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EL HIJO DE CRIANZA EN COLOMBIA

Leonardo Acosta Arengas

Lina María Araújo Quiroga*

Resumen
Este ensayo es producto del homónimo proyecto adelantado por el Semillero de
investigación en hermenéutica jurídica – Hermes – del Centro de Investigaciones
Socio Jurídicas de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, y pretende analizar
la figura del Hijo de crianza en Colombia, determinando si existe en nuestro
ordenamiento jurídico y qué derechos tiene.

Palabras clave
Hijo de crianza,Caso difícil, Hermenéutica, Positivismo axiológico, Jurisprudencia

Abstract
This essay is product of the research called “The foster son in Colombia: myth or
reality” developed by Hermes, which tries to analyze the juridical viability of the
existence of the foster son in Colombian Law and, if it does, how it is regulated in
our system.

Key words
Foster son, Hard case, Hermeneutics, Axiological positivism, Jurisprudence.

*Estudiantes de séptimo semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga,

UNAB, pertenecientes al Semillero de investigación en hermenéutica jurídica –Hermes-, del Grupo de
Hermenéutica Jurídica del Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la UNAB. Correo electrónico:
Hermes@unab.edu.co.
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Introducción

Este ensayo es producto de la investigación en curso“El hijo de crianza en

Colombia: mito o realidad”, adelantado al interior del Semillero de investigación en
hermenéutica jurídica, Hermes, cuyo objetivo general es analizar la figura del Hijo
de crianza en el ordenamiento jurídico colombiano.
El proyecto parte de las siguientes preguntas: ¿Existe el Hijo de crianzaen el
Derecho colombiano? Si existe, ¿Qué derechos tiene éste frente a sus padres de
crianza, y viceversa? La investigación se justifica en la medida en que el Hijo de
crianza es un caso difícil, lo cual se explicará en el siguiente aparte.
En el tercer punto del ensayo se definirán brevemente los conceptos de
ordenamiento jurídico a partir del “positivismo axiológico” y de Hijo de crianza
sobre los cuales se apoya el proyecto, distinguiendo este último del concepto de
Adopción.
Entrando en materia, en el cuarto punto se realizará un análisis descriptivo de las
sentencias sobre Hijos de crianza proferidas por la Corte Suprema de Justicia,
Consejo de Estado y Corte Constitucional, a partir de la Constitución de 1991,
graficaremos una línea jurisprudencial conforme el trabajo de Diego López Medina
y analizaremos la corrección de algunas de estas decisiones a partir de la teoría
de la argumentación jurídica de Alexy. Por último, se establecerán algunas
conclusiones en las que se dejarán abiertas las puertas para desarrollos
posteriores de la figura en cuestión.

Planteamiento del problema - pregunta

Conforme lo anterior, la pregunta trascendental del proyecto es: ¿Existe el hijo de

crianza en el ordenamiento jurídico colombiano? En efecto, no es posible
avanzaren la solución de los problemas relativos a los derechos y obligaciones del
hijo de crianza sin antes determinar si existe o no, pues perfectamente podríamos
divagar en especulaciones sin sentido. Para ello debemos definir primero el
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concepto de “ordenamiento jurídico” (Derecho), para posteriormente determinar si

es viable su existencia en el ordenamiento colombiano.

Metodología
Para el desarrollo de los objetivos el proyecto se estructura en cuatro (4) fases:
1. Descriptiva: en la cual se realizará una revisión de las fuentes legales y
jurisprudenciales y se hará una recopilación de las sentencias de las altas
cortes sobre el hijo de crianza, describiendo las posibles situaciones en las que
se puede encontrar alguien para ser catalogado como hijo de crianza, así como
los posibles conflictos judiciales que se pueden presentar sobre la materia.
2. Hermenéutica jurídica: consistente en el análisis jurídico de las sentencias
recopiladas en la fase anterior a partir de una perspectiva teleológica-
sociológica, con el fin de extraer las reglas jurisprudenciales correspondientes
que nos permitan afirmar o negar la existencia de la figura del hijo de crianza
en Colombia, y construir las líneas jurisprudenciales pertinentes.
3. Analítica: en donde se analizará la validez de los argumentos esgrimidos
por los jueces nacionales para afirmar o negar la existencia del hijo de crianza
en Colombia, previos unos criterios teóricos determinados.
4. Crítica: que atiende al aporte del semillero en la construcción de un discurso
jurídico tendiente a clarificar la situación jurídica de los hijos de crianza en
Colombia.

Avances:

El hijo de crianza es un caso difícil

Una ojeada restringida a la legislación colombiana sobre la clasificación de los
hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos (L. 29/82, art. 1°), dejaría
inmediatamente por fuera la figura del hijo de crianza, haciendo inviable la
presente investigación en virtud del principio de legalidad. A lo anterior también
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podría sumarse el hecho de que los asuntos relativos a la filiación y el estado civil
son de orden público y por ende de competencia exclusiva del legislador, lo que
terminaría por enterrar toda pretensión de reivindicar una figura jurídica de tal
naturaleza, desarrollada por vía jurisprudencial.
A primera vista nos encontramos, pues, ante un caso fácil. Diego López Medina
(2007), dice que un caso fácil se presenta cuando existe una “situación de
isonomía” entre la norma y el hecho, lo que permite subsumirlo perfectamente en
la hipótesis fáctica prevista en la proposición normativa. Basta con afirmar que la
Ley no prevé la figura del hijo de crianza para afirmar que ésta no existe. Sin
embargo, esta perspectiva implica la asunción de una postura hermética, cerrada
e inmóvil del Derecho, en el que éste es concebido como monopolio del legislador,
reduciendo la totalidad del derecho a la totalidad de la ley. Asumir este
presupuesto epistemológico, correspondiente al modelo teórico de la Exégesis
francesa de mediados de siglo XIX, sería algo parecido a regresar a la teoría
geocéntrica en la astronomía.
Afortunadamente para nosotros no hace falta una De
revolutionibusorbiumcoelestium (Nicolas Copernico (1543), De las revoluciones
de las esferas celestes. Danzing), ni necesitamos de un giro copernicano en el
campo del derecho para la superación de ideas jurídicas obsoletas, puesto que ya
se dio: en 1899, con la publicación de la Méthodede François Geny, se firmó la
partida de defunción de una Exégesis agonizante que había demostrado su
incapacidad para dar respuesta a las necesidades de una realidad social
sustancialmente distinta a la de la expedición del Code, luego de casi un siglo de
inmovilidad interpretativa y petrificación del derecho. No existe en la actualidad
una Teoría del Derecho seria que equipare el derecho a la legislación
Superado el primer obstáculo, el presente trabajo se justifica en la afirmación del
hijo de crianza como un caso difícil
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Un caso es difícil o complicado cuando: i) no existe una norma aplicable al caso, o,

por el contrario, ii) hay conflicto entre diversas normas que lo regulan; también se

da en los casos en que existe una norma con iii) diversas interpretaciones, o con

iv) supuestos de hecho o v) consecuencias de derecho múltiples. (Robert Alexy

(1978), Teoría de la argumentación jurídica: La teoría del discurso racional como

teoría de la fundamentación jurídica (pp 23 y 216) Madrid, Centro de estudios

constitucionales.

en la medida en que existe un conflicto entre la legislación y la jurisprudencia:

aquélla no lo regula, y ésta tangencialmente lo ha desarrollado. Empero, este
conflicto no se reduce a una mera antinomia normativa, sino que involucra
derechos fundamentales que eleva la discusión al plano de los principios.
En la jurisprudencia colombiana reciente encontramos un significativo número de
sentencias en las que vemos a los jueces referirse al hijo de crianza, no solamente
como un mito, una figura meramente decorativa, cuya existencia es
intrascendente, sino que en algunas ocasiones se le ha dado un tratamiento
jurídico de sujeto de derechos y obligaciones en relación con sus padres de
crianza, derivado del reconocimiento de una realidad social en la que lo familiar va
más allá del vínculo sanguíneo o civil, atendiendo en este caso al vínculo afectivo
y a la posesión notoria del estado de hijo (de crianza), y que por tanto nos hace
pensar que dicha figura es más que una fantasía jurisprudencial para constituirse
como una realidad.
Como más adelante veremos, existen casos en los que se ha reconocido la
prevalencia de los derechos del hijo de crianza sobre los trámites administrativos
de instituciones estatales e incluso también sobre los derechos de los padres
biológicos, con fundamento en el interés superior del menor. También existen
casos en donde se han reconocido los derechos de los padres de crianza a
reclamar perjuicios morales en casos de responsabilidad estatal, pensión de
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sobrevivientes, subsidio familiar, y a ser preferidos en el proceso de adopción

como padres adoptantes del menor.
Por tales razones se hace necesario realizar un análisis de fondo de la figura del
hijo de crianza en Colombia, que responda a las preguntas de qué es el hijo de
crianza y qué derechos y obligaciones tiene en relación con sus padres de crianza,
y viceversa: cuál es la situación jurídica de los padres de crianza.
La presente investigación tiene, por consiguiente, un valor teórico y práctico;
teórico, por cuanto no existen estudios serios relativos a la figura del hijo de
crianza, y una sistematización sobre la figura constituiría un aporte a la dogmática
jurídica; por otro lado, los resultados de la investigación tienen implicaciones
prácticas en la medida en que se clarifique la situación jurídica en la que se
encuentran muchas personas.

Resultados parciales

¿Qué es el hijo de crianza?

Para responder a la pregunta fundamental de si existe o no el Hijo de crianza en el
ordenamiento jurídico colombiano, primero debemos definir estos conceptos.

Definición de “Hijo de crianza”

El hijo de crianza es un fenómeno social no previsto en la ley pero reconocido por
vía jurisprudencial, que hace referencia a aquella persona que en relación con otra
llamada “padre o madre de crianza” ocupa el lugar de un hijo en virtud del lazo
afectivo que los une, sin que exista un lazo de consanguinidad ni civil originando
en un momento determinado derechos y obligaciones

 Hipótesis: Nos referimos a unas proposiciones que son aceptables,

formuladas a través de lo encontrado mediante el análisis de algunas
sentencias, y que nos sirven para resolver de forma alternativa el problema
que nos ocupa.
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Entenado: (De antenado).Significa hijastro, hijo de uno solo de los cónyuges

respecto del otro. Es decir, es quien tiene vínculos de consanguinidad con uno de
ellos. A continuación, citaremos algunos ejemplos sacados de la mitología y la
biblia, esto con el fin de partir de casos para realizar luego formulaciones
generales, correspondientes al método inductivo.

1. Jesús de Nazaret: quien es hijo biológico de María pero no de José. En

estos pasajes de la biblia se evidencia, cómo José, actuó como padre de Jesús
y cómo el pueblo lo tenía como tal, a pesar de ser hijo únicamente de María.
Lucas 1, 30 -31: “Mas el ángel le dijo: ¡Oh María! No temas, porque has
hallado gracia en los ojos de Dios. Sábete que has de concebir en tu seno,
y tendrás un hijo, a quien pondrás por nombre Jesús.”
2. Hércules es entenado. Es solo hijo de Alcmena, y no de Anfitrión su
esposo.

Expósito: (Del lat. exposĭtus, expuesto)Es el recién nacido, abandonado,

expuesto o confiado a un establecimiento benéfico.
Un ejemplo de esto lo traímos desde la historia de Roma, es Rómulo y Remo,
quienes fueron expósitos, al ser recogidos y cuidados por el pastor Fáusto y su
mujer AcaLarentia.
 Elementos esenciales de la definición

Inexistencia de vínculo de consanguinidad y civil

Las tres formas de parentesco que se establecen en el código civil, son:
consanguinidad, civil y afinidad. En el caso del hijo de crianza, no existe vínculo
de consanguinidad debido a que el hijo de crianza es un menor ajeno al círculo
familiar, -entendiendo como círculo familiar, la unión que hay entre los integrantes
de la familia por algún tipo de parentesco-, convirtiéndose después enmiembro de
éste, sin llegar a ser adoptado posteriormente.
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Existencia de vínculo afectivo natural al de un padre y un hijo

La vinculación afectiva es una relación recíproca, afectuosa y fuerte que existe
entre los niños y sus padres, si ellos desde temprana edad, no han experimentado
sensaciones como caricias, abrazos, arrullos, muy seguramente cuando estén en
una edad adulta, les será difícil relacionarse afectivamente con otras personas, por
eso es muy importante, que desde pequeños reciban demostraciones sensibles de
afecto.
El mantenimiento de estos vínculos se convierte en prioridad para el sano
desarrollo, puesto que son un factor protector para el sujeto en todas las etapas
del ciclo vital, reduciendo su vulnerabilidad frente a los factores estresantes
físicos, mentales, sociales o de cualquier naturaleza y permitiéndole hacer frente a
los mismos con mayor capacidad de afrontamiento. Cuando ocurre una pérdida
significativa, es decir, que está relacionada con los vínculos afectivos, se produce
duelo. El niño sufre con la desaparición de los diferentes lazos de unión con otras
personas, sus juguetes o su propio cuerpo y finalmente reparan el sufrimiento
mediante la elaboración del duelo. Para que esta reparación se dé
satisfactoriamente como parte de su proceso vital, es fundamental que reciban el
acogimiento y acompañamiento de adultos significativos.
Como se verámás adelante en algunos análisis jurisprudenciales sobre hijos de
crianza, se muestra cómo ellos sufrieron ese duelo al desaparecer ese
vínculopuesto que fueron retirados de sus familias de crianza en perjuicio de su
integridad y estabilidad psicológica.

Prueba del vínculo afectivo: posesión notoria del estado de hijo (de crianza)

Antes que todo, en este punto se hace referencia a la posesión notoria, no como
un elemento de la definición del hijo de crianza, sino como un medio de prueba
para demostrar el vínculo afectivo existente. Dicho esto, pasamos a analizar en
qué consiste la posesión notoria.
Aquí es de utilidad la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, sentencia del 7 de abril de 1953, magistrado ponente Alfonso Bonilla
Gutiérrez, Gaceta Judicial, Tomo 74, páginas 578-618:
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“[T]res son los requisitos indispensables para configurar la posesión [notoria] del
estado civil de hijo natural: 1º Que el respectivo padre o madre haya tratado al hijo
como tal, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento; 2º que los
deudos y amigos del padre o madre o el vecindario del domicilio en general, lo
hayan reputado como hijo de dicho padre o madre, a virtud de aquel tratamiento; y
3º que las relaciones de tal género entre el padre o madre e hijo y la reputación
aludida hayan durado diez años, al menos, en forma continua” (G.J., T. LXXIV, p.
592).
Esto se traduce en los tres requisitos o elementos de la posesión notoria del
estado civil: 1º Trato (padre-hijo), 2º Fama (deudos, vecinos) y 3º Tiempo (10 años
-hoy 5 años, a partir de la Ley 75 de 1968-).
Ninguno de los primeros dos requisitos por sí solos, aun cumpliendo el requisito
del tiempo, es idóneo por sí para probar la posesión notoria del estado civil. “Es
absolutamente necesario que la reputación [o fama] sea consecuencia del trato y
asistencia que el presunto padre le haya dado al hijo. Los dos primeros requisitos
son, pues, inseparables (...) Igualmente, para establecer la prueba de posesión
del estado de hijo natural, es condición esencial que la doble situación
comentada [trato y fama] haya tenido una duración mínima de diez años
continuos” (hoy 5 años) (G.J., T. LXXIV, p. 593)

Diferencias entre Hijo de crianza e hijo adoptivo

Magistrados tanto de la Corte Constitucional, Sentencia T495/97 ( M.P. Carlos

Gaviria Díaz: 3 de octubre de 1997). La cual trata del caso de un expósito que es
acogido por una pareja de cónyuges sin hijos, quien luego ingresa al Ejército
Nacional y es dado de baja en combate, por lo que los padres de crianza solicitan
el reconocimiento de pensión de sobrevivientes. En un aparte de la sentencia la
Corte ordena que, para efectos del reconocimiento de la pensión, los padres de
crianza “sean tratados como si fueran los padres adoptivos” del soldado fallecido,
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cuando nunca existió entre ellos el negocio jurídico de adopción; sobre esto
volveremos después.
Y así como el Consejo de Estado han tomado decisiones incorrectamente debido
a que no han tenido claridad suficiente respecto de los conceptos mencionados.
La incorrección de esas decisiones estriba en que no están debidamente
fundamentadas sobre Adopción. Desde el punto de vista externo según Robert
Alexy (1978), La fundamentación externa del discurso jurídico se refiere a la
corrección de las premisas que sirven de fundamento de la decisión, ya que son
contrarias a nuestra dogmática jurídica. Por dogmática jurídica entiéndase, en
términos de Larenz, la ciencia del derecho en sentido estricto
Por esta razón es necesario distinguir entre el hijo de crianza y el hijo adoptivo, o,
hablando en términos de institutos, entre el Prohijamiento de crianza y la
Adopción. El término “prohijamiento” viene del latín “pro” (por) y “filius” (hijo), que
significa “tener por hijo”. Por esta razón hemos querido darle el nombre de
“prohijamiento de crianza” al instituto que gobierna la relación entre padre e hijo de
crianza.
Existen al menos tres diferencias entre el prohijamiento de crianza y la adopción,
relativas a su i) naturaleza, ii) causa y iii) efectos.
i- En relación a su naturaleza: por prohijamiento de crianza nos referimos a la
relación jurídica de facto existente entre una o varias personas (llamados padres
de crianza) que acoge(n) como hijo suyo a otra persona que no lo es por
naturaleza o por adopción legalmente celebrada. Decimos que esta relación
jurídica es de facto porque no está regulada como tal en nuestra legislación, pero
sí hace parte de una realidad social que el Derecho, como producto humano, no
puede desconocer, y de hecho no la desconoce, en la medida en que existen
numerosas decisiones judiciales que tangencialmente han venido desarrollando la
figura.
Por el contrario, respecto a la adopción, si bien ésta crea una relación jurídica
entre adoptante(s) y adoptivo referente a las obligaciones recíprocas que surgen
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entre éstos, lo cierto es que dicha relación surge-no de facto, sino- de un negocio
jurídico.
Este negocio jurídico de la adopción, en nuestra legislación, no es de forma libre
sino impuesta, o, en términos de nuestro Código Civil, es solemne y de sujetos
calificados.
Es solemne en cuanto a que la adopción se lleva mediante un trámite
administrativo que inicia con un proceso de restablecimiento de derechos, llevado
por el Defensor de Familia, seguido por un acto administrativo en donde se
decreta la adoptabilidad, que únicamente puede ser proferido por el Defensor de
Familia. Concluido esto, se inicia un trámite judicial en donde mediante apoderado
se presenta la demanda de adopción, que termina con sentencia.
Esta solemnidad se manifiesta también, en primera medida, en que la autoridad
competente para desarrollar programas de adopción, es solamente el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones autorizadas por este. En
cuanto a la procedencia, solo se pueden adoptar a los menores de 18 años
declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido
consentida previamente por sus padres. Este consentimiento es una manifestación
informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo (a) por parte de quienes
ejercen la patria potestad, el cual debe ser válido civilmente e idóneo
constitucionalmente.
No todas las personas son aptas para adoptar, el código de Infancia y
adolescencia establece como requisitos los siguientes: quien siendo capaz, haya
cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y
garantice identidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una
familia adecuada y estable al niño (a) o adolescente.
El carácter solemne del negocio jurídico de la adopción se opone al carácter de
facto que supone la relación del prohijamiento de crianza.
ii- En relación con su causa, entendida ésta como la razón de ser del negocio,
la cual “se identifica con la función económico-social del negocio entero” en el
ordenamiento jurídico y la sociedad, la adopción se distingue del prohijamiento de
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crianza en la medida en que éste, en estricto sentido, no tiene causa (porque,

como se vio arriba, no es un negocio), es decir, no tiene una función que cumplir a
la luz del ordenamiento jurídico.
Por el contrario, la adopción sí tiene una causa, relativa con la función que
ésta cumple, a saber, la de ser una medida de protección del menor en la
que por medio de la vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tiene por
naturaleza, esto lo establece el Código de la infancia y la adolescencia
(CIA). Ley 1098 de 2006. Art 61.
Y en relación con sus efectos, la adopción crea entre los sujetos -
adoptante(s) y adoptivo- un vínculo de filiación de naturaleza civil, en virtud
del cual éste pasa a ser hijo de aquél(los), e igualmente se forman vínculos
de parentesco con los parientes de su(s) adoptante(s).
Por el contrario, la relación de prohijamiento de crianza no tiene ningún
efecto legal en la medida en que no está regulada en la legislación; por
ende, todo efecto jurídico que los jueces atribuyan –como ya lo han hecho-
a dicha relación, será un efecto extra-legal.

El hijo de crianza en la jurisprudencia colombiana

“El derecho evoluciona y se transforma constantemente, porque se

desarrolla en el tiempo que lo modifica, y se transforma con entera y
completa independencia de las voluntades individuales y de acuerdo
con las diversas manifestaciones del espíritu popular" SAVIGNY.

1.1. Síntesis de lo que se hizo

Partiendo de lo que se planteó al comienzo de este escrito, esto es, la no

regulación de la figura del hijo de crianza dentro de nuestra legislación nacional; o
mejor, con algo de criticidad propia de la escuela histórica alemana: el
desconocimiento por parte del legislador del “espíritu del pueblo”, de una
realidad jurídica que envuelve nuestro entorno, decidimos optar por remitirnos a la
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jurisprudencia y buscar en la mayor medida posible providencias que nos

indicaran de manera siquiera sumaria la existencia de la figura del hijo de crianza
en el ordenamiento jurídico colombiano. Pues bien, nuestro marco fue concreto,
tomamos como punto de partida la expedición de la carta política del 91
abarcando de esta manera los fallos por parte del consejo de Estado, la corte
suprema de justicia y la naciente Corte Constitucional. En la recopilación
jurisprudencial nos encontramos con 16 providencias, tres correspondientes a la
Corte suprema de justicia, tres más al consejo de Estado y las diez restantes, a la
corte Constitucional; tales fallos judiciales desarrollaban temas como i)Pensión se
sobrevivientes, ii) Reclamación de perjuicios morales y materiales en falla del
servicio por causa imputable al Estado, iii) Derecho del niño a tener una familia y
no ser separado de ella iv) Vínculo afectivo que naturalmente debe existir entre
una madre y un hijo y iv) Subsidio familiar.

A continuación en la figura No. 1 exponemos la identificación en particular de cada

sentencia, junto con el problema jurídico, la tesis de la corte y la hipótesis en que
se desarrolló el hijo de crianza.
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Puntos principales resaltados en las providencias Figura No. 1

No Corporación Problema Tesis Hipótesis

1 C.S.J ¿Puede una persona en condición de hijo de SI Entenado

Sección Laboral crianza e integrante del grupo familiar del
Fecha: 16/05/2002 causante ser acreedor de la pensión de
M.P.: Francisco sobreviviente de éste del cual dependía
Escobar Enríquez económicamente?

2 ¿Tienen derecho a la pensión de sobrevivientes NO Expósito

C.S.J los padres de crianza, respecto de su hijo de
Sección Laboral crianza fallecido. del que cuidaron desde la
Fecha: 14/08/2007 edad de año y medio de nacido, creándose
M.P.: Isaura Vargas entre ellos lazos afectivos propios de padres
Díaz biológicos con su hijo, así no esté acreditado el
parentesco conforme a las reglas del código civil
tal como lo exige el parágrafo del art. 47 de la
ley 100 de 1993?
3 NO Entenado
C.S.J ¿Tiene derecho a la pensión de sobrevivientes
Sección Laboral el hijo de crianza (Entenado) respecto de su
Fecha: 29/07/2008 padre de crianza fallecido, en donde surgieron
M.P.: Isaura Vargas lazos afectivos después de tres años y medio de
Díaz convivencia y en donde éste asumió su
manutención y cuidados, así la figura del hijo de
crianza no esté comprendida en las
disposiciones del código civil que regula el
vínculo entre padres e hijos y que requiere el
parágrafo del art. 13 de la ley 100 de 1993 para
otorgar la pensión de sobrevivientes?
4 1) Tiene derecho el hijo de crianza a ser SI Entenado
Consejo de Estado indemnizado por perjuicios morales por la
Sección 3 muerte de su padre de crianza, ocurrida por
Fecha: 26/03/2008 causa imputable al Estado?
M.P.: Enrique Gil
Botero 2) En la misma situación, tiene derecho ese hijo
de crianza a ser indemnizado por perjuicios
materiales, en la modalidad de lucro cesante?

5 Consejo de Estado SI Expósito

Sección 3 ¿Tiene derecho a ser indemnizada por
Fecha: 28/01/09 perjuicios morales la madre de crianza cuyo hijo
M.P.: Enrique Gil de crianza ha sido víctima de una falla del
Botero servicio por parte del Estado?
6 ¿Se vulneran los derechos a la igualdad, a la SI Expósito
Consejo de Estado dignidad humana, a la seguridad social y a la
Sección 4 protección integral de la tercera edad y de la
Fecha: 06/05/2009 familia cuando el ejército Nacional no otorga la
M.P.: Martha Teresa pensión de sobrevivientes a los padres de
Briceño crianza respecto de su hijo de crianza miembro
de las FFAA muerto en combate del cual se
hicieron cargo cuando murieron sus padres
bilógicos, y al que le brindaron el cuidado, y
sostenimiento propios de los padres biológicos
con su hijo?
7 Corte Const. NO Expósito
Sentencia: ¿Resulta violatorio al principio de solidaridad
T-217/94 social y a los derechos fundamentales de tener
Fecha:02/05/1994 una familia y a no ser separado de ella, y de
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M.P.: Alejandro libertad de expresión; el accionar del ICBF

Martínez Caballero respecto al hecho de separar al menor expósito
del hogar sustituto en el que se encuentra y en
el cual se han creado vínculos afectivos?
8 ¿Se violan los derechos fundamentales de la SI Expósito
Corte Const. menor a tener una familia y no ser separado de
Sentencia: ella, al libre desarrollo de su personalidad y a la
T-278/94 libertad de su opinión cuando se le sustrae de
Fecha:15/06/1994 sus padres de crianza con los que convive hace
M.P.: Hernando más de cinco (5) años y se le coloca al cuidado
Herrera Vergara de su madre biológica que no le ofrece ningún
tipo de garantías para su integridad y desarrollo
físico y mental y con la cual la menor no quiere
estar?

9 Corte Const. ¿Tienen derecho los Padres de crianza, a que SI Expósito

Sentencia: se les reconozca la pensión de sobreviviente,
T-495/97 respecto de su hijo de crianza expósito que fue
Fecha:03/10/1997 dado de baja mientras prestaba el servicio
M.P.: Carlos Gaviria militar , así no esté tal figura (padres de crianza)
Díaz contemplada en la legislación como
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes .?
10 Corte Const. ¿Está acreditada entre B, hermana biológica de NO Expósito
Sentencia: A, y éste, el vínculo afectivo que naturalmente
T-592/97 debe existir entre una madre y un hijo?
Fecha:18/11/1997
M.P.: Jorge Arango
Mejía

11 Corte Const. ¿Se violan los derechos fundamentales a la SI Entenado

Sentencia: T- igualdad y a la familia como núcleo integral de la
586/99 sociedad cuando una caja de compensación
Fecha:11/08/1999 familiar se niega a pagar el subsidio al hijo de
M.P.: Vladimiro crianza de la compañera permanente del papá
Naranjo Mesa del menor (bajo la figura de Entenado) por no
estar casada válidamente con el padre de éste
tal como lo dispone el artículo 27 la Ley 21 de
1982?
12 Corte Const. SI Expósito
Sentencia: T- Se vulneran los derechos de [L] en calidad de
715/99 hija de crianza a tener una familia y a no ser
Fecha:27/09/1999 separada de ella, así como el principio de
M.P.Alejandro interés superior del menor, al ser ésta retirada
Martínez Caballero por parte del ICBF de su familia de crianza [A y
B], con la cual permaneció por más de 5 años y
con la cual existe un vínculo afectivo?

13 Corte Const. ¿Se violan los derechos que tiene el hijo de SI Expósito
Sentencia: T- crianza a pertenecer a una familia y no ser
941/99 separado de ella, cuando éste ha convivido por
Fecha:25/11/1999 más de dos años en su seno, creándose
M.P.: Carlos Gaviria vínculos afectivos; y por una decisión del ICBF
Díaz es retirado y puesto en un ambiente totalmente
diferente para el menor?
14 Corte Const. ¿Se le vulnera el derecho a un menor a tener No Expósito
Sentencia: T- una familia y no ser separado de ella; y a sus
893/00 padres de crianza el derecho al debido proceso,
Fecha:17/07/2000 a recibir información verás e imparcial y a
M.P.: Alejandro presentar peticiones respetuosas, cuando el
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Martínez Caballero ICBF después de haber puesto al menor bajo el

cuidado de éstos como hogar sustituto y
habiendo dejado prolongar la permanencia del
menor por 3 años en ese hogar en el que se
crearon relaciones afectivas propias de los
padres biológicos con su hijo, lo retiraron de
manera sorpresiva y abrupta sin haberlos
notificado de tal actuación y además, les
impidieron la posibilidad de iniciar el proceso de
adopción de este menor utilizando información
imprecisa?

15 SI Expósito
Corte Const. ¿Se violan los derechos fundamentales de una
Sentencia: T- menor, en particular su derecho a tener una
292/04 familia y no ser separada de ella, por la decisión
Fecha:25/03/2004 del ICBF de retirarla del hogar de quienes
M.P.: Manuel José hicieron el papel de padres de crianza por casi
Cepeda Espinosa dos años (y con los cuales se crearon vínculos
afectivos propios de los padres biológicos con
su hijo) y ubicarla en un hogar sustituto
16 Corte Const. ¿Se viola el interés superior del menor y su SI Expósito
Sentencia : T- derecho a tener una familia y a no ser separado
497/05 de ella cuando se intenta separarlo de su familia
Fecha:13/05/2005 de crianza?
M.P.: Rodrigo
Escobar Gil ¿Se traslada el ámbito de protección del
derecho a la familia del menor hacia su familia
de crianza cuando se han desarrollado vínculos
afectivos cuya perturbación perjudicaría su
interés superior?

1.2. Líneas jurisprudenciales

Debemos hacer la salvedad que aunque el número de sentencias encontradas

respecto al hijo de crianza fueron escasas, (16 sentencias) lo cierto es que fue
posible la construcción de líneas jurisprudencias atendiendo a la analogía u
homogeneidad de algunos temas que en su cuestión fáctica se asimilaban.

PRIMERA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

i) Reciprocidad entre el hijo y los padres de crianza de ser acreedores de la

pensión de sobrevivientes.

¿Es beneficiario el hijo de crianza a la pensión de sobrevivientes respecto sus padres de

crianza y viceversa?
♦ ♦
Corte Suprema de Justicia Corte Suprema de Justicia
SÍ
Sección Laboral Sección Laboral
 17

Fecha: 14/08/2007 Fecha: 16/05/2002

M.P.: Isaura Vargas Díaz M.P.: Francisco Escobar Enríquez
NO ♦ ♦
C.S.J Corte Constitucional
Sección Laboral Sentencia T-495/97
Fecha: 29/07/2008 Fecha: 03/10/1997
M.P.: Isaura Vargas Díaz
M.P.: Carlos Gaviria Díaz
♦
Consejo de Estado
Sección 4
Fecha: 06/05/2009
M.P.: Martha Teresa Briceño

En relación a la anterior línea jurisprudencial, debemos anotar que las dos

decisiones negativas adoptadas por parte de la Magistrada Isaura Vargas Díaz,
esto es, de no conceder el beneficio al hijo de crianza de ser acreedor de la
pensión de sobrevivientes respecto de sus padres de crianza y viceversa,
obedeció a un cambio legislativo en el año 2003. Fue La Ley 797 en su art. 13,
literales A y C, y Parágrafo la cual modificó el art. 47 de la ley 100 de 1993;
disposición que desde nuestro punto de vista perjudicó de cierta forma el
desarrollo de la figura del hijo de crianza y de sus padres de crianza, pues su
limitación fue excesiva por cuanto se debe acreditar la dependencia económica del
beneficiario con el causante al momento de su muerte y además se requiere que
el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el
Código Civil, excluyendo y dejando sin posibilidad alguna de que un hijo de
crianza pueda aspirar a una pensión de sobrevivientes, pues como se explicó al
principio de este escrito, tal la figura no ha tenido ese reconocimiento legal.

SEGUNDA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

ii) Derecho del hijo de crianza a permanecer con su familia de crianza

¿Tiene derecho el hijo de crianza a permanecer con sus padres de crianza cuando se ha
establecidos estrechos vínculos afectivos naturales a los que existen entre los padres y sus hijos
aún en perjuicio de determinaciones del ICBF y de su familia biológica que no le ofrece ningún
tipo de garantías para su integridad y desarrollo físico y mental?
♦
Corte Constitucional
NO Sentencia T-217/94
Fecha: 02/05/ 1994
 18

M.P.: Alejandro Martínez Caballero SÍ

♦
Corte Constitucional
Sentencia T-278/94
Fecha: 15/06/1994
M.P.: Hernando Herrera Vergara
♦
Corte Constitucional
Sentencia T-715/99
Fecha: 27/ 09/1999
M.P.:Alejandro Martínez Caballero
♦
Corte Constitucional
Sentencia T-941/99
Fecha: 25/ 11/1999
M.P.: Carlos Gaviria Díaz
♦
Corte Const.
Sentencia T-292/04
Fecha: 25/03/2004
M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa
♦
Corte Const.
Sentencia : T-497/05
Fecha: 13/05/2005
M.P.: Rodrigo Escobar Gil

Hacemos la salvedad que en la construcción de esta línea jurisprudencial la

sentencia de tutela T-893 de 17 de julio de 2000 con ponencia del Dr. Alejandro
Martínez Caballero no fue incluida, pues si bien tuvo tesis negativa, los hechos
que le dieron desarrollo no se pueden asimilar a las demás providencias en razón
a que tal decisión terminó con al adopción del menor por parte de una pareja
extranjera.

Referencias bibliográficas

Robert ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica (1978), 2ª ed., trad. M. Atienza

e I. Espejo, Madrid: CEPC, 2007.
Nicolas Copernico (1543), De las revoluciones de las esferas celestes. Danzing
 19

Emilio BETTI, Teoría general del negocio jurídico (1943), trad. de A. Martín Pérez,
2ª ed., Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959.
Gustav RADBRUCH, Filosofía del Derecho, trad. Wenceslao Roces, Bogotá:
Fondo de Cultura Económica, 1997.
Pedro SERNA, (editor). De la argumentación jurídica a la hermenéutica, 2ª ed.,
Granada: Comares, 2005.

Listado sentencias hijos de crianza

1. CSJ Laboral, 6 May. 2002, Francisco Escobar Enríquez.

2. CSJ Laboral, 14 Ago. 2007, Isaura Vargas Díaz.
3. CSJ Laboral, 29 Jul. 2008, Isaura Vargas Díaz.
4. CE 3, 26 Mar. 2008, Enrique Gil Botero.
5. CE 3, 28 Ene. 2009, Enrique Gil Botero.
6. CE 4, 6 May. 2009, Martha Teresa Briceño (Tutela).
7. CConst, T-217/94, Alejandro Martínez Caballero.
8. CConst, T-278/94, Hernando Herrera Vergara.
9. CConst, T-495/97, Carlos Gaviria Díaz.
10. CConst, T-592/97, Jorge ArangoMejía.
11. CConst, T-586/99, Vladimiro Naranjo Mesa.
12. CConst, T-715/99, Alejandro Martínez Caballero.
13. CConst, T-941/99, Carlos Gaviria Díaz.
14. CConst, T-893/00, Alejandro Martínez Caballero.
15. CConst, T-292/04, Manuel José Cepeda Espinosa.
16. CConst, T-497/05, Rodrigo Escobar Gil.
17. C Const., T-495/97, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
18. CE 4, 6 May. 2009, M.P. Martha Teresa Briceño.
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