El Período de sospecha en la Ley General del Sistema

Concursal
Lisbeth Benavides Kolind-Hansen

Resumen

El denominado Período de sospecha es una de las figuras de mayor trascendencia

vinculadas alderecho Concursal, no solo por la protección que otorga a los acreedores

concursales frente a los actos que pudieran perjudicar sus expectativas de cobro, sino

también por los efectos cuya aplicación pudiera tener respecto de operaciones

celebradas por el deudor incluso antes de haber sido sometido a un Procedimiento

Concursal. No obstante ello, la regulación que la Ley N° 27809, Ley General del

sistema Concursal ha otorgado a dicha figura nos deja con una serie de interrogantes

respecto a los alcances de dicha figura. en tal sentido, en el presente

artículo intentaremos absolver algunas de las dudas y preocupaciones que suelen

surgir respecto a laaplicación del Periodo de sospecha bajo la Ley General del sistema

Concursal.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13669

El silencio de los insolventes y el “período de

sospecha”: ¿Qué riesgos se asumen al contratar
con quien podría estar a puertas de un
procedimiento concursal?
Autor:
Paolo Robilliard D’Onofrio
Existe un riesgo obvio al contratar con quien es o podría estar próximo a ser
insolvente, y es que esa contraparte no sea capaz de cumplir las obligaciones
que asume frente a uno, o que incluso quede autorizado por la ley a suspender
su cumplimiento (como consecuencia de la inexigibilidad de obligaciones que
es propia del Sistema Concursal). Sin embargo, hay otro riesgo menos obvio y
menos claro, que puede incluso afectar a quien no ve mayor problema en que
su contraparte pierda capacidad de pago (por ejemplo porque ya recibió de ese
eventual insolvente las prestaciones a las que se comprometió). Este otro
riesgo es la ineficacia concursal, es decir la posibilidad de que el acto o
contrato celebrado con el insolvente resulte siendo dejado sin efectos luego de
que este quede sometido a procedimiento concursal.
La ineficacia concursal puede atacar actos anteriores al inicio del procedimiento
concursal contra el eventual insolvente, es decir cuando su contraparte
probablemente ni se imaginaba que era o resultaría siendo insolvente, y
además, a diferencia de lo que ocurre con la ineficacia ordinaria [1], ante ella es
indiferente la intención defraudatoria de las partes, pudiendo incluso dejarse sin
efectos actos o contratos llevados a cabo sin ninguna intención de afectar a los
acreedores del insolvente.
La ineficacia concursal se declara judicialmente [2], y hasta el momento la
jurisprudencia no ha delimitado con claridad cuáles son las reglas para su
aplicación. Por ello, considerando los muy relevantes efectos que puede tener
(especialmente para un tercero de buena fe que, sin tener idea alguna de su
insolvencia, opta por vincularse contractualmente con quien luego termina
siendo sometido a procedimiento concursal), es importante identificar cuáles
son esos requisitos que tendrían que estar presentes para que un acto o
contrato corra el riesgo de ser dejado sin efectos.
El escaso desarrollo normativo y jurisprudencial de esta figura lleva a algunos a
considerar que un contratante diligente está forzado a verificar la solvencia de
su contraparte (para lo cual sería necesario llevar a cabo una especie de “due
diligence” antes de celebrar cada contrato), pero si esto fuera realmente así se
generarían obvias e indeseadas ineficiencias en el mercado.
Primer elemento: “período de sospecha”
La ineficacia concursal puede aplicarse a actos anteriores y posteriores al inicio
del procedimiento concursal. Las reglas aplicables en uno y otro caso son
distintas, por lo que nos concentraremos en el primer grupo de actos
susceptibles de ser dejados sin efectos, aquellos realizados en el que suele ser
denominado el “primer período de sospecha”.
El período en el cual el acto potencialmente ineficaz debe haber sido realizado
se extiende al año previo a la fecha en la cual el deudor presenta su solicitud
de sometimiento a procedimiento concursal, o de ser el caso a aquella fecha en
la que se le notifica la solicitud presentada por uno o más de sus acreedores
para dicho sometimiento.
Segundo elemento: ausencia de normalidad
Como es evidente, no cualquier acto de un eventual insolvente podría ser
susceptible de ser declarado ineficaz por el simple hecho de haber sido
realizado dentro del período de sospecha. De lo contrario, la más mínima
sospecha de insolvencia (o futura insolvencia) generaría que los terceros
razonablemente busquen abstenerse de realizar cualquier tipo de transacción
con el eventual insolvente, generándose una permanente e injustificada
paranoia en el mercado.
En palabras de la Ley General del Sistema Concursal, el acto cuya ineficacia
se pretenda, debe ser ajeno al “desarrollo normal de la actividad del deudor”.
Sin embargo, no debe caerse en el simplismo de sostener que este requisito se
cumple si el acto realizado no se encuentra comprendido en el objeto social del
eventual insolvente[3]. Por un lado, el eventual insolvente podría tener un
objeto social amplísimo, que incluya actividades que de ninguna forma serían
“normales” para el tipo de negocio que desarrolla; y por otro lado, su objeto
social podría no incluir actividades perfectamente “normales” para empresas de
su tipo (especialmente actividades complementarias a las principales, como
podría ser el otorgamiento de garantías).
El primer elemento (período de sospecha) es totalmente objetivo y es poco lo
que un tercero de buena fe podría hacer para evitar que esté presente en el
acto que celebre con el eventual insolvente. En cambio, este segundo elemento
depende de cada caso concreto y debe ser analizado desde la perspectiva de
ese tercero, es decir considerando si debió haber visto la conducta del eventual
insolvente como “sospechosa”.
Como ocurre siempre en el Derecho, debe buscarse proteger la buena fe y
darle predictibilidad a las transacciones, por lo que una actividad “normal” del
eventual insolvente debe ser aquella que sea típicamente llevada a cabo por
agentes de la industria a la cual pertenece, e incluso aquellas actividades que,
sin ser típicas de la industria, sean práctica usual de ese eventual insolvente.
Solo aquellos actos que se aparten de lo que un tercero de buena fe debiera
percibir como “normal” podrían justificar que se le perjudique pese a su buena
fe, pues de esa forma sería su falta de diligencia la que llevaría al propio
perjuicio.
Tercer elemento: perjuicio patrimonial
El acto susceptible de ser declarado ineficaz debe ser, además, perjudicial para
el patrimonio del eventual insolvente o, considerando la finalidad que cumple la
ineficacia concursal, implicar una disminución de las posibilidades de cobro del
colectivo de sus acreedores.
Sin embargo, y siempre sobre la base de proteger la buena fe y la
predictibilidad de las transacciones, el perjuicio debe ser evaluado al momento
en el cual se realiza el acto cuya ineficacia se pretende, por lo que no sería
determinante si un acto inicialmente beneficioso (o neutral) con el tiempo
resulta siendo perjudicial.
En línea con lo ya indicado respecto del elemento anterior, debe entenderse
que solo puede ser declarado ineficaz el acto que, por sus efectos negativos
razonablemente esperables en el patrimonio del eventual insolvente, debió
hacer sospechar al tercero que el acto podría ser susceptible de ineficacia ante
un eventual procedimiento concursal.
Además, el análisis del eventual perjuicio debe considerar no solo los efectos
negativos, sino también contraponerlos a los positivos (beneficios en general),
y si el acto forma parte de una operación más compleja no debe verse de forma
aislada. Una decisión de negocios razonablemente beneficiosa para el eventual
insolvente y sus acreedores, a los ojos del tercero con el cual celebra el acto,
no debe ser susceptible de ineficacia concursal.
La ineficacia concursal no debe ser entendida como una amenaza a la
seguridad jurídica, sino como una consecuencia de priorizar los intereses de
los acreedores de un deudor insolvente sobre los intereses de un tercero que
asumió el riesgo de vincularse con ese deudor en circunstancias distintas a las
“normales” y previsiblemente perjudiciales para ese deudor o sus acreedores.
[1] La “acción pauliana” regulada en el Código Civil.

[2] La demanda puede ser presentada por los acreedores que sean
reconocidos en el procedimiento concursal, por el administrador del deudor (en
caso de reestructuración) o por su liquidador (en caso de liquidación).
[3] Lo cual por cierto solo sería aplicable a deudores que sean sociedades o
empresas individuales de responsabilidad limitada. Además, el artículo 12 de la
Ley General de Sociedades es claro al señalar que la capacidad de una
sociedad no está limitada por su objeto social, y por lo tanto los terceros que
contraten con ella pueden confiar en la eficacia incluso de los contratos para
cuyo cumplimiento la sociedad deba exceder su objeto social (“actos ultra
vires”). La ineficacia concursal no debe ser interpretada en una forma que
vulnere esta regla que busca proteger la confianza.
http://agnitio.pe/articulo/el-silencio-de-los-insolventes-y-el-periodo-de-sospecha-que-riesgos-
se-asumen-al-contratar-con-quien-podria-estar-a-puertas-de-un-procedimiento-concursal/

¿Favorece o perjudica? Breves

apuntes sobre la ineficacia
concursal
Por Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero el 12 de Abril 2018 1:06 PM
Ante una crisis patrimonial es posible que una empresa sea sometida a un
régimen concursal. Sin embargo, las decisiones aceleradas pueden perjudicar, aún
más, la situación económica y financiera del negocio. ¿Qué hacer, entonces?

Cuando un agente económico evalúa su situación financiera y detecta

irregularidades en el desarrollo comercial cotidiano de su negocio, o se
halla en camino a una crisis patrimonial, el ordenamiento jurídico
peruano le permite someterse o ser sometido por sus acreedores a un
régimen concursal. Mediante procesos simples y a bajos costos de
transacción, este régimen protegerá su patrimonio, al permitirle al
agente económico su reestructuración o liquidación en función al interés
común del colectivo de acreedores.

Sin embargo, la desesperación de un sujeto deudor e inmerso en una crisis patrimonial

le conduce a tomar decisiones apresuradas y equivocadas para mantener el negocio y
sus activos más valiosos. Esto acelera su debacle económico y financiero. Además, es
posible que el deudor pierda la totalidad o parte de su patrimonio por cancelar sus
obligaciones. Para evitar esta situación, en ocasiones puede poner sus bienes y/o
derechos a disposición de acreedores (amigos, familiares o trabajadores de confianza) y
terceros de buena fe.
Estos actos permiten salvar la empresa o recuperar parte de su patrimonio, que en un
procedimiento concursal disminuirá o se extinguirá para pagar a los acreedores. La
mayoría se realiza en circunstancias previas a la declaración de concurso, pero en plena
etapa de formación y desarrollo de la crisis patrimonial. La disposición del patrimonio
puede efectuarse para beneficio único y exclusivo del deudor o algunos acreedores y
terceros, salvaguardando su interés personal y no el de los acreedores.
¿Qué dice la ley?
En Perú, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual
(Indecopi) conduce, fiscaliza y resuelve las controversias existentes en lo referido a
procedimientos concursales de un deudor. Sin embargo, las demandas de ineficacia
concursal se interponen ante el órgano jurisdiccional que se pronuncia sobre ella, según
el numeral 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. La "ineficacia
concursal" se regula en los artículos 19 y 20 de la Ley General del Sistema Concursal
(LGSC).
El artículo 19.1 de la LGSC señala que el juez declarará ineficaces los
gravámenes, transferencias, contratos y demás actos jurídicos, sean a
título gratuito u oneroso que realice el deudor, si no se han celebrado
como parte del desarrollo normal de la actividad del deudor y causen
perjuicio a su patrimonio. No deben haberse celebrado desde un año
antes a la solicitud de inicio del procedimiento concursal, al
emplazamiento de la solicitud de inicio de concurso por parte de los
acreedores o a la notificación del inicio de la disolución y liquidación
(período de sospecha).

Etapas del proceso

Todos los supuestos ocurren en la etapa preconcursal. De configurarse alguno, la
autoridad declarará inoponibles los actos de disposición celebrados por el deudor
concursado frente a los demás acreedores reconocidos. En tanto, el artículo 19.3 de la
LGSC regula la declaración de ineficacia en la etapa concursal, que abarca desde que
ocurra cualquiera de los tres supuestos señalados hasta que la junta de acreedores
nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo
convenio de liquidación. Así existirá una anterior al inicio del concurso y otra posterior.
El artículo mencionado también precisa una lista taxativa de actos de disposición
celebrados por el deudor concursado, posterior al inicio del concurso, que serán
declarados ineficaces por el juez. Estos serán irrelevantes si causan o no perjuicio al
patrimonio del deudor. Declarada la ineficacia y la inoponibilidad del acto de
disposición a los acreedores, el juez demandará el reintegro de los bienes a la masa
concursal o el levantamiento de los gravámenes constituidos, según sea el caso.
En conclusión, un régimen concursal cuenta con una institución para la protección de
este tipo de actos, fraudulentos o no, celebrados por el deudor. La ineficacia concursal
pone de manifiesto un interés social, no solo de los acreedores, que se ven perjudicados
en sus expectativas de cobro dentro del concurso, sino de los propios deudores que han
celebrado actos de disposición y/o de gravamen para salir de la crisis en que se
encuentran, cuando estos actos serán declarados ineficaces. ¿Alguna viviste esta
situación? Cuéntanos tu experiencia.

https://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2018/04/12/favorece-o-perjudica-breves-
apuntes-sobre-la-ineficacia-concursal/

Período de sospecha
Denomínase período de sospecha al que transcurre entre
la fecha que se determine como la iniciación de
la cesación de pagos y la sentencia de quiebra.

En el legislación Argentina la fijación de la fecha de

iniciación de la cesación de pagos la fija el juez sobre la
base del informe del síndico y del fallido, y no puede
retrotraerse más allá de dos años

de la fecha del auto de quiebra o

de presentación en concurso
preventivo la resolución que fija la fecha de iniciación de
la cesación de pagos es apelable por quienes hayan
intervenido en la articulación y por el fallido.

Se analiza, por tanto, no solo lo concerniente a la

extensión temporal de ese período sino, también, los
actos producidos en el mismo y que sean lesivos
al interés de los acreedores.

La importancia del tema adquiere relevancia en la

claridad conceptual de Satta (Por más que quepan
reparos):

"la exigencia del restablecimiento de

la garantía patrimonial del deudor, perjudicada por actos
que el haya realizado, constituye, ciertamente, el
problema Central de la quiebra".

Es cierto que todo (o casi todo) ha girado en derredor

del patrimonio del deudor, cuya confianza en
el cumplimientodel crédito que se le
ha acordado constituye una garantía, si no le otorgamos
a esta palabra un sentido demasiado legalista. Es el fluir
del comercio, que cada vez mas presionado por la
complejidad y variabilidad de las transacciones, requiere
y, en cierta medida, exige una reacción espontánea y
razonable de las prestaciones que son debidas
al acreedor, para que su trama y finalidad no se
resientan.

Por otra parte, la quiebra no se origina de improviso, sino

que se anuncia por síntomas diversos. El legislador, para
el período de sospecha, pretende encontrar
un equilibrio entre la aplicación de las reglas de
derecho común -sacrificiode los acreedores
quirografarios- y la sanción de nulidad absoluta de todas
las operaciones realizadas por el deudor en ese
lapso, atentado contra
la seguridad del crédito público.

Es éste equilibrio el que va configurándose a través de

las diversas concepciones (y por ende, extensión)
del períodode sospecha, conjugado ello con un sistema
sancionatorio de los actos cuestionables que afecten el
criterio igualador del interés de la masa.

Esta suerte de apelación que el derecho civil hizo de

otros remedios que fueran efectivos en
el procedimientofalencial, tiene su lejano origen en
el derecho Romano. Dice bien Girard que el temor de
la insolvencia del deudor, no muy alarmante cuando las

consecuencias de la misma eran la muerte o

la esclavitud, se hizo cada vez mas real en la medida que
la vida o la libertad del deudor se hallaran menos
amenazadas.

En ese derecho, todo acto que significara disminución

del patrimonio del deudor era atacable, con carácter
amplio, por la acción Paulina (o revocatoria), cuyos
extremos procesales eran el consilium fraudis y
el eventus damni, requiriéndose además el conscius
fraudis para la revocación de actos a título oneroso. Las
instituciones de Justiniano continuaron por esa
vía procesal, siendo su pensamiento ordenador la
restitutio in pristinum statum del patrimonio del deudor.
En el fondo- señala de semo- la acción Paulina surge de
dos institutos clásicos que se fusionan: el interdictum
fraudatorium, que atacaba los actos fraudulentos
del deudor después de la missio in Bona, debiendo,
además, promoverse antes de la venditio bonorum; y la
acción Paulina, que los ataca antes o con posterioridad a
la posesiónde los bienes, pero que debe promoverse solo
después de la venditio bonorum.

El campo de esta última acción fue extendiéndose

durante el llamado derecho intermedio, pasando
el período de sospecha a Francia, como consecuencia de
la gravitación de la legislación estatutaria de las
ciudades italianas e ingresando en la plaza cambiaria de
Lyon (1667), para quedar registrado en la famosa
ordonnance pour le commerce de 1673.

Luego de este pantallazo -mas referencial que histórico y

tendiente a dar una idea de los remoto de éstas
instituciones falenciales- pasamos por alto las más o
menos acostumbradas menciones de los códigos francés
e italiano sobre la normativa actual y consideramos
procedente situar al lector frente a los tres sistemas
mas generales en que se ha clasificado
la solución del período de sospecha.

A) sistema Sajón y anglosajón(Alemania, suiza e

Inglaterra): establece un período fijo, anterior a la fecha
del auto de quiebra, variable según la naturaleza del acto
que comprende (oscila de pocos días a varios años).

B) sistema francés: no hay límite de tiempo para

la determinación de la fecha de cesación de pagos,
pudiendo retrotraerse a varios años de la sentencia
declarativa de quiebra.

C) sistema italiano: la retroacción se halla determinada

por una fecha límite(generalmente uno o dos años a
contar del auto declarativo de quiebra).
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/per%C3%ADodo-de-sospecha/per%C3%ADodo-
de-sospecha.htm