ESPECIAL

LA DESNATURALIZACIÓN DE LA CATEGORÍA
DEL NEGOCIO JURÍDICO POR OBRA Y GRACIA
DEL QUINTO PLENO CASATORIO CIVIL

Rómulo MORALES HERVIAS*

TEMA RELEVANTE

El autor está en desacuerdo con la jurisprudencia sentada en el Quinto Pleno Casatorio

Civil. Señala que el Pleno dejó de tomar en cuenta las directivas de la interpretación auto-
ritativa, según la cual se debe utilizar recursos hermenéuticos constituidos por las opinio-
nes de autorizados jurisperitos, además de haberse dejado de lado la doctrina sobre la anu-
labilidad de los actos colegiales asociativos contrarios a la ley y al contenido del estatuto.
Advierte que se debe tomar en cuenta de que en nuestro ordenamiento solo cabe hablar de
nulidades textuales.

I. LA CASACIÓN N° 3189-2012-LIMA NORTE una contraposición de las normas generales relati-

DEMUESTRA UNA VEZ QUE LA JURISPRU-
DENCIA NO ES OBLIGATORIA
La Casación N° 3189-2012-Lima Norte –en ade-
lante la Casación– ha desnaturalizado la categoría1
del negocio jurídico. Para ello se valió de la teoría
tridimensional del derecho [Fundamento 230] y de
la invocación a los valores “supremos” de la justicia
y de la seguridad jurídica [Fundamentos 238, 240,
246, 248, 273, 274 y 276] mediante la aplicación del
principio de especialidad de la norma en observan-
cia de los métodos sistemático y teleológico [Fun-
damentos 247, 250 y 274]. Dicha casación plan-
tea la aplicación de los dos métodos “porque existe
vas a las causales de ineficacia del negocio jurídico
reguladas en el Libro II del Código Civil, frente a lo
establecido en el artículo 92 de la norma anotada,
referida a la pretensión de impugnación de acuerdos
de asociación, que constituye una norma especial”
[Fundamento 242] porque estaríamos ante un caso
difícil” [Fundamento 243] y en concreto estaríamos
ante una antinomia [Fundamento 246]. ¿Estamos
frente a un caso de antinomia? La respuesta es nega-
tiva. No hay antinomia. Por lo tanto, solo es [y era]
necesario interpretar el primer párrafo del artículo
92 del Código Civil peruano de 1984 (en adelante
CC) porque la Casación resolvió un caso de un acto
ESPECIAL

* Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en
Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctor por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos y en la Universidad San Martín de Porres.
1 Las categorías son “criterios de clasificación, formas, determinaciones generales que permiten pensar las cosas y por ello enten-
derlas. Todo hecho cultural exige ser expresado en estructuras categoriales” (Lipari, 2013, pág. 11).

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192 17

 V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?
colegial asociativo con firmas falsas,
el cual es “un típico caso de ausen-
cia de una manifestación de voluntad
(por ser un negocio jurídico unila-
teral) y aquí sí cabe aplicar la cau-
sal de nulidad expresamente regu-
lada (numeral 1 del artículo 219 del
CC)”. (Morales Hervias, 2014, pág.
41). Por ello sorprende que la Casa-
ción mencione que los jueces usa-
ron los métodos sistemático y teleo-
lógico cuando en realidad no fue así.
En realidad, la Casación inaplicó
inexplicablemente el numeral 1 del
artículo 219 del CC.
La doctrina que defiende la tridi-
mensionalidad jurídica sigue un
presupuesto que no ha seguido la
Casación: “No hay derecho sin inter-
pretación, como es sabido desde que
se desveló el círculo vicioso que se
oculta en la vieja máxima interpre-
tatio cessat in claris, puesto que la
afirmación de claridad es ya en sí un
acto hermenéutico. Lo que subsiste,
en este caso, es la advertencia de que
el intérprete no debe forzar o des-
viar el sentido de una regla jurídica
cuando este es manifiesto. Lo impor-
tante, además, es señalar el valor
esencial del momento hermenéu-
tico cuando la doctrina construye los
“modelos dogmáticos”, cuya función
es decir lo que los “modelos jurídi-
cos prescriptivos” significan” (Reale,
1997, pág. 115).
Antes de desvelar los argumentos
de la Casación respecto del artículo
92 de CC, es necesario referirnos a
las aseveraciones de la Casación res-
pecto a la definición del negocio jurí-
dico en el CC, a las ineficacias nego-
ciales; y a la dicotomía entre nulidad
virtual [o tácita o no textual] vs. la
inexistencia. Estas referencias pre-
vias son imprescindibles para com-
prender cómo la Casación argu-
menta temas sin conocer a cabalidad
las fuentes doctrinales ni las fuen-
tes legislativas de las categorías
18
jurídicas mencionadas. Ello corro-
bora una vez más que la jurispruden-
cia no es obligatoria para cualquier
intérprete. No solo es absurdo obli-
gar a un intérprete acatar argumen-
tos erróneos como los desarrollados
por la Casación sino es inconstitu-
cional obligar a un intérprete que
no desarrolle sus propios argumen-
tos. La interpretación es una activi-
dad intelectual que requiere el uso
de muchas fuentes, de reflexión y de
análisis. El intérprete querrá impo-
ner sus propias interpretaciones per-
sonales basadas en su experiencia,
en sus conocimientos adquiridos, en
sus valores, en sus creencias y en sus
ideologías. Por eso, una categoría
“constituye una suerte de tranquili-
zante punto de referencia, un modo
de hacer sus propias elecciones inter-
pretativas menos personales y arbi-
trarias en cuanto condicionadas por
el absorbente punto de referencia
de signo categorial” (Lipari, 2013,
pág. 18). De este modo las catego-
rías son los muros de contención de
aquellas interpretaciones basadas en
argumentos confusos o en argumen-
tos carentes de fuentes o en argumen-
tos simplistas o irreflexivos.
II. LA DEFINICIÓN DE NEGOCIO
JURÍDICO EN EL ARTÍCULO 140
DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO
DE 1984
La Casación expresa su disenso con
la opinión de una doctrina nacional
(Taboada Córdova, 2002b, pág. 33)
de eliminar la definición de negocio
jurídico contenida en el artículo 140
y mantener únicamente la segunda
parte referida a los requisitos de vali-
dez [Fundamento 136 de la Casa-
ción]. La Casación considera que se
requiere una correcta interpretación
de la primera parte del artículo 140
de manera que sea compatible con
nuestro ordenamiento y los princi-
pios que lo sustentan. Sin embargo, se
adhiere a la misma doctrina nacional
cuando utiliza al propósito práctico
como criterio diferenciador del nego-
cio jurídico frente al acto jurídico en
sentido estricto [Fundamento 137 de
la Casación]. La Casación no toma
en cuenta que la doctrina nacional
citada (Taboada Córdova, 2002b,
pág. 40) se adhiere a una concep-
ción social de la autonomía privada,
que establece que uno de los límites
es el de que la misma esté orientada
al logro de una función socialmente
apreciable o razonable o digna de
tutela independientemente del límite
de la licitud regulado en el artículo
V del Título Preliminar. De ahí que
sorprende la concepción de negocio
jurídico que la Casación se adhiere:
“el negocio jurídico es la autorregu-
lación de intereses privados de los
sujetos de derecho, y con ello no
nos estamos refiriendo a una regu-
lación del sistema de fuentes legales
de nuestro ordenamiento, sino que
se establece este estatuto negocial a
partir del ejercicio de la autonomía
privada de los sujetos de derecho,
a efectos de obtener una finalidad
práctica que estos buscan con base
en la normativa vigente a fin de satis-
facer sus intereses y será en último
término el ordenamiento jurídico el
que establecerá si este propósito o
finalidad perseguida se adecua o no
a este” [Fundamento 138 de la Casa-
ción]. Ni la autorregulación de inte-
reses privados ni la finalidad práctica
forman parte de la definición legisla-
tiva de la primera parte del artículo
140 del CC.
La propuesta de eliminación de la
primera parte del artículo 140 del CC
es en realidad una propuesta legis-
lativa. Lo contrario a ella es hacer
una interpretación derogatoria: “A
través de la interpretación deroga-
toria, por último, el intérprete niega
que una determinada disposición sea
idónea para expresar una norma jurí-
dica cualquiera” (Chiassoni, 2011,
pág. 152). Veamos por qué la primera
parte del artículo 140 del CC es inútil

y por ello mismo proponemos una
interpretación derogatoria.
La primera parte del artículo 140 del
CC proviene de la definición clá-
sica alemana de negocio jurídico. En
efecto, la “definición encontrada y
formulada en los trabajos preparato-
rios para el BGB: el negocio jurídico
[Rechsgeschäft] es una declaración
de voluntad (Willenserklärung) pri-
vada que tiene como objetivo la pro-
ducción de un efecto jurídico que se
verifica conforme al orden jurídico
porque así fue querido por las partes”
(Hörster, 2005, pág. 417)”.
De este modo, la definición de nego-
cio jurídico contenida en la pri-
mera parte del artículo 140 del CC
tiene como característica principal
la voluntad del sujeto de querer y de
conocer los efectos jurídicos:
“El concepto ‘negocio jurídico’
es una abstracción de todos los
actos jurídicos privados, reco-
nocidos por el orden jurídico,
que buscan, dentro del princi-
pio de autonomía privada, la rea-
lización de la voluntad particu-
lar por medio de la producción
intencional-volitiva de un efecto
o de una reglamentación jurídico-
privados. Esto no quiere decir,
que cada uno puede conformar
o establecer sus relaciones jurí-
dicas como quiera, sino apenas
la posibilidad de conformación
autónoma por medio de actos pri-
vados que el orden jurídico reco-
noce como tipos negociales (…).
Las relaciones jurídicas apenas
pueden ser establecidas en las
formas y en los límites previs-
tos por el propio orden jurídico”
(Hörster, 2005, pág. 420)”.
Dicha definición ha sido recogida
–por ejemplo– en dos códigos civi-
les, en un proyecto de reforma de un
Código Civil y en dos proyectos de
armonización:
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192
Numeral 1 del artículo 49 del
Código Civil de Cuba de 1987.-
El acto jurídico es una manifes-
tación lícita de voluntad, expresa
o tácita, que produce los efectos
dispuestos por la ley, consisten-
tes en la constitución, modifica-
ción o extinción de una relación
jurídica.
Artículo 3:33 del Código Civil
de Holanda de 1992.- Un nego-
cio jurídico consiste en una volun-
tad dirigida a una consecuencia
jurídica, que ha sido exteriori-
zada mediante una declaración.
Ante-Proyecto de Reforma del
Código Civil francés de Pierre
Catalá de 2005
Primer párrafo del Artículo
1101-1. Los negocios jurídicos
[Les actes juridiques] son los
actos de voluntad destinados a
producir efectos jurídicos.
Numeral 2 del artículo II del
Marco Común de Referen-
cia de 2009. -1:101: Un negocio
jurídico es cualquier declaración
o acuerdo, expresa o derivada
implícitamente de una conducta,
destinada a producir efectos jurí-
dicos. Puede ser unilateral, bila-
teral o plurilateral.
Entonces, la definición legislativa
de negocio jurídico en la primera
parte del artículo 140 del CC refle-
jaría la actualidad de ese significado
de negocio jurídico. Dicha impresión
es una ilusión porque la definición
de negocio jurídico como cualquier
categoría jurídica ha mutado:
“Aun cuando la designación termi-
nológica queda idéntica, la técnica
reconstructiva se ha modificado
y en consecuencia la categoría
correspondiente ha cambiado su
significado o ámbito de aplica-
ción” (Lipari, 2013, pág. 22).
ESPECIAL
Comentario
relevante del autor
Solo es posible hablar de ilicitud
del negocio jurídico cuando su fin
sea ilícito y no cuando el objeto
sea ilícito. De ahí que una inter-
pretación correctora de la dispo-
sición del primer párrafo del ar-
tículo 1403 del Código Civil es que
la licitud solo se aplica a la causa
o al fin del negocio jurídico.
No obstante, dicha definición de
negocio jurídico en el CC es una de
las tantas desarrolladas con ampli-
tud por las doctrinas italiana y portu-
guesa. Un ejemplo es una definición
que resalta el fin práctico como una
característica esencial de un nego-
cio jurídico:
“El concepto de negocio jurídico
comprende dos momentos: uno
interno y el otro externo. Res-
pecto al interno, en base a lo indi-
cado, el negocio jurídico puede
definirse como: un acto de volun-
tad libre, dirigido a un fin prác-
tico tutelado por el derecho y
productor, como consecuencia de
la tutela, de determinados efec-
tos jurídicos predispuestos por
el derecho mismo, y de otros
específicamente queridos por el
sujeto, dentro de los límites en
que el derecho atribuye eficacia
a la voluntad privada” (Pugliatti,
2011, págs. 1336-1337).
En efecto, el fin práctico es una
característica ausente en la primera
parte del artículo 140 del CC pero
hoy se considera parte esencial de la
definición del negocio jurídico:
“La manifestación de volun-
tad, siendo coligada a la obten-
ción [perseguimento] de inte-
reses y concretándose en un
reglamento comprometido para
19
 V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?
Comentario
relevante del autor
El artículo 1354 del Código Civil
solo hace mención que el con-
trato no debe contravenir normas
imperativas sin regular el remedio
de la nulidad u otro remedio que
la ley establezca taxativamente.
Entonces, un contrato contra-
rio a normas imperativas no es
nulo sino válido pero ineficaz por
cuanto no merecerá de protec-
ción jurídica. De ahí que solo cabe
hablar de nulidades textuales en
nuestro ordenamiento jurídico.
los contratantes, solo puede ser
evaluada y regulada teniendo en
cuenta su finalidad [finalità]”
(Brutti, 2013, pág. 40).
Los sujetos que celebran negocios
jurídicos no quieren ni conocen
los efectos jurídicos sino quieren y
conocen las protecciones jurídicas
de sus finalidades concretas o de sus
fines prácticos:
“En la práctica a través de la cual
se desarrolla la dinámica de los
intereses privados, se distinguen
dos planos: aquel de la obtención
[perseguimento] de un fin con-
creto (el propósito [intento] de los
sujetos que se fija en el acuerdo)
y aquel de la protección jurídica
del fin. Las partes tienen la inten-
ción de conseguir un resultado
práctico a través del contrato; el
orden jurídico ofrece una tutela.
Las partes no quieren los efec-
tos jurídicos; quieren el resultado
práctico; pero su comportamiento
es asistido por el conocimiento
que habrá una protección jurí-
dica” (Brutti, 2013, pág. 15).
Además, la definición de nego-
cio jurídico en el CC en térmi-
nos de “acto jurídico” ha generado
20
interpretaciones que propugnan la
inclusión de actos jurídicos de dere-
cho público como negocios jurídicos:
“La denominación de ‘negocio’
puede inducir a confusión a algu-
nos autores, que limitan los actos
negociales a los que tienen un ‘fin
patrimonial, o lucrativo’. En cam-
bio no caben dudas de que el ‘acto
jurídico’ irradia su acción a todos
los campos del derecho, tanto
privado, como público (y com-
prende actos procesales, adminis-
trativos y legislativos)” (Moisset
de Espanés, 2011, pág. 218).
Estas confusiones justifican que la
definición de negocio jurídico en el
CC debe ser interpretada en sentido
derogatorio. La categoría del nego-
cio jurídico [definida en el CC] “ha
sufrido en el tiempo una radical revi-
sión y por eso ya no puede ser uti-
lizada” (Lipari, 2013, pág. 26) para
determinados casos concretos. De
ahí que la definición de negocio jurí-
dico que cada intérprete tiene no
puede ser obligatoria para los futu-
ros intérpretes. Así, la Casación no
puede imponer una determinada defi-
nición de negocio jurídico a los futu-
ros intérpretes como tampoco la pri-
mera parte del artículo 140 del CC
obliga a definir al negocio jurídico en
términos de voluntad final de efec-
tos jurídicos. Hoy por hoy definir al
negocio jurídico sin tomar en con-
sideración el fin práctico comporta
desconocer que el significado de una
categoría jurídica cambia o muta
según nuevas interpretaciones que le
dan un contenido nuevo a una cate-
goría jurídica.
III.INEFICACIAS ESTRUCTURALES
Y FUNCIONALES
La Casación se adhiere a las cate-
gorías de ineficacias estructura-
les y funcionales del negocio jurí-
dico [Fundamentos 143 y 144 de la
Casación]. Dichas categorías fueron
desarrolladas por una doctrina civil
argentina:
“La ineficacia de los actos jurídi-
cos puede tener orígenes muy varia-
dos. Por un lado, podemos distin-
guir aquellas causales de ineficacia
que provienen de vicios existentes
en el momento mismo de la forma-
ción del acto jurídico; por otro lado,
se encuentran aquellas causas de
ineficacia que adquieren relevancia
con posterioridad a la celebración
del acto jurídico, válido desde su
comienzo” (Lloveras de Resk, 1985,
pág. 3).
Estas categorías se diferencian en
lo intrínseco de la causal estructu-
ral y en lo extrínseco de la causal
funcional:
“De lo expuesto podemos deducir
que el origen o el fundamento de
la privación de los efectos nego-
ciales en la nulidad proviene de
un elemento referido a la estruc-
tura del acto jurídico, mientras
que en la ineficacia stricto sensu,
la causa proviene de un elemento
extraño a la estructura típica del
negocio. Así se ha denominado
‘ineficacia estructural’ a la nuli-
dad o invalidez, e ‘ineficacia fun-
cional’ a la ineficacia en sen-
tido estricto” (Lloveras de Resk,
1985, pág. 4).
Estas categorías fueron acogidas por
una doctrina nacional en los siguien-
tes términos:
“Los supuestos de ineficacia son
aquellos en los cuales los actos
jurídicos celebrados no llegan
a producir los efectos jurídicos
buscados por las partes, o aque-
llos en los cuales los efectos jurí-
dicos producidos normalmente
desde un inicio desaparecen pos-
teriormente por la aparición de
un evento o causa sobreviniente a
su celebración que justifica dicha

desaparición. Habíamos dicho
también que existen dos grandes
categorías de ineficacia de los
actos de la autonomía privada:
la ineficacia inicial, también lla-
mada ineficacia estructural, y
por otro lado la ineficacia sobre-
viniente, denominada también
ineficacia funcional. Solamente
por razones de claridad y unifor-
midad en la expresión, vamos a
utilizar desde este momento úni-
camente los términos de inefica-
cia estructural y el de ineficacia
funcional. La ineficacia estruc-
tural es aquella que se presenta
al momento mismo de la cele-
bración del negocio jurídico,
es decir, se trata de un negocio
jurídico afectado por una causal
de ineficacia desde el momento
mismo de su celebración o for-
mación. No debe olvidarse que
cuando nos referimos a la cele-
bración o formación de un nego-
cio jurídico, nos estamos refi-
riendo al momento en el cual se
conforma o compone el negocio
jurídico por la concurrencia de
todos los aspectos de su estruc-
tura, bien se trate de sus ele-
mentos, presupuestos y requisi-
tos. Del mismo modo tampoco
debe olvidarse que la doctrina
utiliza indistintamente los térmi-
nos de celebración, formación,
nacimiento, conclusión o perfec-
ción para hacer referencia a este
momento. Nosotros solamente
por comodidad de expresión en
este trabajo utilizaremos indis-
tintamente los términos de cele-
bración o formación. Pues bien,
como ya lo hemos indicado ante-
riormente, la ineficacia estructu-
ral se presenta cuando el nego-
cio jurídico, desde el momento
mismo de su formación se
encuentra atacado o afectado por
una causal de ineficacia. La coe-
taneidad al momento de la forma-
ción del negocio jurídico es pues
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192
el primer rasgo característico
de la ineficacia estructural. Sin
embargo, no basta que se trate de
una causal de ineficacia que se
presente al momento de la forma-
ción, sino que además de ello es
necesario que la causal suponga
un defecto en la estructura del
negocio jurídico. En otros térmi-
nos, todos los supuestos de inefi-
cacia estructural, como su pro-
pio nombre lo indica claramente,
suponen un acto jurídico mal for-
mado, mal estructurado, con un
defecto congénito, de modo tal
que se trate de un negocio jurí-
dico con un defecto intrínseco.
Como es obvio nos referiremos
en lo que sigue al concepto de
estructura del negocio jurídico,
que hemos mencionado antes, a
fin de comprender a cabalidad en
su momento el concepto de inefi-
cacia estructural. Por el momento
baste con señalar que la causal
de esta categoría de ineficacia
supone un negocio jurídico mal
estructurado o conformado. Por
ello es precisamente que en doc-
trina y en los diferentes sistemas
jurídicos se utiliza la expresión de
“invalidez” para hacer referencia
al concepto de ineficacia estruc-
tural. Un negocio jurídico invá-
lido es pues aquel que tiene un
defecto en su estructura desde el
momento mismo de su formación
o celebración. Debe recordarse
que en los casos de rescisión, que
es uno de los supuestos de inefi-
cacia funcional, la causal también
es coetánea a la celebración del
negocio, pero totalmente ajena a
un defecto en su estructura, razón
por la cual no se puede confun-
dir la rescisión con los supuestos
de ineficacia estructural o inva-
lidez. Por otro lado, como nota
distintiva de la ineficacia estruc-
tural o invalidez, debemos seña-
lar que esta se fundamenta exclu-
sivamente en el principio de
ESPECIAL
legalidad, pues todas las causa-
les de invalidez vienen siempre
establecidas por la ley, no puede
ser consecuencia del pacto entre
las partes. Vale decir, la invalidez
no puede ser pactada, no puede
ser acordada por las partes que
han celebrado un negocio jurí-
dico. Ahora bien, por el contra-
rio, la ineficacia funcional, a dife-
rencia de la ineficacia estructural
o invalidez, supone en todos los
casos un negocio jurídico perfec-
tamente estructurado, en el cual
han concurrido todos sus ele-
mentos, presupuestos y requisi-
tos de orden legal, solo que dicho
negocio jurídico, por un evento
ajeno a su estructura, debe dejar
de producir efectos jurídicos. Y
es por ello que se dice que en los
supuestos de ineficacia funcio-
nal, los negocios jurídicos tienen
también un defecto, pero total-
mente ajeno a su estructura, no
intrínseca, sino extrínseco. Esto
significa en consecuencia que
los negocios jurídicos atacados
o afectados por causales de inefi-
cacia funcional o sobreviniente,
son negocios jurídicos perfecta-
mente bien estructurados y con-
formados, pues el defecto que se
presenta posteriormente es total-
mente extraño a la conformación
estructural del negocio jurídico.
Como se podrá observar, esta pri-
mera característica de la inefica-
cia funcional marca una diferen-
cia contundente con los supuestos
de ineficacia estructural, tratán-
dose de una diferencia esencial
entre ambas categorías de inefi-
cacia de los negocios jurídicos.
Del mismo modo, en los supues-
tos de ineficacia funcional, a dife-
rencia de los supuestos de invali-
dez, por regla general el defecto
se presenta con posterioridad a
la celebración o formación del
negocio jurídico y es por ello que
se habla de ineficacia funcional
21
 V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?
o sobreviniente, para marcar la
diferencia respecto de la inefica-
cia estructural o invalidez. Sin
embargo, esta segunda nota dis-
tintiva de la ineficacia funcional
no es absoluta, debido a que no se
presenta en todos los supuestos
de dicha ineficacia, pues como
ya lo hemos mencionado en los
casos de rescisión, que es uno de
los supuestos de ineficacia fun-
cional, la causa de ineficacia es
coetánea a la formación del nego-
cio jurídico. Empero, en la gene-
ralidad de los casos, las causa-
les de ineficacia funcional son
siempre sobrevinientes a la for-
mación de los negocios jurídicos.
De esta manera, puede decirse
que los negocios jurídicos afec-
tados por una causal de ineficacia
funcional son aquellos que supo-
nen un defecto totalmente ajeno
a su estructura, que se presenta
por regla general con posterio-
ridad a la formación de los mis-
mos. Finalmente, a diferencia de
la ineficacia estructural, en algu-
nos casos la ineficacia funcional
puede ser consecuencia del pacto
entre las partes que han celebrado
un negocio jurídico. Se pueden
pactar libremente por las partes
las causales de ineficacia funcio-
nal, en aplicación del principio
de autonomía privada, que es el
principio directriz en materia de
negocios jurídicos y contratos.
Queda claramente establecido
las notas que distinguen tanto a
la ineficacia estructural como la
ineficacia funcional” (Taboada
Córdova, 2002b, págs. 307-310).
Las categorías de las ineficacias
estructurales y funcionales se basan
en que unas u otras se diferencian por
el tiempo en que se produce la causal
de ineficacia; por un defecto intrín-
seco o un defecto extrínseco; y por-
que unas se basan en el principio de
22
legalidad y otras en el principio de la
autonomía privada.
Sin embargo, estas categorías han
sido cuestionadas por otra doctrina
argentina:
“Es por ello que se ha hablado de
‘ineficacia estructural’ e ‘inefica-
cia funcional’; de ‘ineficacia sus-
tancial’ e ‘ineficacia operativa’;
de ‘ineficacia inicial o intrínseca’
e ‘ineficacia posterior o extrín-
seca’; de ‘ineficacia relativa’ e
‘ineficacia absoluta’, de ‘inefi-
cacia estática’ e ‘ineficacia diná-
mica’. Sin el adjetivo, sin argu-
mentos que le den sentido y
alcance, y aun sin una ubicación
en las especies, las ideas quedarán
en el aire. Luego, en mi opinión,
hay que volver, para entenderse al
primer vistazo y sin otros adere-
zos, a los clásicos términos como
los de nulidad, inoponibilidad,
resolución, revocación, etc. Son
estas figuras las que nos mues-
tran el perfil singular, el qué de
la cuestión, no solamente por el
problema de los efectos perdidos,
sino por la índole que les corres-
ponde, sin perjuicio de explicar
también complementariamente
qué clase de ineficacia padecen.
Es decir, la ineficacia no es una
definición, un concepto, sino una
consecuencia de aquellos tipos de
irregularidades o anormalidades
del negocio jurídico” (Cifuentes,
2004, pág. 709).
Estas categorías de ineficacias
estructurales y funcionales omiten
diferenciar los efectos negociales de
los efectos finales de los negocios
jurídicos:
“Puede hablarse, a propósito, y
desde ahora, de una doble efi-
cacia del negocio, o mejor aún,
de un doble significado en el
cual es asumida la expresión: se
advierte, por lo tanto, la necesi-
dad de distinguir fenómenos que
normalmente –es decir, según la
perspectiva tradicional– son con-
fundidos. Se considera, precisa-
mente, que hay que separar, por
un lado, el efecto que coincide
en el plano dinámico con la exis-
tencia del negocio, el cual, al
ser válido para identificar dicha
figura, puede llamarse ‘negocial’
(en sentido estricto); y por otro
lado, los efectos que correspon-
den a las disposiciones de las par-
tes, los cuales, al permitir realizar
en el plano del derecho la función
práctica del negocio, pueden lla-
marse ‘finales’” (Scognamiglio,
2004, pág. 340).
En efecto, los negocios jurídicos pro-
ducen efectos negociales según lo
previsto por las partes y por el orde-
namiento jurídico pero otra cosa es
que los fines prácticos de los nego-
cios jurídicos se cumplen cuando se
realizan los efectos finales:
“Se recordará, justamente, que
el negocio es admitido para ope-
rar en el plano del derecho aten-
diendo a su función práctica, de
regulación de los intereses priva-
dos. Parece evidente, entonces,
que al momento de su relevan-
cia jurídica se satisface la función
del reconocimiento del negocio
como acto de regulación de los
intereses privados, al cual corres-
ponde, por consiguiente, el efecto
negocial propiamente dicho. Una
vez cumplida dicha función,
cobra inmediatamente evidencia
la otra, íntimamente ligada con
la precedente, que es la realiza-
ción en el plano del derecho de la
regulación de intereses previstos
por las partes, la cual se cumple,
justamente, mediante los efectos
finales. Así se confirma, teniendo
en cuenta la duplicidad de los
momentos funcionales que aquí

entran en juego, la ‘duplicidad’,
por decirlo así, de los efectos del
negocio: el efecto negocial y los
efectos finales, correspondientes,
uno y otros, a una función propia,
y por lo tanto, realmente existen-
tes y claramente distintos” (Scog-
namiglio, 2004, pág. 352).
Las categorías de las ineficacias
estructurales y funcionales se apli-
can a los efectos jurídicos sin dife-
renciar que hay dos tipos de efec-
tos. Por ejemplo, si se han producido
los efectos negociales y finales de un
contrato nulo, la ineficacia estruc-
tural no solo tendrá que valorar el
momento de la celebración del con-
trato sino también el momento del
cumplimiento del contrato nulo. Si el
comprador pagó el precio en dinero
y el vendedor cumplió con enajenar
o transferir el derecho de propiedad,
el ordenamiento jurídico a través de
la nulidad deberá eliminar los efectos
negociales y finales. Para ello deberá
tomar en cuenta no solo el momento
de la formación del contrato nulo
sino también el cumplimiento de las
obligaciones de las partes. Entonces,
no se puede diferenciar a las inefi-
cacias por el tiempo en que se pro-
ducen porque muchas veces dichas
causales como las causales de invali-
deces deben aplicarse al momento de
la ejecución de las prestaciones.
Por otro lado, las categorías de inefi-
cacias estructurales y funcionales no
valoran hipótesis de causales estruc-
turales que son a su vez funciona-
les como la inoponibilidad donde un
sujeto carece de legitimidad (inefi-
cacia estructural) pero el negocio
jurídico será válido y eficaz parcial-
mente entre quienes celebraron el
contrato pero ineficaz para el titu-
lar del derecho (ineficacia funcio-
nal). Un ejemplo claro es el caso de
un falso representante que celebra un
contrato con un tercero. El contrato
que vincula al falso representante y
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192
al tercero es válido y eficaz parcial-
mente pero para el titular del derecho
(falso representado) dicho contrato
es ineficaz. De ahí que las catego-
rías de ineficacias estructurales y
funcionales son incompletas porque
no toman en consideración que hay
hipótesis de negocios jurídicos con
causales estructurales que al mismo
tiempo tienen causales funcionales.
IV. NULIDAD VIRTUAL [O TÁCITA
O NO TEXTUAL] VS. INEXIS-
TENCIA
En el Fundamento 160 de la Casa-
ción se señala que la inexistencia
“fue originalmente ideada respecto
de supuestos normativos en donde
no se establecía la nulidad del nego-
cio, no es de aplicación entre noso-
tros, primero porque no se encuen-
tra regulada en la normativa civil, y
en segundo término porque en nues-
tro caso particular no existe ninguna
laguna normativa; toda vez que es de
aplicación, ante los supuestos que no
señalan taxativamente la nulidad, la
aplicación de la nulidad tácita o vir-
tual”. Aquí cabe hacer algunas preci-
siones a fin de aclarar la aplicación
de la inexistencia en nuestro ordena-
miento jurídico.
La inexistencia no requiere una regu-
lación expresa. Ella nace de la doc-
trina y no de la ley. Básicamente hay
inexistencia cuando hay ausencia de
elementos estructurales del negocio
jurídico:
“Un negocio jurídico puede
ser inexistente o nulo, en pri-
mer lugar cuando falte uno de
los elementos esenciales propios
de todos los negocios en gene-
ral: la voluntad y la causa (…) Si
falta la declaración de voluntad,
el negocio no puede formarse”
(Pugliatti, 2011, pág. 1413).
No obstante, en sistemas jurídi-
cos donde se regula la ausencia de
ESPECIAL
Comentario
relevante del autor
Ahora bien, la Casación hace una
interpretación literal del artículo
92 del Código Civil. Al contrario,
es imperativo formular una inter-
pretación correctora, la cual es
completa y adecuada. La Casación
no ha diferenciado con claridad lo
que se conoce como “disposición
normativa” y “norma jurídica”.
elementos estructurales del negocio
jurídico como nulidad es innecesario
desarrollar el discurso de la inexis-
tencia. En el caso del Perú, hay casos
de ausencia de elementos estructura-
les sin que se haya regulado la nuli-
dad. De ahí que sí es importante apli-
car como efecto el remedio de la
inexistencia y ello corrobora su auto-
nomía conceptual y normativa:
La “autonomía de la inexisten-
cia (jurídica) depende si se infiere
un régimen diferente de otras
ineficacia y, principalmente, de
la nulidad” (Menezes Cordeiro,
2011, pág. 927).
Por otro lado, es común escuchar y
leer que la nulidad virtual o tácita
está regulada en el Código Civil y
ello permite afirmar que la inexis-
tencia es inaplicable. Una doctrina
nacional desarrolla esta tesis:
“Uno de los temas más importan-
tes dentro de la categoría de la
nulidad de los actos jurídicos, lo
constituye sin lugar a dudas el
tópico de la nulidad tácita o vir-
tual. Como ya hemos mencio-
nado en los capítulos anteriores,
la nulidad expresa o textual es
aquella que es declarada directa-
mente por la norma jurídica, por
lo general con las expresiones ‘es
nulo’, ‘bajo sanción de nulidad’,
pudiendo sin embargo utilizarse,
23
 V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?
Comentario
relevante del autor
La interpretación literal del ar-
tículo 92 del Código Civil estable-
cida por la Casación es a-contex-
tual [no contextual] a diferencia
de la interpretación correctora
que toma en cuenta el contexto
de la disposición normativa. La
interpretación puede tener un sig-
nificado contextual.
como de hecho ocurre, cualquier
otra expresión, que indique la no
aceptación por parte del sistema
jurídico de un acto jurídico en
particular en una circunstancia
especial. En cualquiera de estos
casos y sea cual fuere la expre-
sión que se utilice, estaremos
frente a un supuesto de nulidad
textual. Por el contrario, la nuli-
dad tácita o virtual es aquella que
sin venir declarada directamente
por el supuesto de hecho de una
norma jurídica, se deduce o
infiere del contenido de un acto
jurídico, por contravenir el
mismo el orden público, las bue-
nas costumbres o una o varias
normas imperativas. Esto signi-
fica en consecuencia que la nuli-
dad virtual o tácita es aquella que
se encuentra tácitamente conte-
nida en las normas jurídicas y que
se hace evidente cuando un acto
jurídico en particular tiene un
contenido ilícito, no solo por con-
travenir las normas imperativas,
sino también por contravenir un
principio de orden público, o las
buenas costumbres. Esta catego-
ría de nulidad virtual, exige por
ende una interpretación no solo
de la norma jurídica, sino tam-
bién de las bases o fundamentos
del sistema jurídico, conformado
por normas imperativas, orden
24
público y buenas costumbres. En
otras palabras, para poder detec-
tar un supuesto de nulidad vir-
tual, es necesario en la mayoría
de los casos una interpretación
integral del sistema jurídico, no
solo sus normas, sino también de
sus fundamentos. Lo que exige a
su vez una delicada labor de aná-
lisis del sistema jurídico en su
totalidad. Como es evidente esta
figura hace mucho más compli-
cada y delicada la labor interpre-
tativa de los jueces al administrar
justicia. Un ejemplo muy claro de
nulidad virtual, presentado por la
doctrina, desde siempre, es el del
matrimonio entre personas del
mismo sexo. Evidentemente, en
este caso específico, no hay
norma que disponga expresa-
mente que el matrimonio será
nulo, por cuanto dicha prohibi-
ción es innecesaria, ya que dicha
nulidad, se deduce, tácitamente,
del artículo 234 del Código Civil
peruano que define el matrimonio
como ‘la unión voluntariamente
concertada por un varón y una
mujer legalmente aptos para ella
y formalizada con sujeción a las
disposiciones de este código, a
fin de hacer vida común’. Como
es obvio, la posición del legisla-
dor peruano es que el matrimonio
solo puede ser válidamente cele-
brado entre personas de sexo
opuesto, con lo cual se deduce
tácitamente que el matrimonio
entre personas del mismo sexo es
nulo de pleno derecho. Otro
ejemplo, también bastante simple
de entender, sería el de una per-
sona que designe a su gato como
su heredero conjuntamente con
sus hijos. Como es evidente, no
se requiere de una norma, que
expresa o textualmente señale,
que dicho nombramiento es nulo,
basta con las normas sobre la
legítima, que en ningún caso
permite que los animales, por
más queridos que sean estos para
el causante, puedan ser conside-
rados herederos. Sería absurdo
pretender la existencia de una
norma que expresamente señale
la nulidad en los dos casos antes
mencionados a manera de ejem-
plo, por tratarse de casos en los
cuales la nulidad se deduce o
infiere indirectamente del sistema
jurídico, siendo innecesaria la
exigencia de una prohibición tex-
tual o directa. Y es justamente en
este punto donde radica la gran
utilidad e importancia de la nuli-
dad virtual como mecanismo de
salvaguarda del principio de lega-
lidad en el ámbito de la celebra-
ción de los actos jurídicos y con-
tratos. Esto significa en conse-
cuencia que las normas, en infini-
dad de supuestos, indirecta o táci-
tamente declaran nulidades,
cuando establecen determinados
requisitos para la configuración
de los actos jurídicos, de modo
tal que todos los actos jurídicos
que se celebren sin cumplir con
dichos requisitos de orden legal,
serán nulos, sin necesidad de
norma expresa que lo disponga,
por tratarse de actos con conte-
nido prohibido o no permitido
por el sistema jurídico, es decir,
por tratarse de actos jurídicos
cuyo contenido no se ajusta a los
requisitos legales. Del mismo
modo, el conjunto de principios
que constituyen el sustento de un
sistema jurídico y que por ello
mismo se denominan orden
público, así como las reglas de
convivencia social aceptadas por
todos los miembros de una comu-
nidad como de cumplimiento
obligatorio, denominadas buenas
costumbres, y las normas impera-
tivas en general, constituyen los
límites dentro de los cuales los
particulares pueden celebrar

válidamente actos jurídicos y
contratos, esto es, los límites den-
tro de los cuales se puede hacer
de la autonomía privada, de modo
tal que todos los actos jurídicos
que contravengan dichos límites,
serán también nulos, sin necesi-
dad de que existan normas que lo
señalen así expresamente, por
tener también un contenido ilícito
o prohibido. Nulidad que será
tácita o virtual por cuanto se
deduce indirectamente de las
bases del sistema jurídico, como
sucedería, con el caso del con-
trato de prostitución, nulo vir-
tualmente por atentar contra el
orden público y las buenas cos-
tumbres. De esta manera, puede
reconocerse que la nulidad vir-
tual es una de las formas como el
sistema jurídico salvaguarda el
principio de legalidad, esto es, el
mecanismo por excelencia para
velar por el cumplimiento del
principio de legalidad en materia
de actos jurídicos y contratos. La
nulidad virtual tiene reconoci-
miento legal en el Perú en el
octavo inciso del artículo 219 del
Código Civil, debidamente con-
cordado con el artículo V del
Título Preliminar. No existe duda
alguna de que el octavo inciso del
artículo 219 hace referencia a la
categoría de nulidad virtual, por
la simple razón que hace referen-
cia directa al artículo V del Título
Preliminar, que se refiere también
en forma directa a dicha catego-
ría de nulidad. Por el contrario, el
inciso 7 del mismo artículo 219
se refiere en forma clara y precisa
a la categoría de nulidad textual o
expresa. De esta manera, resulta
bastante claro, la lógica del ar-
tículo 219, cuando en el inciso 7
reconoce la categoría de nulidad
textual y en el inciso 8 la de nuli-
dad virtual o tácita. Pues bien,
sabiendo ya el significado del
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192
concepto de nulidad virtual y su
reconocimiento legal en el sis-
tema jurídico nacional, corres-
ponde ahora referirnos a la cate-
goría de inexistencia de los actos
jurídicos. Como se podrá com-
probar fácilmente, el Código
Civil peruano solamente reco-
noce dos modalidades de invali-
dez o ineficacia estructural: la
nulidad y la anulabilidad, y en
modo alguno se refiere a la
inexistencia como categoría prin-
cipal o accesoria de ineficacia.
Ello es así, por cuanto la inexis-
tencia es una categoría de inefica-
cia que solo se acepta en los siste-
mas que no aceptan la nulidad
virtual, como consecuencia del
principio que “no hay nulidad sin
texto”, consagrado legalmente en
algunos sistemas jurídicos, como
el francés. En tales sistemas que
no reconocen la categoría de nuli-
dad virtual, es necesario también
prohibir los actos jurídicos cuyo
contenido sea ilícito, privándolos
de efectos jurídicos y para ello
acuden al concepto de inexisten-
cia. Esta es justamente la razón
por la cual en el sistema legal
peruano no se reconoce la inexis-
tencia como categoría de inefica-
cia, siendo la misma totalmente
innecesaria, al tener claramente
consagrada la de nulidad virtual
en el octavo inciso del artículo
219, debidamente concordado
con el artículo V del Título Preli-
minar del Código Civil. Final-
mente, corresponde señalar que
la mayor parte de nulidades espe-
cíficas son supuestos de nulidad
virtual o tácita, tratándose esta
categoría de una fórmula gené-
rica para privar de efectos jurídi-
cos a todos los actos cuyo conte-
nido sea ilícito, sin necesidad de
acudir a un tipo legal. El princi-
pio de legalidad en materia de
celebración de actos jurídicos y
ESPECIAL
contratos, si bien se sustenta en el
principio de estricto cumplimiento
de los requisitos de orden legal,
rechaza aquel de la tipicidad legal,
siendo un sistema abierto que
exige una delicada labor de inter-
pretación del sistema jurídico y
sus bases” (Taboada Córdova,
2002a, págs. 97-103).
Discrepamos de esta doctrina nacio-
nal porque el numeral 8 del artículo
219 en concordancia con el artículo
V del Título Preliminar del CC se
refieren a negocios jurídicos contra-
rios a normas de orden público o a
normas de buenas costumbres; y el
numeral 7 del artículo 219 del CC
solo pone en evidencia que las nuli-
dades son aquellas que deben regu-
larse expresa o textualmente. Por
ello mismo es pertinente hacer una
pregunta; ¿Y cuando los negocios
jurídicos son considerados contra-
rios a normas de orden público o a
normas de buenas costumbres? Indu-
dablemente cuando dichos negocios
jurídicos contengan fines o causas
ilícitas. Así se entendió en dos gran-
des códigos civiles europeos:
“Artículo 1133 del Código Civil
francés de 1804.- La causa es ilí-
cita cuando está prohibida por la
ley, y cuando es contraria a las
buenas costumbres o al orden
público.
Artículo 1343 del Código Civil
italiano de 1942. Causa ilícita.-
La causa es ilícita cuando es
contraria a normas imperativas,
al orden público o a las buenas
costumbres”.
Entonces, es una duplicidad de dis-
curso invocar la aplicación de la
nulidad virtual o tácita cuando ella
es una suplantación de la aplicación
del negocio jurídico con causa o fin
ilícito.
25
 V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?
Otro dato a tener en cuenta es que
el artículo V del Título Preliminar
del CC no menciona la vulneración
de normas imperativas por obra de
negocios jurídicos. Sin embargo una
doctrina nacional incluye dentro de
la nulidad tácita o virtual al nego-
cio jurídico contrario de una norma
imperativa:
“Las nulidades virtuales, tam-
bién llamadas tácitas, son aque-
llas que se inducen de los prin-
cipios generales de la nulidad y
de las causales previstas para dar
origen a la sanción. Pero estas
nulidades virtuales también tie-
nen su asidero legal, porque repo-
san en el principio recogido en
la misma ley de que no se puede
pactar contra normas impera-
tivas o que interesan al orden
público o a las buenas costum-
bres. Solo dentro de este con-
texto cabe declarar la nulidad del
negocio contra regla imperativa.
No puede auspiciarse una inter-
pretación en sentido diverso, de
lo cual se deriva que si la norma
imperativa está dictada para tute-
lar un interés privado, no puede
ni debe invocarse para declarar la
nulidad (absoluta). Desde luego,
será labor judicial interpretar la
norma imperativa vulnerada exa-
minando su propósito y su con-
texto en el ordenamiento jurídico
general, pero no aplicar mecáni-
camente el texto de la misma que
es imperativo por propia natu-
raleza como toda regla legal. Es
de aplicación la nulidad aunque
del precepto no se lea la pala-
bra ‘nulo’. Basta simplemente
con que se prohíba el negocio o
una parte de él, o que se utilice la
locución ‘no valdrá’ o ‘no tendrá
2 Primer Párrafo del artículo 1403 del Código Civil peruano.- La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita.
26
validez’ para que el resultado sea
el mismo: aplicar los principios
del sistema, aunque el dispositivo
no haga alusión directamente a
la nulidad” (Lohmann Luca de
Tena, 1994, págs. 543-544).
Asimismo, otra doctrina nacional
asevera que cabe aplicar la vulnera-
ción de normas imperativas cuando
el objeto del negocio jurídico es
ilícito:
“El artículo 219 del Código Civil
establece que si el objeto del
negocio es imposible o indeter-
minable, la consecuencia es la
nulidad de dicho negocio. Ahora
bien, la imposibilidad y la indeter-
minabilidad del objeto del nego-
cio son supuestos de hecho seme-
jantes a la ilicitud de dicho objeto
(en tanto que los tres suponen
la existencia de una anomalía).
En tal sentido, las consecuencias
jurídicas previstas para los dos
primeros casos pueden perfecta-
mente aplicarse, por analogía, a
este último. Por tanto, cuando el
objeto del negocio vaya en contra
de una norma imperativa que no
sea de orden público, el mismo
será ilícito por aplicación analó-
gica de lo dispuesto en el nume-
ral 3 del artículo 219 del Código
Civil” (Escobar Rozas, 2003,
pág. 925).
En nuestra opinión, solo es posible
hablar de ilicitud del negocio jurí-
dico cuando su fin sea ilícito y no
cuando el objeto sea ilícito. De ahí
que una interpretación correctora de
la disposición del primer párrafo del
artículo 14032 del CC es que la lici-
tud solo se aplica a la causa o al fin
del negocio jurídico.
Otra doctrina nacional señala que
las normas imperativas son sinóni-
mas de las normas de orden público.
Ello no es así por cuanto ambas nor-
mas son diferentes tanto en la legis-
lación civil como en las doctrinas
comparadas:
“La propia naturaleza de las nor-
mas imperativas es que estas
prevalecen frente a la autono-
mía privada, justamente, san-
cionando con nulidad su con-
travención. Es más, si tenemos
en cuenta la redacción del art. V
del t,p, c.c., observamos que el
legislador entendió como con-
ceptos sinónimos el de las leyes
que interesan al orden público
con el de las imperativas: de otra
manera no se entiende por qué se
sanciona con nulidad la contra-
vención de las primeras” (Espi-
noza, 2012, pág. 522).
Sin embargo, esta última doctrina
admite la nulidad virtual o tácita con-
juntamente con la inexistencia:
“Es imperativo distinguir la
inexistencia, que es la no confi-
guración del acto, de la invalidez,
que se da por una patología de los
elementos esenciales del mismo
o por un vicio en la voluntad. La
inexistencia implica que no hay
ningún efecto jurídico, cosa que
no puede decirse del acto invá-
lido” (Espinoza Espinoza, 2012,
pág. 488).
La convivencia de la nulidad textual
o virtual con la inexistencia en otros
ordenamientos jurídicos es algo que
no debe sorprender:
“El hecho de que la figura de
la nulidad virtual esté normada

en el Código Civil italiano [Pri-
mer párrafo del artículo 1418 del
Código Civil italiano de 1942],
no ha impedido que la doctrina y
la jurisprudencia italianas hayan
desarrollado dogmáticamente la
figura de la inexistencia” (Mora-
les Hervias, 2002, pág. 255).
Y ello trae como consecuencia que
en nuestro sistema jurídico se haya
regulado expresamente la inexisten-
cia en casos específicos:
“En efecto, el Artículo V del
Título Preliminar del Código
Civil dispone la nulidad del acto
jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las
buenas costumbres y el inciso
8 del artículo 219 indica que la
ley puede establecer una sanción
diversa a la nulidad si el acto jurí-
dico es contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las
buenas costumbres. Entonces,
cabe interpretar el artículo 1359
en el sentido que es inexistente
el contrato si las partes no están
conformes sobre todas sus esti-
pulaciones, aunque la discrepan-
cia sea secundaria. La sanción de
inexistencia importa un supuesto
diferente a la nulidad virtual por
cuanto el contrato no puede con-
figurarse si las partes no convie-
nen en todas las estipulaciones
de conformidad con el inciso 8
del artículo 219. El contrato cele-
brado sin haberse convenido en
todos las estipulaciones es con-
trario a la sanción normada en el
artículo 1359: interesa al Dere-
cho positivo la unidad del con-
trato para tutelar la seguridad en
el tráfico jurídico” (Morales Her-
vias, 2002, págs. 260-261).
En la anterior cita se sostenía la
vigencia de la nulidad virtual o tácita.
Luego de muchos años de reflexión
afirmamos que ella es inaplicable en
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192
nuestro sistema jurídico. Pareciera
que el numeral 8 del artículo 219 del
CC regula la nulidad no textual al
establecer que la nulidad es inaplica-
ble cuando la ley establezca una san-
ción diversa. Ello sería así si dicha
nulidad se aplicara a los negocios
jurídicos contrarios a normas impe-
rativas. No obstante, el numeral 8 del
artículo 219 del CC hace una remi-
sión expresa a los negocios jurídi-
cos contrarios a las normas de orden
público y de buenas costumbres.
La nulidad no textual o nulidad tácita
o virtual tiene como antecedente el
Código Civil alemán de 1896:
§ 134. Prohibición legal.- Un
negocio jurídico contrario a una
prohibición legal es nulo, a no ser
que de la ley resulte otra cosa.
Así lo reconoce la doctrina
alemana:
“Son nulos los negocios que cho-
can contra una prohibición legal,
si no resulta otra cosa de la ley,
dado su contenido o su fin (de
esta ley o del ordenamiento jurí-
dico en general) (§ 134)” (Ennec-
cerus, 1981, pág. 603).
Los negocios jurídicos contrarios a
normas imperativas son regulados
en Alemania bajo un contexto muy
concreto:
“Para realizar los propios fines
económicos, sociales y políticos
jurídicos, todos los Estados asis-
tenciales evolucionados emanan
leyes que prohíben determinados
comportamientos o que condicio-
nan su admisibilidad a autorizacio-
nes o licencias oficiales. Por tanto,
debe examinarse si son nulos los
contratos celebrados o ejecuta-
dos en violación de estas normas”
(Kötz y Patti, 2006, pág. 285).
Y para determinar si se aplica el
remedio de la nulidad u otro remedio
ESPECIAL
Comentario
relevante del autor
Por consiguiente, la Casación no
tomó en cuenta las directivas de
la interpretación autoritativa “las
cuales prescriben a los intérpretes
que utilicen recursos hermenéu-
ticos constituidos por las opinio-
nes de autorizados jurisperitos”
(Chiassoni). En efecto, la Casa-
ción ignoró las doctrinas italiana
y portuguesa sobre la anulabili-
dad de los actos colegiales aso-
ciativos contrarios a la ley y al
contenido del estatuto.
diferente, el juez debe analizar la
finalidad de la norma imperativa:
“En la mayor parte de los casos
la validez del contrato celebrado
en violación de la prohibición no
es regulada expresamente por la
ley que se limita a prever la revo-
cación del permiso u otras san-
ciones a cargo de quien ha vio-
lado la prohibición. Por lo tanto,
el juez deberá interpretar la ley
para establecer si la ratio y su fin
imponen (también) la nulidad del
contrato celebrado no obstante la
prohibición” (Kötz y Patti, 2006,
pág. 286).
El Código Civil italiano de 1942
regula la ilicitud del contrato contra-
rio a normas imperativas frente a la
ilicitud del objeto y a la ilicitud de la
causa del contrato. Dichas ilicitudes
son causales de nulidad del contrato:
“Primer y segundo párrafos del
artículo 1418. Causas de la nuli-
dad del contrato.- El contrato es
nulo cuando es contrario a nor-
mas imperativas, salvo que la ley
disponga lo contrario.
Producen la nulidad del contrato,
la falta de alguno de los requisitos
27
 V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?
indicados por el artículo 1325, la
ilicitud de la causa, la ilicitud de
los motivos en el caso indicado
por el artículo 1345 y la falta en
el objeto de los requisitos esta-
blecidos en el artículo 1346”.
Así, la doctrina italiana reconoce la
regulación de la nulidad virtual:
“La invalidez está, por lo gene-
ral, sancionada expresamente;
se habla en tales casos de invali-
dez textual o expresa; pero puede
darse que la sanción de invalidez
no se haya dispuesto expresa-
mente sino de forma tácita: esto
ocurre cuando no hay una dispo-
sición ad hoc que establezca la
invalidez del negocio, pero aque-
lla resulta de la falta de un requi-
sito definido por la ley con una
norma general como esencial, o
bien del choque del contenido del
negocio con una disposición del
derecho coactivo o imperativo; se
habla entonces de invalidez tácita
o virtual” (Cariota Ferrara, 1956,
pág. 274).
“A las nulidades textuales se con-
traponen las nulidades virtua-
les: supuestos de hecho en los
cuales el intérprete obtiene que
el contrato es nulo, también en
ausencia de una norma que lo
declare expresamente tal, apli-
cando alguno de los criterios a
los que se refieren los prime-
ros dos párrafos del art. 1418.
Implican para el juzgador mayor
autonomía, mayor responsabili-
dad, mayor esfuerzo” (Roppo,
2009, pág. 683).
En Italia, la nulidad virtual solo se
aplica cuando el contrato es contra-
rio a normas imperativas:
“Las hipótesis de nulidad que
denominamos ‘virtuales’ son –al
menos hoy, y al menos en nuestro
28
ordenamiento– hipótesis en que
resulta violada (por el contrato)
una ‘norma imperativa’ sin que
la violación sea un caso de ili-
citud de la causa o del objeto”
(D´Amico, 2014, pág. 90).
Tampoco hay que olvidar que la nuli-
dad [no textual] no es el único reme-
dio cuando un contrato viola una
norma imperativa:
“Por eso, el intérprete se encuen-
tra frente a los siguientes pasos.
En primer lugar debe determinar
si la norma debe definirse o no
como imperativa y qué grado de
(violación de la) imperatividad se
considera la nulidad en abstracto.
Ello no es suficiente. Cuando sea
definida, se deberá establecer
si la consecuencia es la nulidad
u otra consecuencia (por ejem-
plo, una sanción administrativa
o penal u otra)” (Di Majo, 2002,
pág. 83).
Otra doctrina italiana desarrolla el
otro remedio diferente a la nulidad:
“Esta previsión diferente, por una
parte, permite precisar que la con-
trariedad del contrato a normas
imperativas no comporta, necesa-
riamente, la nulidad del contrato,
pues otra puede ser la sanción
que imponga la ley. Bajo este
aspecto se justifica la máxima de
la jurisprudencia según la cual la
previsión de una sanción particu-
lar, diferente de la nulidad, agota-
ría las consecuencias de ley, y no
daría lugar a invalidez del con-
trato (ej., sanción fiscal). Y por
otra parte, la previsión de la con-
trariedad del contrato a normas
imperativas deriva en la nulidad
del contrato, independientemente
de una sanción expresa de nuli-
dad. La nulidad que se sigue a la
contrariedad del contrato a nor-
mas imperativas, sin que haya
norma que expresamente la esta-
blezca, es llamada nulidad vir-
tual. El contrato contrario a nor-
mas imperativas es nulo, toda vez
que la violación de la ley com-
porta un juicio sobre el carácter
socialmente dañino, y por ende,
de no merecimiento de tutela de
la causa, que se podrá entonces
calificar como ilícita, La nulidad
presupone, sin embargo, que el
contrato sea el objeto de la prohi-
bición; esta consideración se debe
tener presente en relación con el
problema de la incidencia de la
violación de la norma penal sobre
la validez del contrato. En gene-
ral, en los casos en que el delito
se haya cometido por una parte
en perjuicio de la otra mediante la
estipulación del contrato, la solu-
ción más apropiada es la de apli-
car al comportamiento prohibido
la sanción penal y aplicar al con-
trato la disciplina privatista en
tutela de la parte, según la rele-
vancia que el contrato asuma en
el plano del Derecho Civil. La
solución encuentra su razón en
que la norma penal no tiene como
objeto el contrato, sino la activi-
dad que una de las partes rea-
liza valiéndose del contrato. Si el
contrato se dirige, por el contra-
rio, a desarrollar un fin prohibido,
se presenta la ilicitud de la causa”
(Bianca, 2007, págs. 639-640).
Al igual que en Alemania, el juez en
Italia debe escudriñar la finalidad de
la norma imperativa para aplicar el
remedio de la nulidad u otro remedio
diferente a ella:
“Por lo tanto, el espacio ocupado
por la regla en mención debe con-
siderar prejudicialmente la ratio
de la norma (inobservada y/o vio-
lada) es decir del propósito de ella
y verificar si tal ratio sea tal para
justificar la sanción de la nuli-
dad. Por ello, se postula que aquí

el proceso lógico se presenta casi
invertido: no se debe considerar
el contrato concreto (de la viola-
ción) sino la consecuencia consi-
derada probable y verificar si tal
consecuencia sea razonable y jus-
tificada a la luz de la ratio de la
norma” (Di Majo, 2002, pág. 84).
El CC no tiene una norma seme-
jante a las normas civiles alemana
e italiana donde la nulidad virtual o
tácita o no textual se aplica cuando
un negocio jurídico o un contrato
son contrarios a normas imperativas
salvo que la ley regule expresamente
otro remedio. El artículo 13543 del
CC solo hace mención que el con-
trato no debe contravenir normas
imperativas sin regular el remedio
de la nulidad u otro remedio que la
ley establezca taxativamente. Enton-
ces, en el Perú un contrato contra-
rio a normas imperativas no es nulo
sino válido pero ineficaz por cuanto
no merecerá de protección jurídica.
De ahí que solo cabe hablar de nuli-
dades textuales en nuestro ordena-
miento jurídico.
V. INTERPRETACIÓN DE LA DIS-
POSICIÓN NORMATIVA DEL
ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO
CIVIL
El artículo 92 del CC se refiere al
término “impugnación” en sentido
no técnico por cuanto un negocio
impugnable puede tener otros sig-
nificados técnicos como lo propone
una doctrina italiana:
“Hay ineficacia, por último, en
la hipótesis de impugnabilidad
del negocio, es decir, cuando sea
permitido a una de las partes, o a
otro sujeto, accionar para la eli-
minación de los efectos finales
3 Artículo 1354 del Código Civil peruano de 1984.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea con-
trario a norma legal de carácter imperativo.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192
(total o parcial). Aquí el nego-
cio es inmediatamente válido y
eficaz: solo que desde el inicio,
o posteriormente, se produce
algún vicio contemplado por la
ley, en lo atinente a su funciona-
miento, a la producción de los
efectos finales; por tal razón se
concede al interesado la impug-
nación de su eficacia (resolución,
rescisión, revocación). Como ya
hemos precisado, la impugnabili-
dad debe distinguirse de la figura,
aparentemente similar, de la anu-
labilidad; en efecto, el negocio
anulable es inválido, y por ello
queda destruido luego de la anu-
lación, con eficacia retroactiva;
en cambio, el negocio impugna-
ble es válido, y solo está expuesto
a perder sus efectos a través de
los medios establecidos en la
ley. Una vez impugnado, enton-
ces, el negocio se encuentra en
una situación de ineficacia defi-
nitiva, análoga a la antes consi-
derada, que no debe confundirse,
por lo tanto, con aquella que es
consiguiente a la nulidad o a la
anulabilidad (porque siempre se
trata de una situación del negocio
válido)” (Scognamiglio, 2004,
págs. 528-529).
La Casación hace una interpreta-
ción literal del artículo 92 del CC.
Al contrario, es imperativo formular
una interpretación correctora (Mora-
les Hervias, 2014, pág. 40) la cual es
completa y adecuada. La Casación
ignora la diferencia entre “disposi-
ción normativa” y “norma jurídica”:
“(i) Llamaremos ‘disposición’ a
todo enunciado normativo con-
tenido en una fuente de derecho;
ESPECIAL
(ii) Llamaremos ‘norma’ no al
enunciado en sí, sino a su conte-
nido de significado. Ahora bien,
la operación intelectual que con-
duce del enunciado al significado
–o, si se prefiere, la operación de
identificación del significado–
no es otra cosa que la interpreta-
ción. La disposición es por tanto
el objeto de la interpretación, la
norma es su resultado” (Guastini,
2014, págs. 77-78).
En cambio, una interpretación
correctora al artículo 92 del CC
–basada en la legislación civil ita-
liana y portuguesa– sería formulada
del siguiente modo:
Disposición normativa del pri-
mer párrafo del artículo 92 del
CC: “Todo asociado tiene dere-
cho a impugnar judicialmente los
acuerdos que violen las disposi-
ciones legales o estatutarias”.
Norma del primer párrafo del
artículo 92 del CC: “Todo aso-
ciado tiene el derecho de ejercer
la acción de anulabilidad de los
acuerdos que violen las disposi-
ciones legales o estatutarias”.
La interpretación literal del artículo
92 del CC establecida por la Casa-
ción es a-contextual [no contex-
tual] a diferencia de la interpreta-
ción correctora que toma en cuenta
el contexto de la disposición norma-
tiva. La interpretación puede tener
un significado contextual: “Contex-
tual es aquel significado que se atri-
buye a un texto normativo coligién-
dolo de elementos extra-textuales”
(Guastini, 2014, pág. 107); y un sig-
nificado a-contextual: “A-contextual
o no contextual (‘literal’), en otro de
29
 V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?
los muchos sentidos de esta palabra
es aquel significado que se colige
simplemente aplicando las reglas
semánticas y sintácticas de la lengua
de que se trate, y que refleja por tanto
el contenido de sentido del texto nor-
mativo tomado en sí mismo” (Guas-
tini, 2014, pág. 107).
Igualmente, la interpretación literal
del artículo 92 del CC de la Casa-
ción tiene un significado prima facie
a diferencia de la interpretación
correctora que tiene un significado
“todo considerado”:
“Significado ‘prima facie’ (a pri-
mera vista) es aquel que resulta de
la comprensión inmediata e irre-
flexiva del texto normativo, a la
luz de los usos lingüísticos comu-
nes, es decir, de las reglas sintác-
ticas y semánticas de la lengua
(de nuevo: significado ‘literal’ en
uno de los sentidos de esta pala-
bra). Significado ‘todo-conside-
rado’ (‘all-considered’, como se
dice a veces, o también signifi-
cado ‘post interpretationem’) es el
resultado de la problematización
del significado prima facie –toda
vez que este resulte por alguna
razón oscuro o insatisfactorio– y
una reflexión anterior” (Guastini,
2014, pág. 108).
Por consiguiente, la Casación no tomó
en cuenta las directivas de la interpre-
tación autoritativa “las cuales pres-
criben a los intérpretes que utilicen
recursos hermenéuticos constituidos
por las opiniones de autorizados juris-
peritos” (Chiassoni, 2011, pág. 101).
En efecto, la Casación ignoró las doc-
trinas italiana y portuguesa sobre la
anulabilidad de los actos colegiales
asociativos contrarios a la ley y al
contenido del estatuto (Morales Her-
vias, 2014, págs. 29-34):
“‘A una disposición se le debe
atribuir el mismo significado
30
atribuido a la correspondiente
disposición arquetipo de otra
organización jurídica por la uná-
nime mayoritaria o mejor doc-
trina y/o jurisprudencia allí
operativa’ (interpretación autori-
tativa comparativa)” (Chiassoni,
2011, pág. 102).
La Casación no advirtió que la
“impugnación” del artículo 92 del
CC no es categoría jurídica. El uso
adecuado de las categorías jurídicas
es un modo científico de interpretar
disposiciones normativas:
“A través de la óptica de las cate-
gorías, la ciencia jurídica no solo
razona sobre el propio objeto y
sobre el modo en que está cam-
biando (a veces independien-
temente del cambio del dato
legislativo) con el cambio del
complejo contexto social, pero
también termina por razonar ella
misma y su propio rol” (Lipari,
2013, pág. 28).
La Casación es una jurisprudencia
fallida porque formuló argumentos
distantes a los desarrollados por la
ciencia jurídica mediante la intencio-
nal o la negligente indiferencia de las
interpretaciones elaboradas en otros
ordenamientos jurídicos sobre los
actos colegiales asociativos.
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31
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