituciones del siglo XIX

8.2.1. Constitución de 1812
Este texto trata de consensuar los estamentos, instituciones y privilegios propios del absolutismo
monárquico con el espíritu liberal que, en puridad, era el único que deseaba un régimen
constitucional.
Pese a todas las concesiones, más o menos transaccionales, el texto será rechazado por Fernando
VII a su regreso, y se irá implantando y retirando por períodos en virtud de pronunciamientos
militares –como el de Riego- o intervenciones extranjeras –como la de los “cien mil hijos de San
Luis” 62 que anulará lo realizado por Riego y restaurará el absolutismo de Fernando VII.
La constitución recoge el principio de confesionalidad católica, estableciéndolo en su artículo 12,

así como el principio de rigidez constitucional, por el cual se determinan un número de
limitaciones y restricciones para su reforma.
En la Constitución de Cádiz de 1812 el poder legislativo corresponde a las Cortes y al Rey, mientras
que el poder Ejecutivo, por su parte, recae en el Rey, aunque si bien existe la figura de los
“Secretarios de Estado y Despacho” que equivaldría a un gobierno y el Consejo de Estado que
asesora al Rey.
Este Consejo responde a una sociedad dividida en "estamentos", heredada de la organización

social en el absolutismo monárquico. Lo componen representantes del clero, la nobleza y la
burguesía. No obstante de los cuarenta consejeros tan solo seis pertenecen al clero y la nobleza y
además la totalidad de éstos han de ser propuestos por las Cortes.
La función ejecutiva, como se ha expresado, se asigna conceptualmente al Rey por aplicación del
Título en el que se presenta y concreta las funciones de los Secretarios y del Consejo de Estado:
“Título IV. Del Rey”.
La monarquía se define “moderada hereditaria”, y los poderes del monarca son amplios: ejecutivo -
en cuanto a gobierno y ejecución de la ley-, legislativo -esta función compartida con las Cortes
pero parcialmente, dado que existe el derecho de veto por parte del Rey, que puede hacer valer
durante tres años consecutivos sobre la misma ley o proyecto.
La función ejecutiva del Rey se sitúa bajo control parlamentario y por ello se entiende como una
monarquía “constitucional”. Especialmente cuando se indica que la responsabilidad es de los
"Secretarios de Estado y Despacho". Lo es delante de las Cortes -ante ellas han de responder-,
tengan o no tengan sus acciones el permiso y la autorización del Rey, es decir, el gobierno
responde ante las Cortes pese a que formalmente ejecuta las órdenes del Rey.
Se prevé que el poder judicial sea independiente del legislativo y el ejecutivo y su labor es
exclusivamente la aplicación de la ley sin margen para la interpretación.
62
El ejército francés compuestos por unos 92.000 militares de diferentes rangos, encabezado por el Duque de Angulema. El objetivo
fundamental de la intervención francesa era terminar con los liberales en el gobierno desde tres años antes.
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Desde este punto de vista la función del juez se concibe como la figura del "juez autómata"
evocada por Cesare Beccaria 63 y otros teóricos de la Ilustración.
En definitiva, el embrión de la separación de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial queda

definido, pese a los amplios poderes ejecutivos y aún legislativos previstos para el monarca y el
nulo papel interpretativo o activo del poder judicial.
En relación al proceso electoral, introduce un sistema de elección indirecta que resulta de una gran
complejidad. Constaba de 4 fases consistentes en la elección de compromisarios de parroquia; de
partido y de provincia. Los electores de cada provincia elegían de entre ellos a los diputados
provinciales a Cortes.
8.2.2. El Estatuto Real de 1834

No es una constitución en el sentido literal de la palabra, es una serie de concesiones que el rey
hace al pueblo, es decir, es una “carta otorgada”, aunque por los temas que trata es una Ley de
Cortes, que regula la composición y las atribuciones de ésta. Es un reflejo del constitucionalismo
francés “La Charte de 1814” 64. No obstante lo anterior hay algunos autores como Joaquín Tomás
Villarroya 65 manifiestan que el Estatuto Real fue en puridad una “Constitución otorgada” que
cumplió con “los objetivos de liquidar el régimen absolutista, conciliar el orden con la libertad e
introducir en nuestro país los mecanismos políticos existentes en las naciones más avanzadas” 66
No obstante por su apariencia era una “ley fundamental” y por su contenido ideológico es la vuelta
a la tradición moderada, sustentada en el pacto entre parte de la nobleza y la jerarquía eclesiástica
del Antiguo Régimen y la burguesía más reaccionaria.
En cuanto a su naturaleza, es de extensión breve, solamente tiene 50 artículos, y es de texto muy

incompleto que menciona las facultades del rey y no establece una Declaración de derechos. Tiene
un carácter flexible, por lo que se quiere decir que su reforma no ofrecía dificultades.
Los principios que contiene son los siguientes:
a. Soberanía conjunta entre el rey y las Cortes, no hay mención alguna a la Soberanía
nacional.
b. El principio de la división de poderes se articula de manera flexible y entre ellos

podía haber colaboración.
c. Tiene un carácter conciliatorio, quiere conciliar la idea de tradición y reforma.
63
literato, filósofo, jurista y economista italiano.
64
De acuerdo con la Carta, la soberanía reside en el Rey por Derecho divino. El articulado reconocía algunos de los derechos originales
de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano del periodo revolucionario, aunque no la reconocía como una declaración de
derechos de facto. El poder legislativo estaba constituido por dos cámaras: La Cámara de los Diputados, elegidos por sufragio
censitario e indirecto cada 7 años, y la Cámara de los Pares, elegidos por el Rey y con carácter hereditario. El poder ejecutivo era ejercido
por el Rey, asistido por sus ministros.
65
Autor de Breve Historia del Constitucionalismo Español, Centro de Estudios Constitucionales , Madrid 1997.
66
Escudero, José Antonio, Curso de Historia del Derecho, UNED, Madrid 2003, página 863.
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Con respecto a los órganos políticos:
a. El monarca tiene gran poder, ya que tiene poder de veto ante la promulgación de
una ley y su desarrollo. Es la autoridad que convoca y disuelve las Cortes.
b. El Gobierno. Se constitucionaliza el Consejo de Ministros, el gobierno es responsable

ante el Parlamento.
c. Las Cortes:
Son bicamerales: se dividen en dos cámaras, el Estamento de los Próceres 67 y el de

los Procuradores 68. El de los Próceres era elegido por el rey, allí van los aristócratas,
el alto clero (obispos y arzobispos), grandes propietarios. El de los Procuradores es la
cámara de representación electiva, pero los candidatos deben tener por lo menos
una renta anual de 12.000 reales, con los cual sólo pueden ser elegidos los
moderados.
Las elecciones se realizarán de forma censitaria, sólo quien tuviera un gran número
de ingresos, con todo fue la primera elección directa en la historia de España.
8.2.3. La Constitución de 1837

Surge a partir del “Motín de La Granja” 69 en 1836, llevado a cabo por un grupo de militares
progresistas que pedían el restablecimiento de la Constitución de 1812. Una comisión se reunió
para adaptar la constitución de 1812 a la nueva situación, pero la reforma fue tan profunda que dio
lugar a un texto diferente, más en consonancia con el espíritu de la época y además inspirada en la
constitución francesa de 1830 y en la constitución belga de 1831 70.
Tiene un carácter conciliatorio y las cualidades para que durase, pero la inestabilidad política hizo
que durara poco.
Naturaleza:
a. Origen popular, la Nación es la que decide la Constitución que regirá la vida política.
b. Su extensión es media, pero es completa.
c. Es flexible.
67
con ello se pretendía conformar un sistema según el modelo del parlamentarismo inglés, en el que correspondería al éste una función
similar a la Cámara de los Lores en el Reino Unido.
68
correspondería al Estamento de Procuradores una función similar a la Cámara de los Comunes.
69
motín de los sargentos de La Granja fue una sublevación que tuvo lugar en España entre el 12 y el 13 de agosto de 1836 durante la
Regencia de María Cristina de Borbón en la que un grupo de sargentos de la guarnición y de la guardia real le obligaron a que restaurara
la Constitución de 1812 y a que nombrara un gobierno liberal progresista.
70
Documento solemne de una revolución nacional y de la creación de un nuevo Estado. Sus elementos distintivos son: La elección de
una Asamblea constituyente; la elaboración de un texto constitucional; el acuerdo de alto perfil entre las dos grandes fuerzas
constituyentes, la católica y la liberal y el nacimiento de una “monarquía democrática”
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Principios:
Supone la conciliación entre el Estatuto Real y la Constitución de 1812.
a. Declara la Soberanía nacional.
b. Tiene un carácter progresista, está concebida para que con ella puedan gobernar
tanto los moderados como los progresistas.
c. los derechos individuales fueron objeto de un trato más sistemático, destacando el

de la libertad de imprenta sin censura previa.
Organismos constitucionales:
Las Cortes son bicamerales: en el Senado, los senadores serán elegidos por el Rey ante una
propuesta triple de los electores. En el congreso el cuerpo de los electores aunque es censitario se
aumenta con respecto a la de 1834. Los electores deben tener unas mínimas garantías para ejercer
el voto.
Las Cortes deben reunirse por lo menos una vez al año y deberán ser convocadas por el monarca,
sólo en el caso de que el Rey no lo hiciera podían ser autoconvocados por las Cortes.
En cuanto al Rey su poder sale reforzado ya que entre sus prerrogativas conserva el poder
ejecutivo, el veto absoluto de las leyes y la disolución de las cámaras. También se regula la
Regencia, la cual tendrá los mismos poderes que el rey y será nombrada por las Cortes.
Al Gobierno se le reconoce como órgano colegiado. El nombramiento y cese de ministros era

prerrogativa real. Los ministros son responsables del poder ejecutivo siendo el Rey inviolable. El rey
no podía dictar ninguna disposición si esta no iba firmada por al menos un ministro.

Tanto moderados como progresistas se sublevan contra Espartero (regente y artífice de la
Constitución de 1837), pero acaban siendo los primeros los que ocuparán el poder y llevarán a
cabo la reforma de la constitución. Se presenta como una reforma de la Constitución de 1837,
abandonando el principio de soberanía nacional, ya que la iniciativa parte del Gobierno y no de las
Cortes.
Naturaleza:
El principio de Soberanía nacional es sustituido por el de Soberanía conjunta de las Cortes junto
con el Rey, esta idea es una constante en las constituciones moderadas, se había iniciado en el
Estatuto Real. Es una constitución flexible y consta de 13 Títulos y 80 artículos.
Organismos constitucionales:
El Rey. Se establecen nuevas normas para el matrimonio real, pues ya no debe pasar por las Cortes.
La regencia estará en manos de los parientes del monarca más cercanos y sólo se recurre a la
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elección de éstos en casos excepcionales. El Rey conserva el poder ejecutivo además del veto
absoluto de las leyes.
El Congreso. Su periodo de mandato es de cinco años, a diferencia del anterior que estaba situado
en tres. Se adopta esta reforma para darle una mayor estabilidad.
El Senado. Según esta constitución sería todo él de nombramiento regio (antes era mixto) pero
restringido a los grupos siguientes: senadores o diputados; ministros; consejeros de Estado;
arzobispos y obispos; Grandes de España; capitanes y tenientes generales del ejército.

La monarquía de Isabel II era muy impopular y estuvo involucrada en un gran número de
escándalos económicos y políticos. En este clima el Partido Progresista a partir de 1863 va tomando
una postura abiertamente antiborbónica. Esta actitud se materializa en el Pacto de Ostende
(Bélgica) con los demócratas y otros liberales. Por toda España se extiende el fervor revolucionario.
En la nueva situación se encargarán de redactar una Constitución totalmente diferente, la más

progresista de todas. Estará vigente durante el breve reinado de Amadeo de Saboya, durante la I
República (que se proclama cuando abdica éste) derogando el artículo 33 que establecía que la
forma de gobierno era la Monarquía.
Naturaleza:
Es extremadamente liberal y como manifiesta Luis Sánchez Agesta 71 “el liberalismo radical tiene
por el contrario, una meta absoluta y simple, sin duda demasiado absoluta y demasiado simple,
que identifica democracia con soberanía nacional, considera un postulado de esta soberanía el
sufragio universal y la vinculación del gobierno a las Cortes, y en el orden de derechos individuales
va a definirlos como derechos naturales, absolutos e ilegislables” 72. Recoge una declaración de
derechos individuales que sólo había sido recogida en la de 1812 y vagamente en la de 1837 y
manifiesta que los derechos individuales no mencionados no por ello estaban prohibidos, ya que
todo debe estar encaminado a aumentar la libertad individual. Se introducen como derechos
individuales, la inviolabilidad de la correspondencia, los de reunión y asociación y la libertad de
trabajo para los extranjeros. Se propugna la libertad de cultos. Se acaba en esta Constitución con el
sufragio censitario y se adapta al uso europeo de sufragio universal, lo cual significaba una
democratización.
Órganos constitucionales:
Las Cortes adoptan un sistema bicameral. El Senado ahora tiene una nueva orientación, es la
representación de las provincias, es decir, se cambia a una estructura geográfica.
El Senado era de elección popular por sufragio universal directo a dos grados, en un primer grado
se eligen compromisarios que a su vez elegirán a los senadores.
71
Político, jurista e historiador español (1914-1997). Catedrático de Derecho Político en la Universidad Autónoma de Madrid y miembros
de las Reales Academias de Jurisprudencia y Legislación y la de Ciencias Morales y Políticas.
72
Historia del Constitucionalismo español, cit José Antonio Escudero, Curso de Historia del Derecho, UNED Madrid 2003, página 866
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Congreso: Se procede a la elección de un diputado por cada 40.000 habitantes.
El monarca conserva todas las atribuciones de anteriores constituciones, pero al ser la dinastía
nueva requiere que también tenga un nuevo espíritu democrático.
El Gobierno se podrá disolver a través de la moción de censura de las cámaras, lo cual quiere decir
que en un futuro no va a poder gobernar sin la confianza parlamentaria.
Es la más progresista de todas las constituciones, con su carácter revolucionario acaba con lo que
tenían en común todas las anteriores: la dinastía de los Borbones.

Tras la caída de Isabel II el país ha pasado por unos momentos de suma inestabilidad: revolución de
1868, dinastía de Saboya, I República con cuatro presidentes en menos de un año. El país
necesitaba una estabilidad. El general Pavía da un golpe de Estado, Martínez Campos en Sagunto
restaura a los Borbones.
Isabel II había abdicado en su hijo Alfonso XII, y este encarga a Cánovas del Castillo que forme
gobierno y elabore una constitución. Los moderados quieren la reinstauración de la constitución
de 1845 y los progresistas la de 1869, pero Cánovas reúne a una comisión de 600 ex senadores y ex
diputados que designaron a un grupo denominado la “Comisión de hombres Ilustres” (39
representantes de todos los partidos que se encargarán de elaborar el nuevo texto).
La constitución se aprueba en mayo de 1876 y se publica el día 2 de julio en la ”Gaceta de Madrid”

hasta su supresión por Primo de Rivera en 1923, por lo que resultó la Constitución más duradera de
la España contemporánea.
Se trata de una Constitución estable por los siguientes motivos:
 Bipartidismo: Se propicia la concentración política en dos partidos que tendrán el

monopolio parlamentario.
 Turno de poder: Cuando el partido en el poder se desgasta lo abandona

pactando con el de la oposición, de forma que el régimen parlamentario es sui
generis.
Naturaleza:
Ha sido pactada. Se declara la soberanía conjunta (como en 1834 y 1845). Es flexible, completa y
minuciosa, también es ambigua. Se suspenden la mayoría de derechos individuales reconocidos
por la Constitución de 1869.
Órganos constitucionales:
Senado. Es, como de costumbre, el órgano más conflictivo en cuanto a su composición. Los
senadores podrán ser o bien por derecho propio: Descendientes del monarca, Grandes de España,
por cargos civiles o militares; Vitalicios de nombramiento regio o electos por vía censitaria, de entre
los mayores contribuyentes del país.
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Congreso. Tiene cinco años de mandato, que normalmente no se llegaban a cumplir por las
constantes disoluciones de las Cortes. Durante la vigencia de la Constitución fue elegido el
Congreso tanto por sufragio restringido (censitario) como por sufragio universal, llegando a estar
formado el cuerpo electoral por cerca de cinco millones de personas.
El Rey conserva las mismas atribuciones anteriores.
El Gobierno: El poder ejecutivo es ejercido por los ministros con carácter pleno y aparece con
nitidez la figura del presidente del Gobierno, que se mantiene aunque haya cambios o
modificaciones ministeriales.

En 1931 el sistema político, construido sobre la base de la Constitución de 1876 se presenta
insuficiente para responder a los retos y problemática de la época. Debido a la dimisión de Primo
de Rivera y tras unos breves intentos de restaurar su régimen, la abdicación de Alfonso XIII pone
punto y final a la vigencia de la Constitución más longeva de la historia del constitucionalismo
contemporáneo español.
Una vez proclamada la II República el día 14 de abril de 1931, se convocan Cortes constituyentes,
bajo la Presidencia de Jiménez de Asúa y se elabora la Constitución de 1931que rompe la tradición
constitucional española al introducir una serie de figuras constitucionalmente originales que
tendrán su influjo en Europa.
Uno de los puntos claves se encuentra en la definición del estado como “estado integral” basado
en el reconocimiento de una autonomía político-administrativa de aquellas regiones que la
soliciten y que podrán dotarse de un Estatuto o “Ley básica” dentro del marco de la propia
Constitución, reservando el control último a las Cortes generales.
Otro aspecto destacable está en la forma política que se adopta en España, “una República
democrática de trabajadores de toda clase” en la cual “los poderes de todos sus órganos emanan
del pueblo”, y así devolverá la soberanía nacional que había sido usurpado al pueblo al ser
aprobada la Constitución de 1876, estableciendo el sufragio universal, y consagrando
constitucionalmente el derecho a la mujer para ser electora y elegible.
Naturaleza
La Constitución de 1931 aparece como un nuevo intento a fin de dar la solución a cierto tipo de
problemas tradicionales en España, como son la forma de gobierno y su estructura de poder y la
vertebración regional. Resuelve que la soberanía reside en el pueblo y que ésta se ejerce directa o
indirectamente.
La Constitución de 1931 declara que el Estado no tiene religión oficial, proclamando la libertad de
cultos, decretando la enseñanza laica, y reconociendo formalmente el divorcio.
En el aspecto socio-económico, se formula el principio general de que toda la riqueza del país se
encuentra subordinada a los intereses de la economía nacional. En este sentido el Estado podrá,
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mediante una ley ordinaria, “intervenir” industrias y empresas. Se reconoce la libertad de

asociación sindical y a los funcionarios públicos un derecho de asociación profesional.
Se reconoce asimismo la igualdad de todos los españoles ante la ley y se declaran las libertades de
expresión, de reunión y de asociación. Se restablece el derecho de sufragio, ya efectivamente
universal, igual, directo y secreto. Y se establece un régimen de garantías, en el que se incluye la

figura del “habeas corpus ”; creando un Tribunal de Garantías Constitucionales que, entre otras
competencias encomendadas, resuelve recursos de amparo de garantías individuales.
Se establece la organización de las Cortes en una sola Cámara, el Congreso, la cual ejerce la
potestad legislativa suprimiéndose el Senado. Junto al sistema unicameral se añade la novedad de
la Diputación Permanente de las Cortes, que asegura la continuidad de la presencia institucional en
los períodos de entre sesiones.
El Presidente de la República, con un mandato de seis años, con una mayoría de edad de 40 años y
en plenitud de sus derechos civiles y políticos, es elegido conjuntamente, según el artículo 68 de la
Constitución, por las Cortes y un número igual al número de Diputados de compromisarios, que
serán elegidos por sufragio universal, igual, directo y secreto. No podrán ser elegibles para el cargo
los militares en activo o en la reserva; los eclesiásticos y los miembros de familias reinantes o ex
reinantes de cualquier país.
La administración de justicia se ejerce en nombre del Estado y se habilita la participación

ciudadana mediante el jurado.
Se constituye un Tribunal de Garantías Constitucionales, siendo el encargado de velar por la

constitucionalidad de las leyes, resolviendo los contenciosos entre el poder central y las regiones
autónomas y garantizando los derechos fundamentales mediante el recurso de amparo.
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Tema 9
Las dificultades de la codificación en España.

(Siglo XIX)
9.1. Contexto histórico

El fenómeno codificador español se inserta en el europeo del siglo XIX pero se caracteriza por sus
propias particularidades.
Para entender este proceso codificador debemos examinar el contexto histórico en el que nos
encontramos, tras la Guerra de la Independencia en la que surge la Junta Central y se establece la
necesidad de reunir las Cortes y la posterior reforma de la legislación.
Se hace una consulta popular sobre la necesidad de la codificación, pero existe una gran
desorientación e ignorancia sobre que conlleva consigo este proceso. Lo único que se saca en claro
es la obligatoriedad de una reforma, y que esta tiene que iniciarse por la propia constitución.
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9.2. Proceso codificador español

Se entiende por Código una estructura legal de contenido homogéneo por razón de la materia y
referido a un mismo sector del ordenamiento jurídico, persiguiendo la sistematización y su
articulación. Como pone de manifiesto Tomás y Valiente “un código está construido con arreglo a
un plan lógico, que en él se procede desde unos conceptos generales o “parte general” y unas
normas principales […] Hay en él unas grandes divisiones lógicas y temáticas en virtud de las
cuales aparece estructurado en partes o libros, éstos en secciones y éstas en capítulos. Ordenados
dentro de esta estructura, los preceptos están numerados correlativamente en artículos para
facilitar su individualización y para que sea inequívoca la cita o referencia a cada uno de ellos” 73
La codificación es el proceso histórico que conlleva a la elaboración de los diferentes Códigos con
referencia a las materias que han sido objeto de la misma: civil, penal, mercantil y procesal. Estas
materias han sido las que han dado lugar a sus respectivos códigos, si bien el relativo al procesal se
ha subdividido en dos materias diferenciadas, a saber, el procesal civil y el procesal penal.
Las etapas de la codificación en España fueron las siguientes:
a) Primera etapa (1808-1823). Esta etapa abarca desde los albores de la Constitución de Cádiz
hasta el trienio liberal. Entre 1809 y 1810 se produjeron las “Consultas al País” auspiciadas por la
Junta Central 74 , en las que se ponía en cuestión la mejora de la legislación, de dicha consulta se
extrae la conclusión que había un sentimiento de necesidad de recopilación de las leyes y para
poner de manifiesto que no existe una clara conciencia de una necesidad de codificación.
Igualmente esta sensación se percibía en los diputados electos a las Cortes de Cádiz. No obstante el
diputado catalán Espiga i Gadea 75 solicitó la constitución de diferentes comisiones para realizar la
reforma de la legislación. Del debate producido salen tres ideas fundamentales; la defendida por
Agustín de Argüelles 76 por la cual, además de los diputados adscritos a las comisiones legislativas,
tuvieran en ella cabida otras personalidades con conocimiento en la materia a los efectos de
trabajar en la tarea de dichas comisiones; la propugnada por Francisco Gutiérrez de la Huerta 77
relativa a la necesidad de iniciar la redacción de la Constitución antes de abordar el tema de la
reforma legislativa; y la posición de Ramón Lázaro de Dou i de Bassols 78 según la cual la reforma
legislativa debía contar con todos los códigos del territorio, es decir los códigos castellanos,
catalanes, aragoneses y vascos.
En ningún momento de los debates y las discusiones se pusieron en disputa la reforma de todos
los cuerpos legales, como proponía el diputado Dou i de Bassols, ni tan siquiera la propuesta del
diputado Gadea de la metodología de la reforma a través de las comisiones, o si éstas tenían que
73
Tomás y Valiente, Francisco Manual de Historia del derecho Español, Tecnos Madrid 1983 página 466.
74
Se constituyó el 25 de septiembre de 1808. Estuvo vigente hasta el 30 de enero de 1810.
Fue formada inicialmente por los representantes de las Juntas Provinciales, tuvo su sede en Aranjuez y estuvo presidida por el conde de
Floridablanca, con 35 miembros en total
75
Fue un clérigo, jurista y político liberal español.
76
Abogado, político y diplomático. Secretario de la Junta preparatorio en las Cortes de Cádiz.
77
Abogado de los Reales Consejos. Diputado de las Cortes de Cádiz por Burgos. Formó parte de varias comisiones como las encargada
de la elaboración del Reglamento de las Cortes y la de la elaborar la Constitución.
78
Diputado provincial por Cataluña, fue elegido como el primer presidente de las Cortes en su sesión inaugural celebrada en la Isla de
León el 24 de septiembre de 1810,
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ser más plurales como sostenía el diputado Argüelles. No obstante las comisiones no fueron
desarrolladas hasta tiempo después motivado por el hecho que la propuesta del diputado Huerta
fue la que salió airosa: lo primero era la elaboración y aprobación de una Constitución.
Procedido el inicio del proceso constituyente y su redacción fue cuando comenzó el impulso de la
codificación “liberal” y uniforme para toda España a través de un compendio de las legislaciones
civiles, penales y mercantiles, con la referencia normativa del artículo 258 de la Constitución que
predicaba que “El código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la
Monarquía, sin perjuicio de las variaciones, que por particulares circunstancias podrán hacer las
Cortes” en concordancia con el artículo 248 que establecía “en los negocios comunes, civiles y
criminales, no más que habrá un solo fuero para toda clase de personas” , es decir el
establecimiento de un único fuero para estas materias, exceptuadas la jurisdicción militar y
eclesiástica.
Este artículo 258 se recogió en todas las Constituciones posteriores hasta llegar a la Constitución de
1931, estableciendo con carácter constitucional la necesidad de codificar y unificar el derecho, si
bien en todas las Constituciones posteriores no se menciona qué códigos habrá que aprobar, sino
tan sólo se menciona que “serán unos mismos códigos” que regirán en toda la Monarquía,
incluyéndose la parte “…sin perjuicio de las variaciones, que por particulares circunstancias podrán
hacer las Cortes” de dicho artículo en las Constituciones de 1876 y 1869 y siendo suprimido en las
de los años 1837 y 1845.
Durante el trienio liberal, y vigente de nuevo la Constitución de 1812 (1820-1823), se intentó el

desarrollo del mandato del artículo 258 a través de comisiones sólo compuestas por diputados en
aras que tuvieran un estricto carácter parlamentario, lo que conllevó una mayor eficiencia y
celeridad en sus trabajos. En este periodo se logró la aprobación del Código Penal de 1822 79, se
elaboró una parte del Código Civil y se proyectó el Código procesal penal como norma
complementaria del Código Penal.
b) Segunda etapa desarrollada entre 1823 y 1843. En esta etapa sólo es relevante la
promulgación del Código de Comercio de 1829. Esta falta de progreso en la codificación fue
motivada por los cambios políticos constantes entre el absolutismo y el liberalismo, tan es así que
por ejemplo en el proceso de la codificación civil en la época liberal quedó paralizada ya que a
éstos les era más de su interés el nuevo régimen de propiedad agraria, abolición de señoríos,
extinción de mayorazgos, amortizaciones y supresión de los diezmos, que la codificación en sí.
Igualmente se vinculó la codificación procesal penal al derecho penal material, tan es así que en el
proyecto de 1834 había un libro dedicado a “la administración de justicia en lo criminal”. Hubo una
tendencia a aparejar la codificación procesal a la codificación material.
c) tercera etapa desde 1843 hasta 1868. Se crea la Comisión General de Codificación 80. Esta
debía dividirse en secciones con la intención de abordar cada una de ellas la redacción del Código
79
Tuvo una vigencia muy breve. Basado en las doctrinas de la Ilustración. Constaba de un Título Preliminar y dos Partes, la primera
dedicada a los "Delitos contra la Sociedad" y la segunda a los "Delitos contra los Particulares".
80
Su preámbulo, de gran interés, manifestaba que “entre las muchas reformas que reclaman imperiosamente el pueblo español, la de su
legislación es acaso la más importante de todas: así lo siente el país y así lo han conocido cuántos Gobiernos se han sucedido en el poder
de muchos años a esta parte; y sin embargo, preocupado el ánimo de los gobernantes y de los cuerpos colegisladores con las amargas
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civil, penal, de la organización judicial y de las normas procesales. En un principio estuvo

compuesto por dieciocho juristas, cambiando su composición tres años después, pasando sólo a
seis miembros81 y por otro lado esta Comisión optó por el tratamiento diferenciado de las
cuestiones en materia procesal, que quedaron disgregadas de las leyes materiales, pasando a ser
tratadas en sus propios Códigos y en una ley orgánica previa.
El 11 de septiembre de 1846 se encarga a la Comisión la conclusión de los proyectos de Códigos

pendientes hasta la fecha (el Código penal se encontraba elaborado), predominando la
organización de la primera sección dedicada al Código civil, estando presidida por Florencio García
Goyena 82, el cual presentó el proyecto de 1851. La Comisión tuvo además los hitos exitosos del
Código Penal de 1848 83; la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1855 y el mencionado
proyecto de Código Civil de 1851. El proyecto de García Goyena no llegó a promulgarse debido a
que ello hubiera conllevado a la supresión de la vigencia de todos los derechos forales, quedando
reducidas las tareas codificadoras a tres objetivos: el Código civil, la Ley orgánica de la
administración de justicia y el Código procesal penal.
d) cuarta etapa desarrollada desde 1868 a 1974. La aprobación de la Constitución de 1869 que
impuso unos principios normativos muy diferentes a la Constitución anterior hizo que se tuvieran
que modificar y reformar leyes promulgadas con el Código Penal de 1848 en el año 1870. De igual
forma la introducción de conceptos jurídicos como la “unidad de fueros” hicieron que se impusiera
la eliminación de jurisdicciones especiales, inclusive la mercantil, lo que conllevó la supresión de
los Tribunales de Comercio, la derogación de casi todos los artículos de carácter procesal del
Código de Comercio y la extinción de la Ley de Enjuiciamiento mercantil de 1830.
En esta etapa se producen la importante y no menos duradera en el tiempo “ley provisional para la
organización del poder judicial” 84 de 1870 que se refería a la planta, organización y competencia
de los jueces y tribunales, y al régimen jurídico personal de los mismos, igualmente se produce la
Ley de Enjuiciamiento criminal de 1872 85. Así pues se dio por finalizada la tarea codificadora en dos
de los tres campos que quedaban pendientes, excepto la relativa a la codificación civil.
vicisitudes de la guerra civil y la agitación de las cuestiones políticas, poco se ha adelantado hasta ahora en la grande obra de la
Codificación; atraso lamentable y que en gran parte se debe al sistema empleado en los trabajos preparatorios”
81
Modificada por el Real Decreto de 31 de julio de 1846 para reducir el excesivo número de vocales, estaba formada por Magistrados en
servicio activo, no dotándoseles de dedicación exclusiva por lo que este hecho motivó la dificultad y prolongación de los trabajos y
proyectos.
82
Jurista y político, se incorporó en sus inicios a la Comisión General de Codificación. A partir de 1846 participó decisivamente en la
elaboración del proyecto de Código Civil de España de 1851 teniendo por base el Código Civil Francés, siendo su principal redactor.
83
En 1848 se promulga en España un Código penal cuya estructura, piedra angular de sus principios y gran parte de su contenido -
incluso en la formulación literal de los preceptos-, pasa a los sucesivos y llega hasta el mismo Código en la actualidad vigente
84
Artículo único. Se autoriza al Ministro de Gracia y Justicia para que plantee como ley provisional el adjunto proyecto de ley sobre
organización del Poder judicial. La Comisión nombrada por las Cortes para informar sobre esta autorización, tan luego como se
reanuden las tareas parlamentarias, formulará dictamen definitivo, que se discutirá con preferencia á los demás asuntos, salvo el relativo
á la reforma del Código penal.
85
Consta de un título preliminar sobre disposiciones generales, tres relativos al sumario, juicio oral y procedimiento sobre faltas, y un
título final sobre el procedimiento de extradición. Se introdujo el juicio oral y se dio entrada al jurado. Su aplicación resultó difícil, tanto
por esas novedades como sobre todo por la inadecuada estructura judicial entonces existente.
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Se dictaron también normas de carácter especial como la ley de matrimonio civil de 1870 86, texto
que fue derogado en 1875 87 tras la implantación de la restauración Borbónica.
e) quinta etapa: La Restauración. En los primeros veinte años de la Restauración y bajo el

auspicio de la Constitución de 1876 se concluyó el fenómeno de la codificación en España. La
Comisión General de Codificación fue reordenada bajo el mandato de Francisco de Cárdenas 88 y el
Real Decreto de 10 de mayo de 1875 establece dos secciones en funcionamiento: la de lo civil,
presidida primero por Rodriguez Vaamonde y después por Alonso Martínez y la otra criminal,
presidida por Álvarez Martínez., compuestas por siete juristas cada una de ellas, publicándose
cuatro códigos de suma importancia: La nueva Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 que derogaba la
dictada en 1855; la Ley de Enjuiciamiento criminal de 1882, que sustituye a la promulgada en 1872;
el Código de comercio de 1885 y el Código civil de 1889.
86
se reconocía que el matrimonio era perpetuo e indisoluble (artículo 1º) ; se mantenían los impedimentos de orden sagrado y profesión
religiosa (artículo 5º) y se hacía la declaración explícita de que los contrayentes podían celebrar el matrimonio religioso antes, después o
al tiempo del civil (artículo 34º).
87
La lucha entre los partidarios del matrimonio canónico y los del civil se acrecentó en la época de preparación del Código Civil, siendo
razones de orden político las que obligaron al Gobierno liberal a no prescindir del matrimonio canónico.
88
Abogado, periodista y político español. Fue ministro de Gracia y Justicia durante dos gobiernos que presidió Cánovas. Autor de la Ley
Hipotecaria de 1861, abolió las leyes del Matrimonio Civil. Fue embajador de España en París y ante la Santa Sede y miembro de
la Academia de la Historia y de la Academia de las Ciencias Morales y Políticas.
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Tema 10
La codificación civil. Los derechos forales
10.1. La codificación civil

La codificación es, como manifiesta Sánchez Román 89: “la reunión de todas las Leyes de un país o
de una determinada rama jurídica, bajo un solo cuerpo legal, presidido en su formación por unidad
de criterio y de tiempo”, es decir la consecución de una ley general y sistemática.
Por ello algún autor ha apuntado que el siglo XIX puede ser considerado como el siglo de la
codificación. No obstante lo anterior, se ha de tener en cuenta que el primer código fue el de
Baviera de 1756, seguido por el prusiano de 1794.
En España, la codificación supuso, al igual que en el resto de los países europeos, como indica el
profesor Díez Picazo 90: “Un modo de insuflar a los ordenamientos jurídicos unos determinados
ideales políticos, económicos y sociales, constituyendo normas unitarias en un sistema basado en
la lógica”.
89
Político y jurista español. Ocupó la cátedra de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid.
90
Actualmente es presidente de la sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación, académico de número de la Real
Academia de Jurisprudencia y Legislación, miembro de la Academia Europea, abogado en ejercicio y árbitro de la Corte de Arbitraje de
la Cámara de Comercio e Industria de Madrid y de la Cámara de Comercio Internacional de París
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La codificación en España se desarrolla en tres fases muy bien diferenciadas:
1. De interés codificador.
2. De leyes especiales.
3. De consolidación.
1ª.- Esta primera fase de interés codificador se inicia en las Cortes de Cádiz, donde a propuesta del
diputado Espiga y Gadea 91, se introduce en la Constitución de 1812 el artículo 258 dónde se
establecía que los Códigos Civiles, Criminal y de Comercio deberían ser unos para toda la
monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias pudieran hacer las
Cortes. Para cumplirlo se nombraron diferentes comisiones en 1813, 1814 y 1820, que finalmente
resultaron infructuosas.
Cabe reseñar el Proyecto de Código civil de 1821 que pretendía reunir bajo el nombre de Código
civil no exclusivamente las materias básicas del derecho privado, sino también las relativas a los
procedimientos civiles y algunas cuestiones pertenecientes al derecho administrativo. En este
Proyecto se observan influencias del Code francés de 1804, de los códigos ilustrados de Prusia y
Austria, del antiguo derecho contenido en las Partidas o en la Novíssima Recopilación. En él
destacan dos caracteres, como señala Tomás y Valiente 92, a) su legalismo, es decir, el valor supremo
y único concedido a la ley como fuente de derecho y b) voluntad unificadora en la cual no se
admiten los derechos civiles forales, previéndose sólo la posibilidad de que merezcan “conservarse
y generalizarse varios usos y costumbres por la que se gobiernan en algunas provincias ciertas
clases de intereses; pero el legislador debe mencionarlas y fijar sus límites con precisión” 93
Tras un paréntesis se creó en 1843 la Comisión General de Codificación, que reconstituida en 1846
llevó a buen término el Proyecto de 1851 de García Goyena 94. Dicho Proyecto se caracterizaba por
lo siguiente:
 Unificador, deroga todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores, incluido
el derecho foral.
 Liberal.
 Moderadamente progresista.
 Afrancesado, inspirado en el “Code Civil des français” 95 de 1804.
91
clérigo, jurista y político liberal español. formó parte de la comisión de doce diputados que redactó el borrador de la Constitución de
1812. Se destacó por su apoyo a las posiciones liberales de Agustín Argüelles.
92
Tomás y Valiente, Francisco “Manual de Historia del Derecho” Tecnos, Madrid 1983 página 539.
93
Frase del “Discurso preliminar” del proyecto de 1821.
94
Jurista y político español. Cursó sus estudios de derecho en las Universidades de Madrid y Salamanca. En 1823 se exilió en Francia,
regresando a la muerte de rey Fernando VII.
95
llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico. Denominación oficial que en 1807 se dio al hasta entonces llamado Código Civil
de los franceses, aprobado por la Ley de 21 de marzo de1804 y todavía en vigor, aunque con numerosas e importantes reformas. Creado
por una comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición jurídica francesa.
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El Proyecto estaba dividido en tres libros precedidos de un título preliminar, el cual trataba de las
leyes y sus efectos y de las reglas generales para su aplicación. Por su parte el Libro I se ocupaba de
“las personas”; el II “de la división de los bienes y de la propiedad”; el Libro II trataba de “los modos
de adquirir la propiedad”. En total tenía 1.992 artículos.
Este Código derogó los derechos civiles forales “quedan derogados todos los fueros, leyes, usos y
costumbres anteriores a la promulgación de este Código en todas las materias que son objeto del
mismo y no tendrán fuerza de ley, aunque no sean contrarias a las disposiciones de este Código” 96.
Es decir total derogación y oposición a los derechos civiles tradicionales o forales.
2ª.- La fase de las Leyes especiales que se promulgaron para mantener y asegurar cierto status
jurídico; muchas de las cuales quedaron vigentes tras la entrada en vigor del Código Civil, y que
fueron reconocidas como las “Leyes Generales”, tales como: Ley Hipotecaria de 1861 97, Ley del
Notariado de 1862 98, Ley del Registro Civil de 1870 99.
3ª.- Finalmente el Real Decreto de 2 de febrero de 1880 100, promueve nuevamente la

codificación, y para ello se incluyó a la Comisión de Códigos de un representante de cada una de
las regiones forales. Asimismo y para facilitar la aprobación del Código evitando su discusión
parlamentaria previa, Alonso Martínez 101 ideó la aprobación de una Ley de Bases, dejando la
redacción del Código para una Comisión Especializada. Este proyecto de Ley de Bases estaba
orientado por una parte tomando como base del futuro Código el proyecto de 1851 y por otra
parte la uniformidad de la legislación civil y así generalizar las instituciones forales para todo el
territorio. En este sentido las provincias forales mantendrían las instituciones propias que tuviesen
gran arraigo y en compensación de este mantenimiento institucional este Código sería el derecho
supletorio de aquellos, en lugar de “las Decretales 102 y los Códigos romanos”.
El criterio para la formación de los apéndices forales consistirá en la elaboración de leyes especiales
para las instituciones citadas anteriormente, mientras otras pasan a formar parte del código, en
este sentido ya se manifestó Alonso Martínez en el discurso de la apertura de los Tribunales
celebrado el 15 de septiembre de 1881. 103
96
Artículo 1.992
97
Fue sancionada el 8 de febrero de 1861 por Isabel II. La Comisión redactora estuvo compuesta por Manuel Cortina, Pedro Gómez de la
Serna, Manuel García Gallardo, Pascual Bayarri, Juan González Acevedo, José de Ibarra y Francisco de Cárdenas. En esta ley se crea la
figura del registrador de la propiedad.
98
Con la entrada en vigor de esta Ley Orgánica de 1862, e1 notariado público dejará de ejercer sus actuaciones y servicios judiciales ante
los Tribunales y Juzgados, es decir, la “función actuaria” que la Ley reserva a los “secretarios” de juzgado.
99
El Registro Civil en España se inició el 1 de enero de 1871, a consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Provisional 2/1870, de 17 de
junio, del Registro Civil y del Reglamento para la ejecución de las leyes de matrimonio y Registro civil, de 13 de diciembre de 1870. Exigía
a todos los municipios españoles la creación de un Registro Civil en el que se debían inscribir los datos relativos al estado civil
(nacimientos, matrimonios, defunciones, etc.), al margen de sus creencias.
100
previene a la Comisión de Códigos que emprenda inmediatamente la obra de la codificación civil, tomando por base el proyecto de
1851, y la deje ultimada en el término de un año.
101
Jurista y político español. Fue elegido presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. En 1875 fue nombrado
presidente de la comisión que habría de redactar el proyecto de Constitución de 1876 y al mismo tiempo prosiguió sus trabajos jurídicos
en la codificación del Derecho Civil.
102
Cartas de los Papas, escritas entre los siglos IV al XV, por las que comunicaban sus decisiones referentes sobre todo a cuestiones
disciplinares.
103
“Por esto, el propósito del Gobierno es determinar en leyes especiales, que podrían adicionarse al Código civil, las instituciones
jurídicas que, en cada provincia de régimen foral, deban de pronto conservarse, pero a condición de que no esté modificado por dichas
leyes, rija el derecho común español. Sobre que alguna de estas instituciones jurídicas pueden y deben formar parte del Código civil,
como borrando así muchas de las diferencias que hoy existen entre los países de derecho común y los de régimen foral”
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Módulo Optativo
En 1885 el nuevo Ministro de Justicia Francisco Silvela 104, presentó un nuevo Proyecto de Ley de
Bases, con dos importantes modificaciones respecto al anterior, que permitió su aprobación, por
una parte ampliando las concesiones a los foralistas y por la otra haciendo coexistir el matrimonio
civil con el canónico.
Esta Ley de Bases fue aprobada por el Senado y se presentó al Congreso, pero las Cortes fueron
disueltas justo antes de su aprobación definitiva. Las nuevas Cortes constituidas, lograron la
aprobación del Proyecto que se convirtió en Ley de 11 de mayo de 1888.
La Ley de Bases contiene 8 artículos, el último de los cuales contiene las 27 bases, con los principios
inspiradores de la regulación de cada una de las instituciones., así como las fuentes que deberían
inspirar la redacción del futuro Código Civil. Su contenido es:
 El Proyecto de García Goyena.
 Las enseñanzas de la doctrina científica, para la resolución de dudas prácticas.
 En relación con las nuevas Instituciones jurídicas se plantean soluciones que

tengan un fundamento científico o un precedente autorizado en legislaciones
propias o foráneas.
El 6 de octubre de 1888 se publica el Código Civil, debiendo haber entrado en vigor a los 60 días,
pero con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto de 11 de febrero de 1888 por el cual se prorrogó
el plazo dos meses, entró en vigor el día 1 de mayo de 1888. No obstante una Ley de 26 de mayo
de 1889, ordena al Gobierno a realizar una nueva edición del Código con las enmiendas y adiciones
que fueran necesarias, por lo que finalmente, el Real Decreto de 24 de julio de 1889 promulgó la 2ª
edición del definitivo y vigente texto de nuestro Código Civil.
Este Código contiene una imagen muy clara del último cuarto del siglo XIX: la sociedad burguesa
conservadora; la propiedad individual y libre; el régimen sucesorio; el respeto a la autonomía de la
voluntad; el dualismo matrimonial (civil y canónico) y el individualismo en el derecho de
obligaciones.
10.2. Los derechos forales

Estos derechos estaba programado que fueran contenidos en Apéndices y que además fuesen
restrictivos, por ejemplo, el Decreto de febrero de 1880 e incluso el texto definitivo de la Ley de
Bases, promulgaba que cada uno de estos Apéndices regularía no todas las Instituciones de cada
derecho civil foral, sino “sólo aquellas que conviene conservar”. En este punto no se aclara que
“territorios” tendrían en el futuro sus respectivos apéndices ni tan siquiera el ámbito a incluir o
excluir del derecho foral ni su ámbito geográfico.
El carácter restrictivo de la norma es la que hizo que algunos territorios y provincias no les fuese
agradable la redacción de estos apéndices y así se fueron dictando y redactando los
104
Historiador, abogado y político español fue Presidente del Consejo de Ministros de España durante la regencia de María Cristina de
Habsburgo-Lorena y durante el reinado de Alfonso XIII. Perteneció a la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, a la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación.
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correspondientes apéndices a Aragón (1925) y que posteriormente se convirtieron en

compilaciones en otras provincias o territorios forales como por ejemplo, Vizcaya y Álava (1959);
Cataluña (1960); Baleares (1961); Galicia (1963); Aragón (1967) y Navarra (1973).
En estos territorios rige en la actualidad el texto de la Compilación en primer lugar y como derecho
supletorio de primer grado el Código Civil.
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Glosario
Ciudades dedicticias
Situación jurídica en la que se encontraban las ciudades que habían tomado las armas contra el
poder romano. Esta palabra cobra gran importancia a raíz de la Constitutio Antoniniana.
Concordato
Acuerdos firmados entre la Santa Sede y un Estado, cuyo objeto es regular las relaciones estatales
con la Iglesia católica, en uno o varios aspectos.
Deductio
Procedimiento de fundación de una colonia.
Desamortización
Proceso político y económico de larga duración en España, en el cual la acción estatal convirtió en
bienes nacionales las propiedades y derechos que anteriormente se consideraban amortizados, es
decir, pertenecientes a entidades civiles o eclesiásticas para enajenarlos a favor de ciudadanos
individuales.
Edicta
Disposiciones que provienen de un magistrado romano.
Epístolas
Respuestas del emperador a las consultas hechas por los funcionarios.
Fazañas
Sentencias dadas, en la Edad Media, por una autoridad jurisdiccional. Es el derecho
consuetudinario que se reconoce mediante una sentencia una sentencia judicial.
Foedus
Pactos de sometimiento voluntario entre Roma y un determinado pueblo.
Hábeas corpus
La regulación de esta figura es un mandato constitucional que persiste hoy en día, y que persigue
evitar los arrestos y detenciones no justificados o ilegales. Consiste en la obligación de presentar a
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todo detenido en un plazo perentorio ante el juez, que deberá ver justificada la detención del
sujeto.
Iusnaturalismo
Corriente de pensamiento basada en el derecho natural, entendido como el dictamen de la razón
humana.
Juicio de albedrío
Juicio realizado por personas no expertas en derecho a las que se les concedía la facultad de juzgar
su propio entendimiento.
Literatura aljamiada
Es el conjunto de obras literarias escritas en lengua románica peninsular con grafías del califato
árabe o alefato hebreo.
Requerimiento
Texto de obligatoria adhesión, creado en el contexto de las Leyes de Burgos y usado durante la
conquista de América, que debía ser leído por los conquistadores a los pueblos indígenas, como
procedimiento formal para exigirles, bajo explícita amenaza de guerra y esclavitud, su
sometimiento a los reyes españoles y a sus conquistadores, apelando al derecho divino.
Pandectística
Es la sistematización del derecho a partir de principios y conceptos supremos desde los que se
deducen las instituciones más concretas. Tiene su origen en la rama romanista de la Historia del
Derecho.
Positivismo
Corriente de pensamiento caracterizada por considerar el derecho sin relación a ningún supuesto
metafísico ni metajurídico fuera del derecho.
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Enlaces de interés
Biblioteca Digital Hispánica
Es un portal gratuito, dependiente de la Biblioteca Nacional de España, que cuenta con una
colección de documentos digitalizados de la Biblioteca.
http://bibliotecadigitalhispanica.bne.es/R/
La Real Academia de la Historia
Posee una espléndida Biblioteca-Archivo con códices, manuscritos e incunables de inestimable

valor científico, bibliográfico y documental. (Está abierta al público en horarios de mañana y tarde,
y es consultada por investigadores españoles y extranjeros).
http://www.rah.es/academia.htm
Textos Histórico-Jurídicos
En esta Web podéis encontrar una serie de textos íntegros, tales como leyes, decretos, códigos,
constituciones, etc.…que han estado vigentes en algún momento de la historia.
http://www.usc.es/histoder/historia_del_derecho/textos.htm
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Bibliografía
Referencias bibliográficas
El material de esta asignatura ha sido posible prepararlo gracias a los libros que a continuación se
citan:
Alvarado Planas Javier, Montes Salguero Jorge J., Pérez Marcos Regina Mª, Sánchez González,
Dolores Del Mar. Temas de Historia del Derecho y de las Instituciones. Parte I. UNED. Madrid 1997.
Tomás y Valiente, Francisco, Manual de Historia del Derecho español . Editorial Tecnos Madrid 1983.
Escudero, José Antonio, Curso de Historia del Derecho, UNED, Madrid 2003.
Aguilera Barchet, Bruno, Iniciación histórica al Derecho Musulmán, Madrid, editorial Dykinson, 2007.
Marinez Dhier, Alejandro, Algunas consideraciones sobre la Historia del derecho Musulmán en España,
Comentario a propósito de la obra de Aguilera Barchet, Bruno.
Bibliografía recomendada para el estudiante

García-Gallo Alfonso, Manual Historia del Derecho español, 9ª ed. Madrid, 1982.
PIÑA HOMS, R., Fundamentos jurídicos de Europa. Apuntes para una Historia del Derecho europeo,
Palma, 2001.
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Agradecimientos
Autor Departamento de Diseño

Equipo Cremades & de Contenidos Multimedia
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Coordinadora
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Diseñadores
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Grado en Derecho

Historia del Derecho

Equipo Cremades &

Este material es de uso exclusivo para los alumnos de

Universitat Internacional Valenciana / VIU

Historia del Derecho Español

Equipo Cremades & Calvo-Sotelo

Universitat Internacional Valenciana

4.9. Las Siete Partidas ............................................................................................................................................40

Historia del Derecho Español

Historia del Derecho: Fuentes e instituciones.

1.2. Fuentes del derecho

a. Textos legales en su momento de creación como leyes, códigos,

b. Proverbios y refranes jurídicos que formulan principios jurídicos.

c. Documentos de aplicación del derecho, como sentencias,

d. Objetos utilizados en la vida jurídica.

e. La costumbre. Puede considerarse como fuente aunque no esté

1.2. Fuentes no jurídicas o indirectas,

b. Las crónicas, historias, pinturas, etc.…de cada época

2. Fuentes de creación del derecho, donde se comprende todas aquellas normas

1.3. Instituciones del derecho

1.4. Derecho primitivo

Para el pensamiento primitivo, todas las manifestaciones de la cultura, no sólo el derecho o la

Los pueblos prerromanos vivían fundamentalmente de la agricultura, la ganadería, la minería y el

El derecho en la Hispania romana y el derecho en

2.1. El Derecho en la Hispania Romana

Hay varios tipos de de foedus en función de su relación con el Imperio:

 Estipendiarias: habían resistido y al ser derrotadas son respetadas pero deben

 “iuniani”. Es decir los esclavos liberados, que accedían por manumisión o

 Peregrinos (“Peregrinii”): Eran los extranjeros que vivían en el imperio romano

a. Concesiones selectivas: el senado o el emperador concedían la latinidad o la

b. Concesiones generales: en este supuesto hay que hacer mención a dos

• El Derecho provincial romano en Hispania (en adelante, el Derecho provincial) son

El Derecho provincial está formado por distintos tipos de leyes, a saber:

i. Provincia de Lusitania (año 2 d.C.)

i. El Derecho Colonial. Tiene por objeto el establecimiento de ciudadanos

ii. El Derecho Municipal. Después de la concesión de la latinidad por Vespasiano

a) Lex Salpensae (Ley de Salpensa).

c) Lex Irnae (Ley de Irni).

ii. Las Disposiciones Imperiales: en forma de edictos, mandatos, decretos y

iii. Las Disposiciones de los magistrados.

IV. Documentos -públicos y privados- de aplicación del Derecho. Entre los

Los Derechos religiosos: fuentes cristianas y judías.

El ordenamiento jurídico cristiano estaba formado por:

 Los Textos del Antiguo y Nuevo Testamento.

 La tradición de las enseñanzas apostólicas transmitidas oralmente.

 Las epístolas papales.

 Los escritos de los Padres de la Iglesia.

I. Leges Theodoricianae. Las Leyes Teodoricianas [Teodorico I (419-451) y Teodorico II

b) Quienes creen que se promulgó con carácter de Edicto, sustituyendo al

El Código de Eurico es un código cuyas normas responden a una fusión de

El Código de Eurico en España se proyectará en el Liber Iudiciorum.

El Breviario de Alarico estuvo en vigor en la medida que los jueces recurrían al

Conservamos parte de esta obra, indirectamente, a través de algunas obras de las

V. Liber Iudiciorum. El Liber Iudiciorum es una recopilación sistemática de todas las

1ª Redacción – Recesvinto (año 654)

Los materiales que utiliza se dividen en:

1. Leges Antiquae, subdividiéndose en antiqua (de Eurico) y antiqua enmendata (de

En la redacción intervino el XII Concilio de Toledo.

3ª Redacción – Vulgata (año 693).

 El Edicto de Teodorico el Grande: se atribuye a Teodorico el Grande, rey de los

Aplicación práctica de la legislación visigoda.

c. Intermedia. Estas teorías ocupan las posturas mayoritarias, pues se reconoce la