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Allan R. Brewer-Carías
CONSTITUCIÓN, DEMOCRACIA
Y CONTROL DEL PODER
Prólogo de
FORTUNATO GONZÁLEZ CRUZ
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© by Allan R. Brewer-Carías
www.allanbrewercarias.com
abrewer@bblegal.com
Depósito Legal: __________________
ISBN: ___________
Diagramación y montaje:
Book Antigua 10,5 Interlineado Exacto 12,5,
Editorial Jurídica Venezolana
Torre Oasis, Av. Francisco Solano López, Nivel Planta, Local N° 4.
Apartado Postal 17.598 - Caracas 1015-A, Venezuela
Teléfonos: 762-25-53/762-38-42/Fax: 763-52-39
Email: fejv@cantv.net
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PRÓLOGO
Ha querido el Dr. Allan Brewer Carías que este libro fuese una coedición entre
la Editorial Jurídica Venezolana y el Centro Iberoamericano de Estudios Provinciales
y Locales (CIEPROL) de la Universidad de Los Andes. Sus vínculos con el CIEPROL
parten desde antes de la fundación de esta Unidad Académica, pues en compañía de
don Luciano Parejo Alfonso, concurrió a la sesión extraordinaria del Consejo de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, cuando se iniciaba el feriado de Semana
Santa del año 1994, en la que hicimos la presentación formal del Proyecto Académico.
Desde entonces ha sido un fiel y entusiasta compañero de viaje, acompañando al
equipo que conformamos el CIEPROL en el fascinante camino de la investigación, la
docencia y la extensión, y en la divulgación de lo que hacemos a través de las páginas
de la revista PROVINCIA. Para la Universidad de Los Andes y para el CIEPROL
constituye un honor y un deber copatrocinar esta obra, con más razón ahora cuando
comienza el primer Curso de Especialidad en Derecho Administrativo que se realiza
en nuestra Academia, y que quien escribe comparte la grave responsabilidad de dirigir
el CIEPROL y presidir la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional.
Muchas virtudes admiramos de Allan Brewer Carías, más, desde la perspecti-
va de la misión que nos hemos propuesto en el CIEPROL, destaca la coherencia. Es un
intelectual que guarda fidelidad absoluta a sus principios y valores, siendo integral la
correspondencia entre el pensamiento que manifiesta en sus libros y escritos, con las
proposiciones que realiza y el testimonio de su vertiginosa actividad vital. Así, pocos
en Venezuela han defendido con tanta vehemencia al Municipio y a la Provincia. Sus
escritos le dan un sólido fundamento teórico al federalismo, a la descentralización, a la
aspiración que tenemos los venezolanos de construir un mejor destino desde nuestros
lugares. Siendo caraqueño, está claro que el desarrollo armónico del territorio nacional
beneficia tanto a la capital como a la Provincia, al menguar las presiones de todo tipo
que congestionan a Caracas y disminuye la calidad de vida de sus habitantes, como
ampliar las posibilidades de bienestar lejos del centro del poder. Dolores Aguerrevere
(2003) destaca la obra breweriana sobre Caracas en sus facetas jurídica, política, de
historiador y de urbanista (Tomo I. p. 801 y ss.). Respecto del federalismo, la descen-
tralización y el Municipio, son líneas transversales de toda la obra de Allan Brewer
Carías. Sus intervenciones en la Asamblea Nacional Constituyente son el mejor
testimonio del respeto que tiene por la provincia venezolana y la consideración que le
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merecen sus valores y potencialidades. Ninguno de los diputados constituyentes
defendió con mayor pertinencia el principio federal, ni con tanta pasión y conocimien-
to al Municipio. Fue Allan Brewer Carías la voz de los venezolanos que habitamos en
el ancho espacio de la geografía nacional, y si el principio federal quedó galvanizado en
la parte dogmática fue en gran medida por su empeño. Lamentablemente el diseño
institucional del Estado no fue consecuente con los principios, pero quedan sus votos
salvados como testimonio de su compromiso y lealtad. Esta actitud como intelectual,
como constituyente y como político se corresponde con sus afectos, sus gustos y sus
querencias. Allan posee una casa en San Rafael de Mucuchíes, el pueblo más alto de
Venezuela, justo al frente de su plaza Bolívar y allí ha sabido de las labores agrícolas,
paladeado el particular sabor de unas papas cosechadas con sus manos y la emoción de
una trucha pescada en los ríos cristalinos y torrentosos de los Andes. En Mérida
conoció el extraño significado de una corrida de toros, el desafío de los despeñaderos de
la Sierra Nevada, la algarabía de su ambiente estudiantil y la solemnidad de su
Academia. “Brewer es un milagro de la naturaleza exuberante del trópico venezolano”
dijo el profesor español Eduardo García de Enterría en el discurso en el acto de
presentación de la obra: El derecho público a comienzos del Siglo XXI, Estudios en
homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, que se incluye en este libro.
Fruto del intenso trabajo intelectual de Allan Brewer Carías es este libro, que
contiene algunas de sus últimas producciones, enlazadas entre sí bajo el título “Cons-
titución, Democracia y Control del Poder”. Está dividido en seis partes, la primera de
ellas sobre los problemas del Estado de Derecho frente al autoritarismo. Se trata de un
estudio de la evolución de las instituciones democráticas venezolanas a partir de la
entrada en vigencia de la Constitución de 1999, en particular de su régimen electoral.
Aprovecha el autor la ocasión que le brindan los discursos de orden en diversos actos
académicos para hilvanar sus análisis desde la perspectiva constitucional, y abordar
las vicisitudes de las instituciones que se suponen debe garantizar el ejercicio pleno de
las libertades democráticas, y los derechos a la participación política y al sufragio.
Incorpora el discurso que no pronunció en el acto de nuestra toma de posesión como
Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional, que no se pudo
realizar en la fecha prevista inicialmente como consecuencia de la inestabilidad
política que sufre nuestro país. Se incorpora además su Ponencia presentada en las IV
Jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público, efectuada en la Universidad
Externado de Colombia, en Bogotá, que se refiere a “La Penta División del Poder y el
Secuestro del Poder Electoral”. Luego, en la segunda parte, trata los temas del federa-
lismo, la descentralización y los problemas de las Constituciones estadales por el
carácter reglamentario del diseño territorial del Estado en la Constitución de 1999. La
tercera parte la dedica al estudio de la protección de los derechos humanos en América
Latina y en el Proyecto de Constitución Europea, en particular al Amparo Constitu-
cional y al papel de la fuerza pública en un Estado de Derecho. En la cuarta y en la
quinta parte se publican trabajos de derecho constitucional comparado; y por último
se recogen en este libro, las intervenciones realizadas en el acto de la presentación del
Libro Homenaje al profesor Brewer Carías, efectuado el 3 de diciembre del 2004 en la
Universidad Carlos III de Madrid.
En la obra de Allan Brewer Carías hay una línea continua que marca toda su
obra y que es pertinente destacar aquí, que es uno de sus compromisos intelectuales
esenciales, como es el Municipio. No lo hace por nostalgia, siendo oriundo de una
ciudad cosmopolita, sino porque tiene la convicción de que un Estado Democrático y
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Social de Derecho, para que exista con plenitud y genere bienestar y felicidad a su
población, tiene que repartir generosamente el poder en forma horizontal. Sólo es
posible un Estado que pueda calificarse de esa manera cuando la sociedad tiene
amplias posibilidades para hacer lo que le corresponde, sin la excesiva ni paternal
presencia del Estado; y además si en la arquitectura de lo estatal se coloca en el nivel
primario o básico lo que por naturaleza corresponde a los intereses propios de la vida
local. El principio de subsidiaridad es la brújula que orienta el diseño de las institu-
ciones democráticas, de modo que la sociedad no se vea agobiada por la omnipresencia
del Estado, ni confiscada en sus posibilidades, pero cuente con un Estado fuerte
dedicado a las funciones que le corresponden de acuerdo con los principios del capita-
lismo desarrollado. Este es el núcleo de su pensamiento y por ello puede identificarse
dentro del espectro de las ciencias políticas y jurídicas como uno de los más importan-
tes representantes del federalismo y del municipalismo. En este sentido coincidimos en
la orientación que le hemos dado al trabajo intelectual que realizamos en el CIEPROL
y que tratamos de alimentar, enriquecer y actualizar con esa misma convicción, que,
como se dijo, no se trata ni de una posición nostálgica ni de una cuestión ideológica,
sino práctica. El ejercicio pleno de la libertad se garantiza en una sociedad democráti-
ca, y sólo hay sociedad democrática cuando se reparte el poder en forma territorial, de
modo que sin perder de vista la coherencia e integración que debe haber en el trabajo
del Estado entendido como un todo sistémico, es en sus niveles locales y provinciales
donde se vive o no se vive en democracia, es decir, en libertad, o dicho de otro modo,
en un modelo que permite la atención desde sus propios niveles, de los subsistemas de
derechos subjetivos particulares. Por supuesto que como lo confirma la teoría política
clásica, es la división del poder y la independencia de cada una de sus ramas el presu-
puesto insustituible para la existencia de la libertad, pero sin desparramar recursos y
competencias a lo largo y ancho de un territorio es nugatorio todo intento de progreso
auto sostenido.
Si se ubica la atención de las competencias y los servicios que tienen que ver
con la vida cotidiana de la gente en los niveles territoriales como la Provincia y el
Municipio, debiera reproducirse el sentimiento de responsabilidad, como lo demues-
tran los estudios de Robert Putnam (1993). Lamentablemente abundan las experien-
cias en latinoamericana de centralismo, paternalismo y populismo, pero existen
evidencias fácticas de excelencia en la gestión de los gobiernos locales y regionales
cuando se ha permitido el desarrollo de sus potencialidades. Basta pasearse por
Internet para visualizar gran cantidad de experiencias exitosas. También es oportuno
señalar la conveniencia de generar recursos fiscales en los niveles local y provincial
que permitan financiar esos éxitos, porque el efecto que produce de corresponsabilidad
fiscal asegura la viabilidad del éxito en el largo plazo. (Rangel. 2003) De modo que no
se trata de sentimentalismo ni de crédito alguno al discurso salvaje como algunos
creen, sino de la convicción surgida del análisis científico. No en vano se ha estudiado
mucho este asunto, desde la monumental obra de Alexis de Tocqueville, que centra el
éxito de la sociedad norteamericana en sus sólidas bases locales, hasta los trabajos de
Jordi Borja y Manuel Castells (1997) que colocan como presupuesto elemental para el
éxito en un mundo globalizado el actuar desde lo local con el pensamiento puesto en lo
global. En ello coincide el filósofo esloveno Slavoj Zizek en cuya obra resalta las
características de la sociedad europea (www.pagina12web.com.ar/ suplemen-
tos/libros). Tampoco es que Brewer Carías esté en trance de caer en la tentación de
tendencias autárquicas, xenófobas ni regionalistas, que constituyen algunas de las
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expresiones patológicas de este comienzo de siglo. El federalismo y el municipalismo
en Brewer Carías es la expresión de su compromiso con las mejores doctrinas surgidas
a partir del constitucionalismo norteamericano, francés y latinoamericano como es el
Estado de Derecho, en tren de transformación hacia el Estado Social y el Estado de
Bienestar.
Es del profundo conocimiento de la teoría política, del proceso histórico vene-
zolano y de la extensa geografía venezolana desde donde Brewer Carías extrae su
posición a favor de un reparto territorial equitativo del poder. Los capítulos 4 y 5 de la
primera parte de su libro Cambio Político y Reforma del Estado en Venezuela (1975)
ponen de manifiesto su esfuerzo intelectual que lo lleva al análisis de las doctrinas
clásicas, en particular de Locke, Montesquieu y Rousseau sobre la libertad y la demo-
cracia. En esta misma obra hace un análisis riguroso de los procesos históricos lati-
noamericano y venezolano y de las particularidades de sus instituciones. Aun cuando
en la obra citada se manifiesta a favor de una organización regionalizada, los mismos
argumentos sirven de base para sostener que las regiones necesarias a los fines de una
reorganización política del territorio son las circunscripciones estadales, limitadas de
manera determinante por un poder central macrocefálico. Respecto del Municipio
sucede de modo semejante, pues las críticas al Municipio Constitucional de 1961
entre las que destaca su precaria autonomía, son argumentos contundentes ahora
cuando se hace referencia al Municipio Constitucional de 1999, mucho menos autó-
nomo que el de entonces. Una afirmación conclusiva de Brewer Carías en aquella obra
de 1975 basta para sustentar las afirmaciones anteriores:
“El reto planteado en el ámbito de las instituciones regionales y locales, en todo caso, es-
tá en hacerlas partícipes de los procesos de decisiones concernientes al desarrollo del pa-
ís, y corresponsabilizarlas del mismo, a la vez que lograr, mediante ellas, la efectiva
democracia política, a través de la participación del pueblo en los procesos políticos. Pa-
ra ello, la enorme tarea que tiene planteado el Estado venezolano para su reforma, aparte
de las múltiples que tiene a nivel nacional, consiste en realizar un amplio proceso de
descentralización administrativa y organizar una efectiva participación popular a nivel
local. Ello sería la garantía de estabilidad institucional, tanto desde el punto de vista
administrativo como político.” (Pág. 430)
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contrario, habrá un déficit que repercutirá básicamente en la negación de los derechos
políticos de la comunidad a la que se le niega su reconocimiento.
Coincidimos con Brewer Carías y lo hemos discutido mucho en los viajes que
hemos realizado por el territorio venezolano, que cada comunidad asentada de manera
permanente en un lugar es un Municipio que tiene derecho a ser reconocido como tal
por el ordenamiento jurídico. Nada tiene que ver con la existencia de un Municipio ni
el tamaño de su población ni su capacidad para generar recursos propios. El primero
es un requisito caprichoso, o a lo sumo estadístico, que es casi lo mismo, porque
responde a argumentos numéricos, adjetivos y no sustantivos. Razón tiene la Ley
Orgánica de Régimen Municipal de 1989 cuando señala –en un texto que se debe
precisamente a una propuesta de Brewer- que para la creación de un Municipio se
requiere la existencia de un grupo social asentado establemente con vínculos de
vecindad permanente, aunque la Ley incurre en el error de señalar en el primer
párrafo que se requiere una población no menor de diez mil habitantes (art. 18) con la
excepción señalada. Es de suponer que una población de más de diez mil habitantes
haya generado lazos permanentes de vecindad, pero es posible y de hecho muchas
poblaciones con población mucho menor que esa cifra también tienen lazos permanen-
tes de vecindad. Es la tesis de la “población con derechos subjetivos diferenciados” a
que se refiere Hábermas. (1998) En cuanto a la capacidad para generar recursos
propios suficientes para atender los gastos de gobierno, administración y prestación de
servicios básicos, esta tesis la rechazamos de plano por varias razones: Si la estructura
gubernamental y administrativa viene determinada con criterios centralistas, como lo
hace la Constitución venezolana de 1999 y la legislación municipal aplicable a los
Municipios, habrá contados Municipios que puedan sostenerse con sus recursos
propios, si es que existe alguno. Pero además, al menos en Venezuela, los recursos
fiscales vienen determinados en gran medida por tributos nacionales, la riqueza se
concentra en la región norte costera y la pobreza se desparrama en todo lo ancho del
territorio, de manera que la capacidad tributaria o contributiva está también concen-
trada. En un país con estas características los Municipios pasan a ser agentes de
redistribución, mecanismos para generar equilibrios en el acceso a los dineros públi-
cos, instituciones al servicio de la justicia distributiva. No es que se niegue la impor-
tancia de la corresponsabilidad fiscal. Todo lo contrario, un Municipio Sostenible
(González. 1999) tiene que generar recursos propios tanto para contribuir a los gastos
como, y esto es clave, para generar ciudadanía, sentido de corresponsabilidad. Siendo
como son todas las competencias municipales de naturaleza concurrente, su financia-
miento tiene que participar de esa naturaleza, por lo que desde esta última perspectiva
tampoco se justifica la exigencia de la capacidad para generar recursos propios.
Pero el Municipio como parte del Estado es un subsistema administrativo que
tiene por objeto la atención de los asuntos propios de la vida local y entonces es
imperativo incorporar conceptos de eficiencia. Este asunto a primera vista aparece
contrario o antagónico a la idea de la proliferación de Municipios, pero no es así. Un
Municipio burocrático y con déficit de representación si es inviable, pero lo que hemos
denominado Municipio Sostenible no sólo es viable sino necesario. El pequeño tamaño
del Municipio se compensa con el asociacionismo, con mecanismos de cooperación,
mediante garantías al principio de la solidaridad intergubernamental. Tal como lo
plantea Brewer (Pág. 115) la consagración de los principios de la participación
política, de la diversidad municipal, de la eficiencia y de la sostenibilidad permite
hacer compatible el derecho al autogobierno de las comunidades con eficiencia en la
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prestación de los servicios y la adecuada atención de los asuntos propios de la vida
local. No en vano estas reflexiones de 1985 llevaron a la reforma del régimen munici-
pal y a la creación de la exitosa figura del Alcalde en la legislación de 1989. Un
estudio detallado del régimen legal del Municipio de 1989 lo ofrece nuestro autor en la
3ª edición corregida y aumentada de su obra Instituciones Políticas y Constituciona-
les (1996)
La posición académica de Allan Brewer Carías la puso en juego como miembro
de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999. Allí se batió como político pertrecha-
do de sus conocimientos, y sus aportes están recogidos en tres tomos bajo el título
Debate Constituyente. En el primer tomo de esta obra insiste el autor en las ideas
esenciales de lo que llama el Nuevo Municipalismo: El Municipio como unidad
política primaria y autónoma para el ejercicio de la democracia y la participación
política, la superación del uniformismo municipal, la separación orgánica de los
poderes locales en los municipios medianos y grandes, elección uninominal, inserción
adecuada del Municipio en la organización nacional. (Pág. 164 y sig.) Ya con más
calma, sin el vértigo de los debates de la constituyente, con el texto de la Constitución
sancionado, en su obra La Constitución de 1999 subtitulada acertadamente Derecho
Constitucional Venezolano (Dos tomos. 2004), nuestro profesor hace una recapitula-
ción de sus ideas sobre el Municipio para ratificar su antigua posición y profundizar
en la crítica al nuevo Municipio Constitucional, con una autonomía comprometida
definida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como “libertad
condicionada” (Pág. 391), consagrado el uniformismo municipal al establecerse un
régimen uniforme, disminuido y desnaturalizado su Concejo Municipal, e interferidas
por el Poder Nacional todas las competencias municipales.
Esta obra que me honro en prologar es una muestra muy especial de los valo-
res científicos, académicos y políticos de Allan Brewer Carías, mostrados unas veces
con la rigurosidad sistemática de un trabajo científico y otras más cargadas de emoti-
vidad, pero en unos u otros casos siempre pertinentes y coherentes con la línea de lo
que se puede denominar breweriana en el Derecho Público Venezolano(*).
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Primera parte
SOBRE LOS PROBLEMAS DEL
ESTADO DE DERECHO FRENTE
AL AUTORITARISMO
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§ 1. EL ASALTO AL PODER Y SUS CONSECUENCIAS
PARA LA DEMOCRACIA∗
(Caracas, marzo 2002)
Rector Magnífico,
demás autoridades universitarias,
profesores, señoras y señores,
amigos todos
(∗) Discurso en el acto de recepción del Premio Francisco de Venanzi a la trayectoria del
Investigador Universitario, Paraninfo, Universidad Central de Venezuela, Caracas,
15 de marzo de 2002.
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sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre
determinada materia.
Nosotros, cada uno en su área específica, hemos realizado esas
actividades, precisamente en el marco académico de esta Universidad
Central, que es la nuestra, la de siempre, a pesar de que hayamos
podido ser miembros de otros claustros universitarios y hayamos
enseñado e investigado en otras latitudes.
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y los últimos quince años, como profesor jubilado, pero investigador
activo, con una intensidad quizás mayor.
Pero la investigación, en particular la que realizamos en el cam-
po de las ciencias sociales, tiene otra peculiaridad que debo destacar.
Ella no puede ni debe quedarse guardada en carpetas llenas de escri-
tos o conforme a las tecnologías modernas, en las pantallas de las
computadoras, guardados en archivos.
El aumento de los conocimientos sobre determinada materia que
es de la esencia de la investigación en nuestro campo, y más aun, cuan-
do está vinculada a la docencia universitaria, por sobre todo, implica y
exige su divulgación, para que otros, precisamente, aumenten su cono-
cimiento. Siempre he pensado que más vale un trabajo publicado que
uno guardado en un archivo, pues lo menos que podemos lograr con su
publicación es el ahorro de tiempo de otros, para que no transiten
inútilmente la misma senda y puedan partir de lo ya investigado. De
allí, las decenas de miles de páginas impresas que conforman nuestra
obra publicada toda, además, hasta ahora, escrita a mano.
Por ello, estoy convencido de que nuestra investigación no es ego-
ísta; al contrario, podríamos calificarla de profundamente generosa. El
objetivo es que otros utilicen lo que investigamos; de eso precisamente
se trata, de que el conocimiento siga acrecentándose.
Por eso, desde el punto de vista personal y de las relaciones so-
ciales, en particular en el campo de las ciencias sociales, a los investi-
gadores nos ocurre que a medida que se acrecienta el conocimiento y
este se divulga, aumentan nuestros amigos, los de verdad, la mayoría
de los cuales son amigos silenciosos que sin conocernos personalmen-
te están con nosotros cotidianamente, a quienes ayudamos permanen-
temente, y encuentran en nuestros libros y escritos la solución a sus
inquietudes y problemas.
Pero la divulgación de los resultados de la investigación, por
otra parte, y de eso se trata la investigación universitaria, es uno de los
instrumentos fundamentales para la docencia, es decir, la formación y
la enseñanza. Es la que además permite la conformación de corrientes
de pensamiento con personas que se han formado y han estudiado por
nuestros libros y que luego, como profesores, enseñan por los mismos.
Por eso hemos tenido la satisfacción de ver ya a los alumnos de los
alumnos de nuestros alumnos, en cuatro generaciones de docentes,
siguiendo, mejorada, una misma línea de pensamiento, conformando
una gran escuela.
Pero no debemos olvidar que en el área de las ciencias sociales,
los cuarenta años que hemos podido dedicar a la investigación y a la
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divulgación de sus resultados, han sido posibles, por sobre todo, por
la libertad académica que caracteriza a la Universidad, y por la liber-
tad que nos permite la democracia. Sin democracia no podría haber
libertad de investigación, ni podría haber libertad de expresión del
pensamiento, ni libertad de publicar el resultado de nuestros trabajos.
Por eso, no tengo la menor duda en afirmar que en el área de las
ciencias sociales, si hemos podido dedicarnos libremente a la investi-
gación, es porque las cuatro décadas pasadas en la historia del país
han coincidido con la implantación y desarrollo de la democracia.
Y precisamente por ello, creo que ya está llegando el momento
de que los venezolanos y, en particular, los profesores e investigadores
y los universitarios en general, comencemos a reivindicar activamente
nuestra democracia, pues como lo decía el año pasado el profesor
Claudio Bitano al recibir este Premio:
Por ello, en este acto, sin medias tintas, considero mi deber refe-
rirme a la situación actual del país, lo que no podemos soslayar por los
peligros que está corriendo su democracia, y por las amenazas que
esta Universidad ha sentido directamente pues ya se la asaltó una vez
y, lamentablemente, hace unos días, como lo reportó la mancheta de
un diario de Caracas, “los encapuchados volvieron a clase”. Esas no
son circunstancias aisladas; obedecen a un plan de destrucción institu-
cional sistemático, que tiene en la mira a la propia Universidad.
En 1936, cuando un grupo de fascistas ingresó violentamente a
un acto académico en la Universidad de Salamanca, su Rector, Miguel
de Unamuno, les señaló:
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Por ello, a pesar de todos los esfuerzos que viene haciendo el Presi-
dente de la República por destruir la democracia y las sociedades
intermedias, no lo va a lograr.
En 1998, ciertamente que necesitábamos cambiar nuestra demo-
cracia, pero no para eliminarla o destruirla como ha buscado el Presi-
dente de la República, sino para transformarla y perfeccionarla
eliminando los defectos más notables que tenía, que eran el centralis-
mo y el partidismo, que habían impedido la efectiva participación y
representatividad políticas. Ese era el cambio que el país quería, pero
en 1998 el pueblo se equivocó pensando que la elección del actual
Presidente de la República contribuiría a perfeccionar la democracia.
Lejos de haber sido el instrumento para eliminar sus vicios, haciéndola
más participativa y más representativa, lo que ha logrado es empeorar
los defectos que habían impedido su desarrollo, con lo cual el país hoy
está más centralizado que nunca, habiéndose eliminado toda posibili-
dad efectiva de participación política. Mas allá de la retórica presiden-
cial, la única participación que parece que el Jefe de Estado entiende es
la que deriva de las órdenes de cuartel cuando el sargento se dirige a
los soldados y les dice: “les participo” tal cosa o que “deben hacer tal
otra cosa!!.
Pero además, hoy el sistema democrático es menos representati-
vo al haber acaparado el poder un solo partido político que está imbri-
cado al Estado, al punto de que quien lo preside es el propio
Presidente de la República contrariando la norma constitucional que
prohíbe a los funcionarios públicos estar al servicio de parcialidades
políticas. Nunca antes en la historia política de este país, un Presidente
de la República había sido a la vez o continuado siendo presidente de
un partido. Por ello, cuando el Presidente habla, por ejemplo, como
Comandante en Jefe de la Fuerza Armada, no puede dejar de hablar
como jefe de un partido político, y eso lo está resintiendo la propia
Fuerza Armada y el país entero. La verdad es que quisiéramos tener un
Presidente de la República que hablase como Presidente de todos los
venezolanos, y no como jefe de un partido que sólo se dirige a sus
partisanos.
El pueblo en Venezuela, en mi criterio, sin duda se equivocó con
la elección del Presidente de la República; y éste lo engañó, violando
abierta y recurrentemente la propia Constitución, la cual ha sido
secuestrada y burlada por los mismos actores que se entronizaron en
la Asamblea Nacional Constituyente en 1999, y luego, en los diversos
órganos del Estado. El Estado, por otra parte, ha sido objeto de apode-
ramiento por funcionarios que han resultado lo más parecido a aque-
llos “concejales hambrientos” de los cuales nos hablan los viejos textos
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castellanos, de Castilla, que llegaban a los cargos concejiles para robar
impunemente, saciarse personalmente y así, asegurarse un patrimonio
mal habido para cuando fueran desalojados del poder.
No olvidemos que a comienzos de 2000, en este país, una Comi-
sión Legislativa Nacional, el célebre “Congresillo” que no tenía exis-
tencia constitucional, se dedicó a legislar usurpando la función
legislativa. Lo mismo hicieron en los Estados, sendas Comisiones
Legislativas estadales.
El régimen electoral que se estableció especialmente para las
elecciones de la llamada “relegitimación” de los poderes públicos, en
la fracasada mega elección de 2000, fue burdamente distinto al que
regulaba la propia Constitución.
La libertad sindical, constitucionalmente garantizada, fue me-
noscabada al intervenirse las elecciones sindicales, lo que terminó con
el penoso fracaso del referendo sindical, que ha sido la votación a la
cual han concurrido menos venezolanos en toda la historia del país,
con un 77% de abstención.
El derecho a la participación política de la sociedad civil en la
designación de los titulares de los órganos del Poder Público que
regula escrupulosamente la Constitución, fue secuestrado por la
Asamblea Nacional con una inconstitucional Ley que ignoró los Comi-
tés de Postulaciones que exigía el Texto Fundamental, y que debían
estar exclusivamente integrados por representantes de la sociedad
civil. La designación que se hizo, a final de cuentas, fue a dedo, y los
órganos del Estado terminaron sometidos al poder presidencial. Y
ahora se nos amenaza impunemente con hacer similares nombramien-
tos por una Comisión Parlamentaria creada por otra Ley Especial,
también inconstitucional, en relación con los miembros del próximo
Consejo Nacional Electoral!.
La obligación constitucional de la consulta popular de los pro-
yectos de ley antes de su sanción, como garantía de participación
ciudadana, también ha sido burlada, particularmente por el Presidente
de la República al haber dictado las 48 leyes habilitadas de 2001, sin la
consulta pública obligatoria, habiendo quedado todas viciadas de
inconstitucionalidad.
La deformación de la democracia representativa por el control
del poder en manos de un solo partido cuyo jefe es el Presidente de la
República, lo ha convertido además y a la vez, en jefe de su fracción
parlamentaria la cual se mueve conforme a sus designios. No olvide-
mos el gravísimo hecho que ocurrió en enero de este año 2002, cuando
del partido de gobierno, ante el temor de perder la mayoría en la
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Asamblea, a través de sus voceros, sin ningún rubor advirtieron que si
ello ocurría era el fin de la vía democrática de “el proceso”. Así quedó
disipada la ilusión de algunos diputados del propio partido de go-
bierno que pretendieron querer votar conforme a su conciencia sin
sujeción a los dictados del Presidente de la República.
Una democracia representativa que sólo se conciba para repre-
sentar un solo partido, es una caricatura de democracia; y mas aun
cuando se ha puesto al Estado y a sus funcionarios al servicio de dicho
partido, contra la propia Constitución, produciéndose un escandaloso
y continuado delito de peculado de uso que el Contralor General de la
República se niega a ver.
La concentración del poder y la ausencia de control y contrapesos
entre los poderes públicos, además, ha sido una puerta abierta para la
violación de los derechos humanos, al punto de que nunca antes como
ahora, los organismos internacionales de protección de los mismos han
recibido tantas denuncias de violación. No olvidemos las violaciones
respecto de la libertad sindical; de la libertad de expresión del pensa-
miento; de la seguridad personal, con los grupos de exterminio; de la
privacidad de las comunicaciones; y del derecho de manifestación
pública bloqueado por bandas fascistas aupadas por el propio gobier-
no, que condujeron hasta el asalto de esta Casa de Estudios.
El colmo de todo esto ha estado en la disparatada e irracional
iniciativa de un grupo de personas, de amenazar con supuestos juicios
populares, incluso contra nuestro Rector Magnífico, lo que resulta más
grave aún por el silencio cómplice de los órganos del Estado encarga-
dos de garantizar el adecuado funcionamiento del Estado de Derecho.
Pero es que también la institución de la cosa juzgada, pieza
esencial del debido proceso, ha sido quebrantada por una Sala Consti-
tucional que revisa juicios ya concluidos de acuerdo con los criterios
particulares de algunos Magistrados, que por lo visto se olvidaron de
que habían dejado de ser abogados litigantes y que no pueden poner la
justicia al servicio de sus antiguos clientes. Pero ello, lamentablemente,
no puede extrañarnos cuando esos mismos Magistrados tuvieron la
osadía de decidir en causa propia, contrariando el más elemental
principio de una sociedad civilizada, y resolvieron, incluso, que la
Constitución no se les aplicaba a ellos mismos.
La separación de los poderes y su autonomía, piedra angular de
todo régimen democrático, materialmente ha desaparecido. Todos los
Poderes del Estado dependen del Ejecutivo y actúan a su antojo, y el
Estado se ha centralizado aún más. Por ello, tenemos un Presidente
que ha llegado al colmo de decir públicamente: “El Estado soy yo. La
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Ley soy yo”, lo que no se le había oído decir a ningún gobernante en el
mundo moderno desde los tiempos de Luis XIV, hace casi 400 años.
El pluralismo político, por otra parte, casi ha desaparecido por la
ingerencia e inconveniente presencia del Estado en la sociedad civil, lo
que ha llevado al propio Presidente de la República a tratar de controlar
tanto a las asociaciones de empresarios como a los sindicatos; a provo-
car la división de partidos políticos; a atacar a la Iglesia e, incluso, tratar
de dividirla; y a debilitar a la Universidad y su autonomía.
Por todo ello, los venezolanos estamos comenzando a ver apare-
cer manifestaciones justas de desobediencia civil, como la que ocurrió
en el proceso de elección de la directiva de las agrupaciones sindicales
y en la elección de los jueces de paz en el Municipio Chacao. La socie-
dad civil ha comenzado a rebelarse contra el esquema intervencionista
que regula la Constitución, y ello será cada vez más acentuado. La
sociedad civil se niega a estar reglamentada y las asociaciones de profe-
sionales, como las de los profesores universitarios, en particular la de
esta Universidad deberían incluso desconocer el llamado que acaba de
hacerles el Consejo Nacional Electoral para organizar sus elecciones
internas, lo que sencillamente es intolerable. Esa es potestad exclusiva
de los profesores y nada tiene el Estado que hacer con ello.
Todo ello nos pone de manifiesto que la democracia está en peli-
gro, y con ella, la existencia de la Universidad, de la investigación y del
pensamiento libre. Sin democracia, insisto, la investigación no podría
realizarse, particularmente la que se desarrolla en el ámbito de las
ciencias sociales, pues lo que habría sería una sola verdad, la verdad
oficial, supuestamente la única y sola verdad que es la de los ignorantes,
y no habría posibilidad de divulgación, ni siquiera del pensamiento.
La Universidad y su comunidad, por tanto, hoy más que nunca
tiene que comenzar a reaccionar, pues el riesgo es que la asalten defini-
tivamente. No podemos permitir que venza la fuerza ante la razón.
Tenemos que volver a los tiempos de la participación activa de la
Universidad en la política; como los que yo conocí en 1958, en los
cuales la intelectualidad universitaria tenía un protagonismo mayor al
que el hoy día tienen otras sociedades intermedias, como las de empre-
sarios y trabajadores. O reaccionamos todos, o nos asaltan y aniquilan.
***
22
tiempo; y lo único que se necesita para que sea realmente efectiva, es
que tengamos condiciones personales que nos permitan disponer de
ese tiempo. La comprensión de la esposa o esposo y de la familia, por
tanto, es esencial.
En mi caso, desde el inicio y durante los últimos cuarenta años,
Beatriz aceptó un marido que dedicaba muchas horas al estudio e
investigación, se supo amoldar a ello, me apoyó, aceptó la progresiva
invasión de libros en la casa, asumió el control de la familia, apreció
los esfuerzos y comprendió las privaciones. Gracias a ella, y a todo el
amor que permite la comprensión, he podido hacer todo lo que hecho
y espero poder seguir haciéndolo.
Este premio, por tanto, y creo que los otros galardonados habrí-
an hecho lo mismo, se lo dedico y entrego a ella.
Muchas gracias a todos por estar aquí.
23
24
§ 2. LA DEMOCRACIA Y EL CONTROL DEL PODER(∗)
(Marzo 2004)
(∗) Discurso de orden preparado para el acto de toma de posesión del profesor
Fortunato González de la Presidencia de la Asociación Venezolana de Derecho
Constitucional, Mérida 4 de marzo de 2004, que no pudo realizarse.
25
regresar de Inglaterra, de haber pasado dos años en la Universidad de
Cambridge, dedicados a escribir aquel ya muy viejo libro, que en ese
momento venía de ser publicado en Madrid, intitulado Cambio Político
y Reforma del Estado en Venezuela, que pretendía ser, hace 30 años,
querido Fortunato!!, una Contribución al Estudio del Estado Democrático y
Social de Derecho. En aquel momento nadie hablaba en Venezuela ni de
reforma del Estado ni de Estado Social. La reforma del Estado, sin
embargo, se pondría muy de moda diez años después con la creación
de la COPRE; y en cuanto al concepto de Estado Social y Democrático
de Derecho, tres años después se constitucionalizaría en la Constitu-
ción Española de 1978, tal y como, 25 años después, se consagraría en
el artículo 2 de nuestra Constitución de 1999.
En aquel curso hablamos y discutimos sobre todos esos temas,
los cuales entonces alguna novedad tenían, y allí tuve varios alumnos
ya destacados en lides políticas, incluso las estudiantiles, bien aguerri-
das, por cierto, como es tradición en esta Universidad. Entre ellos,
como dije, estaba precisamente el presidente de nuestra Asociación,
con quien desde entonces entablé la sincera, leal y entrañable amistad
que nos ha unido tanto en los momentos calmos como en los difíciles,
los cuales por cierto, no nos son extraños.
Es un gran honor para mí, por tanto, querido amigo Fortunato,
el poder hablar esta noche, en este acto tan significativo, no sólo para
Ud. personalmente y para sus alumnos, sino para la Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Los Andes, y sobre todo,
para el Centro Iberoamericano de Estudios Provinciales y Locales, el
CIEPROL, concebido, fundado y dirigido por el profesor González.
Sin duda, decía, creo que estamos ante la persona adecuada para
ocupar la Presidencia de la Asociación en estos momentos de crisis de
las instituciones democráticas del Estado, no sólo por su sólida forma-
ción y constante dedicación académica, sino por sobre todo, por sus
convicciones y ejecutorias democráticas, que no se pueden poner en
duda, y que más bien se acrecientan ante los conocidos embates de un
Fiscal que dice ser Fiscal Nacional del Ambiente pero que incursiona
en la persecución política. Ello, en esta ciudad de Mérida, además, lo
que provoca es mayor solidaridad democrática con Fortunato.
Recordemos en todo caso, para los más jóvenes, que Fortunato
no sólo fue el primer Administrador Municipal de esta ciudad con-
forme se reguló la figura en la primera Ley Orgánica de Régimen
Municipal, sino que fue su primer Alcalde electo democráticamente, y
que como director del diario Frontera ya tuvo que sufrir el ataque del
poder. Fortunato es una persona aguerrida, y como antes señalaba,
26
Mérida lo conoce desde sus épocas de estudiante. No en balde los
estudiantes de ahora lo han respaldado, como lo han hecho y estoy
seguro lo seguirán haciendo, contra los intentos del autoritarismo
instalado en el poder de seguir tratando de acallar a quienes le hacen
oposición democrática.
Pero no sólo es la persona adecuada para ocupar la presidencia
de la Asociación; sino que ello ocurre en el momento más adecuado de
nuestro proceso constitucional contemporáneo. Ser presidente de la
Asociación de Derecho Constitucional en estos tiempos, Fortunato, es
como ser jefe de un laboratorio de experimentación ininterrumpida.
Bien sabemos todos y lo sienten los ciudadanos, que en estos tiempos,
el derecho constitucional y los asuntos que conciernen a la Constitu-
ción están en el orden del día, de cada día, por las constantes violacio-
nes a la misma, y así ha sido desde hace cuatro años. Por ello, no
podría realmente haber un momento más oportuno que este para
dirigir a los constitucionalistas venezolanos, y repasar y repensar, en
vivo y en directo, todos los principios fundamentales del constitucio-
nalismo que se han venido pisoteando y trastocando por fuerza del
autoritarismo.
Detengámonos, sin embargo, ahora y aquí, en uno de ellos, qui-
zás el más elemental y básico del Estado democrático constitucional, y
que gira en torno al más importante y esencial de los debates políticos
que seguimos teniendo en América Latina en estos comienzos del
siglo XXI, y que es el de la democracia, particularmente sobre la nece-
sidad de su perfeccionamiento y profundización, para asegurar su
efectiva gobernabilidad. Tan es importante el debate Fortunato, que
basta para captarlo el sólo hecho de que quienes detentan el poder en
nuestro país, plantean que a la democracia hay que sustituirla por un
régimen político autoritario, militarista e impositivo, fundamentado
en la centralización y la concentración del Poder, lo cual es esencial-
mente antidemocrático.
En definitiva, querido Presidente, los constitucionalistas ten-
dremos que comenzar por volver a replantearnos el debate de siempre,
el de la opción entre democracia y autoritarismo, el cual no puede
tener otro resultado que no sea el diseñar un sistema político que
asegure que nuestra democracia, en las próximas décadas, sea efecti-
vamente más participativa y más representativa. Pero no de palabra,
sino en los hechos.
Por ejemplo, en 2001 era claro que no bastaba para que una de-
mocracia fuera tal, que sólo se cumplieran los requisitos que enume-
raba el artículo 3 de lo que era entonces el Proyecto de Resolución
27
sobre la Carta Democrática Interamericana, que había sido adoptado
por la Asamblea Nacional de la OEA celebrada en San José de Costa
Rica el 5 de junio de 2001. En aquella norma se decía que eran “ele-
mentos esenciales de la democracia representativa la celebración de
elecciones libres y justas como expresión de la soberanía popular, el
acceso al poder por medios constitucionales; el régimen plural de
partidos y organizaciones políticas, y el respeto a los derechos huma-
nos y libertades fundamentales”.
A los redactores del Proyecto se les había olvidado mencionar o
tener en cuenta para identificar un verdadero régimen democrático, lo
que considero es lo más importante para que, incluso, los otros factores
democráticos antes mencionaban pudieran ser efectivos; el principio
del control del poder mediante la separación de poderes. Esta reserva
la expresé ante los Organismos Electorales de Latinoamérica en la
Conferencia del Protocolo de Tikal, en Santo Domingo, en julio de 2001,
-dos meses antes de la adopción de la Carta-. Allí insistí en que ese
factor que faltaba en el Proyecto no era otro que el orden institucional
que necesariamente debe existir en toda democracia para controlar y
limitar el poder, lo que sólo puede lograrse separándolo y dividiéndolo.
Y es que, en efecto, sin control institucional no hay democracia,
ni tendrían vigencia ninguno de sus otros factores: sólo controlando al
Poder es que podría haber elecciones libres y justas; sólo controlando
al Poder es que podría haber efectivo respeto a la Constitución; sólo
controlando al Poder es que podría haber pluralismo; y sólo contro-
lando al Poder es que podría haber garantía de respeto a los derechos
humanos.
Era falso, por tanto, que para que hubiera democracia bastaba
que existieran sólo los factores que mencionaba el Proyecto de Carta
Democrática Interamericana, pues como hemos dicho, ante todo, la
democracia es un sistema institucional para controlar el ejercicio del
poder político; lo que implica, ineludiblemente, su distribución o
separación. Por tanto, demasiada concentración del Poder, si no hay
controles efectivos sobre los gobernantes, y peor aún, si estos tienen o
creen tener apoyo popular, conduce al autoritarismo y, en definitiva, a
la tiranía. No olvidemos que la historia de la humanidad durante el
siglo pasado, nos muestra precisamente a tiranos que usaron el voto
de la mayoría para acceder al poder y desde allí aplicaron el autorita-
rismo para acabar con la democracia y con todos sus elementos, co-
menzando por los derechos humanos.
Afortunadamente para la democracia latinoamericana, en la
versión definitiva de la Carta Democrática Interamericana adoptada
28
en la Asamblea General de la OEA en Lima el 11 de septiembre de
2001, las críticas que en su momento habíamos formulado al proyecto
fueron acogidas por quienes trabajaban en la preparación de la versión
final del texto, algunos de los cuales, además, eran colaboradores del
Presidente Valentín Paniagua.
En esta forma, el mismo artículo 3 de la Carta, tal y como resultó
aprobado, dispone que son elementos esenciales de la democracia
representativa, además del respeto a los derechos humanos y las
libertades fundamentales; del acceso al poder y su ejercicio con suje-
ción al Estado de derecho; de la celebración de elecciones periódicas,
libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto, como expre-
sión de la soberanía del pueblo; y del régimen plural de partidos y
organizaciones políticas; además de todo eso, “la separación e inde-
pendencia de los poderes públicos”.
Es este último elemento mencionado de la Carta Democrática co-
mo esencial a la democracia, el que precisamente, en nuestro criterio,
apunta a identificar un verdadero régimen democrático, para que,
incluso, los otros factores puedan ser efectivos. Y ese factor que se
identifica como “separación e independencia de los poderes”, no es
otro, como antes destacamos, que el orden institucional que debe existir
en toda democracia para controlar y limitar el poder. No olvidemos
que desde que la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 proclamó que “toda sociedad en la cual la
garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de pode-
res determinada, no tiene Constitución” (art. XVI); el principio de la
separación orgánica de poderes, como manifestación de la distribución
horizontal del Poder, ha sido y continúa siendo el signo más arraigado
del constitucionalismo contemporáneo para garantizar la libertad.
Pero ante todo, un sistema institucional para controlar el ejerci-
cio del poder político, implica ineludiblemente su distribución o sepa-
ración. Por tanto, demasiada concentración del Poder, si no hay
controles efectivos sobre los gobernantes, y peor aún, si estos tienen o
creen tener apoyo popular, conduce al autoritarismo y, en definitiva, a
la tiranía.
Esa fue, por ejemplo, la experiencia de los países de Europa
oriental durante el siglo XX, en los cuales frente a la distribución
horizontal del Poder como principio propio de las democracias occi-
dentales, se erigiría el principio de la unicidad del Poder, ubicándolo,
todo, en una Asamblea popular que lo concentraba, de la cual depen-
día toda la organización del Estado y que todo lo controlaba. Pero esa
estructura unitaria del Poder estalló en mil pedazos ante nuestros
29
propios ojos, quedando sus escombros enterrados en las ruinas del
muro de Berlín, hecho del que, sin embargo, parecen no haberse ente-
rado algunos neoautoritarios.
En todo caso, en nuestra América Latina, el caso de la Constitu-
ción de Cuba, con su Asamblea Popular que concentra todo el Poder
político puede decirse que ha quedado como un fósil político de difícil
reanimación. Sin embargo, no faltan quienes lo han querido imitar con
consecuencias demoledoras para la democracia: allí está la experiencia
de nuestra Asamblea Nacional Constituyente de 1999, la cual asaltó y
concentró todo el poder, provocando no sólo resultados desastrosos
que muchos no quisieron ver o entender, sino insólitas secuelas institu-
cionales como la transitoriedad constitucional a que nos ha sometido el
Tribunal Supremo, producto de aquella Asamblea, socavando los
principios fundamentales del control democrático del poder. La Cons-
titución de 1999, en todo caso, configuró un marco institucional autori-
tario, que impide el desarrollo de la democracia misma.
En contraste, la Constitución que Venezuela requería para este
siglo XXI tenía que haber sido una que diseñara y arraigara el princi-
pio de la separación orgánica de poderes, como antídoto efectivo
frente al autoritarismo, incluso consolidando la separación de poderes
más allá de los clásicos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, haciendo
partícipes efectivos del Poder Público con rango constitucional, como
lo tenían desde hace décadas, a los clásicos órganos de control, como
la Contraloría General, el Ministerio Público, los Defensores del Pue-
blo o de los Derechos Humanos y los órganos electorales.
Pero por más penta separación del poder que se prevé en la
Constitución, lamentablemente en su desarrollo, el texto no reafirma
efectivamente el principio de la separación de poderes, y ante los
anteriores fracasos de la representatividad y participación democráti-
cas por los abusos de los partidos políticos, no escapa de la tentación
autoritaria que, precisamente se monta sobre el concepto de la concen-
tración del poder, lo que se agrava aún más si al Poder Militar se lo
erige como Poder no subordinado. Ya en el Perú, en el pasado, se
vieron manifestaciones en esta orientación, incluso con carta de natu-
raleza constitucional; pero las más graves las estamos viendo y sin-
tiendo en Venezuela implantadas en la propia Constitución.
En efecto, a pesar de la antes mencionada flamante separación
del Poder Público en cinco conjuntos de órganos del Estado que debe-
rían ser autónomos e independientes entre sí -de eso se trata la separa-
ción de poderes-, en la Constitución encontramos una absurda
distorsión de dicha separación; y ello en varios sentidos: en primer
30
lugar, en el otorgamiento a la Asamblea Nacional que como órgano
político ejerce el Poder Legislativo y de control, del poder de remover
de sus cargos –léase bien, remover– a los Magistrados del Tribunal
Supremo de Justicia, al Fiscal General de la República, al Contralor
General de la República, al Defensor del Pueblo y a los Miembros del
Consejo Nacional Electoral (arts. 265, 279 y 296); en algunos casos, por
simple mayoría de votos. Simplemente, no puede hablarse de auto-
nomía e independencia de los poderes, sobre las cuales descansa la
propia separación y la posibilidad de control mutuo, cuando la exis-
tencia misma de los titulares de los órganos que ejercen los poderes
del Estado se hace depender de uno de ellos que además, es esencial-
mente de carácter político. El solo hecho de la existencia de tal poder
de remoción hace nugatoria la autonomía e independencia. Baste para
constatarlo, recordar las reacciones que ha habido ante los signos de
autonomía que algunos órganos del estado han osado manifestar. Por
ejemplo, la otrora flamante Defensora del Pueblo, y el otrora Fiscal
General de la República por no apegarse a los dictados del poder,
fueron ignominiosamente separados de sus cargos; y los magistrados
del Tribunal Supremo que se atrevieron a votar sentencias donde se
cuestionaba el poder, de inmediato comenzaron a ser investigados. En
otros casos, el reflejo que se ha producido es de simple inexistencia:
¿quién ha oído en los últimos años del Contralor General de la Repú-
blica? Su existencia misma es motivo de conjetura. Eso para no referir-
nos al defensor del poder frente a los ciudadanos, que es en lo que ha
terminado siendo el flamante Defensor del Pueblo.
Pero en segundo lugar, la distorsión de la separación de poderes
deriva de la previsión constitucional de la delegación legislativa por
parte de la Asamblea Nacional al Presidente de la República, mediante
una ley habilitante, para regular mediante Decreto-Ley cualquier mate-
ria (arts. 203, y 236, ord. 8), con lo que se ha dado al traste, incluso, con
la garantía misma de la reserva legal respecto de los derechos humanos.
En tercer lugar, la separación de poderes también ha quedado
disminuida con la eliminación del Senado, no sólo como Cámara
Federal para balancear a la Cámara de representantes o diputados,
sino como instrumento para garantizar la participación igualitaria de
los Estados en la elaboración y control de las políticas nacionales.
Venezuela pasó a ser una federación sin Cámara federal, igual como
sucede en las federaciones con territorios minúsculos.
Con estos atentados al principio de la separación de poderes,
Venezuela, con su nueva Constitución, no sólo entró en el libro de
récord de las contradicciones constitucionales (una Federación sin
31
Senado; una delegación legislativa ilimitada; y una concentración
inusitada del poder en el órgano político representativo), sino que ha
abierto el camino constitucionalizado al autoritarismo; sobre todo, si a
ello se agrega el acentuado militarismo, también constitucionalizado.
Recordemos también que dentro de las innovaciones de la nue-
va Constitución, está la base constitucional misma del militarismo, al
haber consagrado un acentuado esquema militarista; lo cual se agrega
al presidencialismo como forma de gobierno y a la concentración de
poderes en la Asamblea Nacional. Esta combinación entre concentra-
ción de poder, presidencialismo extremo y militarismo, es la que nos
está llevando al autoritarismo como forma de gobierno, en una Consti-
tución que eliminó toda idea de sujeción o subordinación de la autori-
dad militar a la autoridad civil; dándose, al contrario, una gran
autonomía a la autoridad militar y a la Fuerza Armada, con la posibi-
lidad incluso de intervenir sin límites en funciones civiles.
Ello se evidencia, por ejemplo, tanto de la incorporación de al-
gunas regulaciones como de la ausencia de las mismas: Primero, se
eliminó la tradicional prohibición que existía en nuestro constituciona-
lismo respecto del ejercicio simultáneo de la autoridad civil con la
autoridad militar. Segundo, se eliminó el control civil parlamentario
en relación con la promoción de militares de altos rangos, y que había
sido diseñado por los hacedores de la República a comienzos del siglo
XIX. Esa promoción es ahora una atribución exclusiva de la Fuerza
Armada. Tercero, se eliminó la norma que establecía el carácter apolí-
tico de la institución militar y su carácter no-deliberante, lo cual abre
el camino para que la Fuerza Armada delibere e intervenga en los
asuntos que estén resolviendo los órganos del Estado. Cuarto, se
eliminó de la Constitución la obligación de la Fuerza Armada de velar
por la estabilidad de las instituciones democráticas que antes estaba
prevista expresamente. Quinto, y más grave aún, se eliminó la obliga-
ción de la Fuerza Armada de obedecer a la Constitución y leyes, cuya
observancia debe estar siempre por encima de cualquier otra obliga-
ción, como lo establecía la Constitución anterior. Sexto, por vez prime-
ra se le concedió a los militares el derecho al voto, lo cual puede ser
políticamente incompatible con el principio de obediencia. Séptimo, la
nueva Constitución establece el privilegio de que el Tribunal Supremo
de Justicia debe decidir si hay méritos para juzgar a los militares de
alto rango de la Fuerza Armada, lo cual siempre había sido un privile-
gio procesal reservado a altos funcionarios civiles, como el Presidente
de la República. Octavo, el uso de cualquier tipo de armas en el país
está sujeto a la autoridad de la Fuerza Armada, control éste que antes
32
estaba atribuido a la administración civil. Noveno, se estableció la
posibilidad de poder atribuir a la Fuerza Armada funciones de policía
administrativa. Finalmente, décimo, se adoptó el concepto de la doc-
trina de seguridad nacional, definida de forma total, global y omni-
comprensiva, conforme a la cual, como había sido desarrollada en los
regímenes militares de América latina en los setenta, casi todo lo que
suceda en la Nación concierne a la seguridad del Estado, aun el desa-
rrollo económico y social.
Todo esto da origen a un esquema militar que es una novedad
constitucional y ha venido conduciendo a una situación en la cual la
Fuerza Armada se ha venido apoderando de la administración civil
del Estado, como todos lo hemos venido constatando.
Todas estas disposiciones muestran un cuadro constitucional de
militarismo verdaderamente único en nuestra historia política y cons-
titucional, que no se encuentra ni siquiera en las Constituciones de
nuestros anteriores regímenes militares. Por ello decía que tenemos,
querido Fortunato, un campo de experimentación único para el desa-
rrollo de las actividades de la Asociación.
El 30 de noviembre de 1999, antes incluso de que la Constitución
se aprobara en el referéndum del 15 de diciembre, en un documento
que como Constituyente preparé para justificar las razones de mi voto
negativo al proyecto de Constitución en dicho referéndum, advertía
que si la Constitución se aprobaba, en Venezuela íbamos a tender
entonces, un texto político que si se analizaba en forma global, eviden-
ciaba:
33
cerca a algunos abogados y profesores constitucionalistas quienes
apoyaron todo el proceso constituyente de asalto al poder. Hoy, sin
embargo, los vemos denunciando a ese mismo poder que contribuye-
ron a apuntalar, como oprobioso o como una dictadura con marco
constitucional. Hechos como ese, por supuesto, suceden y con fre-
cuencia. Ciertamente que nunca es tarde para rectificar, pero que por
favor no vengan ahora a decir que fueron engañados. Demasiado
daño hicieron, pues entre otros aspectos, le dieron la fachada de cons-
titucionalismo a lo que era un burdo autoritarismo, cuyos efectos
ahora es que estamos comenzando a sentir todos.
El campo de experimentación que el país y sus instituciones son
ahora para la Asociación, incluso por los errores de algunos de sus
miembros ahora arrepentidos, en todo caso, no son un prado lleno de
olorosos laureles. Se trata de un campo minado, que sólo una mente
lúcida y perspicaz puede guiar el camino. Por eso es que es un reto
presidir la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional en estos
tiempos, y nadie mejor para hacerlo con éxito que Fortunato González
Cruz.
En esa empresa, por tanto, lo que tenemos que desearte Fortuna-
to es éxitos y más éxitos; y que sepas que cuentas con nosotros, como
siempre.
34
§ 3. LA PENTA DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO Y EL
SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL(∗)
(Bogotá, junio 2004)
35
INTRODUCCIÓN
36
disfrute de los derechos constitucionales por los ciudadanos; en los
últimos años; en realidad ha sido el instrumento del poder político
controlado desde el Poder Ejecutivo para someter a los Poderes Públi-
cos y desmantelar el Estado democrático de derecho, así como para
conculcar, entre otros, el ejercicio por los ciudadanos del derecho a la
participación política mediante la solicitud de convocatoria de un
referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República
expresamente garantizado en la Constitución (art. 72).
Debe destacarse que entre las muchas innovaciones introduci-
das al sistema constitucional venezolano por la Constitución de 1999,
una de ellas fue, precisamente, la consagración específica en materia
de derechos políticos y más allá del sólo derecho al sufragio, del dere-
cho a la participación política (arts. 62 y 70), incluso mediante nuevos
mecanismos de democracia directa como son los referendos (consulti-
vos, autorizatorios, aprobatorios, abrogatorios y revocatorios) (arts. 71
y ss.). Y específicamente para garantizar el pleno ejercicio de dicho
derecho constitucional, la Constitución de 1999 buscó crear y consoli-
dar dos nuevas instituciones constitucionales en el marco de una
nueva separación orgánica del Poder Público: por una parte, configuró
al Poder Electoral como una rama del Poder Público, y por la otra,
instituyó a la Jurisdicción contencioso electoral a cargo de una Sala del
Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Electoral.
En esta forma, al establecer una penta división del Poder Público,
la Constitución de 1999 creó el Poder Electoral como una rama especí-
fica del Poder Público establecida con autonomía e independencia
plenas (art. 294) respecto de los otros cuatro Poderes del Estado (Le-
gislativo, Ejecutivo, Judicial y Ciudadano) (art. 136). Por ello, de la
clásica separación tripartita de poderes, en Venezuela se pasó a una
separación penta partita del Poder Público.
El órgano constitucional al cual corresponde el ejercicio de dicho
Poder Electoral es el Consejo Nacional Electoral (art. 292), al cual la
Constitución garantiza la mencionada autonomía e independencia. Es
el Poder Electoral, por tanto, el llamado a garantizar el ejercicio de los
derechos políticos de los ciudadanos al sufragio y a la participación
política mediante los referendos.
Pero además, como se dijo, la Constitución de 1999 también creó
un órgano judicial específico con competencia exclusiva para garanti-
zarle a los ciudadanos el control de constitucionalidad y legalidad de
los actos administrativos emanados del Consejo Nacional Electoral. Se
trata de una Sala específica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala
Electoral (art. 262), establecida en forma separada y autónoma respecto
37
de las otras Salas (Plena, Constitucional, Contencioso-Administrativa,
Penal y Social) a la cual se atribuyó el conocimiento exclusivo de la
Jurisdicción contencioso electoral (art. 297).
Para vigilar la efectiva vigencia del Estado de derecho conforme
al principio de la separación de poderes y el efectivo ejercicio de los
derechos constitucionales, la Constitución además, configuró a la Juris-
dicción Constitucional a cargo de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia.
Sin embargo, la realidad ha sido que a pesar de todo ese anda-
miaje institucional para preservar la Constitución, durante sus más de
cuatro años de vigencia, el Poder Electoral ha sido sucesivamente
secuestrado, al haberse intervenido su autonomía e independencia; y
el ejercicio ciudadano del derecho a la participación política ha sido
sucesivamente confiscado.
El secuestro del Poder Electoral se perpetró, primero, en 1999 y
2000, por la propia Asamblea Nacional Constituyente que lo había
concebido; segundo, en 2001 y 2002, por la Asamblea Nacional que lo
reguló legislativamente; tercero, en 2003, por la Sala Electoral del
Tribunal Supremo de Justicia que bloqueó su actividad; y cuarto, en
2004, por la Sala Constitucional del mismo Tribunal Supremo de Justi-
cia. Por otra parte, la autonomía e independencia de la propia Sala
Electoral del Tribunal Supremo de Justicia fue también secuestrada en
2004 por la Sala Constitucional del mismo Tribunal Supremo de Justicia,
con lo cual, como se ha dicho, este órgano, en lugar de actuar como el
garante último de la efectiva vigencia de la Constitución y del Estado de
derecho, se ha convertido en el instrumento del poder político instalado
en el Poder Ejecutivo, para impedir el funcionamiento autónomo de los
Poderes Públicos, y para frustrar toda posibilidad del ejercicio del
derecho ciudadano a la participación política mediante referendos, el
cual, en definitiva, ha sido confiscado por el poder político.
38
tita del Poder Público (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y agregando
dos más (Ciudadano y Electoral)3 en la siguiente forma:
3 Véase en general, sobre la organización del Poder nacional, Cecilia Sosa Gómez,
“La organización política del Estado venezolano: El Poder Público Nacional”, Re-
vista de Derecho Público, Nº 82 (abril-Junio), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas
2000, pp. 71-83; C. Kiriadis Iongui, “Notas sobre la estructura orgánica del Estado
venezolano en la Constitución de 1999”, en Temas de Derecho Administrativo: Libro
Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani, Volumen I. Editorial Torino, Caracas, 2002,
pp.1031-1082; e Hildegard Rondón de Sansó, “Las transformaciones fundamenta-
les en la organización y dinámica del Estado derivadas de la Constitución de
1999”, en Temas de Derecho Administrativo: Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani,
Volumen I. Editorial Torino, Caracas, 2002, pp. 619-643.
39
pera claramente la tesis de la Constitución de 1961, que aludía genéri-
camente a unos órganos electorales, que debían ser contemplados en la
Ley, con la finalidad exclusiva de permitir el ejercicio periódico (cada
tres o cinco años) del derecho al sufragio activo y pasivo...4.
40
respecto de las mayorías parlamentarias. Para garantizar la autonomía
de los órganos del Poder Electoral de los partidos políticos, como se
dijo, la Constitución estableció el principio de la “despartidización” de
los mismos. Ello llevó, por ejemplo, a la Sala Electoral del Tribunal
Supremo de Justicia a considerar en sentencia Nº 71 de 23 de junio de
2000, que los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica del Sufragio y Partici-
pación Política habían quedado tácitamente derogados por la Constitu-
ción en lo que se refiere al derecho que tenían los partidos políticos para
designar representantes ante el máximo organismo electoral7. En esa
misma sentencia y en otras anteriores y posteriores, la Sala sin embar-
go, aclaró que esa despartidización “no comporta la necesaria exclu-
sión de todo tipo de mecanismo de participación de los partidos
políticos en los procesos electorales”8.
Para garantizar la autonomía de los órganos del Poder Electoral
respecto de las mayorías parlamentarias y de los propios partidos
políticos a través de ellas, la Constitución limitó el poder discrecional
que había tenido el anterior Congreso, quitándole entonces a la Asam-
blea Nacional toda discrecionalidad para efectuar los nombramientos
de los titulares de dichos órganos del Poder Electoral.
En efecto, el artículo 296 de la Constitución exige que el Consejo
Nacional Electoral debe estar integrado por cinco personas no vincu-
ladas a organizaciones con fines políticos; exigiendo que tres de ellos
sean postulados por la sociedad civil, uno por las Facultades de cien-
cias jurídicas y políticas de las Universidades nacionales, y uno por el
Poder Ciudadano. Los tres integrantes postulados por la sociedad civil
deben tener seis suplentes en secuencia ordinal, y cada designado por
las Universidades y el Poder Ciudadano tendrá dos suplentes, respec-
tivamente.
Se estableció así, una primera limitación al poder de designación
por parte de la Asamblea Nacional, al exigirse que la misma no pueda
libremente escoger a los designados, sino que los mimos deben nece-
sariamente ser postulados por los sectores e instituciones indicados.
Pero la Constitución fue más limitante aún al crear en el artículo 295,
un “Comité de Postulaciones Electorales de candidatos a integrantes
del Consejo Nacional Electoral”, el cual debe estar “integrado por
representantes de los diferentes sectores de la sociedad, de conformi-
dad con lo que establezca la ley”.
7 Véase en Revista de Derecho Público, Nº 82, (abril-junio), Caracas, 2000, pp. 236 y ss.
8 Véase las sentencias de la Sala Electoral Nº 10 de 25-02-2000 en Revista de Derecho
Público, Nº 81, (enero-marzo) Caracas, 2000, pp. 170 y ss. y Nº 7 de 05-02-2001 en
Revista de Derecho Público, Nº 85-86, Caracas, 2001, pp. 188 y ss.
41
Es decir, que los candidatos postulados por la sociedad civil, las
Facultades de Derecho y el Poder Ciudadano, tienen que ser presenta-
dos por ante el Comité de Postulaciones Electorales, y es este Comité
el que debe hacer la selección y, en definitiva, hacer la propuesta a la
Asamblea. La Asamblea Nacional, por tanto, no puede designar per-
sona alguna que no venga incluida en las propuestas del Comité de
Postulaciones. En esta forma se quiso garantizar en el propio texto de
la Constitución un mecanismo de participación de la sociedad civil en
la designación de los miembros del Consejo Nacional Electoral: prime-
ro, al indicar que necesariamente tres de los cinco miembros del órgano
electoral deben ser postulados “por la sociedad civil” y segundo, al
exigir que todas las postulaciones se deban presentar necesariamente
ante un Comité de Postulaciones Electorales, que tiene que estar inte-
grado exclusivamente “por representantes de los diferentes sectores de
la sociedad, de conformidad con lo que establezca la ley”.
42
decirse que el principio no encuentra limitación ni restricción alguna en
el propio texto de la Constitución. Sin embargo, a pesar de estar garan-
tizada en la Constitución, en la práctica política el principio de la auto-
nomía con todas sus implicaciones antes señaladas, ha sido
minimizada, y además, puede decirse que ha sido secuestrado por la
Asamblea Nacional Constituyente al dictar un régimen transitorio
fuera de la Constitución, por la Asamblea Nacional al sancionar la Ley
Orgánica del Poder Electoral de noviembre de 20029, desnaturalizando
el Comité de Postulaciones Electorales y, por tanto, violando el derecho
a la participación política; y por las Salas Electoral y Constitucional del
Tribunal Supremo al impedir el funcionamiento del Consejo Nacional
Electoral.
43
por la propia Asamblea Nacional Constituyente en los días posteriores
al referendo aprobatorio, mediante la emisión de un Decreto de “Régi-
men de Transición del Poder Público”, el 22 de diciembre de 199910, dos
días después de la “proclamación” de la Constitución y como se dijo,
antes de su entrada en vigencia, cuya publicación fue deliberadamente
demorada hasta el 30-12-9911. Así, ante la ausencia de alguna regula-
ción en las Disposiciones Transitorias de la nueva Constitución que se
refiriera a cesación en sus cargos de los titulares de los órganos del
Poder Público y al nombramiento de nuevos funcionarios para ello, el
afán sobrevenido de quienes controlaban el Poder del Estado de asal-
tar todos los poderes mediante la sustitución de todos los titulares de
los órganos del Estado sin esperar la elección de la nueva Asamblea
Nacional, la Asamblea Nacional Constituyente, sin tener competencia
constitucional alguna para ello y, por tanto, en forma ilegítima, dictó
el mencionado Decreto de Régimen de Transición, destituyendo a
todos los titulares del Poder Público constituido (excepto el Presidente
de la República), creando entonces un “vacío institucional” que la
propia Asamblea luego se encargaría de llenaría a su gusto y discre-
ción. Así, se nombró en el mismo Decreto a los miembros del primer
Consejo Nacional Electoral post constitucional, pero por supuesto, sin
que la Asamblea Constituyente respetara las precisas normas que ella
misma había diseñado para garantizar la autonomía e independencia
del Poder Electoral y las normas que regulaban el derecho a la partici-
pación política de la sociedad civil.
En esta forma la Asamblea Nacional Constituyente, careciendo
totalmente de competencia para ello, y en forma ilegítima, en el Decre-
to del 22-12-99 se auto atribuyó competencia para designar a los inte-
grantes del Consejo Nacional Electoral (art. 40), designaciones que
realizó días después, con carácter provisorio, al nombrar a personas,
todas vinculadas al nuevo poder y a los partidos que apoyaban al
gobierno, lo que incluso no garantizaba la imparcialidad electoral
necesaria, burlándose del artículo 296 de la nueva Constitución. Así, el
nuevo Poder Electoral inició sus funciones, “dejando sin efecto las
elecciones efectuadas en los gremios profesionales a partir del 30 de
diciembre de 1999” y suspendiendo “todos los procesos electorales en
44
curso en los gremios profesionales” disponiendo que los mismos sólo
podían realizarse a partir del segundo semestre de 200012.
Pero además, la Asamblea Nacional Constituyente en su Decre-
to de 22 de diciembre de 1999, se había auto atribuido competencia
para fijar la oportunidad de las primeras elecciones para los cargos
representativos previstos en la Constitución (art. 39), y para dictar un
Estatuto Electoral del Poder Público que debería regir en los primeros
comicios para la elección de todos los cuerpos representativos legisla-
tivos y los órganos ejecutivos del Poder Público, que sancionó el 30 de
enero de 200013, con el cual se derogó parcialmente la Ley Orgánica
del Sufragio y Participación Política. En la misma fecha, la misma
Asamblea Nacional Constituyente, sin autoridad alguna para ello,
mediante otro Decreto fijó para el día 28 de mayo del 2000 la realiza-
ción de las primeras elecciones nacionales, estadales y municipales y
para representantes ante el Parlamento Andino y el Parlamento Lati-
noamericano. En el Estatuto Electoral a fin de controlar sus decisiones,
se dispuso que las relativas a “la organización de los comicios previs-
tos en el presente Estatuto Electoral (los primeros procesos comiciales
de 2000) requerirán del voto de una mayoría calificada de por lo me-
nos cuatro (4) de sus integrantes” (art. 29).
Dichas elecciones, ante el fracaso del Consejo Nacional Electoral
nombrado por la propia Asamblea Constituyente, tuvieron que ser
suspendidas con la intervención de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo (a la cual el Estatuto Electoral otorgaba la competencia
exclusiva en materia de amparo contra las decisiones del Consejo
Nacional Electoral, art. 30, Parágrafo Primero), mediante sentencia Nº
483 de 29 de mayo de 2000 (Caso: Queremos Elegir y otros) en la cual se
declaró con lugar un amparo constitucional con efectos erga omnes14,
debiendo entonces realizarse varios meses después, en agosto de 2000.
Ese fracaso del Consejo Nacional Electoral obligó a la destitución-
renuncia de sus integrantes, razón por la cual la Comisión Legislativa
Nacional, órgano legislativo también transitorio, no regulado en la
Constitución, y por tanto, ilegítimo, que había sido también nombrado
a dedo por la misma Asamblea Nacional Constituyente el mismo 22
de diciembre de 1999, entonces designó un nuevo Consejo Nacional
Electoral. Si bien para ello no respetó la estricta normativa constitu-
cional sobre el Comité de Postulaciones y la participación de la socie-
dad civil, la Comisión parlamentaria respectiva oyó a diversos
45
sectores de la misma, resultando el nombramiento de un grupo de
personas la mayoría independientes15. Ese Consejo Nacional Electoral
organizó las elecciones de agosto de 2000, y dada su composición,
para fines del año 2002 aparecía con una mayoría de miembros inde-
pendientes del poder político.
46
se tomarán con el voto favorable de por lo menos tres (3) de sus
miembros, salvo los casos en que la ley exija cuatro (4) votos” (art. 15).
El Estatuto Electoral de 2000, en todo caso, había cesado en su vigencia
una vez cumplido su objeto, que había sido regir sólo en los primeros
comicios para la elección de todos los cuerpos representativos legislati-
vos y los órganos ejecutivos del Poder Público, que se efectuaron en
2000. Además, la Ley Orgánica del Poder Electoral en su Disposición
Final Quinta había dispuesto que “quedan derogadas todas las nor-
mas legales que colidan con la presente Ley”, entre las cuales, por
supuesto, estaba la que establecía el quórum de decisión de cuatro
votos sobre cinco de los miembros del Consejo Nacional Electoral que
había establecido el mencionado Estatuto Electoral. La Disposición
Transitoria Séptima de la Ley Orgánica, además, precisó que “Los
integrantes de la Junta Directiva del actual Consejo Nacional Electoral
continuarán en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que
desempeñan hasta tanto se designen y tomen posesión de sus cargos
las nuevas autoridades de ese organismo, y sus decisiones se harán de
conformidad con esta Ley”.
47
solicitud presidencial pero sentó el criterio de que si bien la Ley Orgá-
nica, a la cual en definitiva se refiere el artículo 292 de la Constitución,
es la Ley Orgánica del Poder Electoral, mientras se eligen los miem-
bros del Consejo Nacional Electoral por la Asamblea Nacional,
48
cionales, la Sala, a petición de cualquier interesado, tomará los correc-
tivos necesarios.
49
desatinado pretender que el quórum especial a que hace referencia la
norma antes transcrita, solamente se refiera a los primeros procesos
comiciales”. La Sala consideró además, que el artículo 25 de la Ley
Orgánica del Sufragio y Participación Política de 1998, al prever un
quórum de mayoría simple para la toma de decisiones por parte del
Directorio del Consejo Nacional Electoral, había quedado necesaria-
mente derogada, “no sólo porque el Régimen de Transición del Poder
Público y, particularmente, el Estatuto Electoral del Poder Público
señaló una mayoría calificada y no una mayoría simple, sino que
cuando dicha norma legal establece el último quórum mencionado, lo
hace con fundamento en el artículo 50 de la misma Ley Orgánica, que
prevé una conformación del Consejo Nacional Electoral (siete miem-
bros) que no concuerda con la nueva estructura del referido ente
comicial, prevista en el artículo 296 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela”.
En definitiva, luego de toda esta argumentación, la Sala, a pesar
de que ya tenía conocimiento de que la Ley Orgánica del Poder Electo-
ral ya había sido sancionada (pues había dictado sobre ella, diez días
antes la sentencia Nº 2747 antes citada), concluyó que el Estatuto
Electoral del Poder Público, regiría:
50
miembros del Consejo Nacional Electoral, la correlación de fuerzas
internas en el Consejo existente habría variado aún más, contando el
gobierno sólo con uno de los cinco votos del cuerpo. La única forma
de impedir que el Consejo Nacional Electoral pudiera decidir, y por
ejemplo, convocar referendos, era materialmente impedir que pudiera
tomar decisiones, eliminando a uno de los miembros del Cuerpo no
afecto al gobierno, de manera que sólo quedaran cuatro votos, en cuyo
caso el Consejo sólo podría funcionar con decisiones unánimes, lo que
era lo mismo que congelarlo.
51
Ahora bien, con ocasión del mencionado recurso de nulidad, se
alegó que el 5 de junio de 2000, la Comisión Legislativa Nacional había
designado a Leonardo Pizani como miembro Suplente del Consejo
Nacional Electoral, y que, sin embargo, éste había renunciado a su
cargo por escrito ante el Presidente de la Asamblea Nacional en octu-
bre del mismo año; renuncia que no había sido tramitada ni aceptada.
No obstante, luego de transcurridos más de dos (2) años de la consig-
nación de la renuncia, el día 11 de noviembre de 2002 el Presidente de
la Asamblea Nacional recibió comunicación mediante la cual Leonar-
do Pizani manifestó su voluntad de “retirar” su renuncia, bajo la justi-
ficación de la “necesidad imperiosa de conformar un Consejo Nacional
Electoral”. El Directorio del Consejo Nacional Electoral, mediante la
decisión impugnada del 18 de noviembre de 2002, procedió a admitir
la incorporación del mencionado ciudadano en su condición de Su-
plente, conformándose la mayoría de miembros y adoptando una serie
de decisiones que los recurrentes también procedieron “a impugnar
toda vez que no fueron dictadas por el órgano competente, al no estar
debidamente integrado”, interponiendo además un amparo constitu-
cional en representación de los intereses difusos y colectivos de los
electores. La Sala Electoral Accidental, entonces, mediante sentencia
Nº 3 de 22 de enero de 2003 (Caso: Darío Vivas y otros) luego de anali-
zar los efectos de las renuncias de funcionarios públicos concluyó
señalando que en el caso del Sr. Pizani no había razón que justificara
“la exigencia adicional de la aceptación por parte del órgano compe-
tente, para que pueda considerarse válida y eficaz la renuncia”, de lo
cual, para acordar el amparo cautelar que se le había solicitado, la Sala
Electoral consideró “procedente presumir que en la actualidad la
integración del Directorio del Consejo Nacional Electoral no resulta
apegada a la legalidad, al haberse procedido a incorporar como
miembro Principal de éste a un ciudadano que no ostentaba el cargo
de Suplente, condición sine qua non para que exista la posibilidad de su
incorporación como Principal”.
Por ello, la Sala Electoral Accidental decidió, entonces, ordenar
“a la actual Directiva del Consejo Nacional Electoral abstenerse de
sesionar con la presencia y participación como Miembro Principal, del
ciudadano Leonardo Pizani”, suspendiendo a la vez “los efectos de la
Resolución emanada del Consejo Nacional Electoral distinguida con el
Nº 021203-457 del 3 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta
Electoral Nº 168 del 5 de diciembre de 2002” mediante la cual se había
convocado al referendo consultivo sobre la renuncia del Presidente de
la República. En esta forma, el Poder Electoral, con sólo cuatro miem-
52
bros, fue compelido ilegítimamente a actuar con la mayoría calificada
de cuatro miembros derivada de la interpretación del régimen consti-
tucional transitorio que había hecho la Sala Constitucional en senten-
cia antes comentada, es decir, por unanimidad. Ello fue lo mismo que
haber decretado el secuestro del Poder Electoral, el cual no pudo
adoptar ninguna nueva decisión, dada la correlación de fuerzas en su
seno.
Pero lo más destacado e insólito de esta decisión de la Sala Elec-
toral Accidental, fue la parte en la cual:
53
tro (4) de sus integrantes actuales, hasta tanto la Asamblea Nacional,
de conformidad con lo establecido en la Constitución y desarrollado en
la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica del Poder Electo-
ral, designe a los nuevos integrantes, principales y suplentes, de la Junta
Directiva del referido órgano rector del Poder Electoral. Así se decide.
54
Ahora bien, el referendo consultivo es un mecanismo inspirado en el
principio de participación, que otorga mayor legitimidad a las decisio-
nes de especial trascendencia -las cuales competen a determinados ór-
ganos del Estado- y permite la realización -a posteriori- de una prueba
de legitimidad a dichas decisiones asumidas por la elite política, de
mandato revocable en nuestro ordenamiento constitucional, sea con-
forme a lo establecido en el artículo 72 de la Constitución de la Repú-
blica Bolivariana de Venezuela, o mediante su no-reelección y, en ese
sentido, el referendo consultivo legitima -directamente- la asunción
de determinadas decisiones y, consecuentemente, a quienes ejercen las
funciones de dirección política.
En consecuencia, con fundamento en los razonamientos precedentes,
esta Sala considera que el resultado del referéndum consultivo previsto
en el artículo 71 de la Constitución de la República Bolivariana de Ve-
nezuela no tiene carácter vinculante en términos jurídicos, respecto de
las autoridades legítima y legalmente constituidas, por ser éste un me-
canismo de democracia participativa cuya finalidad no es la toma de
decisiones por parte del electorado en materias de especial trascenden-
cia nacional, sino su participación en el dictamen destinado a quienes
han de decidir lo relacionado con tales materias.
55
el transcurso de este año, como es el caso del Presidente de la Repúbli-
ca conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de
febrero del 2003. Tales referendos, incluyendo los ya solicitados y los
que se solicitaren en adelante, serán posibles si son formalmente reque-
ridos por el número exigido de electores y se aprueban por el nuevo
Consejo Nacional Electoral, una vez que se establezca que se han cum-
plido los requisitos constitucionales y legales.
56
había intentado contra la Asamblea Nacional, por no haber designado
a los miembros del Consejo Nacional Electoral.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en la sen-
tencia Nº 2073 de 4 de agosto de 2003 (Caso: Hermánn Escarrá Malaver
y otros) para resolver sobre la omisión del órgano legislativo, comenzó
por reconocer la realidad del funcionamiento político de los cuerpos
deliberantes, descartando toda inconstitucionalidad en la situación, al
señalar que:
57
En primer lugar, que en caso de omisión de nombramientos, las
designaciones que pudiera hacer la Sala no podían ser sino proviso-
rias, pero “acompañadas o no de los lineamientos que según este
sentenciador se consideren necesarios para el cumplimiento de la
función”. Siendo provisorios los nombramientos, los nombrados
cesarían en sus funciones cuando el órgano competente asumiera su
competencia e hiciera los nombramientos, “en el tiempo que lo crea
conveniente; o cuando la propia Sala -por motivos justificados- les
revoca el cargo conferido”. La Sala Constitucional, así, anunciaba
desde ya que como consecuencia de la omisión legislativa en hacer los
nombramientos, para el caso de que la propia Sala lo hiciera, se arro-
gaba la potestad también de revocarlos.
En segundo lugar, la Sala consideró que para realizar los nom-
bramientos provisorios, debía “adaptarse a las condiciones que la Ley
exige al funcionario”, pero aclarando, sin embargo, que “debido a la
naturaleza provisoria y a la necesidad de que el órgano funcione”, la
Sala no requería “cumplir paso a paso las formalidades legales que
exige la Ley al elector competente, ya que lo importante es llenar el
vacío institucional, hasta cuando se formalice lo definitivo”. Se desli-
gaba así la Sala, de las exigencias legales que, en cambio, sí debía
cumplir el elector omiso, para llenar el “vacío institucional” que ella
misma había contribuido a crear. Para ello dejó sentado el criterio de
que “de corresponder a esta Sala llenar los vacíos, ella puede hacerlo
con personas de la lista de postulados admitidos como aspirantes a
rectores, o puede hacerlo con personas fuera de la lista, o combinando
ambos grupos. Con respecto a las personas a tomarse en cuenta, que
no hayan sido presentadas por el Comité de Postulaciones, éstas
deberán reunir los mismos requisitos legales que los postulados”.
Insistió la Sala sobre su desvinculación con la Ley para hacer las
designaciones provisorias señalando que al ser “urgente y necesario el
funcionamiento del Poder Electoral y por ello, y por ser provisorio, no
aplica en todo su alcance la Ley Orgánica del Poder Electoral, sino lo
establecido en el artículo 296 constitucional en cuanto a la procedencia
de los rectores electorales, los cuales no deben tener vinculación con
organizaciones políticas, lo que significa que no tienen militancia
política pública, ni se hayan manifestado públicamente a favor de
partidos políticos o grupos electorales favorables al gobierno, a la
oposición, o a cualquier otra tendencia política”. La Sala Constitucio-
nal, sin embargo, consideró que los rectores que pudiere nombrar
debían cumplir los requisitos del artículo 9 de la Ley Orgánica del
Poder Electoral.
58
En tercer lugar, la Sala Constitucional constató la existencia del
“vacío institucional”, a pesar de que existiera un Consejo Nacional
Electoral, el cual conforme al Decreto sobre Régimen de Transición del
Poder Público, consideró que tenía “carácter provisorio”. Consideró la
Sala que “la falta de designación de los rectores, en el lapso legal, consti-
tuye un vacío que debe esta Sala llenar, si no lo hace la Asamblea
Nacional”.
En cuarto lugar, la Sala Constitucional decidió que en virtud de
que “el nombramiento de los rectores -así sean provisorios- se trata de
un hecho que trasciende lo jurídico”...”a partir de esta fecha, podrá oír
a los Presidentes o Secretarios Generales de las organizaciones políti-
cas representadas en la Asamblea, así como a los representantes de la
sociedad civil que ella escoja, utilizando para determinar quienes
conforman a la sociedad civil, el criterio expuesto por la Sala en fallos
del 23 de agosto de 2000 y 21 de noviembre de 2000 (Casos: Ruth
Capriles Méndez y William Dávila Barrios y otros); e, igualmente, podrá
consultar al Poder Ciudadano y a los representantes de las facultades
de Ciencias Jurídicas y Políticas que considere necesarios, a fin de
cumplir con lo dispuesto en el artículo 296 constitucional”. En esta
forma, la Sala anunciaba que si suplía la omisión del Legislador, no
sólo lo haría con criterio jurídico sino político. Se apartaba así, la Sala,
de lo que había expresado en sentencia Nº 457 de 5 de abril de 2001
(Caso: Francisco Encinas Verde y otros) en la cual había clarificado que si
bien “la Jurisdicción Constitucional es eo ipso, jurisdicción sobre lo
político... no es equiparable a jurisdicción política”. La Sala, en la
sentencia Nº 2073 que comentamos, al contrario, anunciaba que actua-
ría como jurisdicción política.
En quinto lugar, en forma congruente con el anuncio de ingeren-
cia en lo político, la Sala Constitucional anunció no sólo que “si la
Asamblea no hace los nombramientos, los hará la Sala”, sino que
podía “señalar a los rectores algunas disposiciones -que sin alterar su
independencia- sean por ellos cumplidas, y pudiendo, igualmente,
proveer la integración de alguno o todos de los órganos subordinados,
señalando quien los dirigirá, y decretando un cronograma de actua-
ciones para que el ente cumpla sus cometidos”. Es decir, la Sala Cons-
titucional anunciaba que iría mucho más allá que a suplir la omisión
legislativa, y prescribiría lineamientos que los nombrados debían
cumplir y haría nombramientos adicionales, quitándole tal potestad a
los miembros del Consejo Nacional Electoral que nombrara. La salve-
dad respecto de la independencia del Poder Electoral, por tanto, no
era más que un simple saludo a la bandera.
59
En sexto lugar, la Sala Constitucional, al reconocer el derecho de
los ciudadanos a solicitar referendos consultivos y revocatorios, y
constatar que para la fecha no existía una legislación sobre los mismos
que garantizaran si ejercicio, prescribió que “a fin que no se haga nuga-
torio tal derecho, y para lograr la primacía de las normas constituciona-
les, la Sala estima que el Consejo Nacional Electoral puede dictar
normas dirigidas al ejercicio de esos derechos políticos, los cuales
perderán vigencia cuando se dicten las normas respectivas por la
Asamblea Nacional; a objeto de garantizar el carácter normativo de la
Constitución”. Es decir, la Sala Constitucional, al constatar, ahora de
oficio, la omisión legislativa en dictar las leyes reguladoras de ese
derecho ciudadano, también de oficio, se pronunciaba sobre tal omi-
sión, “autorizando” al Consejo Nacional Electoral nada menos que
para suplir al Legislador y dictar “leyes orgánicas” que son las que
pueden regular los derechos políticos conforme al artículo 203 de la
Constitución, agregando en su decisión que “para lograr la consulta
electoral, el Consejo Nacional Electoral provisorio, deberá regular los
referendos, la autenticidad de quienes los solicitan, etc., a fin de dar
cumplimiento a la Disposición Transitoria Tercera citada, que es del
tenor siguiente: ‘Tercera: El Consejo Nacional Electoral dentro del
primer año siguiente a su instalación elaborará el Proyecto de Ley de
Registro del Estado Civil de las Personas, el Proyecto de Ley de los
Procesos Electorales y de Referendos, y lo presentará ante la Asamblea
Nacional’ “. Una cosa ciertamente era la competencia del Consejo
Nacional Electoral para elaborar los proyectos de ley, y otra cosa era
“regular” esas materias como lo “autorizaba” la Sala, al insistir que “La
Sala estima que el Consejo Nacional Electoral puede dictar normas
dirigidas al ejercicio de esos derechos políticos, los cuales perderán
vigencia cuando se dicten las normas respectivas por la Asamblea
Nacional”.
La Sala Constitucional, transcurridos los 10 días que le había
otorgado a la Asamblea Nacional para cumplir su obligación, al no
haber logrado la mayoría de la Asamblea poder imponer su criterio y
obtener el apoyo de las 3/4 partes de sus integrantes en el nombra-
miento de los miembros del Consejo Nacional Electoral, procedió a
suplir la omisión de la Asamblea Nacional pero no sólo desde el punto
de vista jurídico sino político, por lo que lo que no pudo lograr la
mayoría de la Asamblea en su propio seno, lo lograría a través de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo: el control del Consejo
Nacional Electoral. No en balde la propia Sala Constitucional había
anunciado en su sentencia previa Nº 2073 de 4 de agosto de 2003, que
dichos nombramientos “trasciende lo jurídico”.
60
En la sentencia Nº 2341 del 25 de agosto de 2003 (Caso: Hermánn
Escarrá M. y otros), la Sala Constitucional, en efecto, para adoptar las
decisiones respecto de la omisión constatada, señaló lo siguiente:
En primer lugar, reiteró el criterio de que como se trataba de un
nombramiento provisional no previsto en la Ley Orgánica del Poder
Electoral, pero, producto de la omisión del nombramiento de los
rectores electorales, la Sala, “en lo posible, aplicará la Ley Orgánica del
Poder Electoral con las variables necesarias derivadas de la naturaleza
de las medidas provisorias”. Es decir, la Sala reiteraba que se desvin-
culaba de los términos de la Ley Orgánica, la cual aplicaría sólo “en lo
posible”. Por ello precisó que “en las designaciones, la Sala nombrará
rectores principales o suplentes a las personas que postuló la sociedad
civil, el Poder Ciudadano y las Universidades Nacionales que podían
hacerlo; ello sin menoscabo de su poder para la elección de personas
fuera de los que fueron candidateados”. En tal sentido la Sala nombró
a los miembros del Consejo Nacional Electoral y a sus suplentes “de
acuerdo con el artículo 13 de la Ley Orgánica del Poder Electoral”.
En segundo lugar, la Sala declaró que garantizaría “al Poder Elec-
toral que ella nombre en forma provisoria, la mayor autonomía, tal
como corresponde a uno de los Poderes Públicos”; pero en la propia
sentencia procedió “con el fin de facilitar la integración del Consejo
Nacional Electoral y sus órganos subordinados”, a designarlos estable-
ciendo “su composición, así como la del Consejo de Participación Políti-
ca, el cual de manera provisoria y ante el vacío constitucional,
funcionará como un ente consultivo del Poder Electoral. Para este
último nombramiento, la Sala tomó en cuenta las consultas que se
hicieron a los partidos políticos representados en la Asamblea Nacio-
nal y que se llevaron a cabo en el Tribunal”. En esta forma, en la sen-
tencia, la Sala Constitucional procedió a limitar la autonomía del
Cuerpo que nombraba, designando ella misma quién sería su Presi-
dente y su Vicepresidente, violando lo establecido en el artículo 296 de
la Constitución que expresamente establece que: “Los o las integrantes
del Consejo Nacional Electoral escogerán de su seno a su Presidente o
Presidenta, de conformidad con la Ley”. La Sala Constitucional, ade-
más, volvió a secuestrar y violar la autonomía del Poder Electoral al
cercenarle al Consejo Nacional Electoral su potestad conforme a la Ley
Orgánica del Poder Electoral, para designar a los titulares de los órga-
nos del Poder Electoral; designando en la propia sentencia al Secreta-
rio y al Consultor Jurídico del Consejo Nacional Electoral; a los
integrantes de los órganos subordinados (Junta Nacional Electoral;
Comisión de Registro Civil y Electoral; Comisión de Participación
61
Política y Financiamiento), integrándolos con miembros principales y
suplentes del organismo, en la forma como la propia Sala lo determi-
nó; y a los miembros de un Consejo de Participación Política.
En tercer lugar, la Sala reiteró el criterio de que “podrá desarro-
llar la normativa que le asigna la Ley Orgánica del Poder Electoral”. El
Consejo Nacional Electoral debía “elaborar los proyectos de leyes que
le corresponden con exclusividad conforme a las Disposición Transito-
ria Tercera de la citada Ley, y presentarlas ante la Asamblea Nacional”
así como dictar “la normativa tendente a la reglamentación de los
procesos electorales y los referendos, en desarrollo de la Ley Orgánica
del Poder Electoral, en particular la que regula las peticiones sobre los
procesos electorales y referendos, así como las condiciones para ellos,
la autenticidad de los peticionarios, la propaganda electoral, etc, así
como resolver las dudas y vacíos que susciten las leyes electorales”.
Los miembros del Consejo Nacional Electoral y todos los otros
funcionarios nombrados por la Sala Constitucional, fueron juramenta-
dos por ella el día 27 de agosto de 2003; y a partir de entonces, ese
Consejo Nacional Electoral secuestrado por la Sala Constitucional,
comenzó a confiscarle a los ciudadanos el derecho a la participación
política.
62
1. La discusión sobre el momento para recolectar las firmas: “El Firmazo”
63
“El Firmazo”, el cual se realizó el 2 de febrero de 2003, es decir, más de
seis meses antes de que hubiera transcurrido la mitad del período
constitucional del Presidente22. Las firmas fueron presentadas ante el
Consejo Nacional Electoral el día 20 de agosto de 2003 por un grupo
de partidos políticos y organizaciones con fines políticos, pero la
presentación estuvo signada por la discusión sobre la oportunidad
para recoger las firmas en respaldo de la solicitud de referendo y la
forma cómo debió haberse formulado la petición, solicitud pregunta.
La discusión y la interpretación que se había hecho de la frase
antes mencionada de que las firmas lógicamente debían preceder a la
solicitud contenida en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 137 de
fecha 13 de febrero de 2003 (Caso: Freddy Lepage y otros), había llegado
al mismo Tribunal Supremo, por lo que la Sala Constitucional una
semana antes de la consignación de las firmas ante el Consejo Nacio-
nal Electoral, se vio en la necesidad de publicar una “nota de prensa”,
el 14 de agosto de 2003, en la cual informaba que la Sala no se había
pronunciado sobre el tema de la oportunidad para la recolección de
las firmas, ni tampoco sobre “lo relacionado con la validez de dichas
firmas, todo lo cual es competencia del Consejo Nacional Electoral,
según las normas que rigen su funcionamiento”.
En respuesta a la documentación y firmas sobre la revocatoria
del mandato del Presidente de la República, que se habían consignado
ante el Consejo Nacional Electoral el 20 de agosto de 2003, dicho
organismo, mediante Resolución Nº 030912-461 de fecha 12 de sep-
tiembre de 2003, después de constatar la incertidumbre que originaba
la ausencia de regulación legal sobre la materia23, declaró inadmisible
la solicitud presentada al considerar, entre otros aspectos24, que las
64
firmas que respaldaban las solicitudes “fueron suscritas de manera
extemporánea por anticipada, esto es, antes de que naciera la titulari-
dad del derecho del referendo revocatorio”. El Consejo Nacional
Electoral señaló, en efecto, que:
del cargo del funcionario cuestionado y la mención del Poder Electoral como des-
tinatario de la solicitud”. Por ello, el Consejo Nacional Electoral la declaró “inad-
misible... porque las planillas cuyas firmas respaldarían la solicitud de los
presentantes no contienen una manifestación de voluntad que llene los requisitos
del artículo 72 de la Constitución, según la jurisprudencia citada de la Sala Consti-
tucional del Tribunal Supremo de Justicia y, en todo caso, tales planillas no contie-
nen una solicitud o petición dirigida a este Poder Electoral”.
25 La Resolución fue modificada en cuanto al artículo 24 mediante Resolución Nº
031030-717 de 30-10-2003.
65
por los poderes del Estado, a su vez inició la confiscación del derecho
ciudadano a la participación política mediante la iniciativa popular de
solicitud de convocatoria de referendos revocatorios, al encasillar de
tal manera el ejercicio del derecho, que lo ha hecho de casi imposible
ejercicio, en contradicción incluso con las declaraciones iniciales de la
misma Resolución (art. 3) en el sentido de que las mismas, supuesta-
mente, tenían como propósito:
66
tener carácter y rango de Ley, y menos de ley orgánica que son las
únicas que pueden regular los derechos constitucionales, especialmen-
te los derechos políticos (art. 203).
En todo caso, los requisitos y formalidades establecidos en las
citadas normas para ejercer el derecho ciudadano de peticionar o
solicitar la convocatoria de un referendo revocatorio son de tal natura-
leza, que casi se confunden con el derecho mismo de revocar el man-
dato del funcionario electo.
67
4. El número de lugares y su distribución por cada entidad federal en
los cuales se recolectarán las firmas como respaldo de la solicitud de
referendo.
68
C. El apoderamiento estatal del proceso de recolección de firmas
69
1. Nombre, apellido y cargo que ejerce el funcionario cuyo mandato se
pretende revocar, así como indicación de la fecha de la toma de po-
sesión efectiva del mismo.
2. Nombre, apellido, cédula de identidad, fecha de nacimiento, nombre
de la entidad o de la circunscripción electoral, firma manuscrita origi-
nal y huella dactilar, de los electores solicitantes de la convocatoria
de referendo revocatorio de mandato, en forma legible.
70
Las Normas imponen a los observadores y a los agentes de reco-
lección de los presentantes la obligación de firmar el acta original y las
copias, las cuales una vez firmadas, el original debe ser remitido al
Consejo Nacional Electoral; y las copias se distribuirán así: una debe
quedar en poder del agente de recolección; y la segunda y la tercera
deben entregarse a cada uno de los observadores (art. 24). Estas actas,
conforme al artículo 26 de las Normas, deben ser distribuidas por los
observadores del Consejo Nacional Electoral de la siguiente forma:
71
constitucional deben ser los que han de verificarse, y ellos sólo son,
básicamente, la inscripción de los electores firmantes en el registro
electoral.
A tal efecto, el artículo 28 de las Normas dispone que en un pla-
zo no mayor de treinta días continuos contados a partir de la presen-
tación de las planillas, el Consejo Nacional Electoral debe proceder a la
verificación de los datos de los electores contenidos en la solicitud de
convocatoria, de acuerdo al siguiente procedimiento:
72
los solicitantes, por lo que si éstos se estamparon por otra persona no
puede considerarse la firma como no fidedigna e inválida.
Ahora bien, con fecha 20 de noviembre de 2003, el Consejo Na-
cional Electoral dictó la Resolución Nº 031120-794, contentiva de las
”Normas sobre los criterios de validación de las firmas y de las plani-
llas de recolección de firmas para los procesos de referendo revocato-
rio de mandatos de cargos de elección popular”, en la cual se fijaron
los siguientes criterios:
a) A los fines de la verificación de las firmas, sólo se conside-
rarán fidedignas aquellas rúbricas que se encuentren recogidas en las
Planillas para la Recolección de Firmas debidamente numeradas y
seriadas expedidas por el Consejo Nacional Electoral (art. 1).
b) Conforme al artículo 3 de las Normas sobre los criterios, se
estableció que una firma no se considerará válida en cualquiera de los
siguientes supuestos:
73
llas que fueron entregadas para tal fin por el Observador del Conse-
jo Nacional Electoral al Recolector de Firmas mediante la respectiva
Acta de Entrega.
4. Cuando el número de la Planilla no aparece reflejado en el Acta del
Cierre del mismo día en el cual fue entregada al Agente de Recolec-
ción por parte del Observador del Consejo Nacional Electoral.
5. Cuando el número de la Planilla de carácter itinerante no aparece re-
flejado en el Acta del Cierre del mismo día en el cual le fue entrega-
da al Agente de Recolección por parte del Observador del Consejo
Nacional Electoral.
6. Cuando la Planilla de Recolección de Firmas presente evidencias de
haber sido borrada alterando los elementos de seguridad, tales como
el tramado o el serial de la Planilla.
7. Cuando esté mutilada de tal manera que afecte la inteligibilidad de
los datos recogidos en la misma.
74
en la correspondiente circunscripción así lo pidiesen-, y por ende, declare
que las mismas se encuentran satisfechas, correspondería a dicho órga-
no comicial convocar al referéndum revocatorio solicitado, fijando la
oportunidad de su celebración, y organizando, dirigiendo y supervisan-
do los comicios correspondientes.
26 Véase por ejemplo, El Nacional, Caracas 27-11-2000, p. A-7; El Nacional, Caracas 30-
11-2000, p. A-9.
75
Después de cumplirse todas las formalidades y los muy engo-
rrosos requisitos que conforman el procedimiento para la obtención de
firmas, antes de que terminara el plazo para ello ya el Presidente de la
República calificaba el proceso como un “megafraude”27. En todo caso,
las organizaciones promotoras de la solicitud, anunciaron haber con-
signado el 19 de diciembre de 2003 ante el Consejo Nacional Electoral
un total de planillas con 3.467.050 firmas28. Aun antes de la consigna-
ción de las firmas, sin embargo, se había iniciado una polémica en el
seno del Consejo Nacional Electoral sobre los criterios, no para validar-
las sino para anularlas, y si ello se refería a las firmas o a las planillas29.
Sólo fue en la segunda semana de enero de 2004 cuando se comenzó a
realizar la verificación de las firmas, mediante un instructivo relativo a
la validación de planillas y actas30. El excesivo formalismo que comenzó
a aplicarse en la revisión fue advertido por los observadores internacio-
nales31; y el 7 de febrero de 2004 uno de los Ministros del Poder Ejecuti-
vo ya indicaba la necesidad de invalidar muchas firmas, lo que fue
protestado por miembros del Poder Electoral considerando las declara-
ciones como irrespeto a la autonomía de dicho Poder32.
En todo caso, en materia de validación de las firmas y planillas,
para el 9 de febrero de 2004, la discusión en el propio Consejo Nacio-
nal Electoral comenzó a centrarse sobre las objeciones que se habían
formulado respecto de las planillas con firmas en las cuales los nom-
bres y apellidos de las personas firmantes y sus números de cédulas
de identidad, se habían escrito en caligrafía similar por personas
distinta. En las Normas que regían el procedimiento de verificación y
validación nada se decía al respecto, y más bien, lo único que se exigía
que fuera manuscrita era la firma (art. 29,3) pero no los datos de iden-
tificación (nombre, apellido y número de cédula de identidad), respec-
to de los cuales no se exigía que fueran de puño y letra de los
76
peticionantes33. Por ello, en medio de denuncias varias34, los observa-
dores internacionales en el proceso advertían, con razón, que el Conse-
jo Nacional Electoral en el proceso de verificación de las firmas, debía
privilegiar la voluntad del firmante sobre los tecnicismos35. Ello, por lo
demás, es lo que derivaba del principio del Estado de Justicia, que
conforme al artículo 26 de la Constitución debe ser “sin formalismos”.
Pero para el 17 de febrero de 2004, ya la prensa anunciaba que
de las casi 3 millones y medio de firmas entregadas respaldando la
petición de convocatoria de un referendo revocatorio del mandato del
Presidente de la República, sólo algo más de un millón de firmas no
tenían observaciones36; y a la vez, que se había intentado ante la Sala
Electoral del Tribunal Supremo de Justicia una acción de amparo para
proteger el derecho a la participación política contra el supuesto crite-
rio de validación sobrevenido que se anunciaba respecto de las plani-
llas de firmas donde los datos de identificación de los firmantes se
habían escrito con la misma caligrafía37. El 20 de febrero de 2004 ya el
Presidente del Consejo Nacional Electoral anunciaba sobre la objeción
que se habían formulado a 213.190 planillas, de las cuales 148.190 era
por presentar similar caligrafía38.
Entre el 21 y 23 de febrero de 2004 se discutió en el Consejo Na-
cional Electoral sobre un “instructivo” que debía guiar el trabajo del
Comité Técnico Superior mediante el cual se formalizaría el rechazo
33 Solamente en unas “Normas para Regular las Actividades de los Observadores del
Consejo Nacional Electoral en la Recolección de Firmas y de los Agentes de Reco-
lección de Firmas de los Presentantes de las solicitudes de Convocatorias de Refe-
rendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular” (Resolución Nº
031030-74 de 30-10-2003) se disponía que los observadores debían “Entregar a los
firmantes formato en el cual estos mismos plasmarán, con base a la información
que le suministre el Agente de Recolección de Firmas, los datos de la Planilla de
Recolección de Firmas en la cual han manifestado su voluntad” (art. 4). Véase el
reportaje de Alfredo Meza, El Nacional, Caracas 09-02-2004.
34 Véanse las declaraciones del diputado Carlos Berrizbeitia, denunciando que “se
está gestando un fraude con la anulación de las planillas tipo planas” en El Nacio-
nal, Caracas 09-02-2004, p. A-2.
35 Véanse las declaraciones de los representantes del Centro Carter y de la OEA, en
El Nacional, Caracas 14-02-2004, p. A-2.
36 Véase El Nacional, Caracas 17-02-2004, p. A-1 y A-2.
37 Véanse las declaraciones de Enrique Ochoa Antich, accionante del amparo, en El
Nacional, Caracas 17-02-2004, p. A-2. Véase la información sobre el criterio de la Con-
sultoría Jurídica del Consejo Nacional Electoral en El Nacional, Caracas 19-02-2004,
p. A-1.
38 Reconocía, además, que si bien el tema de las “planillas planas” no estaba contem-
plado en las Normas, se trataba de “hechos sobrevenidos que provocan duda que
debe resolver el directorio”. Véase reportaje de Marianela Palacios, El Nacional, Ca-
racas 20-02-2004, p. A-2.
77
de las planillas con similar caligrafía (planillas planas) que afectaba
148.000 planillas, pero el mismo no pudo ser aprobado39 hasta el día 24
de febrero de 200440 en una votación de tres a dos. Al día siguiente, el
Vicepresidente de la República se apresuró a señalar que la decisión
adoptada era “impecable desde el punto de vista jurídico y procedi-
mental”, y el Ministro de la Defensa diría que la haría respetar41.
Los dos miembros del Consejo Nacional Electoral que habían
salvado su voto en la decisión adoptada, destacaron la crisis institu-
cional que se había abierto en el Cuerpo con la decisión. Uno de ellos
expresó que “Aquí no se están respetando las normas establecidas. El
nuevo criterio de planillas planas no estaba en las normas. Choca
contra todo lo que estaba establecido. Es un grave golpe el que se ha
dado al referendo revocatorio”42; la otra rectora miembro del Consejo
“consideró la decisión como una abierta violación de la Constitución y
de las normas del referéndum revocatorio aprobadas por el directo-
rio”. Se ha confundido el acto personalísimo que establecen las normas
con la transcripción de datos. La normativa decía que sólo la firma y la
huella. La manifestación de la voluntad debe respetarse”43.
En todo caso, con la decisión tomada se terminaba de confiscar
el derecho ciudadano a la participación política mediante la solicitud
de convocatoria de un referendo revocatorio. El día 28 de febrero ya se
leía en la prensa un “aviso” del Consejo Nacional Electoral donde
informaba “en relación con las solicitudes del referéndum revocato-
rio” que “Tu firma será reconocida en los siguientes casos: A) Cuando
llenaste legalmente tus datos de identidad con tu puño y letra, firmas-
78
te y colocaste tu huella dactilar”44, con lo que se formulaban normas
de invalidación de firmas que no estaban en vigencia para cuando se
inició el procedimiento, aplicándoselas, además, retroactivamente.
El proceso confiscatorio del derecho ciudadano concluyó con la
adopción de la Resolución Nº 040302-131 del Consejo Nacional Electo-
ral de 2 de marzo de 200445, en la cual el organismo hizo “del conoci-
miento público que en el procedimiento revocatorio iniciado en
relación con el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la
República, la actividad de verificación de las solicitudes y firmas
adelantada por este Poder Electoral”, había arrojado los siguientes
“resultados preliminares”:
a) 388.108 planillas procesadas sometidas a la verificación físi-
ca por el Organismo.
b) 7.297 planillas vacías y/o inutilizadas en la jornada de reco-
lección de firmas.
c) 39.060 planillas invalidadas en razón del incumplimiento
de las “Normas sobre los Criterios de Validación de las Firmas y de las
Planillas de recolección de firmas para los procesos de Referendo
Revocatorio de Mandatos de Cargos de Elección Popular”, en especial,
“los numerales 2; 3; 4 y 5”.
Se entiende que los numerales citados son los del artículo 29 de
las citadas Normas que establecen que las firmas o solicitudes no se
considerarán fidedignas y en consecuencia se estimarán como solicitudes
inválidas, en cualquiera de los siguientes supuestos:
79
f) 143.930 solicitudes rechazadas en razón del Registro Electo-
ral (no inscritos; menores de edad; extranjeros; fallecidos; inhabilitación
electoral e incongruencia de datos de la solicitud con el registro).
g) 233.573 solicitudes rechazadas en razón del artículo 3 y los
numerales 1, 6 y 7 de las “Normas sobre los Criterios de Validación de
las Firmas y de las Planillas de recolección de firmas para los proceso
de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos de Elección Popu-
lar”, ratificadas por la opinión unánime de los cinco supervisores del
Comité Técnico Superior.
En cuanto al artículo 3 de las Normas sobre criterios que se cita
en este literal, el mismo establece que “no se considerarán válidas las
Planillas” de Recolección de Firmas que adolezcan de las siguientes
omisiones:
80
6. Cuando la Planilla de Recolección de Firmas presente evidencias de
haber sido borrada alterando los elementos de seguridad, tales como el
tramado o el serial de la Planilla. 7. Cuando esté mutilada de tal mane-
ra que afecte la inteligibilidad de los datos recogidos en la misma.
81
validación de firmas cuando se las considerara que no son válidas. El
único motivo que se indicó en la Resolución para colocar “bajo observa-
ción” las peticiones susceptibles de ser ratificadas por la vía del reparo,
era que constituían “solicitudes o firmas de similar caligrafía”. Como se
ha dicho, este hecho no aparecía en norma alguna reguladora de los
procesos de referendo revocatorio. La Resolución, por tanto, estaba
viciada de inmotivación por ausencia de fundamentos de derecho y,
por tanto, de ausencia de base legal. Por supuesto, además la Resolu-
ción era inconstitucional por violar el derecho constitucional a la
participación política y violar el derecho constitucional al debido
proceso que rige también para los procedimientos administrativos, al
violentar el principio de la presunción de inocencia e invertir la carga
de la prueba. El principio de la progresividad que conforme al artículo
19 de la Constitución debe regir en materia de derechos constituciona-
les exigía, al contrario, interpretar las normas a favor del ejercicio del
derecho a la participación política y no para negarlo. La Resolución
violaba, además, los principios más elementales del procedimiento
administrativo, como los de la buena fe y de la confianza legítima.
Por lo demás, debe observarse que los propios observadores in-
ternacionales que estuvieron presentes en el transcurso de todo el
procedimiento, sobre este último literal de la Resolución expresaron lo
siguiente:
82
blica47 bastaban 2.405.856 firmas. La Resolución había cambiado todo:
con ella se le había confiscado a los ciudadanos su derecho ciudadano
a solicitar o formular una petición para convocar un referendo revoca-
torio del mandato del Presidente de la República. Nada menos se
podía esperar de un Poder Electoral secuestrado por el poder político,
a través de decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia.
Efectivamente, la Resolución había cambiado todo: llevó al país
a una situación de violencia generalizada nunca antes conocida, preci-
samente porque el ciudadano sintió que le había sido impunemente
arrebatado su derecho.
83
identidad de los solicitantes “caligrafía similar”, exigiendo sobre las
mismas que fueran “reparadas”, es decir, que los firmantes acudieran
ante los centros que se establecerían, en los días precisos para ello, a
ratificar sus firmas o a objetarlas.
Esto, en efecto, desde el 28 de febrero de 2004, es decir, varios
días antes de que la Resolución fuera aprobada por el Consejo Nacio-
nal Electoral, era lo que el mismo organismo ya anunciaba en “Avi-
sos” publicados en la prensa. En ellos, como se ha dicho antes, se
afirmaba que sólo serían reconocidas las firmas de los solicitantes, cuando
éstos hubieran llenado “legalmente los datos de identidad con tu puño
y letra, firmaste y colocaste tu huella dactilar”, o cuando las personas
hubieran sido “asistidos para llenar la planilla con tus datos, debido a
algún impedimento y quedó constancia de ello”. El no “reconocimien-
to” de las firmas conforme a esos criterios, significaba que las mismas
entonces pasarían a “observación”; y entonces:
84
febrero de 2004, precisamente en defensa de las firmas y solicitudes
consignadas, fuera brutalmente reprimida por las fuerzas de seguri-
dad del Estado, aun antes de que se pretendiera entregar un documen-
to en la reunión de Presidentes del “Grupo de los 15” en Caracas50; fue
precisamente la que originó una ola de protestas cívicas generalizadas
en todo el país51, la mayoría de ellas de carácter espontáneo. Estas
fueron de nuevo y en forma continuada, brutalmente reprimidas por
la Guardia Nacional, en una forma nunca antes vista en el país (por la
nueva tecnología de represión existente y por el odio demostrado por
la fuerza pública en la represión), originando detenciones ilegales y
violaciones generalizadas a los derechos a la vida, libertad, seguridad
e integridad personales52. La protesta contra la brutal represión fue
nacional53 y mundialmente54 expresada, y el 6 de marzo de 2004 se
efectuó en Caracas una extraordinaria y multitudinaria manifestación
de rechazo contra la represión del gobierno55.
Sin embargo, el secuestro del Poder Judicial por el poder políti-
co que ha ocurrido en Venezuela desde 199956, llevó con razón a Pedro
Nikken, ex Presidente y Consejero Permanente del Instituto Interame-
ricano de Derechos Humanos, a dudar que el Estado venezolano
cumpliera con su “deber de investigar, juzgar y sancionar los excesos
en la represión de las más recientes manifestaciones públicas contra la
obstaculización del referéndum revocatorio del mandato del presiden-
te Hugo Chávez, los cuales han generado homicidios, torturas y de-
tenciones arbitrarias”57. El secuestro del Poder Judicial en Venezuela
había sido de tal naturaleza, que cuando dos juezas penales dieron
libertad a algunos detenidos en las manifestaciones de protesta (el
50 Véase El Nacional, Caracas 28-02-2004, p. A-1 y A-2. Dos semanas antes, otra
multitudinaria marca de la oposición con el mismo fin se había realizado en Cara-
cas, véase El Universal, Caracas, 15-02-2004, p. 1-1; El Nacional, Caracas 01-02-2004,
p. A-1.
51 Véase por ejemplo, El Universal, Caracas 28-02-2004, p. 1-1; El Nacional, Caracas 01-
03-2004, p. A-1; El Nacional, Caracas 02-03-2004, p. A-1.
52 Véase El Nacional, Caracas 04-03-2004, p. A-1; El Nacional, Caracas 06-03-2004, p. A-1.
53 Véase por ejemplo la declaración de los decanos de las facultades de derecho y
miembros de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, en El Nacional, Caracas
06-03-2004, p. A-4.
54 Véase por ejemplo la manifestación de la Sociedad Internacional para los Derechos
Humanos, firmada entre otros por los Presidentes de Polonia, Lituania y Repúbli-
ca Checa, Lech Walesa, Vitautas Landsbergis y Vaclav Havel. Véase en El Nacional,
Caracas 06-03-2004, p. A-2.
55 Véase El Nacional, Caracas, 07-03-2004, pp. A-1; A-2; A-3.
56 Véase Allan R. Brewer-Carías, Golpe de Estado y Proceso Constituyente en Venezuela,
UNAM, México 2002, pp. 224 y ss. y 395 y ss.
57 Véase en El Nacional, Caracas 05-03-2004, p. A-2.
85
principio procesal penal vigente en el país es el derecho a ser juzgado
en libertad, siendo la excepción la privación de la libertad del proce-
sado) fueron inmediatamente destituidas por el Tribunal Supremo de
Justicia, sin respetarse, por supuesto el derecho al debido proceso, lo
que originó nuevas protestas públicas58 y jurídicas59.
La decisión del Consejo Nacional Electoral, en todo caso, era un
acto administrativo definitivo, cuya revisión, si bien lo plantearon en
una u otra forma diversos sectores de la oposición60, parecía difícil que
fuera el propio Consejo Nacional Electoral el que fuera a reformarlo,
salvo por lo que se refería a la “flexibilización” del procedimiento de
“reparo” de las firmas que habían sido colocadas en “observación”61,
con el objeto, entre otros factores, de que el referido procedimiento de
“reparo” no se convirtiera en un “tercer firmazo con menos posibili-
dades y con menos días”62.
Ahora bien, siendo la decisión del Consejo Nacional Electoral un
acto administrativo definitivo, el mismo estaba sujeto a impugnación
por ante la Jurisdicción contencioso electoral, es decir, por ante la Sala
Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que un nuevo frente
de lucha se abría por el control de la decisión judicial por parte del
poder político. La Sala Electoral, en efecto, conocería de un recurso de
nulidad con pretensión de amparo contra dicha decisión, suspendiendo
sus efectos en medida cautelar de amparo dictada mediante sentencia
Nº 24 del 15 de marzo de 2004; pero dicha sentencia, una semana des-
pués, sería anulada a su vez por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo mediante sentencia Nº 442 del 23 de marzo de 2004, produ-
ciéndose en este caso, el secuestro de la Sala Electoral del Tribunal
Supremo por parte de la Sala Constitucional del mismo Tribunal
Supremo.
La Sala Electoral, a pesar de los intentos de la Sala Constitucio-
nal por impedir que llegara a tomar decisión definitiva sobre el asunto
en virtud de estar estudiando una solicitud de avocamiento que se le
había formulada a esta última, rechazó las pretensiones de la Sala
Constitucional mediante sentencia Nº 27 del 29 de marzo de 2004, en
86
la cual no sólo afirmó su competencia para ejercer la Jurisdicción
contencioso electoral, reiterando el principio de la igualdad de todas
Salas del Tribunal Supremo”, sino que rechazando toda posibilidad de
avocamiento por parte de la Sala Constitucional, resolvió elevar al
conocimiento de la Sala Plena la resolución del “conflicto de funciona-
miento” que se estaba planteando entre las dos Salas. Posteriormente,
además, resistiendo las presiones de la Sala Constitucional, la Sala
Electoral dictó sin embargo su decisión definitiva en el juicio de nuli-
dad mediante sentencia Nº 37 de 12 de abril de 2004, anulando los
actos del Consejo Nacional Electoral. El mismo día, sin embargo, la
Sala Constitucional mediante sentencia Nº 566 de 12 de abril de 2004
(la cual había sido supuestamente anunciada el día 31 de marzo de
2004), decidiría avocarse al conocimiento de la causa, y posteriormente,
al resolver una solicitud de aclaratoria de dicha sentencia Nº 566, me-
diante sentencia Nº 628 de 23 de abril de 2004, declararía la sentencia
Nº 37 de la Sala Electoral como nula de nulidad absoluta. Con ello, de
nuevo y por segunda vez se produciría el secuestro de la Sala Electoral
del Tribunal Supremo por parte de la Sala Constitucional del mismo
Tribunal Supremo.
Con esta decisión de la Sala Constitucional, quedaba entonces
confirmada la confiscación del derecho a la participación política me-
diante la solicitud de convocatoria del referendo revocatorio del manda-
to del Presidente de la República, que había quedado consolidada con la
Resolución Nº 040302-131 del 2 de marzo de 2004 del Consejo Nacional
Electoral. Ello significa que los promotores de la convocatoria del refe-
réndum en la cual se había resuelto que de las 3.041.437 de solicitudes
consignadas ante el organismo electoral, 740.237 no cumplían con los
criterios originales establecidos para la validación, y que además,
876.017 solicitudes “pasaban a observación”, es decir, no se aceptaban,
por presentar los datos sobre identidad de los solicitantes en “caligrafía
similar”, exigiendo sobre las mismas que fueran “reparadas”, es decir,
que los firmantes acudieran ante los centros que se establecerían, en
los días precisos para ello, a ratificar sus firmas o a objetarlas.
87
las solicitudes de referendos revocatorios63, las Normas que tienen por
objeto regular la fase de reparo las cuales fueron aprobadas el 20 de abril
de 2004, con los votos salvados de dos de los cinco rectores del orga-
nismo, Ezequiel Zamora y Sobella Mejías en relación con los artículos
6, 7, 13 y 2364.
En dichas normas se estableció un procedimiento de reparo no
sólo para subsanar las solicitudes o firmas que hubieran sido rechaza-
das (susceptibles de subsanación), sino las validadas (art. 1), a los
88
efectos de subsanar la razón del reparo o excluirse de los listados de
firmantes publicados por el Consejo Nacional Electoral (art. 2,1). A tal
efecto, el artículo 12 de las Normas estableció que el Consejo Nacional
Electoral debía elaborar y publicar con 20 días continuos de antela-
ción, la base de datos de los ciudadanos que participaron en el evento
de recolección de firmas correspondiente al evento de reparo (solici-
tudes validadas y rechazadas susceptibles de subsanación), “ordena-
dos por entidad federal y número de cédula de identidad de manera
consecutiva de menor a mayor y que servirá para que los mismos
verifiquen la condición o tipo de su reparo, así como también, para la
elaboración de los Cuadernos de Reparo”.
A los efectos del reparo, se estableció que los interesados debían
acudir personalmente (no admitiéndose representación alguna) a los
Centros de Reparo establecidos (en los Centros de Votación) para
manifestar su voluntad atendiendo al tipo de reparo (arts. 5 y 6). Las
Mesas en dichos Centros de Reparo estarían integradas por Agentes
designados por el Consejo Nacional Electoral, y debían funcionar
durante un período de 5 días continuos por un lapso de 12 horas
continuas para cada día, entre las 6:00 a.m. y 6:00 p.m. (art. 7), pu-
diendo los actores de los procedimientos revocatorios nombrar un
testigo por cada Mesa (art. 10).
El artículo 13 de las Normas reiteró que el procedimiento de re-
paro se debía realizar durante un lapso de 5 días continuos, pero
precisando que el primer día correspondería a la instalación de las
Mesas y el último día correspondería a las actividades relativas al
cierre definitivo del evento, con lo cual sólo 3 días estarían efectiva-
mente destinados al ejercicio del derecho de los ciudadanos titulares a
reparar (art. 13).
Este mecanismo, en todo caso, desvirtuaba una vez más el dere-
cho ciudadano de peticionar, convirtiendo una solicitud para convocar
un referendo revocatorio en un procedimiento más complejo que el de
una propia votación.
En esta forma, la posibilidad de realización del referendo revo-
catorio del mandato del Presidente de la República, conforme a las
solicitudes que se habían formulado ante el Consejo Nacional Electo-
ral, quedaba sometida a lo que había resuelto el Consejo Nacional
Electoral mediante Resolución Nº 040302-131 del Consejo Nacional
Electoral de 2 de marzo de 2004, antes comentada, complementada
con las Normas que tienen por objeto regular la fase de reparo aprobadas el
20 de abril de 2004, que también hemos comentado. Con ello, el referi-
do procedimiento de “reparo” se había convertido en un “tercer fir-
89
mazo” con menos posibilidades y con menos días, sometiéndose a los
ciudadanos a intensas presiones políticas y gubernamentales, pues en
definitiva, lo que constitucionalmente era el simple ejercicio de un
derecho ciudadano de peticionar, a los ojos y oídos del poder político
y del Gobierno se había convertido en una afrenta contra el Presidente
de la República y contra todos los órganos del Estado, dispuestos a
vengarla contra más de tres millones de venezolanos, que quedaban
marginados de toda posible relación con el Estado, incluso para el
ejercicio de sus más elementales derechos65. Los funcionarios públicos
que habían firmado la solicitud de convocatoria al referendo consulti-
vo, entonces, fueron perseguidos y presionados, y muchas veces
chantajeados en violación de los más elementales derechos ciudada-
nos66; y las organizaciones civiles que colaboraron para el ejercicio del
derecho a la participación política, comenzaron a ser perseguidos
políticamente67.
Debe señalarse que en abril de 2004, había quedado abierta la
remota posibilidad de que la Sala Plena del Tribunal Supremo de
Justicia -dentro del interminable y nefasto régimen de transitoriedad
constitucional a que nos ha sometido el mismo- pudiera llegar a “re-
solver” el “conflicto de funcionamiento” que le había planteado la Sala
Electoral en relación con la Sala Constitucional68. Pero fuera cual fuera
el resultado de ello, lo que había quedado claro durante los años de
vigencia de la Constitución, había sido su constante violación, el
90
desdibujamiento de la penta división del Poder Público, y como la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo en lugar de ser garante último
de la supremacía de la Constitución había sido el instrumento para el
secuestro del Poder Electoral y de la Sala Electoral del Tribunal Su-
premo y para la confiscación del derecho ciudadano a la participación
política. En todo caso, sobre el tema no se adoptó decisión alguna, y la
nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia69, contra toda
lógica, atribuyó a la propia Sala Constitucional resolver los conflictos
que se suscitasen entre las Salas del Tribunal Supremo de Justicia.
En todo caso, a pesar de todos los intentos realizados por el Go-
bierno, por la mayoría de los miembros del Consejo Nacional Electoral
y por las fuerzas políticas que apoyaban el oficialismo para impedir la
realización efectiva del acto de “reparo” o de ratificación de las firmas
objetadas por el Consejo Nacional Electoral; a pesar de la absurda
decisión de este organismo, contra toda lógica electoral y sin estar
regulado en las normas dictadas al efecto, de permitir y “alentar” que
los firmantes de la solicitud pudieran “arrepentirse” de haber firmado
y pudieran entonces solicitar el retiro de sus firmas; y a pesar de la
violencia ejercida durante el proceso de reparos70; los días previstos
para la realización de los “reparos” (28-30 de mayo de 2004), fueron
ratificadas 733.755 firmas y sólo fueron excluidas (arrepentidos)
103.084 firmas. En consecuencia, habiéndose declarado válidas antes
de los reparos 1.910.965 firmas, sumándole las 733.755 firmas ratifica-
das restándole las 103.084 firmas excluidas, resultaba un total de
2.553.051 firmas que respaldaban la solicitud de referendo revocatorio.
Ello superaba en 105.553 firmas el mínimo que era requerido para
admitir la solicitud de convocatoria al referendo revocatorio del man-
dato del Presidente de la República, Hugo Chávez Frías, que era de
2.436.083 firmas71. El Consejo Nacional Electoral, entonces, no tuvo
otra alternativa que no fuera la de fijar el día 15 de agosto de 2004 para
la realización del referendo revocatorio del mandato del Presidente72.
El Presidente de la República tuvo que aceptar someterse al referendo
revocatorio73, pero la tónica soez y de presagios violentos de dicha
aceptación la daría el Vicepresidente de la República, el día anterior, al
decir sobre las firmas que había recogido la oposición para solicitar la
91
convocatoria del referendo revocatorio que “Si las recogieron, también
se jodieron”74.
Con la convocatoria para la realización del referendo revocato-
rio, se había puesto de manifiesto la voluntad democrática del pueblo
venezolano de buscar una salida electoral a la crisis política, la cual el
Presidente de la República, sin embargo, a pesar de que no quería, no
tenía otra alternativa que aceptar. Quedaban abiertas, sin embargo,
nuevas cuestiones jurídicas que resolver, como por ejemplo, si el
Presidente revocado podía presentarse como candidato en la nueva
elección. El asunto no estaba resuelto expresamente en la Constitu-
ción, como sí lo estaba respecto de la revocación de los mandatos de
los diputados a la Asamblea Nacional75, pero había una Sala Constitu-
cional que aparentemente estaba presta, como lamentablemente había
venido ocurriendo durante los últimos cinco años, a favorecer las
pretensiones del Presidente de la República76. Lo que era cierto es que
en ese caso había dos derechos constitucionales en conflicto: el dere-
cho ciudadano a revocarle el mandato al Presidente de la República y
el derecho de éste a ser electo; conflicto en el cual la balanza se incli-
naba, sin duda, a favor del derecho ciudadano a revocarle el mandato
y en consecuencia, a que como funcionario revocado no pudiera pre-
sentarse como candidato en la elección que resultara77.
92
Segunda parte
SOBRE LA CONSTITUCIÓN,
LA DESCENTRALIZACIÓN
Y EL FEDERALISMO
93
94
§ 4. EL ESTADO YARACUY Y EL PROCESO DE
DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA(∗)
(San Felipe, marzo 2002)
(∗) Discurso de Orden en la Sesión Solemne del Consejo Legislativo del Estado
Yaracuy el día 19 de marzo de 2002, con motivo de la Conmemoración del 147 Ani-
versario de la creación de la Provincia de Yaracuy, San Felipe, 19 de marzo de 2002.
95
Al año siguiente del descubrimiento de las Minas, en 1552, Vi-
llegas fundó en el valle de Barquisimeto la ciudad de Nueva Segovia,
nombre dado en honor a su ciudad natal, la cual, como casi todas las
ciudades fundadas en la Conquista, luego encontró su asiento defini-
tivo en las orillas del Río Turbio.
Luego vino la fundación de la ciudad de Valencia del Rey en
1555, en la ribera del Lago de Tacarigua por Alonso Díaz Moreno, bajo
la gobernación de Villacinda.
En esta forma, en algo menos de 10 años, los confines de estas
tierras estaban definidos por diversas fundaciones de ciudades a
través de las cuales se comenzó a formar territorialmente el país, no
sin dificultades, como la derivada de la oposición de los indios jirajara.
Recuérdese además, que la primera rebelión de esclavos ocurrió preci-
samente cerca de aquí, en las Minas de Buria, para cuya explotación se
habían importado 100 esclavos negros, conforme lo autorizaban las
Leyes Nuevas dada la prohibición de utilizar a los indios en esos
trabajos.
En 1553, los esclavos, ayudados precisamente por los indios, se
alzaron bajo la jefatura de un esclavo de nombre Miguel, originario de
Puerto Rico, quienes arrasaron con la guarnición y el asentamiento, y
huyeron a los cercos cercanos donde se dice que establecieron su
“reino”, con el Negro Miguel como Rey, su mujer Quiemar como
Reina y el hijo de ambos como heredero. Dicho reino, incluso, declaró
la guerra a Barquisimeto.
Quien logró aplastar la rebelión fue Diego de Losada, el futuro
fundador de Caracas, dispersando a los negros hacia las cabeceras de
los ríos Aroa y Yaracuy, originando las cimarroneras que tanto marca-
ron la historia de Venezuela en los siglos posteriores.
El asentamiento poblacional de estas tierras, en todo caso, a par-
tir del siglo XVII, se hizo a la sombra del cacao, que fue el primer fruto
americano que se cultivó en la Provincia fomentado, particularmente,
por los mercaderes holandeses establecidos en Curazao. Este producto
llegaba a la Península de sus manos, así como de traficantes de otras
naciones Europeas. Los españoles de aquí estaban muy ocupados en la
búsqueda de oro, y los de la Península en el comercio de oro y plata
con las colonias ricas en las que existía. Las Provincias de Venezuela
no eran, precisamente, de esas; estas colonias de Tierra Firme eran
paupérrimas y no figuraban para nada en el sistema mercantil del
Nuevo Mundo. A pesar de ello, sin embargo, las autoridades españo-
las mantenían el monopolio del comercio de las Provincias con la
metrópolis y la prohibición del comercio extranjero e interprovincial,
96
orden que como era costumbre se acataba pero no necesariamente se
cumplía, pues el contrabando hacia su parte.
El cacao así, circuló por dos vías: hacia Veracruz, por armadores
criollos, desde donde en parte se enviaba a la Península; y hacia Euro-
pa, de contrabando, que en estos lares partía de Tucacas. Era la res-
puesta obligada de los productores a las limitaciones al comercio, lo
que originó un claro rechazo a la autoridad colonial de parte de los
habitantes de estas provincias, muchas veces con el apoyo de los
propios Cabildos.
En este Valle de las Damas, como se conocía esta zona donde
nos encontramos, el cacao también era el producto de mayor impor-
tancia, que se cultivaba particularmente en los sitios de Buraure; la
Vega del Yaracuy; Yuribí; San José de Chivacoa; Cocorote y Los Cerri-
tos de Cocorote. Fue en este último sitio de hacienda, en las inmedia-
ciones del pueblo de doctrina llamado San Jerónimo de Cocorote,
donde desde 1690 se había ido formando un núcleo de habitantes,
asentamiento al cual se oponía tenazmente el Cabildo de Barquisime-
to. Le cercenaba jurisdicción, por lo que el Cabildo barquisimetano
emitió ordenes de destrucción del poblado, con respuestas sucesivas
de reconstrucción por parte de sus vecinos. La tenacidad de los cerri-
tenses pudo más que la oposición del Cabildo de Barquisimeto hasta
lograr, el 7 de marzo de 1725, la fundación de un pueblo, el cual fue
elevado a la condición de ciudad por Real Cédula de Felipe V de 6 de
noviembre de 1729. El Ayuntamiento de la ciudad fue el que adoptó
para su denominación el nombre de San Felipe, el 1 de mayo de 1731, en
reconocimiento del Monarca y del santo de la fecha, agregándole el
calificativo de El Fuerte.
Con ello se consolidó la rivalidad institucional entre Barquisi-
meto y Yaracuy, que en parte terminaría siglos después con la creación
de la Provincia de Yaracuy. Por ello, los sanfelipeños puede decirse
que nacieron peleando, adquirieron el control de su ciudad y en su
momento, pudieron gobernar el contrabando de sus productos.
La fundación de San Felipe, en todo caso, coincidió con la fun-
dación de la Compañía Guipuzcoana en 1728, la cual, a partir de 1730
asumió el monopolio del comercio para los productos que salían y
entraban a la Provincia, particularmente respecto de la exportación de
cacao. San Felipe, en ese esquema, estaba destinado a ser el centro
comercial y administrativo de la Compañía en esta región. Los cose-
cheros criollos pensaron inicialmente que con la formación de la Com-
pañía el precio de sus productos mejoraría, pero resultó lo contrario,
por lo que a los pocos años, hasta el mismo Cabildo de Caracas se
97
había alineado con los productores contra la Compañía, por los perjui-
cios que el monopolio comercial había causado.
Apenas diseñada la cuadrícula de la ciudad de San Felipe, como
aparece del bello plano levantado por el propio gobernador de la
provincia, Sebastián García de la Torre; en 1731, en el sitio por donde
salía el cacao de estas tierras en la zona donde desemboca el río Yara-
cuy y las costas de Puerto Cabello y Tucacas, se produjo la rebelión de
Andresote, comandada por el zambo Andrés López del Rosario, quien
había sido el agente de los propietarios y cosecheros de San Felipe
para la saca del cacao al exterior; en protesta contra la Compañía por
su combate al comercio ilícito.
Diez años después, otro acontecimiento político que marcó el
arraigo autonomista de la ciudad, fue el conocido motín de 1741.
Ocurrió que el gobernador de la Provincia de Venezuela, Gabriel de
Zuloaga, al fallecer el Justicia Mayor de la ciudad de San Felipe El
Fuerte, Juan Ángel de Larrea, nombró en su lugar a Ignacio Basazábal.
Se trataba de un hombre de la Compañía, vizcaíno para más señas, y
conocido en Carora por su eficacia, con el mismo cargo, en la persecu-
ción del comercio ilícito. Bastó un mes para que la ciudad entera se
alzara, pues a ninguno de sus notables y autoridades ni a sus “grandes
cacaos”, le convenía tal nombramiento, pues el contrabando había
terminado siendo el principal medio de vida de sus habitantes.
Incluso, en el propio Cabildo de la ciudad se esgrimió una razón
jurídica para cuestionar el nombramiento, y era el hecho de que el
mismo debía corresponder por Real Cédula de 20 de agosto de 1739, al
Virrey del Nuevo Reino de Granada y no al Gobernador de la Provin-
cia de Venezuela; Real Cédula que si bien supuestamente se había
conocido en San Felipe, aparentemente “no se publicó por haberse
perdido los papeles”, como lo dijo el Alcalde ordinario Gaspar José
Pinto en la sesión de recibimiento del nuevo Justicia Mayor. Pero a los
alegatos jurídicos se añadieron pedimentos de “justicia” y el grito de
“abajo los vascos”, lo que puso en evidencia una rebelión contra la
Compañía, de tal magnitud, que terminó con la destitución del desig-
nado, con amenaza armada. El gobernador Zuloaga tuvo que negociar
con los sublevados, otorgando un perdón general. En el proceso puede
decirse que en San Felipe no había habido caudillo alguno que hubiera
liderizado la rebelión; fue “Fuenteovejuna”, es decir, el pueblo entero,
y a pesar de ello, la ciudad se salvó de haber sido degradada o reduci-
da a pueblo, como se había planteado en represalia a la sublevación.
Siempre bajo la jurisdicción de Barquisimeto, pero con su Cabildo
propio, el 30 de mayo de 1810 la ciudad de San Felipe se adhirió a los
98
postulados de la Revolución de Caracas de 19 de abril de ese año, y
también aquí se sintieron los embates devastadores del terremoto del 26
de marzo de 1812, el cual también destruyó la ciudad. La misma volvió
a resurgir, quedando desde entonces eliminado el calificativo El Fuerte.
En la configuración territorial inicial de la República indepen-
diente plasmada en la Constitución Provincial de Caracas, dictada el
31 de enero de 1812, sólo algo más de un mes después de sancionada
la Constitución Federal para los Estados de Venezuela de 1811; se
había organizado el territorio de la Provincia conforme al esquema
adoptado en la Revolución Francesa, en cinco departamentos: Caracas,
San Sebastián, valles de Aragua, Barquisimeto y San Carlos; cada uno
de los cuales se dividió en Cantones y estos en Distritos. El Departa-
mento de Barquisimeto se dividió en tres cantones, uno de los cuales
era, precisamente, el cantón de San Felipe, que comprendía casi todo
el territorio de lo que luego fue la Provincia de Yaracuy con los distri-
tos de Nirgua y San Felipe. Yaritagua, sin embargo, había quedado
como un distrito de otro cantón, el de Barquisimeto
Luego, por un breve período de tiempo, entre 1824 y 1832, la
adscripción de toda la comarca del Yaracuy, se cambió, pasando a
formar parte de la Provincia de Carabobo.
Al fin, sólo fue el 19 de marzo de 1855 –fecha que estamos cele-
brando- cuando se creó la Provincia de Yaracuy, al separar los canto-
nes de San Felipe y Yaritagua de la Provincia de Barquisimeto, y el
cantón de Nirgua de la Provincia de Carabobo; cuyos límites se defi-
nieron en la Ley de División Territorial de la República de 23 de abril
de 1856, aún vigente. Unos años después, el 28 de marzo de 1859, el
General Ezequiel Zamora declaró la Provincia como estado federal de
Yaracuy, al ocupar la ciudad en plena guerra federal, obteniendo su
perfil territorial definitivo al final de la guerra, en 1863, al consolidarse
la Federación.
Pero todo esto no sería por mucho tiempo, pues al crearse el
gran Estado Norte de Occidente, conforme a la Constitución guzman-
cista de 1881, Yaracuy formó parte del mismo junto con Barquisimeto;
Estado que en 1882 pasó a denominarse Gran Estado Lara, aun cuan-
do sin la jurisdicción de Nirgua, que se reintegró a Carabobo. En 1892,
con la reforma constitucional, Yaracuy recuperó su autonomía, pero a
fines del mismo año se integró, de nuevo, al Estado Lara. Con la reins-
tauración de las autonomías estadales, en 1899, en la víspera de la
Revolución Liberal Restauradora, Yaracuy se separó de nuevo del
Estado Lara y junto con el territorio de Nirgua se lo reconstituyó como
Estado Yaracuy.
99
Pero no se quedaron allí estos vaivenes territoriales: cuatro años
después, en 1904, la nueva Constitución de Castro volvió a incorporar
el territorio de Yaracuy, excepto el de Nirgua, al del Estado Lara; lo
cual fue deshecho en 1909 por la primera Constitución gomecista, que
creó nuevamente el Estado Yaracuy, reintegrándosele el territorio de
Nirgua, habiendo permanecido así hasta el presente.
La primera Constitución del Estado Yaracuy, en todo caso, data
de 1864, sancionada por la Asamblea Constituyente del Estado. En los
últimos ciento treinta y ocho años sucesivas reformas constitucionales
ocurrieron, casi todas a la saga de las reformas constitucionales nacio-
nales.
La última gran reforma de la Constitución del Estado fue la de
1979 en la cual se sentaron las primeras bases constitucionales de lo que
sería, 10 años después, el inicio del proceso de descentralización polí-
tica de la Federación en Venezuela. Esa Constitución de este Estado, en
efecto, sirvió de modelo para las reformas constitucionales que se hicie-
ron en los otros Estados de la República en la década de los ochenta, al
amparo de la Constitución de 1961, y su texto incluso, inspiró la redac-
ción de la propia Ley Orgánica de descentralización, delimitación y
transferencia de competencias del Poder Público de 1989.
Actualmente, el Consejo Legislativo del Estado, a través de un
amplio proceso de consulta pública, está concluyendo la elaboración
de la nueva Constitución del Estado, un excelente texto adaptado a las
disposiciones de la Constitución de 1999, que sin duda servirá nueva-
mente de modelo para las reformas constitucionales en otros Estados,
para adaptar su normativa a las previsiones de la nueva Constitución
Nacional.
La Constitución de 1999, en particular, establece no sólo la forma
federal del Estado sino que lo califica como un “Estado Federal descen-
tralizado”, que debe regirse por los principios de integridad territorial,
cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad (art. 4).
La descentralización política, además, aparece expresamente regulada
en la Constitución como una “política nacional para profundizar la
democracia, acercando el poder a la población y creando las mejores
condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la
prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales” (art. 158).
Esta política, que en nuestro criterio y debido a la propia demo-
cracia debería ser la más importante política nacional, sin embargo, no
lo ha sido. Al contrario, durante la vigencia de la Constitución de 1999
el país ha sufrido y resentido una política centralizadora y concentrado-
ra del poder; por lo que ante la abstención del Poder Nacional, la ejecu-
100
ción de la Constitución, tiene que ser asumida por los Estados de la
Federación, para hacer realidad la descentralización y la democracia.
Ese es el reto, que en el momento actual, tiene un Estado como Yaracuy.
En efecto, la descentralización es un proceso de carácter político
que por sobre todo implica y exige la distribución territorial del Poder
Público entre entidades políticas dotadas de autonomía y gobierno
propio, como son los Estados de nuestra Federación y los propios
Municipios.
Esta política responde a uno de los principios fundamentales del
constitucionalismo moderno consistente en la distribución vertical o
territorial del Poder Público, a través del federalismo y el municipalis-
mo, pero en estos tiempos con una motivación concreta: es el producto
o la consecuencia directa de la necesidad de perfeccionar el sistema
democrático para hacerlo más participativo, de manera que llegue al
ciudadano y a sus organizaciones primarias. Para ello no hay otra
fórmula que no sea acercarles el Poder, ponerlo cerca del hombre y de
sus organizaciones comunales, lo cual exige su distribución territorial.
En definitiva, la descentralización, como proceso político con-
temporáneo, es un producto de la democratización política, al punto
de que sin democracia como régimen político no podría hablarse ni
sería posible la descentralización política. Por ello, no hay ni puede
haber autocracias descentralizadas; por lo que la descentralización es
rechazada por los sistemas autoritarios, incluso por los sistemas políti-
cos montados sobre esquemas de concentración del poder propios de
los “nuevos” autoritarismos seudo democráticos que han comenzado
a aparecer en América Latina, como sucedió una década en el Perú y
como sucede actualmente en Venezuela.
No debemos perder de vista que independientemente de la for-
ma del Estado que se haya adoptado históricamente, todos los Estados
contemporáneos en todo el mundo occidental democrático son Esta-
dos descentralizados o en vías de descentralización. Por ello, los viejos
Estados Unitarios han evolucionado progresivamente dando paso, en su
seno, a instancias o niveles político-territoriales intermedios, con el carác-
ter de regiones políticas, con autoridades propias electas y autónomas,
como sucedió en España, Italia, Francia e, incluso, en Colombia, donde la
distribución vertical del Poder incluso, ha sido más efectiva que la
derivada del esquema ideal del Estado Federal.
Los Estados Federales, por su parte, cada uno con su modalidad
centralizante, si algo los caracteriza actualmente en el mundo, es la
tendencia a profundizar el federalismo para llenar de contenido el es-
quema de distribución del poder que teóricamente pueden permitir.
101
Pero por supuesto, hablar de descentralización política exige re-
forzar los niveles intermedios del Poder, en nuestro caso, precisamente,
el de los Estados de la Federación, de manera que el proceso de descen-
tralización política no quede reducido al solo municipalismo. Incluso,
a mayor municipalización puede decirse que habría mayor necesidad
de consolidar los niveles intermedios de poder.
Los Municipios son tan viejos como los Estados mismos; han co-
existido con las autocracias, y han funcionado independientemente del
régimen político imperante. En una forma u otra siempre han gozado
de autonomía, aun cuando no siempre han sido gobernados por re-
presentantes electos ni han sido realmente parte de la distribución
territorial del Poder.
Sin embargo, para que el Municipio sea la escuela de la libertad
y de la democracia, como lo descubrió Alexis de Tocqueville cuando
ilustró a Europa sobre La Democracia en América, por sobre todo tiene
que estar cerca del ciudadano. Un Municipio lejos de las comunidades
y vecindades, como es en general el caso de Venezuela y de toda
América Latina, materialmente no sirve para nada, ni para la partici-
pación política ni para la gestión eficiente de los asuntos locales.
Acaso nos hemos preguntado, ¿por qué, realmente, las demo-
cracias consolidadas de Occidente son tales democracias, en las que la
participación del ciudadano en la gestión de los intereses locales
forma parte de la cotidianidad de la vida democrática? Todas las
democracias tienen ciclos electorales, en los que se vota con regulari-
dad y tienen sistemas institucionales que son propios del Estado de
Derecho. Pero unos países son más democráticos que otros. Y la res-
puesta del por qué esto es así, está en la municipalización o, si se
quiere, en la efectiva fragmentación de las instituciones locales.
Para darnos cuenta de ello basta hacer algunas comparaciones.
Venezuela, con casi un millón de kilómetros cuadrados de superficie y
cerca de 24 millones de habitantes, tiene sólo 338 Municipios. Francia,
en cambio, con la mitad de dicha superficie y 59 millones de habitan-
tes, tiene 36.559 Municipios o Comunas; es decir, cien veces más. Pero
lo importante no es el número de municipios de un país, sino la rela-
ción entre la autoridad local y el número de habitantes. En tanto que
en Venezuela es en promedio de 71.000 habitantes por Municipio, en
Francia, en cambio, es de sólo 1.614 habitantes por Municipio, es decir,
cuarenta veces menos.
Cualquier revisión de esta relación que se haga en los países
democráticos da cifras sorprendentes, sobre todo cuando las compara-
mos con las nuestras en América Latina. España tiene 8.082 Municipios
102
con un promedio de población de 4.825 habitantes; en Bélgica hay
2.589 Municipios, con una población media de 16.978 habitantes; en un
Estado tan pequeño como Luxemburgo hay 118 Municipios, con una
población promedio de 2.700 habitantes. Los 8.104 Municipios de Italia
tienen un promedio de 7.156 habitantes. En Suiza hay 3.079 Munici-
pios con un promedio de población de 2.333; y en Alemania hay
16.121 Municipios con un promedio de población de 5.086.
En Europa continental, además, debe destacarse que los Muni-
cipios de menos de 2000 habitantes representan un porcentaje elevadí-
simo en relación con los muy poblados, por ejemplo, el 40% en Italia y
el 89% en Francia.
En nuestro continente americano debe destacarse la situación de
Canadá y Estados Unidos de Norteamérica: a pesar de tener territorios
casi iguales de casi 10 millones de kilómetros cuadrados, pero con
densidad de población muy disímil, sin embargo, en Canadá hay 4.507
Municipios con 6.878 habitantes de promedio, y en los EE.UU. hay
70.500 Municipios, con un promedio de 3.872 habitantes por Municipio.
En contraste, en nuestros países de América Latina el panorama
es diferente: en México hay 2.418 Municipios con un promedio de
40.116 habitantes; en Brasil, por ejemplo, hay 5.581 Municipios con un
promedio de 31.101 habitantes; en Colombia hay 1.068 Municipios,
con un promedio de 39.326 habitantes; en Guatemala hay 324 Munici-
pios con un promedio de 33.950 habitantes; en Argentina hay 1.617
Municipios con 22.882 habitantes, y como dijimos, en Venezuela hay
sólo 338 Municipios con 71.000 habitantes por Municipio.
Y si vamos a los Estados de la República, como Yaracuy, si bien
se mejora el porcentaje nacional, aún no es suficiente. El Municipio San
Felipe tiene la población media nacional de los Municipios con 74.000
habitantes; el Municipio Peña tiene 108.000 habitantes; el Municipio
Cocorote tiene 52.000 habitantes. Los otros oscilan entre 15.000 y
40.000 habitantes por Municipio.
Ahora bien, la clave de la democracia de participación está, pre-
cisamente, en acercar el Poder al ciudadano para que pueda efectiva-
mente participar. Por ello, en Venezuela, mientras la autoridad local
está tan alejada del ciudadano, a pesar de toda la retórica oficialista no
llegaremos a ser efectiva y cotidianamente democráticos.
La gran reforma democrática en nuestro país, por tanto, está en
la municipalización, pero sin uniformismo, pues no podemos multi-
plicar al gran municipio burocratizado de las áreas urbanas y trasla-
darlo a las rurales. La diferenciación de regímenes municipales es una
de las primeras necesidades de la vida local.
103
En todo caso, mientras más se municipalice el país, y se transfie-
ran poder y competencias propias de la vida local a las pequeñas
organizaciones primarias autogestionadas, más necesario, entonces,
será el reforzamiento del nivel estatal, pues siempre hay una relación
directa y paralela entre la descentralización local y la descentralización
nacional a niveles intermedios.
Lo cierto, en todo caso, es que la descentralización o transferen-
cia territorial del Poder enfocado sólo hacia Municipios alejados del
ciudadano, subestimando los niveles estadales, como está sucediendo
ahora en Venezuela, puede provocar y de hecho ha provocado frustra-
ción en relación con las expectativas del proceso democrático, centra-
do en mayor participación democrática y mayor eficiencia en la
gestión pública. No en vano, tanto en Europa como en Latinoamérica,
una de las banderas preferidas de las autocracias ha sido, precisamen-
te, un supuesto respaldo y reforzamiento del Poder Municipal; y en
las Federaciones centralizadas, uno de los instrumentos más utilizados
para minimizar el poder de los Estados federados, ha sido el sólo
reforzamiento del Poder Municipal. Ello ha ocurrido muchas veces en
nuestra historia, como sucedió con las reformas constitucionales de
1857, 1904 y 1953.
Ahora bien, los niveles territoriales intermedios que caracterizan
el proceso de descentralización contemporánea, como serían los Esta-
dos de nuestra Federación, siempre deben estar configurados por
autoridades y representantes electos de carácter democrático. Por eso,
puede decirse que la Federación venezolana sólo comenzó a ser total-
mente democrática, a partir de 1989, cuando por primera vez en el
siglo XX se comenzaron a elegir los Gobernadores de Estado.
En todo caso, en este aspecto, como ha sucedido en otros países
de América Latina, no estamos descubriendo nada nuevo. Estamos
experimentando la misma crisis derivada de la consolidación de la
democracia por la que pasaron todos los Estados occidentales después
de la Segunda Guerra Mundial. Allá como aquí, el proceso de descen-
tralización política es producto, precisamente de la democratización y
del afianzamiento de la democracia. Por ello, consideramos que la
política centralista del actual gobierno nacional, es profundamente
antidemocrática.
El debate sobre la descentralización en Venezuela, por ello, en de-
finitiva, es un debate sobre la democracia y sobre el fin de más de un siglo
de centralismo, que si bien contribuyó a la consolidación de los Estados
Nacionales y a la implantación de la propia democracia por los parti-
dos organizados bajo el esquema del centralismo democrático, hoy
104
con la política centralista del Estado, el cual además, ha sido apodera-
do por un solo partido político, es el principal elemento que está
conspirando contra la propia democracia y que impide la efectividad
de las tareas del sector público.
La descentralización política, como proceso contemporáneo, por
tanto, es una pieza esencial de la reforma del Estado -más motivada
por las exigencias de la democratización que por la necesidad de
lograr mayor efectividad y eficiencia del Estado en los asuntos públi-
cos-, que por lo demás, ha estado acompañada en tiempos recientes de
otras piezas básicas como son la privatización y la desregulación o
desburocratización. Se trata de tres políticas independientes, con
motivaciones diferentes pero de carácter coincidente en las últimas
décadas: la primera, la descentralización, como consecuencia y exigen-
cia de la democratización de las sociedades contemporáneas; la segun-
da, la privatización, como consecuencia de la crisis del Estado
empresario e interventor en todos los aspectos de la vida económica y
social, y como exigencia de la redefinición de sus tareas y funciones
esenciales y específicas; y la tercera, la desregulación o desburocrati-
zación, como consecuencia del fracaso del sector público por atender
directamente todas las demandas sociales y como exigencia de libera-
ción de las iniciativas privadas.
Todos estos procesos políticos que en líneas generales caracteri-
zan el proceso contemporáneo de reforma del Estado, al contrario de
lo que pareciera a primera vista, lejos de significar un debilitamiento
del Estado, tienden a su reforzamiento, deslastrándolo de tareas y
funciones que no le corresponden ni tiene por que asumir, y permi-
tiendo, al contrario, que pueda ocuparse de lo que sí le corresponde
efectivamente.
En particular, el Estado, al desarrollar una política de descentrali-
zación, transfiriendo poder y competencias hacia niveles intermedios
de gobierno territorial y las que correspondan hacia los gobiernos
locales, lejos de debilitarse se fortalece, no sólo porque puede concen-
trar su actividad como Estado Nacional a lo que tiene que ser verdade-
ramente de ese nivel nacional, sino porque pueden cumplirse las
tareas públicas que le son propias, más eficientemente y con más
presencia, en los niveles intermedios y locales de gobierno. Un Estado
Nacional sobrecargado y sobrepasado en sus posibilidades, lejos de
debilitarse con la descentralización política, logra su fortalecimiento al
poder reconducir sus esfuerzos a atender los asuntos nacionales y
poder prestar más eficientemente los servicios y tareas esenciales
105
mediante su transferencia a los niveles político-territoriales interme-
dios o locales.
Pero por supuesto, el fortalecimiento del Estado como conse-
cuencia de la descentralización política, no tiene que entenderse como
un proceso en el cual se persiga necesariamente retener todo el Poder en
el Estado, en perjuicio de la sociedad civil. Por ello, junto con la descentra-
lización del Poder hacia niveles políticos intermedios y locales, la demo-
cratización del Poder y del Estado también implica la transferencia de
determinados roles y funciones a la sociedad civil.
Sin embargo, y ello es evidente, en los procesos de distribución
vertical del poder, incluso cuando en los sistemas federales como el
nuestro se establecen cláusulas residuales de competencias a favor de
los Estados Federados, no todas las competencias públicas pueden o
deben descentralizarse. En la determinación del ámbito de la descen-
tralización, por supuesto, ninguna lista o receta universal puede for-
mularse; sin embargo, en la situación actual de los países de América
Latina, por ejemplo, agobiados como están por una inmensa deuda
pública interna y externa y enfrascados en un proceso de apertura
económica de mercado y privatización, es evidente que todo lo que
concierne o afecte la política macro-económica tiene y debe permane-
cer a nivel nacional o federal. En cambio, la descentralización de todas
las competencias o actividades que no tienen que ser nacionales tiene
por objeto, precisamente, que el Estado nacional pueda asumir la
conducción política del mismo, incluso en los aspectos de la política
macro-económica.
En este sentido, debemos considerar como saludable la política
que se ha seguido tradicionalmente en nuestro país en cuanto a la
limitación del endeudamiento por parte de las entidades políticas
descentralizadas, con lo cual nos hemos evitado efectos nocivos, in-
controlados y dispersos, que han padecido otros países de América
Latina, que incluso, han conspirado contra la propia descentralización.
Es evidente que la política de descentralización, como toda política
pública, tiene en sí misma semillas que son contrarias a la misma, por
lo que tienen que tomarse previsiones para asegurar que no sea “au-
todestructiva”. Una de esas previsiones es, precisamente, la limitación
del endeudamiento regional y local.
Pero como antes señalamos, la descentralización política, por
sobre todo, es una política de distribución vertical del Poder Público,
que implica transferencia de competencias y atribuciones que se han
concentrado en el nivel central nacional o federal de gobierno, hacia
los niveles intermedios de gobierno, como los Estados, e incluso, hacia
106
los Municipios. Es, por tanto, una política centrada en la transferencia
de poderes, competencias, atribuciones y facultades y con ello, de
medios para el cumplimiento de tales actividades o funciones, como
son los recursos financieros, el personal y los bienes afectados a su
ejecución. En particular, los recursos financieros, que nunca son sufi-
cientes en las políticas públicas, si bien son importantes, no pueden ser
el único objetivo de la descentralización, pues en definitiva, se trata de
medios y no de un fin en sí mismo, de dicha política.
En contraste, no hay que olvidar que muchos planteamientos
descentralizadores provenientes de los niveles intermedios de gobier-
no territorial se han centrado, más en la necesidad de más recursos
que en la sustancia de las competencias a ser transferidas, haciendo
énfasis en que lo que necesitan son más recursos y menos problemas.
De allí la inconveniencia de definir una política de descentralización
basada sólo en un porcentaje atado y progresivo de transferencia de
recursos presupuestarios, como sucede con nuestro “Situado Constitu-
cional”; lo que ha provocado, en muchos casos, un desdoblamiento del
gasto público, pues muchas transferencias de recursos no conllevan
transferencias de funciones y tareas, que no llegan a salir de los niveles
nacionales de gobierno.
Así, la sola descentralización de recursos, lejos de disminuir el
gasto público, muchas veces lo ha aumentado, por la no disminución
del volumen del gasto nacional. Por ello, como una pieza esencial del
proceso de distribución vertical del poder que conlleva la descentrali-
zación política, debería hacerse énfasis en la descentralización de
cometidos y funciones estatales, de manera que la descentralización de
recursos se haga en función de aquellos. Así fue que configuramos, en
sus inicios a comienzos de la década de los noventa, el Fondo Intergu-
bernamental para la Descentralización en Venezuela lo cual luego fue
lamentablemente distorsionado.
En todo caso, un proceso de descentralización política exige, por
sobre todo, como parte de la distribución vertical del poder, la distri-
bución territorial del poder tributario, particularmente atribuyendo a los
niveles político-territoriales intermedios poder tributario originario, de
manera que los órganos representativos de la región del Estado federado
sean los que voten los impuestos correspondientes.
Un proceso de descentralización política no puede avanzar efec-
tivamente en un esquema financiero de paternalismo de parte del
Estado Nacional, y de dependencia financiera respecto de éste, de las
entidades políticas intermedias y locales. Por ello, la descentralización
política no puede fundarse en sólo transferencias de recursos financie-
107
ros nacionales hacia las entidades territoriales descentralizadas, sino
que al contrario, exige el desarrollo de capacidad tributaria propia en
esos niveles de manera que los gobiernos regionales y locales decidan
democráticamente la carga impositiva requerida. Todo ello, sin em-
bargo, ante la actual ausencia de previsión constitucional en la mate-
ria, depende de la sanción de una ley sobre la Hacienda Pública
estadal por la Asamblea Nacional. La política centralista que caracteri-
za el actual régimen gubernamental, sin embargo y lamentablemente,
considera como fórmula permanente de financiamiento a la descentra-
lización del Poder Público, la sola figura de los Fondos Nacionales
para la descentralización que lo que ha demostrado es que se han
convertido en un instrumento para acentuar al centralismo.
Por otra parte, siendo la descentralización política, en esencia,
un proceso de distribución vertical del Poder Público, en el mismo
deben participar, además del Estado Nacional, los niveles político-
territoriales intermedios de los Estados Federados y los Municipios,
siendo cada uno titular de una rama del mismo Poder Público: el
Poder Nacional o Federal, el Poder Estadal y el Poder Municipal.
La distribución territorial del Poder debería implicar, entonces,
un nuevo enfoque relativo a las necesarias e indispensables relaciones
intergubernamentales, entre los distintos niveles del Poder Público,
pues los mismos deben coparticipar en la conducción de los asuntos
públicos. Por ello, el tema de las relaciones entre los diversos niveles
territoriales de gobierno que coparticipan en el Poder Público, no es de
simple coordinación, sino de mecanismos intergubernamentales. No es
que el nivel nacional debe simplemente “coordinar” la acción de los
entes territoriales, sino que debe coparticipar con estos en la conducción
de los asuntos públicos, mediante relaciones intergubernamentales que
exigen nuevas fórmulas de cooperación, conciliación y de negociación.
Las fórmulas intergubernamentales, por supuesto, son más
complicadas administrativamente hablando, pues requieren negociar
y conciliar intereses distintos de varios niveles de gobierno. Por eso,
de nuevo, no se ha podido sancionar la Ley que regule el Consejo
Federal de Gobierno: el Poder Nacional lo concibe como un instru-
mento para la centralización basada en relaciones de coordinación; en
cambio, los Estados tienen que concebirlo como un instrumento para
la descentralización, basada en relaciones intergubernamentales.
Ello pone de manifiesto, en definitiva, que como proceso políti-
co la descentralización política es un proceso de lucha por el Poder. De
allí el riesgo de la descentralización, que implica posibilidades de
108
pérdida de áreas de poder en beneficio de las comunidades pero en
perjuicio de los partidos centralizantes.
En todo caso, la verdadera descentralización política no se im-
pone desde arriba, sino que se exige desde abajo y se negocia. Si bien
tiene que ser una política nacional, enmarcada en las reformas políti-
cas del Estado, el empuje de los niveles de gobierno territorial, como el
de los Estados de nuestra Federación, es definitivo.
La descentralización política exige, por ello, un cambio de men-
talidad, de manera que se entienda que en el Estado no sólo debe
existir un sólo gobierno nacional, sino que el gobierno del Estado está
conformado, además por el gobierno de los Estados federados y por
los gobiernos locales. Si esto no se entiende, lo que habrá será una
caricatura de descentralización como la que ahora tenemos, y el riesgo
inminente de la pérdida de la democracia por ausencia de mecanismos
de participación política, que sólo fórmulas descentralizadas del poder
pueden procurar.
El rol que pueden jugar en este proceso los Estados de la Fede-
ración y sus autoridades, por tanto, es definitivo. El Estado Yaracuy y
sus autoridades tienen por tanto un gran reto, el de marcar su autono-
mía frente al centralismo. No es un reto nuevo. La historia nos enseña
que desde el siglo XVI la gente de estas tierras lo ha asumido. No
dejen de hacerlo ahora, de nuevo; el país entero se lo va a agradecer.
Muchas gracias,
109
110
§ 5. EL “ESTADO FEDERAL DESCENTRALIZADO”
Y LA CENTRALIZACIÓN DE LA
FEDERACIÓN EN VENEZUELA
Situación y perspectiva de una contradicción constitucional(∗)
(Puebla, México y Mérida, Venezuela, noviembre 2003)
111
nómicas especiales. C. El Fondo de Compensación Interterritorial. D. Las transferencias,
subvenciones o asignaciones nacionales. VI. LAS RELACIONES INTERGUBERNA-
MENTALES COMO SUJECIÓN INSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DESCEN-
TRALIZADOR IMPUESTO A LOS ESTADOS. 1. Los principios de las relaciones
intergubernamentales. 2. Los órganos para las nuevas relaciones intergubernamentales y la
solución de conflictos entre los Poderes. 3. El principio descentralizador en las competen-
cias de los órganos del Poder Público.
El primer país del mundo que adoptó la forma federal del Esta-
do, la cual venía de ser recién creada en Norteamérica a partir de 1787,
fue Venezuela en la Constitución Federal para los Estados de Venezuela
sancionada el 21 de diciembre de 1811, como consecuencia de la De-
claración de Independencia de España que desde 1810 fueron formu-
lando las antiguas Provincias que conformaban la capitanía General
de Venezuela.
La forma federal del Estado puede decirse que ha perdurado
hasta nuestros días, aun cuando no siempre con la efectividad descen-
tralizadora que han expresado los textos constitucionales. En particu-
lar, la Constitución de 1999 que califica el Estado federal como
“descentralizado”, es la más centralista de todas cuantas se han dicta-
do en los casi doscientos años de existencia del Estado.
En efecto, el Estado venezolano se constituyó formalmente
cuando el Congreso General de las Provincias de Venezuela, luego de
adoptar la Declaración de los Derechos del Pueblo el 1º de julio de
1811 y de declarar la Independencia de España el 5 de julio del mismo
año, en diciembre de 1811 sancionó la antes mencionada Constitución
Federal para los Estados de Venezuela, conformada por 228 artículos, la
cual incluso, precedió a la Constitución de Cádiz de 1812.
Venezuela, por tanto, nació como una Federación de siete Pro-
vincias las cuales se habían declarado independientes de España y
sucesivamente se habían constituido como Estados soberanos y autó-
nomos a partir del 19 de abril de 1810, cuando se inició el proceso de
Independencia. Fue, en consecuencia, el primer país en el mundo
moderno después de los Estados Unidos de América, en adoptar la
forma federal del Estado en cuya formulación, sin duda, influyeron las
concepciones federalistas que se habían formulado en Norteamérica.
Esa primera Constitución de 1811 tuvo corta vigencia debido a
las guerras de independencia (1812-1824); pero a pesar de las críticas
de Simón Bolívar a la Federación y del fuerte contenido centralista de
la Constitución de Angostura de 1819, la cual tampoco tuvo mayor
112
duración por la integración de Venezuela a lo que se llamó la Gran
Colombia en 1821; lo cierto es que cuando se reconstituyó la República
de Venezuela (separada de Colombia) a partir de 1830, reaparecieron
los principios federalistas en un sistema que los constituyentes de la
época denominaron como producto de un pacto centro-federal.
En las Constituciones posteriores la forma federal del Estado
concretizada en la distribución vertical del Poder Público, se comenzó
a expresar formalmente en la Constitución de 1858, en la cual se esta-
bleció que “El Poder Público se divide en Nacional y Municipal” (art.
9). Posteriormente, en la Constitución de 1901 se retomó la fórmula
expresándose que “El Poder Público se distribuye entre el Poder
Federal y el Poder de los Estados” (art. 29), la cual se repitió en todas
las Constituciones posteriores hasta la de 1925, en la cual se agregó el
Poder Municipal así: “El Poder Público se distribuye entre el Poder
Federal, el de los Estados y el Municipio” (art. 51).
La norma se repitió en las Constituciones subsiguientes invir-
tiéndose sin embargo la enumeración de los poderes en la Constitu-
ción de 1947, así: “El Poder Público se distribuye entre el Poder
Municipal, el de los Estados y el Nacional…” (art. 86), buscando apun-
tar hacia el nivel inferior como origen de la conformación del Estado,
lo cual se repitió en la Constitución de 1953 (art. 40) y ahora se recoge
en la Constitución de 1999.
De acuerdo con lo anterior, puede entonces decirse que el Esta-
do venezolano, al constituirse en 1811 y durante toda su existencia a
partir de 1830, ha tenido una forma federal, lo que implica el recono-
cimiento de autonomías territoriales en el nivel intermedio, es decir,
de los Estados federados y, antes de 1864, de las entonces denomina-
das Provincias. En esa última fecha, el triunfo de la “Revolución Fede-
ral” después de una larga guerra de cinco años, precisamente condujo
a la adopción definitiva de la forma federal del Estado en sustitución de
la fórmula mixta de 1830, la cual a la vez había sustituido a la “Confede-
ración” de 1811; adoptándose incluso la denominación de la República
como “Estados Unidos de Venezuela”, la cual se conservó hasta 1953.
Pero la Federación venezolana, a pesar de todas las fórmulas y
declaraciones constitucionales, puede decirse que particularmente a
partir de 1901, cuando se produjo el colapso del sistema de Estado
federal liberal que se había instaurado en 1864, comenzó a convertirse
en una “Federación centralizada”, habiéndose progresivamente centra-
lizado el Estado en casi todos los órdenes; proceso que a pesar del
cambio político democrático de 1947 y de la consolidación de la demo-
cracia a partir de 1958, continuó desarrollándose y ha perdurado hasta
nuestros días.
113
La gran transformación política que debió haberse producido en
el proceso constituyente de 1999 para perfeccionar la democracia78, lo
cual había sido su principal motivación, era por tanto efectivamente
sustituir la forma estatal de la Federación Centralizada por una Fede-
ración Descentralizada. Grandes esfuerzos se hicieron en la materia,
pero la reforma y profundización de la descentralización política como
forma de perfeccionar la democracia que debió ser el tema central del
debate constituyente, no pasó del nominalismo expresado tanto en el
Preámbulo como en el artículo 4 de la Constitución, el cual precisa que
“La República Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descen-
tralizado en los términos consagrados por esta Constitución”; fórmula
más o menos similar a la del artículo 2 de la Constitución de 1961 que
decía que “La República de Venezuela es un Estado federal, en los
términos consagrados por esta Constitución”. Ahora se ha agregado
que la Federación supuestamente es “descentralizada” lo cual es
contradicho por el propio texto de la Constitución, en cuyo articulado
se centralizó aún más al Estado.
En todo caso, “los términos consagrados por la Constitución” son
la clave para determinar efectivamente el grado de descentralización
del Estado y por tanto de la Federación; y la comparación entre unos y
otros “términos” revela un mayor centralismo en el texto de 1999.
En la Constitución de 1999, en efecto y salvo en el nominalismo,
no se avanzó mayormente en relación con lo que existía en el texto de
1961, salvo en la constitucionalización parcial de aspectos que ya se
habían establecido en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación
y Transferencia de Competencias del Poder Público de 198979, la cual podía
considerarse como una ley de rango constitucional en lo que se refería
a las transferencias de competencias nacionales hacia los Estados.
Pero no hubo los avances y transformaciones necesarias para
hacer realidad la descentralización de la Federación. Más bien se
retrocedió institucionalmente al eliminarse el Senado, y con ello, el
principio de igualdad institucional de los Estados, estableciéndose por
primera vez en la historia constitucional de Venezuela una Asamblea
114
Nacional unicameral (art. 186). Además se permitió la posibilidad de
establecer limitaciones a la autonomía de los Estados (art. 162) y de los
Municipios (art. 168) mediante ley nacional, lo que se configura como
una negación de principio, de la idea misma de descentralización
política, la cual, al contrario, tiene que estar basada en el concepto de
autonomía territorial.
En consecuencia, la denominación de “Estado Federal Descentra-
lizado” que se incorporó en la Constitución de 1999 para identificar la
forma del Estado, viene a ser sólo un avance nominal pero en los térmi-
nos establecidos en la Constitución, lo que no significó realmente avan-
ce alguno, más bien retroceso centralizador, a pesar de que se mantu-
vieron parcialmente algunas reformas que se realizaron en 198980.
Esta contradicción que existe entre la fórmula nominal del “Es-
tado federal descentralizado” y la centralización de la Federación que
se ha consagrado en el propio texto constitucional de 1999, deriva, en
primer lugar, del precario ámbito de las competencias estadales cuyo
ejercicio, además, se sujeta a lo regulado en la legislación nacional; en
segundo lugar, de la limitada y limitable autonomía que se consagra
para los Estados; en tercer lugar, de la ausencia de igualdad institucio-
nal de los Estados por la eliminación del Senado; en cuarto lugar, de la
centralización tributaria y la dependencia financiera de los estados; y
en quinto lugar, de la regulación de las relaciones intergubernamenta-
les como sujeción institucional al poder central.
115
La reforma constitucional de 1999, cuyo objetivo final debió ha-
ber sido perfeccionar la democracia mediante el reforzamiento de la
descentralización de la Federación, debió haber revertido la tendencia
histórica de los últimos 150 años de reducción y vaciamiento de las
competencias de los Estados y, por tanto, asignar más competencias
exclusivas a los Estados acordes con las realidades contemporáneas.
Una de las formas de fortalecer el Poder Nacional, sin duda, era des-
lastrar a la República de competencias que bien y más eficientemente
se pueden cumplir a nivel estadal, al cual también debían ir competen-
cias que históricamente se habían atribuido a los Municipios, las cuales,
como estos debían haberse multiplicado con regímenes diferenciados
más cerca del ciudadano y de las comunidades, debían ubicarse en el
nivel intermedio (estadal) de la descentralización del poder. Sin embar-
go, en esta materia muy poco se varió del régimen constitucional de
1961, salvo para centralizar más competencias a nivel nacional. En
cuanto a las competencias exclusivas de los Estados, éstas son precarias
y su ejercicio está sometido a lo dispuesto en leyes nacionales; en cuanto
a las competencias concurrentes, su ejercicio por los Estados sólo podría
realizarse si se dictan leyes nacionales; y en cuanto a las competencias
residuales, las mismas no sólo se establecieron a favor de los Estados
sino también a favor del Poder Nacional, y las de los Estados podrían
ser reducidas mediante su asunción por los órganos nacionales en
virtud de la interpretación de la cláusula de las competencias implícitas.
116
a. La supuesta competencia para la organización de los po-
deres públicos estadales
117
organización de los Municipios y demás entidades locales se debe regir
por la Constitución, por las normas que para desarrollar los principios
constitucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales y por las dispo-
siciones legales que de conformidad con aquellas dicten los Estados.
Se establece, así, un orden jerárquico de las fuentes legales que
rigen respecto de la organización de los Municipios conforme a lo cual
las leyes estadales que se dicten en esta materia están sujetas a lo que
establezca una ley orgánica nacional.
118
servicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legisla-
ción nacional aplicable” (art. 164,6).
Esta competencia exclusiva, sin embargo, como lo dispone la
norma, debe ejercerse por los Estados “conforme a la legislación na-
cional aplicable”, lo que implica una sujeción al régimen general de la
policía que establezca el Poder Nacional.
La policía, en efecto, es una materia que la Constitución distribu-
ye como competencia en los tres niveles de gobierno: El Poder Nacional
tiene competencia exclusiva en materia de “policía nacional” (art.
156,6), correspondiendo al Ejecutivo Nacional organizar, de conformi-
dad con la ley, un cuerpo uniformado de policía nacional (art. 332); y
el Poder Municipal tiene competencia exclusiva, “en cuanto concierne
a la vida local”, en materia de “prevención y protección vecinal y
servicios de policía municipal, conforme a la legislación nacional
aplicable” (art. 178,7).
119
como competencia “exclusiva”. Esta competencia, sin embargo, debe
ejercerse conforme al régimen de las tierras baldías que establezca el
Poder Nacional (art. 156,16). Además, conforme a la Disposición
Transitoria Décimo Primera de la Constitución, “hasta tanto se dicte la
legislación nacional relativa al régimen de las tierras baldías, la admi-
nistración de las mismas continuará siendo ejercida por el Poder
Nacional, conforme a la legislación vigente”.
120
aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales... en coordina-
ción con el Poder Nacional”.
Esta competencia no sólo está sujeta al ejercicio de la competencia
nacional en materia de “sistema de vialidad y ferrocarriles nacionales”
(art. 156,27) sino a “la coordinación con el Poder Nacional” que éste
debe regular.
En cuanto a la administración de puertos y aeropuertos comer-
ciales, la Constitución, siguiendo también la descentralización de
competencias efectuada a favor de los Estados por el artículo 11,5 de la
Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de
Competencias del Poder Público, asigna competencia exclusiva a los
Estados en materia de “conservación, administración y aprovecha-
miento de... puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinación
con el Poder Nacional” (art. 164,10). En esta materia, sin embargo, la
competencia estadal también es de ejercicio parcial, pues el Poder
Nacional tiene competencia en materia de “El régimen de... los puertos,
aeropuertos y su infraestructura” (art. 156,26) y en todo caso, la compe-
tencia estadal debe ejercerse “en coordinación con el Poder Nacional”
conforme al régimen establecido en la legislación nacional.
121
ra y desarrollo físico, como la ordenación del territorio (art. 128), y el
ambiente (arts. 127 a 129).
Sin embargo, aparte de que en la mayoría de estas materias se
atribuye expresamente al Poder Nacional la competencia para dictar la
legislación correspondiente, las mismas no pueden ejercerse por los
Estados sino siempre con sujeción a lo que disponga la ley nacional
que se dicte. En efecto, conforme al artículo 165 de la Constitución,
todas estas materias deben ser reguladas mediante leyes de bases dicta-
das por el Poder Nacional, lo que conduce a un condicionamiento
excesivo por parte de los órganos nacionales respecto de los otros
niveles territoriales; y además, por leyes de desarrollo sancionadas por
los Consejos Legislativos de los Estados.
Sobre esas “leyes de bases”, las cuales constituyen una novedad
en el constitucionalismo venezolano, la Exposición de Motivos de la
Constitución que se elaboró ex post facto, ha indicado lo siguiente:
122
Sin embargo, en virtud de la competencia implícita establecida a
favor del Poder Nacional en el artículo 156,33 de la Constitución, el
residuo a favor de los Estados puede resultar aún más exiguo y de-
pendiente del Poder Nacional. Dicha norma, en efecto, atribuye al
Poder Nacional competencia en toda otra materia que la Constitución
atribuya al Poder Público Nacional, o que “le corresponda por su índole
o naturaleza”. Con ello, cualquiera de las materias de la competencia
residual de los Estados podría ser centralizada sin límite alguno.
Además, como excepcionalmente ocurrió en la Constitución cen-
tralista y autoritaria de 1953, la Constitución de 1999 también estable-
ció una competencia residual a favor del Poder Nacional, aun cuando,
reducida a la materia tributaria, al asignarle competencia en materia
de impuestos, tasas y rentas “no atribuidos a los Estados y Munici-
pios” por la Constitución y la ley (art. 156,12).
En consecuencia, en la Constitución de 1999 se estableció una
doble competencia residual: a favor del Poder Nacional en materia
tributaria; y el resto, a favor de los Estados.
123
que garantice la Constitución, salvo las excepciones que expresamente
se establezcan en el texto fundamental.
Conforme a la orientación que tenía el texto constitucional de
1961, la Constitución de 1999 establece los principios generales de la
organización del Poder Público Estadal, conforme al principio de
separación orgánica en dos Poderes: el Poder Legislativo, a cargo de
los Consejos Legislativos Estadales cuyos miembros son electos por
votación popular directa y secreta; y el Poder Ejecutivo, a cargo de los
Gobernadores, cuya elección se estableció a partir de 1989. Además en
la Constitución se prevé un órgano del Poder Público estadal con
autonomía funcional, que es la Contraloría del Estado, la cual puede
ser configurada como Poder Contralor.
124
de los Consejos Legislativos y los principios generales para el ejercicio
de la función legislativa (art. 1), con lo cual la Asamblea Nacional se
excedió, incluso, respecto de lo autorizado excepcionalmente en la
Constitución.
En cuanto a los miembros de los Consejos, la Ley Orgánica detalla
su denominación como legisladores (art. 3); sus condiciones de elegibi-
lidad igual que para los diputados nacionales (art. 4); sus deberes (art.
5); las incompatibilidades de los mismos, similares a las previstas en la
Constitución para los diputados nacionales (art. 6); su dedicación exclu-
siva definida como el deber que tiene el legislador de estar en todo
momento a disposición de la institución parlamentaria estadal sin poder
excusar el cumplimiento de sus deberes por el ejercicio de actividades
públicas o privadas (art. 7); los derechos de los Legisladores (art. 8); su
inmunidad en el ejercicio de sus funciones, correspondiendo al Tribunal
Supremo de Justicia autorizar su enjuiciamiento (art. 9,10); el carácter de
la representación de los Legisladores (art. 11); su remuneración (art. 122)
y el régimen de su jubilación (art. 14).
En cuanto a las atribuciones de los Consejos, la Ley Orgánica las
regula en materia de sanción de la Constitución y leyes estadales;
participación en la designación, juramentación y destitución del Con-
tralor del Estado; ejercicio de control parlamentario de la Administra-
ción Pública Estadal, evaluación de la gestión del Gobernador;
autorización de créditos adicionales a los presupuestos estadales;
aprobación de las líneas generales del plan de desarrollo del Estado;
solicitud de remoción, destitución o retiro del Secretario General de
Gobierno, y de los directores generales sectoriales que en el ejercicio
de sus funciones violen o menoscaben los derechos constitucionales o
causen perjuicio patrimonial a la administración o a los particulares;
autorización al Gobernador del Estado para el nombramiento del
Procurador General del Estado; autorización de la salida del Goberna-
dor del Estado del espacio geográfico venezolano cuando su ausencia
se prolongue por un lapso superior a cinco días consecutivos; sanción
de su Reglamento interno de organización; aprobación de su presu-
puesto de gastos; autorización al Ejecutivo Estadal para enajenar
bienes muebles e inmuebles; designación de su representante ante el
Consejo de Planificación de Políticas Públicas (art. 15); y sanción de su
Reglamento Interior y de Debates, con indicación precisa de su conte-
nido para tratar “en lo posible de fijar su organización bajo parámetros
de homogeneidad con los Consejos Legislativos de los demás Esta-
dos”(art. 19).
En cuanto a la organización de los Consejos Legislativos, la Ley
Orgánica nacional regula la sede en la cual deben realizarse las sesio-
125
nes (Capital del Estado) (art. 2); el presupuesto anual de los Consejos
(art. 13); su instalación (art. 17); los períodos de sesiones (art. 18); las
sesiones extraordinarias (art. 19); la Junta Directiva y su integración
(art. 20), sus atribuciones (art. 21); las del Presidente (art. 22), del
Vicepresidente (art. 23); y la Secretaría (arts. 24, 25).
En cuanto al funcionamiento de los Consejos Legislativos de los
Estados, la Ley Orgánica regula en detalle las comisiones y sus formas
de funcionamiento (art. 27); las comisiones permanentes (art. 28), su
número no mayor de siete (art. 29), su creación y supresión (art. 30); las
comisiones especiales (art. 31); los grupos parlamentarios de opinión
(art. 32); la Comisión Delegada (art. 33), y sus atribuciones (art. 34).
Como puede apreciarse, en la Ley nacional no sólo se reguló con
todo detalle lo relativo a la organización y funcionamiento de los
Consejos Legislativos, sino el régimen de sus miembros y sus atribu-
ciones, lo cual no está autorizado en la Constitución. Además, también
se regula sin autorización constitucional alguna el procedimiento de
formación de las leyes estadales. Con una regulación tan completa
nada tienen que agregar las Constituciones de los Estados, las cuales
en esta materia carecerían de objeto.
126
estableció con todo detalle todo el procedimiento para la formación de
las leyes estadales, lo que debía ser regulado en las Constituciones de
los Estados.
En dicha regulación sobre la función legislativa se especificaron
las clases de leyes que pueden dictar los Consejos Legislativos (art.
35); el proceso de su formación y las discusiones requeridas (art. 37); la
iniciativa legislativa (art. 38); los mecanismos de consulta a los Muni-
cipios y la sociedad civil (art. 39); y los Acuerdos (art. 40). Todas estas
normas debían haberse regulado en las Constituciones estadales,
constituyendo una usurpación la regulación que ha hecho la Asamblea
Nacional.
Lo mismo puede decirse respecto de las funciones de control
que constitucionalmente se atribuyen a los Consejos Legislativos y
cuyo ejercicio ha sido también regulado por la Ley Orgánica de los
Consejos Legislativos de 2001, lo que constituye otra limitación no auto-
rizada constitucionalmente a la autonomía de los Estados. En efecto,
en dicha Ley se han regulado los mecanismos de control: las interpela-
ciones, las investigaciones, las preguntas, las autorizaciones y las
aprobaciones parlamentarias y la declaración de la responsabilidad
política de los funcionarios (art. 41); la obligación de comparecencia de
los funcionarios públicos estadales (art. 42); y las invitaciones a fun-
cionarios públicos nacionales (art. 43);
La limitación efectuada por el Poder Nacional a los poderes es-
tadales mediante la referida Ley Orgánica, llegó al extremo de la
intervención contenida en el artículo 48 de la misma, en el cual se
obliga a los Consejos Legislativos de los Estados en un breve término a
“ajustar” sus Constituciones a los términos establecidos en la Ley. La
verdad es que con las regulaciones de dicha Ley Orgánica muy poco o
nada quedaría por regular en las Constituciones de los Estados, salvo
repeticiones normativas. En todo caso, todo lo anterior lo que hace es
configurar una autonomía limitada del Poder Legislativo estadal, lo
que es lo mismo que una descentralización más nominal que real.
127
Administración Estadal. Sin embargo, la Constitución de 1999, en lo que
se puede considerar como una innovación respecto de la tradición
constitucional precedente, establece directamente un conjunto de regu-
laciones relativas a la Administración Pública, que se aplican por igual a
los tres niveles territoriales de gobierno (arts. 141 y ss.), las cuales, por
tanto, escapan de la posibilidad de regulación por los Consejos Legisla-
tivos estadales en las Constituciones estadales.
Aparte de algunos principios generales sobre principios de la ac-
tividad administrativa (art. 141), creación de institutos autónomos,
control del Estado sobre las entidades públicas (art. 142), y derecho
ciudadano a la información administrativa (art. 243 y 156,32) que rigen
por igual respecto de los entes nacionales, estadales y municipales; la
Constitución regula directamente en sus artículos 144 a 148 el régimen
de la función pública, el cual se aplica tanto a la Administración Pública
Nacional como a las Administraciones Públicas Estadal y a Municipal.
En ejecución de esta norma constitucional la Asamblea Nacional
sancionó la Ley del Estatuto de la Función Pública86 con el objeto de regir
las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y “las
administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”, lo que
comprende tanto el sistema de dirección y de gestión de la función
pública y la articulación de las carreras públicas, como el sistema de
administración de personal (art. 1); indicando expresamente que “las
normas que se refieren en general a la Administración Pública, o
expresamente a los Estados y Municipios, serán de obligatorio cum-
plimiento por éstos” (art. 2). La regulación del régimen de los funcio-
narios públicos estadales, por tanto, dejó de ser competencia de los
Estados y fue centralizada en el ámbito nacional.
La Ley nacional, por tanto, es la que establece la competencia de
los Gobernadores para ejercer la dirección y gestión de la función públi-
ca en los Estados (arts. 4 y 5,3); la competencia de las oficinas de planifi-
cación de los Estados en materia de planes de personal (art. 14, único) y
de registro de funcionarios públicos estadales (art. 9, único), y la compe-
tencia de las oficinas de recursos humanos de los Estados (art. 10, úni-
co). Se reguló también nacionalmente el régimen del sistema de
administración de personal que abarca la selección, el ascenso, la clasifi-
cación de cargos, las remuneraciones, la evaluación, la capacitación, la
jornada de servicio, las situaciones administrativas, el retiro y el rein-
greso (arts. 40 a 78).
En la Ley nacional, por otra parte, se regulan las condiciones
generales para ejercer cargos en la Administración estadal (art. 17); los
128
funcionarios de carrera (art. 19) y de libre nombramiento y remoción
(art. 20) de los Estados; los derechos (arts. 22 a 32) y los deberes de los
funcionarios públicos estadales (arts. 33 y 34); las incompatibilidades
(arts. 35 y 36); el régimen del personal contratado (art. 37), y las res-
ponsabilidades y el régimen disciplinario (arts. 79 a 89).
Además, en esta materia relativa al régimen del personal de los
Estados, se reserva al Poder Nacional la potestad, mediante “ley orgáni-
ca”, para fijar los límites a los emolumentos de los funcionarios públicos
estadales (art. 147); y mediante “ley nacional” establecer el régimen de
jubilaciones y pensiones para los funcionarios públicos estadales.
En cuanto a los emolumentos de los funcionarios estadales, la
Asamblea Nacional sancionó la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos
Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios de 200287 en la
cual se fijaron los límites máximos y mínimos de los emolumentos que
devenguen los Gobernadores, los Legisladores de los Consejos Legis-
lativos y demás altos funcionarios de la Administración Pública esta-
dal, considerando como nulas y sujetas a repetición las
remuneraciones percibidas fuera de los límites establecidos directa-
mente en la Ley (arts. 4 a 10). La Ley nacional, además estableció la
obligación de las administraciones públicas estadales de ajustar sus
presupuestos a lo establecido en la Ley (art. 12).
En esta forma, el poder legislativo estadal ha sido vaciado por la
Constitución y la ley nacional.
129
sentido de que han sido órganos que no dependían ni de las Asam-
bleas Legislativas o Concejos Municipales ni de los Gobernadores o
Alcaldes, respectivamente.
La Constitución de 1999 puede decirse que siguió con esta tradi-
ción, aun cuando en el nivel estadal no dividió el Poder Público en
cinco. En los Estados, en particular, se continuó con una organización
bipartita del Poder Estadal: el Poder Legislativo (art. 162) que se ejerce
por los Consejos Legislativos Estadales y el Poder Ejecutivo (art. 160)
que se ejerce por los Gobernadores de Estado. Pero la división biparti-
ta del Poder Estadal no excluye que deba haber órganos del Poder
Estadal, que no ejercen ni el Poder Ejecutivo Estadal ni el Poder Legisla-
tivo Estadal, y que gozan de autonomía, como son precisamente las
Contralorías Estadales reguladas expresamente en la Constitución (art.
163). En las Constituciones estadales, además, podrían crearse otros
órganos con autonomía funcional que ejercen el Poder Público Esta-
dal, como en algunos Estados existen, por ejemplo, el Defensor del
Pueblo, particularmente frente al gobierno y administración pública
estadales.
Ahora bien, como se ha dicho, los Estados tienen constitucio-
nalmente competencia para “dictar su Constitución para organizar los
poderes públicos, de conformidad con lo dispuesto en la Constitu-
ción” (art. 164,1). Por tanto, es competencia exclusiva de los Estados, a
través de sus Consejos Legislativos mediante la sanción de la Consti-
tución estadal, no sólo organizar los respectivos Consejos Legislativos
y la Gobernación de los Estados, lo que como se ha visto ha sido limi-
tado por la propia Constitución y por Leyes nacionales; sino también a
las Contralorías Estadales y a los demás órganos de los poderes públi-
cos estadales, con la única limitación de que ello deben hacerlo “de
conformidad con lo dispuesto en la Constitución”. Conforme al artícu-
lo 163 del Texto Fundamental, la Constitución de cada Estado y la
legislación estadal complementaria son las que deberían regular a las
Contralorías estadales conforme a los principios que establece la
Constitución.
En cuanto a los Contralores de los Estados, la Constitución sólo
dispone que las condiciones para el ejercicio de sus cargos son las
determinadas por la ley; la cual sólo debía ser la ley del Estado, es
decir, la que se dicte por el Consejo Legislativo, en la cual es que
debería garantizarse la idoneidad e independencia del Contralor
estadal, así como la neutralidad en su designación, la cual, en todo
caso, debe realizarse mediante concurso público (art. 163).
130
Sin embargo, aquí también se ha producido una intolerable y no
autorizada limitación a la autonomía organizativa de los Estados, al
dictarse por la Asamblea Nacional la Ley para la Designación y Destitución
del Contralor o Contralora del Estado de 200188, con el objeto de establecer
los conceptos y procedimientos generales, básicos y orientadores que
regulan el proceso de designación y destitución del Contralor (art. 1).
La Ley, en definitiva, ha tenido por objeto limitar la autonomía
de los Consejos Legislativos al atribuirse a un Jurado Calificador la
competencia para seleccionar al Contralor, el cual una vez selecciona-
do debe ser designado por el Consejo. A tal efecto, la Ley precisa que
la designación corresponde al Consejo Legislativo estadal mediante
concurso público (art. 2), el cual debe garantizar la imparcialidad,
publicidad y participación de la ciudadanía en el proceso mediante la
conformación y juramentación del Jurado Calificador, el cual debe
actuar ad honoren (art. 3).
A tal efecto, en la Ley se regula con todo detalle al Jurado Califi-
cador, sus miembros (art. 6), su composición con la previsión de un
representante del Grupo Parlamentario Estadal ante la Asamblea Na-
cional (art. 7), sus funciones (art. 4) y atribuciones (art. 16); las condi-
ciones para la realización del concurso público (art. 5); su organización
y funcionamiento (art. 9); su designación (art. 10), su instalación (art.
11); su sede (art. 14); el quórum y de la toma de decisiones (art. 15).
La Ley nacional regula además con precisión, el procedimiento
para la selección del candidato para el cargo de Contralor del Estado al
establecer los requisitos para el cargo (art. 17); la forma de la convocato-
ria (art. 18); y los requisitos para las postulaciones (art. 21). La Ley
atribuye además al Contralor General de la República, competencia
para establecer el baremo que debe regir el concurso (art. 20); regulando
los criterios de evaluación y puntuación (art. 23); la preclasificación
mediante la elaboración de una lista máxima de los diez que reúnan la
mayor puntuación (art. 24); y la entrevista (art. 26). El Jurado Califica-
dor debe oficiar al Consejo Legislativo Estadal, el nombre y apellido
del concursante seleccionado para la designación como Contralor del
Estado (art. 27), para su designación por el mismo (art. 28).
En cuanto a la destitución de Contralor del Estado, la Ley tam-
bién regula las causales (art. 30), y atribuye a la Contraloría General de
la República a solicitud del Consejo Legislativo Estadal, la competen-
cia para proceder a la instrucción del expediente respectivo, el cual
una vez instruido se debe remitir al Consejo Legislativo estadal para
su consideración (art. 29), pudiendo destituir al Contralor con el voto
131
de las dos terceras partes de sus miembros (art. 31), en cuyo caso se
debe proceder a convocar un nuevo concurso (art. 32).
Dicha Ley, como se señaló constituye una abierta violación na-
cional a la autonomía de los Estados, los cuales tienen competencia
constitucional a través del órgano legislativo (Consejo Legislativo
Estadal), para dictar sus propias Constituciones para organizar los
poderes públicos estadales (incluida la Contraloría estadal) o para
dictar la Ley de la Contraloría del Estado; y regular por tanto, tanto la
organización y funcionamiento de la Contraloría Estadal como órgano
con autonomía orgánica y funcional y la idoneidad e independencia
del Contralor, como la forma de su designación mediante concurso
público, que garantice la neutralidad de la designación. Conforme a la
Constitución, ninguna “ley nacional” podía constitucionalmente
dictarse en estas materias, lo cual ha sido ignorado por la Asamblea
Nacional en su afán uniformista y centralista.
132
La Ley reguló con todo detalle los principios (art. 2), los linea-
mientos (art. 3) y el marco de referencia (art. 4) que deben seguir los
Consejos Estadales de Planificación y Coordinación de Políticas Públi-
cas en el cumplimiento de sus funciones; además de la organización de
los mismos, en cuanto a su sede (art. 5), composición (art. 6), instala-
ción (art. 7), elección y mandato de los representantes (art. 8), compe-
tencias y funcionamiento (art. 9 ), quórum (art. 11), toma de decisiones
(art. 12), sesiones (art. 13), apoyo institucional de la Gobernación (art.
15), cooperación con otros órganos de planificación (arts. 16 a 18),
financiación y control (arts. 19 y 20) y las sanciones (art. 21).
Como puede apreciarse, en esta materia, de nuevo, se produjo
un vaciamiento no autorizado de las competencias legislativas de los
Estados, lesionándose su autonomía.
133
uno de los Estados, independientemente de su población, para parti-
cipar igualitariamente en la definición de las políticas nacionales. Con
la eliminación del Senado y el establecimiento de una Asamblea Na-
cional Unicameral, en esta forma, se establece una contradicción insti-
tucional entre el Federalismo y la centralización política.
134
En consecuencia, no sólo la materia tributaria como competencia
exclusiva es una competencia vacía en la Constitución, sino que su
ejercicio depende íntegramente de la ley nacional.
En todo caso, la única competencia en relación con los tributos
que se asigna directamente a los Estados, en forma exclusiva, es la
creación, organización, recaudación, control y administración de los
ramos de papel sellado, timbres y estampillas (art. 164,7). En tal senti-
do se declaran como ingresos estadales el producto de lo recaudado
por venta de especies fiscales (art. 167,3). Sin embargo, conforme al
criterio de la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1563 de la Sala
Constitucional de 13 de diciembre de 200090 (Caso: Interpretación de la
Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas), se
trata de una simple forma de recaudación de impuestos, que puede
ser creada por todos los entes públicos territoriales para la cancelación
de impuestos, tasas y contribuciones de la entidad respectiva.
De resto, los Estados no tienen otras competencias tributarias
distintas a las que le puedan ser asignadas expresamente por ley
nacional. Así el artículo 167,5 de la Constitución le atribuye a los Esta-
dos, como ingresos, los demás impuestos, tasas y contribuciones
especiales que se le asignen por ley nacional, con el fin de promover el
desarrollo de las haciendas públicas estadales; pudiendo la ley nacio-
nal, además asignar a los Estados participación en los tributos nacio-
nales (arts. 164,3 y 167,6). En caso de leyes nacionales que creen o
transfieran ramos tributarios a favor de los Estados, las mismas pue-
den compensar dichas asignaciones con modificaciones de los ramos
de ingresos de los Estados, a fin de preservar la equidad interterrito-
rial (art. 167,5).
Los Estados, sin embargo, conforme al artículo 183 de la Consti-
tución en ningún caso pueden crear impuestos de importación, de
exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre
las demás materias rentísticas de la competencia nacional; gravar
bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su
territorio ni gravar bienes de consumo producidos fuera de su territorio
en forma diferente a los producidos en él. Los Estados, además, sólo
podrían gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en
la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional.
Pero además de estas competencias tributarias sólo existentes
cuando lo establezca la ley nacional, la Constitución asigna al Poder
135
Nacional competencia expresa para intervenir en el ejercicio de las
competencias tributarias de Estados y Municipios, al disponer en el
artículo 156,13 como competencia del Poder Nacional, el dictar “la
legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distin-
tas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones,
especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas
de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos
específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.
Sin embargo, en todos estos casos de leyes nacionales que se re-
fieren a los Estados, la Asamblea Nacional está obligada a consultarlos
a través de los Consejos Legislativos Estadales, antes de la sanción de
las mismas (art. 206).
A. El Situado Constitucional
136
litano de Caracas91 de 2000, se asigna a este pero para ser invertido en
el territorio del Distrito Capital.
En todo caso, exige la Constitución que en cada ejercicio fiscal,
los Estados deben destinar a la inversión un mínimo del cincuenta por
ciento (50%) del monto que les corresponda por concepto de Situado.
A los Municipios de cada Estado les corresponde, en cada ejerci-
cio fiscal, una participación no menor del veinte por ciento (20%) del
Situado y de los demás ingresos ordinarios del respectivo Estado.
En todo caso, la ley nacional debe establecer los principios,
normas y procedimientos que propendan a garantizar el uso correcto
y eficiente de los recursos provenientes del situado constitucional y de
la participación municipal en el mismo. Esta ley es la Ley Orgánica de
Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del
Poder Público de 198992.
137
especialmente la dotación de obras y servicios esenciales en las regio-
nes y comunidades de menor desarrollo relativo.
El Consejo Federal de Gobierno, con base en los desequilibrios
regionales, debe discutir y aprobar anualmente los recursos que se
deben destinar al Fondo de Compensación Interterritorial y las áreas
de inversión prioritaria a las cuales se deben aplicar dichos recursos.
138
ponsabilidad de todos los entes públicos hacia los mismos fines supe-
riores del Estado. Además, está el principio de la solidaridad entre las
entidades políticas, de manera que los deberes de algunas de ellas que
no puedan ser cumplidos, no excluyen la asunción de los mismos por
las otras entidades políticas.
Además de los anteriores principios, el artículo 165 de la Consti-
tución, que se refiere a las competencias concurrentes entre los tres
niveles territoriales del Poder Público (República, Estados y Munici-
pios), exige que las mismas sean desarrolladas mediante leyes de
bases dictadas por la Asamblea Nacional y leyes de desarrollo apro-
badas por los Estados, legislación que debe estar orientada por los
principios de interdependencia, coordinación, cooperación, correspon-
sabilidad y subsidiariedad.
En cuanto al principio de interdependencia, este implica que los
niveles territoriales, en el ejercicio de las competencias concurrentes,
deben tener relaciones de dependencia, unos respecto de otros, en
forma recíproca y mutua, para lo cual la coordinación de esfuerzos es
fundamental. Esta coordinación debe realizarse, fundamentalmente
por un órgano intergubernamental que es el Consejo Federal de Go-
bierno (art. 185).
Por último, se destaca el principio de la subsidiariedad en la dis-
tribución de competencias. Si “el Poder Público se distribuye entre el
Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional”, “colocados en
este orden según su cercanía con el ciudadano, sujeto protagónico de
este modelo de democracia participativa” según lo expresa la Exposi-
ción de Motivos de la Constitución; el principio de asignación de
competencia debería estar en el primer nivel, el municipal, debiendo
ser asumidas las mismas en niveles superiores, sólo en forma subsi-
diaria, cuando no puedan efectivamente desarrollarse en el ámbito
local.
139
lo establecía el artículo 16 de la Constitución de 1961, y lo repite el
artículo 159 de la Constitución de 1999; lo que excluye cualquier tipo
de tutela y control político del Poder Nacional sobre los Estados.
Las nuevas relaciones intergubernamentales, en todo caso, re-
querían de nuevos órganos del Poder Público que permitieran la
coparticipación efectiva y no tutelada Poder Nacional-Poder Estadal
en la conducción y diseño de las políticas públicas. A tal efecto, el
artículo 185 de la Constitución, establece el Consejo Federal de Go-
bierno como órgano del Poder Público encargado de la planificación y
coordinación de políticas y acciones para el desarrollo del proceso de
descentralización y transferencia de competencias del Poder Nacional
a los Estados y Municipios.
Este órgano debe estar presidido por el Vicepresidente Ejecutivo
e integrado por los ministros, los gobernadores, un alcalde por cada
Estado y representantes de la sociedad organizada, de acuerdo con la
ley; ley que aún (Septiembre, 2003) no se ha dictado.
El Consejo Federal de Gobierno conforme al mismo artículo
constitucional debe contar con una Secretaría, integrada por el Vice-
presidente Ejecutivo, dos ministros, tres gobernadores y tres alcaldes.
Se estableció, además, que del Consejo Federal de Gobierno es que
debe depender el Fondo de Compensación Interterritorial, destinado
al financiamiento de inversiones públicas para promover el desarrollo
equilibrado de las regiones, la cooperación y complementación de las
políticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades públicas
territoriales, y a apoyar especialmente la dotación de obras y servicios
esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo.
El Consejo Federal de Gobierno, con base en los desequilibrios regio-
nales, además, es el órgano que debe discutir y aprobar anualmente
los recursos que se deben destinar al Fondo de Compensación Interte-
rritorial y las áreas de inversión prioritaria a las cuales se deben apli-
car dichos recursos.
Además, debía tenerse en cuenta que cualquier sistema de distri-
bución territorial del Poder, origina conflictos entre poderes, lo cual es
natural y normal en una Federación o en cualquier esquema de descen-
tralización política del Poder Público, que debían encontrar canales
expeditos de solución. En los Estados Unidos de América, por ejemplo,
ha sido la Corte Suprema como juez constitucional, la institución que ha
ido moldeando el Federalismo, y lo mismo ha correspondido, en la
República Federal Alemana, con el Tribunal Constitucional Federal, y
con el Tribunal Constitucional en el Estado español de Autonomías.
140
En consecuencia, la institucionalización de una Sala Constitucio-
nal en el Tribunal Supremo de Justicia, creada por la Constitución de
1999, es una pieza esencial para la solución expedita de los conflictos.
141
pios los servicios y competencias que gestionen y que éstos estén en
capacidad de prestar, así como la administración de los respectivos
recursos, dentro de las áreas de competencias concurrentes entre
ambos niveles del Poder Público. Corresponde a los Consejos Legisla-
tivos estadales regular dichos mecanismos de transferencia.
Por último, el artículo 184 de la Constitución precisa que la ley,
que puede ser nacional, estadal o municipal, debe crear mecanismos
abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios descentrali-
cen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados
los servicios que éstos gestionen, previa demostración de su capacidad
para prestarlos, promoviendo:
1. La transferencia de servicios en materia de salud, educación,
vivienda, deporte, cultura, programas sociales, ambiente, manteni-
miento de áreas industriales, mantenimiento y conservación de áreas
urbanas, prevención y protección vecinal, construcción de obras y
prestación de servicios públicos. A tal efecto, pueden establecer con-
venios cuyos contenidos deben estar orientados por los principios de
interdependencia, coordinación, cooperación y corresponsabilidad.
2. La participación de las comunidades y de ciudadanos o ciu-
dadanas, a través de las asociaciones vecinales y organizaciones no
gubernamentales, en la formulación de propuestas de inversión ante
las autoridades estadales y municipales encargadas de la elaboración
de los respectivos planes de inversión, así como en la ejecución, eva-
luación y control de obras, programas sociales y servicios públicos en
su jurisdicción.
3. La participación en los procesos económicos estimulando las
expresiones de la economía social, tales como cooperativas, cajas de
ahorro, mutuales y otras formas asociativas.
4. La participación de los trabajadores o trabajadoras y comu-
nidades en la gestión de las empresas públicas mediante mecanismos
autogestionarios y cogestionarios.
5. La creación de organizaciones, cooperativas y empresas co-
munales de servicios, como fuentes generadoras de empleo y de bien-
estar social, propendiendo a su permanencia mediante el diseño de
políticas en las cuales aquellas tengan participación.
6. La creación de nuevos sujetos de descentralización en el ám-
bito de las parroquias, las comunidades, los barrios y las vecindades a
los fines de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la
gestión pública de los gobiernos locales y estadales y desarrollar
procesos autogestionarios y cogestionarios en la administración y
control de los servicios públicos estadales y municipales.
142
7. La participación de las comunidades en actividades de
acercamiento a los establecimientos penales y de vinculación de éstos
con la población.
Noviembre 2003
143
144
§ 6. ALGUNOS PROBLEMAS DE LAS CONSTITUCIONES
ESTADALES (CONSTITUCIONES SUB NACIONALES) EN LA
FEDERACIÓN VENEZOLANA(∗)
(Bellagio, marzo 2004)
145
cuales en la historia del país han originado gobiernos más o menos
centralizados.
146
Precisamente debido a la progresiva democratización del país y
conforme a las expresas previsiones constitucionales, en 1989 se comen-
zó un proceso de descentralización política, mediante la transferencia de
competencias y servicios desde los niveles nacionales de gobierno hacia
los Estados. Incluso entre 1993 y 1994 se designó un ministro para la
Descentralización como miembro del Consejo de Ministros a los
efectos de conducir y reforzar dicho proceso. También en 1989, por
primera vez desde el siglo XIX, se produjo la elección por sufragio
universal, directo y secreto de los Gobernadores de Estado, con lo que
la vida política regional comenzó a jugar un papel importante en el país.
La crisis del sistema de partidos condujo al proceso constituyente
de 1999, con importantes y radicales cambios políticos, entre ellos, el
abandono de los esfuerzos por descentralizar el poder que se había
venido realizando. La Asamblea Nacional Constituyente electa en 1999
se convirtió en el principal instrumento del recién electo Presidente de
la República (1998), Hugo Chávez Frías -un Teniente Coronel retirado
que había liderado un intento de golpe de Estado militar en 1992- para
apoderarse de todas las ramas del Poder Público y reforzar la
centralización de la Federación. La Asamblea Nacional Constituyente
fue electa en julio de 1999, integrada por 131 miembros, 125 de los
cuales fueron ciegos seguidores del Presidente de la República. Sólo
cuatro voces disidentes se pudieron oír durante los seis meses de su
funcionamiento; ciertamente, una “oposición” muy precaria.
Desafortunadamente, el proceso constituyente de 1999 no fue
concebido como un instrumento para la conciliación con vistas a la
reconstrucción del sistema democrático, para asegurar su goberna-
bilidad efectiva. Ello hubiera requerido el compromiso político de
todos los componentes de la sociedad y del liderazgo político, así
como la participación de todos sus sectores en el diseño de una nueva
forma de funcionamiento de la democracia, lo cual no ocurrió. El
proceso constituyente, al contrario, sirvió para lo antes mencionado, es
decir, para facilitar el total apoderamiento de todas las ramas del
Poder Público por el nuevo grupo político que se formó en torno al
nuevo Presidente, que aplastó no sólo a los otros grupos y partidos
políticos, sino a la autonomía de los Estados de la Federación. Como
consecuencia, casi todas las oportunidades de inclusión y participa-
ción política fueron reducidas, y el proceso constituyente se convirtió
en un interminable coup d’état a partir del momento en el cual la
Asamblea Constituyente comenzó violando la entonces vigente
Constitución de 1961, mediante la intervención y asunción de todas las
ramas del Poder Público e, incluso, interviniendo los Estados de la
147
Federación, para lo cual no había sido autorizada en el referendo de
abril de 1999 que le había dado existencia. Este ilegítimo proceso fue
seguido por el de la violación de la nueva Constitución después de su
aprobación por referendo el 15 de diciembre de 1999, cuando la misma
Asamblea Nacional Constituyente -que ya había cumplido su cometido-
sancionó un “Régimen de Transición de los Poderes Públicos” cuyo
texto no fue sometido a la aprobación popular por referendo. Esa
situación ha continuado posteriormente -el de la transitoriedad
constitucional- afectando seriamente la separación de poderes y “permi-
tiendo” a la Asamblea Nacional electa en 2000, incluso, legislar fuera
del marco constitucional, con el lamentable aval de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
La nueva Constitución de 1999, por otra parte, carecía de las
previsiones necesarias para que el país pudiera asumir los cambios
democraticos que eran necesarios, particularmente a través de la efec-
tiva descentralización política de la Federación y el reforzamiento de los
poderes de los Estados y Municipios. La Constitución de 1999 en
realidad, continuó con los mismos principios centralizantes que tenía la
Constitución precedente, en algunos casos centralizando aún más
ciertos aspectos. Si bien es cierto que la Constitución define el proceso
de descentralización como una política nacional para perfeccionar la
democracia (art. 158), en contraste, las políticas públicas desarrolladas
durante los últimos cuatro años pueden caracterizarse como una
progresiva centralización gubernamental, sin un real desarrollo de los
gobiernos locales. En consecuencia, en Venezuela, el federalismo ha
quedado pospuesto y la democracia debilitada.
148
son contrarias a la gobernabilidad democrática y a la participación
política.
De acuerdo con el artículo 4 de la Constitución de 1999, a la
República de Venezuela formalmente se le define como un Estado
federal descentralizado en los términos indicados en la misma Consti-
tución, conforme a los principios de integridad territorial, solidaridad,
concurrencia y corresponsabilidad. Sin embargo, los términos definidos
en la Constitución son centralizadores, por lo que el país continúa
siendo una “Federación Centralizada”, lo que sin duda constituye una
contradicción.
El artículo 136 de la Constitucion establece que el Poder Público
se distribuye entre los Municipios, los Estados y la República,
estableciendo una Federación a tres niveles de gobierno y autonomía
política: el Poder Nacional, que se ejerce por los órganos de la
República (nivel federal); el Poder Estadal, que se ejerce por los órganos
de los 23 Estados y el Distrito Capital; y el Poder Municipal, que se
ejerce por los órganos de los 338 Municipios existentes. En cada uno de
esos niveles, conforme a la Constitución, los gobiernos deben ser
siempre democráticos, participativos, electivos, descentralizados, alter-
nativos, responsables, plurales y de mandatos revocables (art. 6). El
Distrito Capital sustituyó al antiguo Distrito Federal (establecido desde
1863), eliminándose todo tipo de intervención o injerencia del nivel
federal en las autoridades del Distrito Capital.
La organización de las instituciones políticas en cada nivel
territorial está condicionada por el principio de la separación orgánica
de poderes, aun cuando con diferente alcance. En el nivel nacional, en el
marco de un sistema presidencial de gobierno, el Poder Público
Nacional está dividido entre los Poderes: “Legislativo, Ejecutivo,
Judicial, Ciudadano y Electoral” (art. 136). La Constitución de 1999, por
tanto, sobrepasó la clásica división tripartita del Poder Público, agregan-
do los Poderes: Ciudadano (Ministerio Público, Contraloría General y
Defensor del Pueblo) y Electoral (Consejo Nacional Electoral). Las
ramas Judicial y Electoral están reservadas al nivel nacional (federal).
Debe destacarse, en relación con el Poder Legislativo, que la
Constitución de 1999 estableció una Asamblea Nacional unicameral,
eliminando la larga tradición de bicameralismo y específicamente,
eliminando al Senado. En consecuencia, Venezuela se ha convertido
en un raro Estado federal sin cámara federal o Senado donde los
Estados, a través de sus representantes, pueden en definitiva ser iguales
(igualdad de voto). En la Asamblea Nacional, al contrario, no hay
representantes de los Estados y sus miembros sólo son, en general,
149
representantes de los ciudadanos y de los Estados en su conjunto, sin
que puedan teóricamente estar sujetos a mandatos e instrucciones,
debiendo votar sólo conforme a los dictados de su conciencia (art. 201).
Ello eliminó efectivamente todo vestigio de representación territorial.
La Constitución estableció también que cada Estado tiene un
Gobernador que debe ser electo mediante sufragio universal, directo y
secreto (art. 160), y un Consejo Legislativo compuesto por representan-
tes electos de acuerdo con el principio de representación proporcional
(art. 162). Corresponde a los Consejos Legislativos de los Estados dictar
su propia Constitución para organizar sus Poderes Públicos conforme a
las disposiciones de la Constitución nacional, la cual garantiza la
autonomía de los Estados (art. 159). Es decir que, en principio, las ramas
Ejecutiva y Legislativa del Poder Público Estadal deben estar reguladas
en las Constituciones estadales, al igual que el Contralor General del
Estado.
Por otra parte, a pesar de las estipulaciones de la Constitución
nacional en relación con las Constituciones de los Estados, en el sentido
de que deben estar destinadas sólo a regular la organización y funciona-
miento de sus Poderes Públicos, debe mencionarse que en todas las
Constituciones de los Estados (Sub nacionales), adicionalmente a su
parte orgánica, se ha incorporado una parte dogmática regulándose los
derechos individuales, sociales y económicos.
Por otra parte, en general, todas las Constituciones estadales,
además, se pueden reformar o enmendar por los Consejos Legislativos
de los Estados, mediante votaciones con mayoría específica diferente a
la requerida para la reforma de la legislación ordinaria.
150
protección de los derechos no enumerados en el Texto que sean
inherentes a la persona humana, dejando muy poco campo para
regulaciones adicionales o innovadoras para las Constituciones estada-
les. La Constitución nacional también constitucionalizó los derechos
enumerados en los Tratados internacionales sobre derechos humanos,
cuyas normas no sólo tienen rango constitucional sino rango supra
constitucional en el sentido de que prevalecen cuando establezcan
regulaciones más favorables al ejercicio y goce de los derechos.
Pero en relación con las regulaciones relativas a la organización
y funcionamiento de las ramas estadales del Poder Público, el ámbito
de los poderes de los Estados también ha sido seriamente limitado en
la Constitución de 1999, en la cual, por primera vez en la historia de la
Federación, se remite a una ley nacional para el establecimiento de las
regulaciones generales en la materia.
Ante todo debe observarse que en Venezuela, desde 1945 el
Poder Judicial ha sido reservado al nivel nacional, particularmente
debido a que la legislación y los Códigos más importantes (Civil,
Penal, Comercio, Trabajo y Procedimientos) son de carácter nacional.
En consecuencia, siendo todos los tribunales de carácter nacional
(federal), no queda materia alguna en estos aspectos sobre las cuales
las Constituciones de los Estados puedan establecer regulaciones.
En lo que se refiere al control judicial de la constitucionalidad, la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es el órgano
constitucional con poderes para anular con efectos erga omnes (art. 336)
todas las leyes (nacionales, estadales y municipales), incluyendo las
Constituciones de los Estados, cuando vulneren la Constitución. Este
control concentrado de la constitucionalidad (modelo europeo) se
combina con el método difuso de control (modelo americano),
conforme al cual todos los jueces tienen potestad para declarar la
inconstitucionalidad de una norma (nacional, estadal o municipal) al
resolver un caso concreto, aplicando preferentemente la Constitución
y desaplicando la ley, con efectos inter partes. En estos casos, sin
embargo, un recurso extraordinario de revisión puede interponerse
ante la Sala Constitucional, la cual puede establecer interpretaciones
constitucionales vinculantes (principio stare decisis) (arts. 334 y 335).
En relación con los Consejos Legislativos de los Estados, la
Constitución de 1999, también por primera vez en la historia del
federalismo venezolano, estableció que la organización y funciona-
miento de los Consejos Legislativos estadales deben ser regulados en
una ley orgánica nacional (art. 162); en una manifestación de
centralismo nunca antes conocida.
151
De acuerdo con esa autorización constitucional, en 2001 la
Asamblea Nacional sancionó una Ley Orgánica sobre los Consejos
Legislativos de los Estados en la cual se establecieron detalladas
regulaciones en relación no sólo con la organización y funcionamiento
de los Consejos (como lo autoriza la Constitución nacional), sino
también sobre sus miembros (legisladores) y sus competencias así como
las reglas generales del procedimiento de formación de las leyes. Con
estas regulaciones nacionales, el contenido efectivo de las Consti-
tuciones de los Estados en relación con los Consejos Legislativos, ha
sido vaciado, quedando limitadas, materialmente, a repetir lo que ya
está regulado en la antes mencionada ley orgánica nacional.
Por otra parte, la posibilidad de organizar el Poder Ejecutivo en
los Estados también ha sido limitada por la Constitución de 1999, la
cual ha establecido las reglas y normas básicas en relación con los
Gobernadores como jefes del Ejecutivo estadal. La Constitución
nacional, además, ha regulado extensivamente las reglas generales
relativas a la Administración Pública (nacional, estadal y municipal), a
la función pública, a los procedimientos administrativos y a la
contratación administrativa. Todas estas normas han sido desarro-
lladas en 2001 en la Ley Orgánica de la Administración Pública y en la Ley
Orgánica sobre el Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, en
estos aspectos, las Constituciones de los Estados también han sido
vaciadas de contenido real, de manera que sus normas sólo tienden a
repetir lo que ya está establecido en las leyes orgánicas nacionales.
Finalmente, en relación con otros órganos estadales, la
Asamblea Nacional sancionó una Ley sobre el nombramiento y remoción
de los Contralores Generales de los Estados, limitando en consecuencia,
pero en este caso sin autorización constitucional, los poderes de los
Consejos Legislativos de los Estados para regular tal materia. También
debe destacarse que la intervención nacional en relación con el
contenido de las Constituciones de los Estados sobre sus propios
órganos, ha sido completada por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, la cual, durante los últimos años (2001-2002), ha
anulado normas de Constituciones de tres Estados que han creado
órganos de defensa de sus ciudadanos o de los derechos de estos, bajo
el argumento de que se trata de una materia reservada al Poder
Nacional (federal).
Como se ha mencionado, la Constitución nacional establece tres
niveles de gobierno y autonomía territorial y de distribución del Poder
Público, regulando directamente el régimen municipal en forma por
demás extensa. En esta materia, las Constituciones de los Estados y las
152
leyes que dicten los Consejos Legislativos sólo podrían reglar el
régimen municipal conforme a lo establecido no sólo en la
Constitución nacional, sino en la Ley Orgánica nacional de Régimen
Municipal, de cuyas normas queda muy poco espacio para la
innovación a nivel estadal, incluso hasta para regular las necesarias
diferencias de regímenes de gobierno local debido a las peculiaridades
territoriales y de desarrollo de cada Estado.
En consecuencia, no teniendo los Consejos Legislativos de los
Estados posibilidad alguna de efectivamente regular aspectos
sustantivos relativos a los derechos civiles, económicos, sociales,
culturales, ambientales o políticos; y habiendo sido limitadas sus
competencias para regular sus propios Poderes Públicos (Ejecutivo y
Legislativo) así como sus otros órganos del Poder Público estadal
(Contraloría General y Defensor de los ciudadanos), entonces a las
Constituciones estadales (Sub nacionles) les ha sido dejado muy poco
espacio regulatorio, por lo que las mismas, en definitiva, lo que hacen
es repetir lo ya regulado en la Constitución nacional y en las antes
mencionadas leyes orgánicas.
153
como ordenación urbanística, vivienda, vialidad y transporte urbano,
publicidad comercial, medio ambiente urbano, servicios públicos
domiciliarios (electricidad, agua, aseo urbano), servicios básicos de
educación y salud y policía municipal. Algunas de estas materias son
de la competencia exclusiva de los Municipios y otras de carácter
concurrente. Como se indicó, la autonomía de los Municipios se
consagra expresamente en la Constitución, pero sin garantía real
alguna ya que se dispone que puede ser limitada no sólo por lo que la
Constitución misma establece, sino mediante ley nacional (art. 168)
Pero en relación con las competencias estadales, la Constitución
nacional no establece efectivamente una enumeración de materias
sustantivas que serían de la competencia exclusiva de los Estados,
constituyendo las que enumera competencias en cuestiones formales y
de procedimiento. Adicionalmente las pocas competencias enumeradas
relativas a materias sustantivas, lo son con carácter concurrente, por
ejemplo en relación con la organización municipal, las explotaciones de
minerales no metálicos, policía, vialidad estadal y administración de la
infraestructura nacional de transporte (aeropuertos comerciales y puer-
tos nacionales) (art. 164). Por otra parte, como se ha indicado, la posi-
bilidad para los Consejos Legislativos de regular el régimen municipal
en sus propios territorios ha sido muy limitada, al estar sujetas a lo que
se establece en la Ley Orgánica de Régimen Municipal nacional.
Los Consejos Legislativos estadales, sin duda, pueden dictar
leyes relativas a las materias de su competencia (art. 162), pero
tratándose en su mayoría de materias de competencias concurrentes,
de acuerdo con la Constitución nacional su regulación por los Estados
depende de las regulaciones que previamente tiene que adoptar el
Poder Nacional (leyes de base), lo que significa que en definitiva las
competencias legislativas de los Estados están muy limitadas. En esta
materia, la Constitución de 1999 hizo muy poco por detener la
tendencia centralista del país, y más bien, ha contribuido a intensificar
la centralización.
Como antes se mencionó, la Constitución nacional ha limitado la
posibilidad de los Estados de regular las materias de la competencia
concurrente, que eran las que tradicionalmente habían dado a los
Estados posibilidades reales de regulación, al establecer que su
ejercicio está sujeto a lo que previamente determine la Asamblea
Nacional en las “leyes de bases” que debe dictar. De ello resulta que
los Consejos Legislativos estadales sólo pueden dictar leyes en esas
materias después que se dicten las leyes nacionales (art. 165); y en
todo caso, dispone la Constitución, que la legislación que puedan
154
dictar los Estados relativa a las materias de competencia concurrentes
deben seguir los principios de interdependencia, coordinación,
cooperación, co-responsibilidad y subsidiariedad (art. 165).
Por otra parte, en relación con las competencias residuales que
tradicionalimente se habían atribuído a los Estados en las Constitucio-
nes precedentes y en toda federación, la Constitución de 1999 ha
limitado el ámbito de las que corresponden a los Estados al establecer
expresamente, por primera vez en la historia del federalismo venezola-
no, una competencia residual paralela y prevalente a favor del Poder
Nacional en materia de impuestos no atribuidos expresamente a los
Estados y a los municipios (art. 156.12).
Por último, debe mencionarse que la Constitución de 1999,
siguiendo la orientación de la Constitución de 1961, ha previsto la
posibilidad de que se descentralicen competencias nacionales y se
transfieran a los Estados, lo que se ha regulado en la Ley Orgánica de
Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder
Público de 1989. Sin embargo, aun cuando entre 1990 y 1994 se
realizaron importantes esfuerzos por descentralizar competencias
hacia los Estados y revertir las tendencias centralizadoras que habían
dominado el desarrollo político del país, desafortunadamente dicho
proceso fue abandonado, y a partir de 2003 las transferencias de
competencias que se habían efectuado, por ejemplo en materia de
salud, han comenzado a ser revertidas.
V. EL FINANCIAMIENTO DE LA FEDERACIÓN
155
como antes se dijo, otorga al Poder Nacional una competencia residual
general en materia impositiva (art. 156,12). En contraste, la Constitución
no otorga a los Estados competencia alguna en materia impositiva,
salvo por lo que se refiere a los timbres y estampillas fiscales y papel
sellado (art. 164,7). En consecuencia, los Estados sólo podrán recaudar
impuestos cuando la Asamblea Nacional así lo disponga transfi-
riéndoles competencias nacionales mediante ley (art. 167,5), lo cual
aún no ha ocurrido.
Al no tener los Estados sus propias fuentes de financiamiento,
su funcionamiento fiscal depende completamente de transferencias
financieras de recursos nacionales a través de tres mecanismos. En
primer lugar, mediante el denominado Situado Constitucional, que es la
partida presupuestaria que debe estar en la Ley anual de Presupuesto
Nacional equivalente a un mínimo del 15% y un máximo del 20% del
total de los ingresos nacionales ordinarios anualmente estimados (art.
167,4). Dicho monto debe distribuirse entre los Estados, entre otros
factores, de acuerdo con su población. En segundo lugar, de acuerdo
con la Constitución, mediante ley nacional se ha establecido un
sistema de asignaciones económicas especiales a favor de los Estados en
cuyos territorios se efectúen explotaciones mineras y de hidrocarburos,
las cuales se han extendido igualmente a los otros Estados (art. 156,16).
Y en tercer lugar, el financiamiento de los Estados y Municipios
también se ha efectuado con fondos provenientes del Fondo
Intergubernamental para la Descentralización establecido en 1993 con
ocasión de la sanción de la Ley sobre el Impuesto al Valor Agregado,
el cual, conforme a la Constitución, debe ser sustituido por un Fondo
de Compensación Territorial (art. 167,6), aún no establecido.
Por lo demás, y siguiendo una larga tradición constitucional, en
Venezuela los Estados y Municipios no pueden contraer deuda
pública salvo si son autorizados especialmente en cada operación por
una ley nacional.
156
Tercera parte
SOBRE LA PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS HUMANOS
157
158
§ 7. EL AMPARO EN AMÉRICA LATINA:
LA UNIVERSALIZACIÓN DEL RÉGIMEN EN LA CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA NECESIDAD
DE SUPERAR LAS RESTRICCIONES NACIONALES(∗)
(Córdoba, septiembre 2003)
159
Señores académicos
Señoras y señores
Muchas gracias al querido amigo Antonio María Hernández por sus ge-
nerosas palabras de presentación, las que sólo la amistad podrían explicar, y
gracias, además, por haberme ofrecido el motivo de venir a Córdoba en esta
oportunidad.
Al fin he tenido la ocasión de llegar a esta hermosísima, más que cente-
naria y académica ciudad, la última de las fundadas desde Santiago del Estero
en lo que fue la Provincia de Tucumán con el impulso de quienes venían del
Alto Perú; pero la primera en todo el territorio argentino en tener una Uni-
versidad, a lo cual se ha referido extensamente el profesor Diego Valadés.
Que privilegio y que honor, por tanto, para quien viene de la parte más
septentrional del continente americano, de poder ser recibido en la más aus-
tral de las grandes Academias de Derecho del mundo hispano, y además,
poder acompañar en este acto al profesor Valadés.
Mis primeras palabras esta noche tienen que ser de excusa a los seño-
res académicos por el retardo que he tenido en esta comparecencia; y además,
por supuesto, de profundo agradecimiento por el alto honor que se me confirió
hace ya más de dos décadas. Mi agradecimiento a los académicos de entonces
y los de siempre, en la persona del maestro Pedro J. Frías quien presidía en
aquél entonces la Academia; y mi agradecimiento a los académicos de ahora,
quienes me reciben, y quienes, como Ricardo Haro, tanto me insistieron en
que viniera.
Nunca es tarde, queridos amigos; por ello estoy aquí, honrado de ser
recibido en esta Casa.
Cuando Antonio María Hernández me precisó para que preparara mi
discurso de incorporación, pensé que debía dedicarlo a un tema de derecho
constitucional comparado en América Latina, pero con particular interés en
la Argentina; y ello me llevó a decidirme por tratar la institución del amparo,
de la tutela o de la protección constitucional de los derechos humanos.
***
En el desarrollo de los mecanismos nacionales de protección de
los derechos humanos en el mundo contemporáneo, se pueden distin-
guir diversas etapas que van desde, una inicial, caracterizada por un
proceso de constitucionalización de los derechos mediante su declara-
ción en las Constituciones; seguido de una intermedia, de internaciona-
lización de la constitucionalización de los mismos por su inclusión en
los instrumentos internacionales; terminando con la etapa actual mar-
cada por la constitucionalización de la internacionalización de los dere-
chos humanos.
160
Después de la multiplicación de las declaraciones constituciona-
les sobre derechos humanos que se produjo durante los siglos XVIII y
XX hasta la primera mitad del siglo XX, fue precisamente a partir de la
Segunda Guerra Mundial y como consecuencia de los horrores que la
provocaron y que pusieron al descubierto las más aberrantes violacio-
nes a los derechos humanos nunca imaginadas, cuando se comenzó en
la búsqueda de un necesario ámbito universal para la lucha en pro de la
protección de los mismos. Ello condujo a su consagración en diversos
instrumentos nacionales, lo que además, condujo a una consecuente y
progresiva recomposición del concepto mismo de soberanía, clave en
la configuración del derecho constitucional de la época.
El derecho internacional, así, comenzó a jugar un rol significati-
vo en el establecimiento de límites al propio derecho constitucional,
con motivo de los nuevos principios y compromisos internacionales
que se fueron conformando para asegurar la paz. Por ello, no es de
extrañar que de esa Segunda Guerra Mundial haya surgido, no sólo la
efectiva constitucionalización de la protección de los derechos huma-
nos, sino el proceso mismo de internacionalización de los derechos
con la adopción, en 1948, tanto de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre por la Organización de Estados
Americanos, como de la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos por la Organización de las Naciones Unidas; y, en 1950, de la
Convención Europea de Derechos Humanos. Ese proceso se consolidó
en las décadas de los sesenta y setenta, con la adopción del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el ámbito de las
Naciones Unidas, y en 1969, de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en el ámbito interamericano.
Entre los derechos constitucionalizados e internacionalizados en
esos instrumentos está, precisamente, la institución del amparo como
vía judicial expedita para la protección de los derechos humanos, la cual
se había venido desarrollando en América Latina desde el siglo XIX; y
que ha adoptado, incluso, otras denominaciones como la de tutela, la
de protección constitucional o la de mandado de segurança95. Por ello,
bien podemos afirmar que se trata de una institución latino americana,
desarrollada para la protección tanto de la libertad personal (hábeas
corpus), como, en general, de todos los otros derechos constitucionales.
Además, en las últimas décadas al hábeas corpus y al amparo, en las
Constituciones, se ha agregado la acción de hábeas data, como un me-
161
dio específico de protección de los derechos de las personas frente a
los archivos y bancos de datos que lleva el Estado96. Los latinoameri-
canos, sin duda, podemos reivindicar todos estos mecanismos de pro-
tección como de origen latinoamericano, sin tener que estar buscando
antecedentes, que no los hay, en los regímenes históricos europeos.
Pero además de ser una institución propia del derecho constitu-
cional latinoamericano, puede decirse que a partir de su consagración
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también la
podemos considerar como una institución de carácter interamericano
establecida como la garantía judicial por excelencia de los derechos
humanos, tanto de los regulados en las Constituciones y otras normas
del derecho interno, como de los enumerados en las declaraciones
internacionales. En tal sentido, el artículo 25 de la Convención establece:
No basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que
sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente
idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los dere-
chos humanos y prever lo necesario para remediarla;
96 Así ha sucedido, por ejemplo, en las Constituciones de Argentina (art. 96), Brasil
(art. 5, LXXII), Ecuador (art. 30), Paraguay (art. 135) y Perú (art. 208,3).
162
al punto de que su falta de consagración en el derecho interno podría
considerarse como una trasgresión de la Convención.
En la actualidad, por tanto, puede considerarse que la definición
contenida en la Convención Americana sobre el derecho de amparo
constituye el parámetro más adecuado e importante sobre este meca-
nismo efectivo de protección, por lo cual deben diseñarse estrategias
para que desde la perspectiva constitucional se pueda utilizar el sis-
tema de protección internacional de derechos humanos, y se puedan
superar las restricciones nacionales a la institución del amparo que se
han venido desarrollado en América Latina. Para analizar esta pro-
blemática, dividiré mi exposición en tres partes: en una primera,
analizaré cuál es el sentido de la regulación del amparo en la Conven-
ción Americana; en una segunda parte, analizaré el rango y valor de
dicha Convención en el derecho interno; y en una tercera etapa, me
referiré a los aspectos en los que es necesario adaptar las regulaciones
sobre el amparo a las exigencias de la Convención.
163
en efecto, que toda persona “tiene derecho” a un recurso; por lo que
no sólo se trata de que toda persona sólo deba tener a su disposición
una garantía adjetiva concretizada en un solo recurso o en una acción
de amparo, tutela o protección, sino que toda persona tiene derecho a
la protección o amparo judicial.
Por ello, en realidad, estamos en presencia de un derecho fun-
damental de carácter internacional y constitucional de las personas, a
tener a su disposición un medio judicial efectivo, rápido y eficaz de
protección.
En segundo lugar debe destacarse que la Convención regula un de-
recho que se le debe garantizar a “toda persona” sin distingo de ningún
tipo, por lo que corresponde a las personas naturales y a las personas
jurídicas o morales; a las personas nacionales y a las extranjeras; a las
hábiles y no hábiles; a las personas de derecho público y a las de dere-
cho privado. Es decir, corresponde a toda persona en el sentido más
universal.
En tercer lugar, los mecanismos judiciales de protección de los
derechos humanos a los que se refiere la Convención Americana
pueden ser variados. La Convención habla de un medio efectivo,
rápido y sencillo que, por tanto, puede ser de cualquier clase. Por ello,
en realidad, puede tratarse de cualquier medio judicial y no necesa-
riamente una sola y única acción de protección o de amparo. Es decir,
la Convención no necesariamente se refiere a un solo medio adjetivo
de protección, sino que puede y debe tratarse de un conjunto de me-
dios de protección que puede implicar, incluso, la posibilidad de
utilizar los medios judiciales ordinarios, como sucede, por ejemplo,
con los writs en el derecho angloamericano.
En cuarto lugar, la Convención señala que el medio judicial de
protección o la acción de amparo puede interponerse ante los tribunales
competentes, de lo que resulta que la intención de la Convención es que
no se trata de un solo y único tribunal competente. Ello, por supuesto,
se debe regular en el ordenamiento interno, pero el fundamento de la
regulación de la Convención es que ésta debe ser esencialmente la
función del Poder Judicial, como también sucede, por ejemplo, en los
sistemas anglo-americanos donde el amparo existe sin que se lo de-
nomine como tal. En esos sistemas los jueces cotidianamente dictan
órdenes o decisiones de mandamus, injunctions y prohibitions, es decir,
todos los tipos de decisiones judiciales que equivalen al amparo en
América Latina, como parte de la cotidianidad de la acción del juez,
sin que tengan una característica adjetiva especial.
En quinto lugar, conforme a la Convención, este derecho a un
medio efectivo de protección ante los tribunales se establece para la
164
protección de todos los derechos constitucionales que estén en la Cons-
titución, en la ley, en la propia Convención Americana o que sin estar
en texto expreso, sean inherentes a la persona humana, por lo que
también son protegibles aquellos establecidos en los instrumentos
internacionales. Por ello, aquí adquieren todo su valor las cláusulas
enunciativas de los derechos, que los protegen aun cuando no estén
enumerados en los textos, pero que siendo inherentes a la persona
humana y a su dignidad, deban ser objeto de protección constitucional.
Además, en sexto lugar, la protección que regula la Convención
es contra cualquier acto, omisión, hecho o actuación que viole los
derechos y, por supuesto, también que amenace violarlos, porque no
hay que esperar que la violación se produzca para poder acudir al
medio judicial de protección. Es decir, este medio de protección tiene
que poder existir antes de que la violación se produzca, frente a la
amenaza efectiva de la violación y, por supuesto, frente a toda viola-
ción o amenaza de violación provenga de quien sea. Es decir, no
puede ni debe haber acto ni actuación alguna excluidas del amparo,
así emane de los particulares o de los poderes públicos, en cualquier
forma, sea una ley, un acto administrativo, una sentencia, una vía de
hecho, una actuación o una omisión.
Este es, en realidad, el parámetro que establece la Convención
Americana sobre el amparo, y es ese el que debe prevalecer en los
derechos internos, en los que hay que realizar un gran esfuerzo, como
estrategia de derecho adjetivo, para la utilización desde la perspectiva
constitucional, de dicho sistema de protección internacional de dere-
chos humanos. En consecuencia, teniendo en cuenta este parámetro de
universalización del amparo que consagra la Convención Americana,
debe realizarse un enorme esfuerzo en el ámbito interno para superar
el lamentable proceso de restricciones constitucionales o legislativas
que en algunos aspectos ha sufrido la institución del amparo, que
teniendo una concepción tan amplia en el texto de la Convención
Americana, en muchos casos, ha sido restringida.
Este esfuerzo, además, se facilita por el proceso de constitucio-
nalización de la Convención Americana en el derecho interno de los
países que ha implicado que se haya dotado a la misma de un rango
normativo superior en dicho derecho interno.
165
mecanismos de protección de los derechos humanos se ha manifestado
mediante el otorgamiento de un determinado rango normativo a los
instrumentos internacionales como la Convención Americana, me-
diante la precisión, en el mismo texto de las Constituciones en caso de
conflicto, del principio de prevalencia de las normas –la internacional
o la interna- relativa a los derechos humanos. Las soluciones constitu-
cionales en este respecto derivan no sólo de la consagración expresa
de dicho rango normativo en el texto de las Constituciones, sino de la
estructuración del mismo con base en la interpretación constitucional.
97 Véase en general sobre esta clasificación lo expuesto por Rodolfo E. Piza R.,
Derecho internacional de los derechos humanos: La Convención Americana, San José
1989; y por Carlos Ayala Corao, La jerarquía constitucional de los tratados sobre dere-
chos humanos y sus consecuencias, México 2003.
166
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno”; y “orden interno”, también en este
caso, en nuestro criterio, como antes indicamos, no sólo comprende al
establecido en las leyes sino en la propia Constitución.
En cierta forma, también podría ubicarse en este primer sistema
de jerarquía supra constitucional de los derechos humanos estableci-
dos en instrumentos internacionales, el caso reciente de la Constitu-
ción de Venezuela de 1999, en cuyo artículo 23 se dispone que
167
chos Humanos en una de sus conocidas Recomendaciones, la Sala
Constitucional se reservó la aplicación del artículo 31 de la Constitu-
ción, violando las disposiciones constitucionales que regulan el siste-
ma mixto o integral de justicia constitucional de Venezuela98, al
señalar que:
Repite la Sala, que se trata de una prevalencia de las normas que con-
forman los Tratados, Pactos y Convenios (términos que son sinónimos)
relativos a derechos humanos, pero no de los informes u opiniones de
organismos internacionales, que pretendan interpretar el alcance de las
normas de los instrumentos internacionales.
168
B. El rango constitucional de los instrumentos internacionales so-
bre derechos humanos
169
ral, comprendidos los relativos a derechos humanos, en el sentido de
que prevalecen sobre las Leyes, pero sin tener rango constitucional.
Esta es la solución de la Constitución de Costa Rica, la cual dis-
pone que
170
En estos sistemas, por tanto, los tratados tienen el mismo rango
normativo que las leyes, están sometidos a la Constitución y en su
aplicación en relación con las leyes rigen los principios de ley posterior
y ley especial para los efectos derogatorios que puedan tener.
171
el reconocimiento implícito del mismo rango y valor de derechos
constitucionales a los establecidos en los tratados internacionales, que
son los que deben guiar la interpretación de los primeros.
Esta norma de la Constitución de Colombia, sin duda, tiene co-
mo antecedentes el texto de las Constituciones de España (art. 10,2) y
Portugal (art. 16,2), en las cuales, además, se menciona en particular a
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo contenido
en consecuencia es el parámetro para la interpretación de las normas
constitucionales sobre derechos humanos.
172
general, adquieren rango y valor constitucional así no estén enumera-
dos expresamente en las declaraciones constitucionales.
Tal es el caso de la Constitución de Chile, en cuya reforma de
1989 se incorporó una declaración conforme a la cual se dejó expresa-
mente reconocido que el ejercicio de la soberanía está limitado por “El
respeto a los derechos esenciales establecidos en la naturaleza huma-
na”, estableciéndose además, como “Deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”. En consecuencia, si se trata de una obligación del
Estado la de respetar y promover los derechos humanos garantizados
por los tratados internacionales, los mismos adquieren el mismo valor
y rango de los derechos constitucionales enumerados expresamente en
el texto fundamental.
Además, la referencia a los “derechos esenciales establecidos en
la naturaleza humana” permite y exige identificar como tales, no sólo
a los enumerados expresamente en la Constitución, sino a los estable-
cidos en los tratados internacionales e, incluso, más allá, a los que sean
de la esencia de la naturaleza humana.
En sentido similar se regula en la Constitución de Ecuador, la
cual también establece como una obligación del Estado, el garantizar
“A todos los individuos, hombres o mujeres que se hallen sujetos a su
jurisdicción, el libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales enunciados en las declara-
ciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigen-
tes”. La obligación del Estado, por tanto, no sólo se refiere a garantizar
el ejercicio y goce de los derechos enumerados en la Constitución, sino
de todos los enumerados en los instrumentos internacionales, los cuales
en consecuencia adquieren rango y valor de derechos constitucionales.
También debe destacarse en el mismo sentido, la declaración
contenida en la Constitución de Nicaragua en la cual se establece la
declaración general de que toda persona no sólo “Goza de la protec-
ción estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la per-
sona humana y del irrestricto respeto, promoción y protección de los
derechos humanos”, sino de “La plena vigencia de los derechos con-
sagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organi-
zación de Naciones Unidas y en la Convención Americana de Dere-
chos Humanos de la Organización de Estados Americanos”.
173
En este caso, la enumeración que hace la Constitución de ciertos
instrumentos internacionales como la Convención Americana, no
puede sino interpretarse como una enunciación no taxativa, dadas las
declaraciones precedentes sobre los derechos humanos en general y
los inherentes a la persona humana.
174
protección, acción de tutela, acción de amparo, mandado de seguranςa o
hábeas corpus o hábeas data.
En realidad, la universalidad de los medios judiciales es la que
tendría que prevalecer para la protección efectiva y rápida de todos
los derechos como, por ejemplo, insistimos, sucede en países donde no
se regula específicamente una “acción de amparo”, como en Inglate-
rra, en Francia, o en Italia; pero donde, si bien no existe un medio
judicial que se llame “acción de amparo”, sin embargo existen meca-
nismos adecuados para la protección efectiva de los derechos en
cualquier proceso. En algunos países de América Latina conforme a la
orientación de la Convención Americana e, inclusive, con antelación a
la adopción de la Convención, el amparo ha sido concebido como un
derecho constitucional, y ha sido desarrollado con estas características,
como es el caso de México y de Venezuela e, incluso, en nuestro crite-
rio, también es el caso de Colombia.
175
colectividad. Incluso, en algunas Constituciones, como la venezolana
de 1999, ya está fuera de toda duda la posibilidad del ejercicio de la
acción de amparo para la protección de derechos colectivos y difusos,
lo cual ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia.
Otro aspecto relativo a la legitimación activa en materia de ampa-
ro es la indicación que contiene la Convención Americana de que la
acción de amparo la tiene “toda persona”, lo que implica que las perso-
nas de derecho público también pueden ser accionantes, como titulares
de derechos constitucionales, como son los de la igualdad, debido
proceso o a la defensa. Por ello, las entidades públicas pueden ser per-
fectamente titulares de la acción, por lo cual el tema del amparo no se
plantea sólo contra el Estado, sino que también los entes públicos pue-
den ser los que exijan la protección constitucional.
Incluso, en algunos países puede considerarse que existe un
amparo constitucional respecto de las garantías constitucionales de
carácter político territorial propias de la descentralización política, el
cual procede cuando las Constituciones garantizan, por ejemplo, la
autonomía de las entidades locales, como la autonomía municipal. En
estos casos, estamos en presencia de una “garantía constitucional”, por
lo que no habiendo en las Constituciones nada que reduzca el amparo
sólo a los derechos y garantías de los hombres, también los derechos y
garantías constitucionales establecidas en los textos respecto de la
autonomía territorial, podrían ser objeto de una acción de protección,
como sucede, por ejemplo, en México en relación con los Estados de la
Federación, contra leyes federales. En cambio, esta situación se ha
planteado recientemente en Venezuela mediante la presentación ante
los Tribunales de una acción de amparo para la protección de la garan-
tía a la autonomía municipal ante violaciones nacionales; la cual,
lamentablemente, ha sido rechazada por la Sala Constitucional en una
interpretación restrictiva totalmente inadmisible.
176
Entre estos derechos constitucionales se encuentran tanto los de-
clarados en el texto de las Constituciones, en las leyes, en la Convención
Americana y otros instrumentos internacionales, y los que son inheren-
tes a la persona humana. Como lo ha precisado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en una Opinión Consultiva (OC-8/87) al anali-
zar el artículo 25,1 de la Convención, donde señaló que dicho texto:
177
por influencia europea. Sin embargo, afortunadamente los tribunales
de la República han venido corrigiendo esta restricción a través de una
interpretación constitucional, de manera que en la actualidad, particu-
larmente en Colombia, casi no hay derecho constitucional que no
pueda ser tutelable.
En contraste con estos casos de previsiones constitucionales res-
trictivas sobre los derechos constitucionales que pueden ser objeto de
protección mediante la acción de amparo, de tutela o de protección,
deben destacarse otros sistemas constitucionales que expresamente
establecen dentro de los derechos protegibles, no sólo todos los dere-
chos constitucionales, sino además, los declarados en el sistema de
protección internacional. Es el caso por ejemplo de la Constitución de
Costa Rica, que enumera, entre los derechos objeto de protección
mediante el amparo, los derechos “de carácter fundamental estableci-
dos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,
aplicables a la Republica”.
En sentido aun más amplio, la Constitución de Venezuela de
1999 precisa en forma expresa que, el derecho de amparo comprende
la protección de los “derechos y garantías constitucionales, aun de
aquéllos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta
Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos”, de lo que debe interpretarse que no sólo son objeto de
protección los derechos y garantías constitucionales y los enumerados
en los instrumentos internacionales de derechos humanos, sino todos
aquellos inherentes a la persona humana, aun cuando no estén expre-
samente enumerados en la propia Constitución o en los instrumentos
internacionales.
178
donde la competencia en materia de amparo se atribuye a un solo
Tribunal que es el Tribunal Constitucional.
Lamentablemente, sin embargo, en algunos países de América
Latina también se ha operado esta reducción en cuanto a la competen-
cia judicial para la protección constitucional mediante el amparo, al
asignarla a un solo tribunal, particularmente a las Cortes Supremas. Es
el caso de Panamá, de Costa Rica, de El Salvador y de Nicaragua,
donde sólo la Corte Suprema es competente para conocer de la acción
de amparo. La aplicación de la Convención Americana debería condu-
cir a configurar una estrategia de orden adjetivo para precisamente
ampliar la competencia judicial, como, por ejemplo, se ha propuesto
recientemente en Honduras, en el Proyecto de Ley sobre la Justicia
Constitucional que ha elaborado la propia Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia.
En todo caso, salvo los casos mencionados, en todos los otros
países de América Latina la competencia judicial en materia de ampa-
ro tiene una característica difusa, en el sentido de que es un poder que
se atribuye en general a los tribunales de primera instancia o a los
tribunales de circuito, pero no se concentra en un solo órgano. La
concentración en un solo órgano del conocimiento del amparo, como
una acción específica, en definitiva, lo que hace es restringir el acceso a
la justicia para la efectiva protección de los derechos.
179
pueda intentarse también contra los particulares. Es decir, conforme
con la Convención Americana, que no hace distingos, el amparo no
sólo procede frente a la lesión a los derechos humanos que puede
provenir de los entes públicos, sino también de los particulares.
En esta forma puede decirse que en América Latina se admite en
una forma amplia la acción de amparo contra los particulares, tenden-
cia que se inició en América Latina, concretamente en este país, Argen-
tina, a partir de los años 50, donde por vía pretoriana se admitió la
posibilidad del ejercicio de la acción de amparo contra particulares.
Esta situación contrasta con lo que sucede en Europa, donde el ampa-
ro sólo se ejerce básicamente, contra los poderes públicos.
Sin embargo, alguna restricción a este principio de la universali-
dad característico de América Latina, se puede detectar en la actualidad
en algunos de nuestros países, a los efectos de plantear su reforma o
perfeccionamiento, precisamente como parte de una estrategia, desde la
perspectiva constitucional, del sistema de protección internacional. Se
destaca en este sentido la reducción de la posibilidad de ejercicio de la
acción de amparo contra particulares que se ha operado en algunos
países, al establecerse que sólo procede respecto a ciertos particulares,
como son aquellos que actúan por delegación ejerciendo funciones
públicas, o aquellos que cumplen algún tipo de prerrogativa o tienen
una posición de dominio, por ejemplo, en la prestación de servicios
públicos, como son las empresas concesionarias. En este sentido,
legislaciones como las de Costa Rica, Guatemala y Colombia admiten
que se pueda intentar acción de amparo pero sólo contra esos deter-
minados particulares.
Otros países simplemente excluyen totalmente la posibilidad del
ejercicio de la acción de amparo contra particulares siguiendo el mo-
delo europeo, como es el caso de México, Brasil, Panamá, El Salvador
y Nicaragua; situación que en nuestro criterio, se aparta de la orienta-
ción de la Convención Americana.
180
ser objeto de la acción de amparo. Conforme a la Convención Ameri-
cana y a la configuración universal de la acción de amparo, no puede
ni debe existir acto alguno del Estado que escape de su ámbito. Si el
amparo es un medio judicial de protección de los derechos, lo es y
tiene que serlo frente a cualquier acción pública; por lo que no se
concibe que frente a esta característica universal del amparo pueda
haber determinadas actividades del Estado que queden excluidas a la
posibilidad del ejercicio de una acción de amparo.
Sin embargo, en América Latina puede detectarse una lamenta-
ble tendencia a exclusiones frente a las cuales debe definirse una
estrategia constitucional para su eliminación. Estas exclusiones se han
operado en diversos aspectos.
En primer lugar, se destaca la tendencia a excluir del amparo a
los actos de ciertas autoridades públicas, como por ejemplo de los
organismos electorales, cuyos actos, en algunos países como Perú,
Costa Rica y Uruguay, se excluyen expresamente de la acción de
amparo. En otros casos, por ejemplo, en el mismo Perú se prevé una
exclusión del ámbito de protección constitucional del amparo respecto
a los actos del Consejo Nacional de la Judicatura. En otros casos la
exclusión se refiere a la materia, como las que tengan relación con la
aplicación de leyes de defensa pública, como sucede en Argentina.
En segundo lugar, también se destaca otra tendencia a excluir
del ámbito de protección mediante la acción de amparo a ciertos actos
estatales, lo que se ha planteado particularmente en relación con las
leyes y las decisiones judiciales. Algunos países, como por ejemplo
Perú, Colombia, Brasil y Uruguay, excluyen la posibilidad de ejercer la
acción de amparo contra leyes, es decir, contra normas. En otros, en
cambio, como en México, donde tiene su inicio el amparo contra
normas y asimismo en Venezuela, se admite ampliamente la posibili-
dad del ejercicio del ejercicio de la acción de amparo contra leyes
como una especie de control difuso de la constitucionalidad por vía de
acción, aun cuando en algunos casos exigiéndose el carácter auto
aplicativo de la norma.
En otros casos la restricción se ha establecido en materia de am-
paro contra decisiones judiciales, aun cuando también el juez, al dictar
su sentencia, puede lesionar un derecho constitucional. Ningún juez
tiene poder para, en su sentencia, violar un derecho constitucional, por
lo que también debería admitirse la acción de amparo contra las sen-
tencias, lo cual no se excluye en la Convención Americana y es posible
en muchos países de América Latina.
Pero en algunos países, en cambio, se excluye expresamente la
acción de amparo contra sentencias, como es el caso de Argentina,
181
Uruguay, Costa Rica, Panamá, El Salvador y Nicaragua. En otros
países como en Colombia, si bien se incorporó expresamente en el
Decreto-Ley reglamentario de la acción de tutela su procedencia
contra sentencias, en una desafortunada sentencia de la Corte Consti-
tucional de 1992 se anuló el artículo del Decreto Ley que regulaba la
acción de tutela contra las mismas. Sin embargo, posteriormente y a
pesar de la anulación de la norma, la labor tanto de la propia Corte
Constitucional como de la Corte Suprema, del Consejo de Estado y de
los tribunales de instancia, ha sido progresiva en admitir por vía de
interpretación, la acción de tutela contra sentencias arbitrarias.
A manera de conclusión
182
§ 8. LA CONSTITUCIÓN EUROPEA, EL DERECHO A LA
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA REGULACIÓN
DEL DERECHO DE AMPARO
(Una aproximación desde el punto de vista
del derecho constitucional iberoamericano)(∗)
(Sevilla, diciembre 2003)
INTRODUCCIÓN
183
Art. II-47: Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.
Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho
de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efec-
tiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públi-
camente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e
imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá ha-
cerse aconsejar, defender y representar.
Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de re-
cursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para
garantizar la efectividad del acceso a la justicia.
184
I. EL CONTRASTE DE LAS PREVISIONES DEL PROYECTO DE
CONSTITUCIÓN EUROPEA CON SUS ANTECEDENTES IN-
TERNACIONALES
Art. 6,1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitati-
va, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal in-
dependiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá sus
litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el
fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella...
185
la protección específica de los derechos fundamentales mediante la
acción de amparo.
Art. 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tri-
bunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o la ley.
186
ses legítimos de las personas; y el derecho de amparo o a la tutela
judicial efectiva individual, se refiere en concreto al derecho de las
personas a disponer específicamente de “un recurso efectivo” ante los
tribunales, que las ampare contra actos que particularmente violen sus
derechos fundamentales reconocidos no sólo en la Constitución sino
en las leyes. Se trata, sin duda, del derecho de amparo que se traduce
en el derecho a un recurso efectivo para la específica protección de los
derechos fundamentales.
187
Pacto Internacional, sin embargo, sólo se refiere a la protección de los
derechos y libertades reconocidos en el propio Pacto, sin hacer alusión
a los que se establecen en las Constituciones y leyes de los Estados.
188
la cual en nuestro criterio es la que también se recoge en el Proyecto de
Constitución Europea. Dicha distinción puede decirse que también ha
ido delineándose en las últimas décadas en algunos sistemas constitu-
cionales europeos como los de Alemania y España.
En Alemania, en efecto, aparte del derecho de “todos a ser oídos
legalmente ante los tribunales (art. 103,1), en la Constitución se esta-
bleció específicamente que “toda persona cuyos derechos sean vulne-
rados por el poder público podrá recurrir a la vía judicial. Si no
hubiere otra jurisdicción competente para conocer del recurso, la vía
será la de los tribunales ordinarios”(art. 19,IV), lo que ha dado origen al
recurso de amparo como instrumento tutelador de los derechos funda-
mentales, aun cuando sólo frente a violaciones causadas por los órganos
del Poder Público. Se trata en general de un recurso subsidiario que
para intentarse requiere que se agoten los recursos judiciales ordinarios.
En España, aparte de regularse en la Constitución que todos
“tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión” (art. 24,1), en particular se precisa
que “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y
derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítu-
lo segundo (derechos fundamentales y libertades públicas) ante los
Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios
de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional” (art. 53,2). En este caso, aun
cuando no se establece así expresamente en la Constitución, en la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional se ha reducido la posibilidad de
ejercicio del recurso de amparo contra actos de los órganos del Poder
Público, en general, una vez agotadas las vías previas de la jurisdic-
ción ordinaria.
Ahora bien, ante la progresividad que puede observarse en el
mundo contemporáneo en la consagración tanto internacional como
nacional de la garantía de la acción de amparo constitucional para la
específica protección de los derechos fundamentales, puede decirse
que el Proyecto de Constitución Europea sigue la misma línea al
regular no sólo el derecho a la tutela judicial efectiva general, sino el
derecho de amparo o tutela judicial efectiva individual para la protec-
ción específica de los derechos fundamentales, siguiendo la orientación
de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de Na-
ciones Unidas, y la tendencia constitucional de Alemania y España.
189
II. EL SENTIDO DE LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE AM-
PARO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y EN
EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA
190
hábiles; a las personas de derecho público y a las de derecho privado.
Es decir, corresponde a toda persona en el sentido más universal.
En tercer lugar, el “recurso efectivo” de protección de los dere-
chos y libertades fundamentales de carácter judicial a los que se refie-
ren tanto la Declaración Universal como el Pacto Internacional, puede
ser de cualquier clase. Por ello, en realidad, consideramos que puede
tratarse de cualquier medio judicial y no necesariamente de una sola y
única acción de protección o de amparo. Es decir, ni la Declaración
Universal ni el Pacto Internacional necesariamente se refieren a un
solo medio adjetivo de protección, sino que puede y debe tratarse de
un conjunto de medios de protección, lo que puede implicar, incluso,
la posibilidad de utilizar los medios judiciales ordinarios si estos
garantizan la efectividad de la protección constitucional, o como lo
señala la Constitución española, si tienen procedimientos basados en
los principios de preferencia y sumariedad.
Por tanto, no puede tratarse de cualquier medio judicial para que
se asegure el derecho de amparo, sino que, por sobre todo, tiene que
tratarse de un recurso “efectivo”, es decir, que permita obtener la pro-
tección al derecho violado en forma rápida y con el resultado protectivo
deseado.
En cuarto lugar, la Declaración Universal y el Pacto Internacional
señalan que el recurso judicial de protección o amparo puede interpo-
nerse ante los tribunales nacionales competentes, de lo que resulta que
la intención de las regulaciones es que no se trate de un solo y único
tribunal competente, como sucede en los casos alemán y español en
los que la competencia para conocer de la acción de amparo se atribu-
ye al Tribunal Constitucional. Ello, por supuesto, se debe regular en el
ordenamiento constitucional interno, pero el fundamento de la regula-
ción de la Declaración Universal y del Pacto Internacional es que ésta
sea esencialmente la función del Poder Judicial.
En quinto lugar, conforme a la Declaración Universal y al Pacto In-
ternacional este derecho a un recurso efectivo de protección ante los
tribunales, se establece para la protección de todos los derechos y liber-
tades fundamentales que estén en la Constitución, en la ley o en los
propios instrumentos internacionales, los cuales se denominan derechos
fundamentales o constitucionales; y no sólo de ciertos derechos consti-
tucionales, como los específicamente denominados “derechos funda-
mentales” o libertades individuales en Constituciones como las de
Alemania y España.
En sexto lugar, la protección que regula el Pacto Internacional es
contra cualquier violación a los derechos fundamentales, la cual puede
191
provenir de cualquier acto, omisión, hecho o actuación que viole los
derechos y libertades y, por supuesto, también que amenace violarlos,
porque no tendría sentido esperar que la violación se produzca para
poder acudir a interponer el recurso efectivo de protección. Es decir,
este recurso de amparo o de protección tiene que poder interponerse
antes de que la violación se produzca, frente a la amenaza efectiva de
la violación y, por supuesto, frente a toda violación o amenaza de
violación provenga de quien sea.
En séptimo lugar, el recurso efectivo que regulan tanto la Decla-
ración Universal como el Pacto Internacional se puede interponer
contra cualquiera que sea el sujeto activo de la violación, por lo que no
puede ni debe haber acto ni actuación alguna excluidas de la protec-
ción del amparo, así emane de los particulares o de los poderes públi-
cos. Por ello, la aclaratoria que formula el Pacto Internacional de que el
recurso efectivo de protección o amparo también se puede intentar
cuando la violación a los derechos y libertades hubiera sido cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales, es
decir, por funcionarios públicos, lo que hace es dejar por sentado que
la acción de amparo también puede interponerse contra particulares,
lo cual está excluido, por ejemplo, en Alemania y España.
Por último, en octavo lugar, en los casos de violaciones que sean
cometidas por personas que actúan en ejercicio de sus funciones ofi-
ciales, ni la Declaración Universal ni el Pacto Internacional indican
específicamente en ejercicio de cuál Poder Público aquellos actúan, por
lo que el recurso efectivo de protección o amparo podría interponerse
contra cualquier acto que emane de cualquier funcionario público, sea
una ley, un acto administrativo, una sentencia judicial, una vía de
hecho, en fin, contra cualquier actuación u omisión realizada en ejerci-
cio de la función pública.
Esto implica, por otra parte, que el recurso de amparo se podría
interponer directamente contra el acto lesivo, sin que se tengan que
agotar otras vías judiciales, es decir, sin que tenga que tener un carác-
ter subsidiario como sucede en Alemania y en España, donde en
definitiva el recurso siempre se tiene que interponer contra la decisión
judicial que agote las vías ordinarias previas.
Ese es, en realidad, el marco que establecen tanto la Declaración
Universal y el Pacto Internacional de Naciones Unidas como la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, y es ese el que debería
prevalecer en los derechos internos de los países que han ratificado
esos instrumentos. Ese parámetro, por otra parte, quizás fue tomado
en cuenta para la consagración en el Proyecto de Constitución Euro-
192
pea de este derecho de amparo, más allá del derecho a la tutela judi-
cial efectiva general.
193
En segundo lugar, la Constitución regula un derecho que se le ga-
rantiza a “toda persona” sin distingo de ningún tipo, por lo que co-
rresponde a las personas naturales y a las personas jurídicas o
morales; a las personas hábiles y no hábiles; y a las personas de dere-
cho público y a las de derecho privado; es decir, que corresponde a
toda persona en el sentido más universal.
Por tanto, si bien el artículo 8,2 del Proyecto de Constitución
precisa que “Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los dere-
chos... previstos en la Constitución”, en nuestro criterio, ello no puede
interpretarse en el sentido de considerar que las “personas” a quienes
se garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, sólo sean aquellas
que tengan la “ciudadanía de la Unión”, que son las que ostenten la
nacionalidad de un Estado Miembro (Art 8,1). En realidad, las perso-
nas que no ostenten la ciudadanía de la Unión sólo quedan excluidos
de la titularidad de los derechos que la Constitución reserva específi-
camente a los “ciudadanos de la Unión”, como sería por ejemplo, el
derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros y el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al
Parlamento Europeo (art. 8,2).
En tercer lugar, la Constitución garantiza la tutela judicial efecti-
va contra las violaciones a los derechos y libertades establecidos en el
Derecho de la Unión, sin precisar alguna competencia judicial especí-
fica, por lo que estimamos que siendo la justicia una competencia
compartida entre la Unión y los Estados Miembros (art. 13,2), ha de
entenderse que se trata, en general, de una competencia tanto del
Tribunal de Justicia de la Unión como de los tribunales nacionales y
no necesariamente de un solo y único tribunal constitucional.
En cuarto lugar, conforme a la Constitución este derecho a la tu-
tela judicial efectiva por parte de los tribunales se establece para la
protección de todos los derechos y libertades establecidos en la Consti-
tución Europea y, en general, en el Derecho de la Unión, y no de sólo
ciertos de dichos derechos o libertades que podrían equivaler a los,
por ejemplo, denominados “derechos fundamentales” en las Constitu-
ciones de Alemania y España. La “Carta de los Derechos Fundamenta-
les de la Unión”, en efecto, enumera muchos derechos sociales y
culturales que no encajan en la enunciación tradicional de los “dere-
chos fundamentales” del constitucionalismo español o alemán.
En quinto lugar, la protección que regula la Constitución se refie-
re a cualquier violación a los derechos y libertades, la cual puede
provenir de cualquier acto, omisión, hecho o actuación de cualquier
sujeto. En nuestro criterio, también cualquier amenaza de violación
194
podría ser amparada, en cuyo caso, la tutela judicial tendría por objeto
impedir efectivamente que la violación se produzca.
En sexto lugar, el medio judicial para obtener la tutela judicial
efectiva conforme a la Constitución, se puede interponer contra cual-
quiera que sea el sujeto activo de la violación. Es decir, conforme al
texto del artículo II, 47, no podría ni debería haber acto ni actuación
alguna excluidas de la tutela judicial efectiva, así emane de los particu-
lares o de los poderes públicos. Nada autoriza del texto de la Constitu-
ción Europea para que se pueda excluir de la protección del amparo,
por ejemplo, a los actos violatorios realizados por particulares.
En séptimo lugar, en los casos de violaciones a los derechos y li-
bertades garantizados por el Derecho de la Unión que sean cometidas
por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales, es
decir, por funcionarios públicos, conforme al texto del artículo II, 47 de
la Constitución Europea, el recurso para obtener la tutela judicial
efectiva podría interponerse contra cualquier acto de los funcionarios
públicos, sea una ley, un acto administrativo o una sentencia judicial, e
incluso, contra un no-acto como una vía de hecho; en fin, contra cual-
quier actuación u omisión.
Por otra parte, nada indica la Constitución Europea sobre el ca-
rácter subsidiario o no del recurso de protección, el cual podría inter-
ponerse directamente contra el acto lesivo.
Por último, en octavo lugar, la tutela judicial efectiva que garanti-
za la Constitución Europea frente a violaciones de los derechos y
libertades garantizados por el Derecho de la Unión, debe efectuarse
respetándose las condiciones establecidas en los párrafos segundo y
tercero de la norma, es decir, que a la persona se le garantice en su
causa el derecho a ser oída equitativa y públicamente y dentro de un
plazo razonable, por un juez independiente e imparcial establecido
previamente por la ley. Además, que se le garantice el derecho de
hacerse aconsejar, defender y representar, y si no dispone de recursos
suficientes, que se le preste asistencia jurídica gratuita siempre y
cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad
del acceso a la justicia.
APRECIACIÓN FINAL
195
chos y libertades que consagra, en términos distintos a la garantía
genérica al debido proceso o a la tutela judicial efectiva.
Este derecho de amparo, sin duda desconocido en la mayoría de
los países europeos, en contraste como se dijo, se ha venido regulando
en los instrumentos internacionales y en el constitucionalismo lati-
noamericano, aún con ciertas restricciones. Sin embargo, tal como se
prevé ahora el texto del proyecto de Constitución Europea, aparece la
institución del amparo como un derecho que procede contra la viola-
ción de cualquier derecho de las personas, y no sólo de algunos que se
consideran como “fundamentales”; contra cualquiera que sea el sujeto
activo de la violación, y no sólo contra los actos de los funcionarios
públicos contra cualquier acto, hecho u omisión que la provoque,
incluso contra leyes, actos administrativos o sentencias; que se puede
ejercer directamente ante los tribunales competentes de la Unión y de
los Estados miembros, y no necesariamente ante un solo tribunal,
como los tribunales constitucionales; y sin necesidad de agotar los
recursos judiciales ordinarios. Es posible que esa no haya sido la
intención de los proyectistas, pero como a la ley debe atribuirse el
sentido que deriva del significado propio de las palabras, si a ello nos
atenemos, el artículo II-47 del proyecto de Constitución Europea, en
nuestro criterio consagra una acción de amparo como derecho a la
tutela judicial particular en forma diferente a la tutela judicial efectiva
general.
196
§ 9. PAPEL DE LA FUERZA PÚBLICA
EN UN ESTADO DE DERECHO. CONCEPTO Y ALCANCE
DE LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA(∗)
(Cartagena, febrero 2003)
197
como el de “Estado de Derecho ” y además, el de la democracia misma
como régimen político, lo cual nos permitirá llegar al concepto de
“seguridad democrática”; Para ello, tenemos que comenzar por la
interpretación gramatical de la expresión, ateniéndonos al sentido que
aparece evidente del significado propio de las palabras según la co-
nexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
Así, conforme al Diccionario de la Real Academia, la palabra
“seguridad” expresa la calidad de lo “seguro” y seguro es aquello
"libre y exento de todo peligro, daño o riesgo". Por tanto, el concepto
de seguridad se refiere a la situación de libertad en la cual se encuen-
tra un sujeto, un objeto, una colectividad o un Estado, en la cual están
protegidos y exentos de peligros o de daños o amenazas de daños.
Como tal, la seguridad es un valor fundamental de toda socie-
dad y de toda actividad humana, íntimamente ligada a la libertad, que
ocupa siempre un lugar excepcional en la escala de valores del ser
humano, sea que se trate de la seguridad individual o personal, de la
seguridad de los bienes, de la seguridad colectiva o pública, de la segu-
ridad nacional, de la seguridad del Estado o de la seguridad democráti-
ca. La seguridad, en estos términos vinculados a la libertad, es una
necesidad primaria de las personas y de las colectividades humanas; y
es lo primero cuya protección se reclama al Estado y a los gobernantes.
De acuerdo al sentido de esa expresión, la “seguridad del Esta-
do” es, entonces, la situación de libertad en la cual se encuentra un
Estado, como organización política, de estar protegido y exento de
todo peligro, daño o amenaza de daño. Y en un Estado de Derecho, la
expresión “seguridad democrática” es también, la situación en la cual
se encuentra una sociedad organizada políticamente de poder funcio-
nar libremente en democracia, protegida de todo peligro, daño o
amenaza de daño. Y por supuesto, la expresión “seguridad personal o
individual” es la situación de libertad en la cual se encuentran las
personas en el ejercicio de sus derechos humanos, protegidos de toda
perturbación o amenaza de perturbación.
Sin embargo, para llegar a la determinación exacta de estos con-
ceptos, además del término “seguridad”, tenemos que precisar qué ha
de entenderse por "Estado", y además, qué ha de entenderse por
democracia o por régimen democrático.
En cuanto al concepto de “Estado”, de acuerdo con el derecho
constitucional contemporáneo, puede decirse que este se refiere al
conjunto de la organización política de una sociedad determinada
representada por el Poder Público frente a las actividades privadas.
Por tanto, y ante todo, en un sistema de distribución vertical del Poder
198
Público como el que existe en toda sociedad democrática, el Estado no
sólo se identifica con el Estado nacional, sino que comprende el con-
junto de las personas político-territoriales que conforman las diversas
entidades que ejercen el Poder Público en sus varios niveles de distri-
bución vertical, sea que se trate de un Estado federal o con otra forma
de descentralización política. La expresión "Estado", por tanto, en el
ordenamiento constitucional abarca por igual a la entidad política
nacional, a las intermedias, como las Regiones políticas o los Estados
federados de una federación, y a las entidades locales o Municipios.
Todas esas entidades del derecho constitucional, por supuesto,
globalmente consideradas, en el ámbito internacional también se
corresponden con el concepto de Estado pero como sujeto de derecho
internacional y miembro de la comunidad internacional.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta entonces que, si bien la
expresión "seguridad del Estado" significa la situación en la cual se
encuentra el conjunto de la organización política de una sociedad
determinada, de hallarse exenta de peligros, daños o riesgos de daños,
para captar el alcance de esta expresión, resulta indispensable escu-
driñar sobre los elementos esenciales de un Estado, sin los cuales no
podría existir.
En efecto, de acuerdo a la más clásica y tradicional doctrina de
derecho constitucional, un Estado solo puede existir cuando se en-
cuentran reunidos sus tres elementos constitutivos: una población, un
territorio y un poder organizado. En cuanto al territorio, como factor
geográfico, es el que establece el marco en cuyo interior el Estado
ejerce el Poder Público en forma exclusiva y es donde habita la pobla-
ción libremente, de manera que puede hablarse de seguridad territo-
rial, tanto externa como interna, o de seguridad del territorio y de su
ocupación.
En cuanto a la población, como factor personal, es la que habita
en ese territorio y se encuentra sometida a la autoridad del Estado, al
cual debe legitimar. De este elemento, se pueden entonces construir
los conceptos de seguridad colectiva, de seguridad ciudadana, de
seguridad personal y de seguridad del ejercicio de los derechos
humanos (seguridad humana), precisamente en el ámbito del territo-
rio y bajo la protección del Estado.
Y en cuanto al poder organizado, como factor jurídico-político,
es el que ejerce su autoridad en el territorio y sobre su población, de
manera soberana, es decir, sin sujetarse a otras normas distintas a las
que el mismo establece y a las del derecho internacional. En este últi-
mo factor es que se ubica el régimen político democrático en el cual la
199
soberanía corresponde al pueblo, quien la ejerce mediante represen-
tantes, conforme a parámetros que aseguren la limitación del poder a
través de su separación y división, el pluralismo político, la libertad de
expresión, la libertad sindical y, en general, el respeto a los derechos
humanos.
Partiendo de estos elementos esenciales o constitutivos del Es-
tado, cuya conexión entre sí se realiza mediante el ordenamiento
jurídico, sin duda, hablar de "seguridad del Estado" exige que nos
refiramos a tres aspectos diferenciados: a la seguridad de su territorio,
lo que implica su integridad; a la seguridad de su población, lo que
implica la intangibilidad y protección de los derechos humanos de los
habitantes y su seguridad personal y ciudadana; y a la seguridad de
su organización política, lo que implica su estabilidad, y en un régi-
men democrático, la seguridad democrática.
Estos conceptos de seguridad del Estado o de seguridad demo-
crática en un Estado de derecho, por supuesto, no tienen coincidencia
con el concepto de “seguridad nacional” que correspondió a la “doc-
trina” que se difundió en América Latina a raíz de los regímenes
militares más o menos duraderos que se desarrollaron a partir de la
década de los sesenta. Esa doctrina de corte militarista y totalitaria,
por supuesto, es totalmente incompatible con la idea de un Estado
democrático, que no admite el desplazamiento del papel de las Fuer-
zas Armadas hacia el aparato del Estado, ni la asunción, por éstas, de
la representación de la totalidad de la sociedad. Lamentablemente, sin
embargo, no debemos dejar de llamar la atención de cómo en América
Latina y en particular, en países como Venezuela, estamos presen-
ciando el desarrollo de una tentación de vuelta hacia esas concepcio-
nes que ya habían sido superadas en nuestro Continente, por la
afortunada imposición de la doctrina de los derechos humanos y de la
democracia.
Aquella doctrina de la seguridad nacional con la cual algunos
aún sueñan, en todo caso, sirvió de sustentación ideológica a regíme-
nes autoritarios o dictatoriales militaristas que se basaron en una
concepción totalitaria del Estado, la cual, además, se pretendió formu-
lar con criterios universalistas, como teoría general válida para todo
tipo de Estado. Lo cierto, sin embargo, fue que la democratización
progresiva de América Latina ha dejado claro que la doctrina de la
seguridad nacional, así concebida, era y es esencialmente antidemo-
crática y, por tanto, incompatible con la democracia como régimen
político. Es decir, el Estado que puede responder a esa doctrina solo
puede ser un Estado autoritario o totalitario, y nunca un Estado de-
200
mocrático con el cual resulta incompatible, sobre todo, si se tienen en
cuenta sus elementos esenciales ahora precisados con claridad en toda
América, en la Carta Democrática Interamericana adoptada por la
Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 11 de
septiembre de 2001.
Ahora bien, conforme a lo antes señalado, a continuación vamos
a referirnos al concepto de seguridad del Estado democrático de dere-
cho, tratando separadamente, la seguridad referida a los tres elemen-
tos esenciales del Estado: la seguridad del territorio, la seguridad de la
población y de la libertad en el ejercicio de los derechos humanos, y la
seguridad del régimen político democrático, o seguridad democrática.
201
dencia del Estado, de manera que no esté amenazado y, al contrario,
esté fuera de peligro.
Para tal fin, como una de las instituciones fundamentales del Es-
tado, se han organizado a las Fuerzas Armadas Nacionales, precisa-
mente para asegurar la defensa nacional. Es en este campo en el cual el
concepto de seguridad del Estado se integra al de defensa, como
seguridad exterior, siendo la guerra la amenaza más directa contra
dicha seguridad. Por tanto, podemos señalar que tradicionalmente, la
defensa nacional se ha correspondido con la actividad estatal destina-
da a mantener la independencia e integridad territorial de la Nación,
particularmente frente a las agresiones o amenazas extranjeras; y la
institución organizada por el Estado para asumir la defensa nacional o
seguridad exterior, han sido las Fuerzas Armadas.
Pero también es cierto que progresivamente éstas han venido
asumiendo otras tareas adicionales a la defensa nacional en sentido
estricto, y les ha correspondido, por ejemplo, asegurar también la
estabilidad de las instituciones democráticas y el respeto a la Constitu-
ción y a las leyes; es decir, además de funciones de defensa nacional,
otras propias de la seguridad interior del Estado. Pero en todos estos
aspectos, siempre sujetas a la autoridad civil. Es decir, en un Estado
democrático, el principio de la subordinación de las fuerzas armadas a
la autoridad civil es de la esencia de la democracia.
Pero, además del sentido jurídico negativo, el territorio del Es-
tado también tiene un sentido jurídico positivo, que se refiere a la
situación de las personas y cosas que se hallen en el mismo, en cuanto
a que se encuentran sometidas a los poderes del Estado. Por tanto,
ninguna porción del territorio del Estado puede quedar excluida del
ejercicio del poder del Estado, ni comunidad alguna que exista o
habite en el territorio del Estado, puede pretender quedar exenta del
ejercicio del poder de la organización política democrática del Estado.
Concierne a la seguridad del Estado, por tanto, mantener el sen-
tido jurídico positivo del territorio, de manera de asegurar en todo su
ámbito, tanto el ejercicio del Poder Público como la sujeción democrá-
tica de la población al mismo. Corresponde, así, a la seguridad del
Estado, lo concerniente al mantenimiento del imperio de la ley en todo
el territorio del Estado, de manera que no esté amenazado y esté fuera
de peligro. Constituye por tanto un problema de seguridad del Estado,
por ejemplo, la regulación de los derechos de los pueblos indígenas, de
manera que no respondan al desviado propósito de estructurarlos como
ámbitos que pudieran permitir que quedaran fuera del ámbito de la
autoridad del Estado.
202
2. Ámbito del territorio del Estado
203
nadie. Pueden ser formalmente del Estado, pero en la práctica, como
lo ha enseñado desde hace casi mil años el Código de las Siete Parti-
das, son de quien los poblare primeramente; y si el poblamiento pri-
mero es de ciudadanos de otros países que lo invaden
silenciosamente, o de organizaciones guerrilleras en guerra con otros
países, o de organizaciones del narcotráfico, ese territorio, a la corta,
será de ellos y no del Estado. De allí el reto de poblar las fronteras y
que en muchos de nuestros países todavía no logramos realizar como
política de Estado; entre otras cosas, por olvidarnos de la historia que
nos enseña cómo se conquistaron y gobernaron estas tierras america-
nas: poblándolas, pero no por el Estado, sino por particulares alenta-
dos y protegidos por la autoridad pública.
En estos tiempos y en el futuro, el poblamiento no sólo es fun-
dar ciudades y pueblos, sino mediante el desarrollo de las comunica-
ciones, tener presencia en el territorio. Fronteras sin presencia de
población —pues presencia no es sólo la militar—, de nuevo, son
tierra de nadie.
Pero también concierne a la seguridad del Estado la integridad e
inalienabilidad del territorio y su preservación, de manera que no se
encuentre en peligro ni amenazado de daño o riesgo, ni pueda ser
cedido, traspasado, arrendado, ni en forma alguna enajenado, ni aún
temporal o parcialmente, a potencia extranjera.
204
su mantenimiento. La descentralización política es una pieza esencial
para la sobre vivencia de la democracia como régimen político; por lo
que puede considerarse como una cuestión de Estado, tanto su aten-
ción como política nacional, como el cuestionamiento de las desvia-
ciones que puedan derivarse, precisamente de la ausencia de tal
política. En tal sentido, todo desafuero de las autoridades estadales
que sea contrario a la división territorial del Poder, concierne a la
seguridad del Estado.
205
XVIII, la soberanía siempre reside en el pueblo, quien la ejerce, en todo
caso, indirectamente mediante el sufragio por los órganos del Poder
Público, o directamente, mediante referendos o consultas populares.
Jurídicamente, por tanto, el pueblo es titular del poder constitu-
yente; es titular del poder electoral; y es quien, en definitiva, legitima
el ejercicio del Poder Público por los órganos del Estado, como repre-
sentado, mediante el sufragio. Además, el pueblo constituye el límite
personal para la aplicación de las normas estatales.
Por supuesto, esta configuración del pueblo como elemento del
Estado, exige enfocar a la población tanto como utis socius, como
colectividad, en su conjunto, como además, uti singuli, como compues-
ta por sujetos aislados, obligados a obedecer la Constitución y las leyes
del Estado. La seguridad de la población, en este contexto se interesa,
por supuesto, en el primer sentido de pueblo como unidad colectiva y
globalizante, correspondiendo los aspectos singulares de los sujetos
más al concepto de seguridad personal, individual, ciudadana o pú-
blica, que el Estado también debe garantizar mediante sus actividades y
fuerzas de policía.
Por tanto, la policía general de seguridad, tranquilidad y salubri-
dad públicas, es decir, la que tiene a su cargo el mantenimiento del
orden público general, es la encargada de velar por la seguridad perso-
nal o ciudadana. Su tratamiento global y general, además, se ha conver-
tido en un problema de seguridad del Estado, en particular por las
exigencias de coordinación policial que se presentan en países de gran
amplitud territorial con una división político-territorial descentralizada.
206
en su globalidad, más allá del sólo consumo individual de drogas que
concierne a la policía general.
En sentido similar, también puede decirse que concierne a la se-
guridad del Estado, la seguridad del pueblo desde el punto de vista
alimentario, es decir, la “seguridad alimentaria”, de manera de asegu-
rar el abastecimiento adecuado de la población; y también desde el
punto de vista ambiental, frente a deterioros alarmantes del medio
ambiente que puedan atentar contra la seguridad colectiva de los seres
humanos. Las formas de vida que se conocen en el mundo descansan
sobre los grandes soportes naturales, que son la tierra, el agua y el
aire, de manera que la supervivencia del hombre está basada en el
mantenimiento del equilibrio ecológico frente a las amenazas tanto de
factores naturales como humanos. Hay, por tanto, dentro del concepto de
seguridad del Estado como seguridad de la población, un ingrediente de
“seguridad ambiental” para garantizar el mantenimiento y mejora-
miento de las condiciones que hacen posible las formas de vida sobre la
Tierra. La seguridad ambiental es, así, la situación de la población que se
encuentra exenta de daños ambientales que amenacen su existencia o
deterioren la calidad de la vida colectiva.
207
categorías de nacionales y extranjeros, régimen que también interesa a
la seguridad del Estado.
208
danos a partir de la Declaración de los Derechos del Pueblo adoptada
por el Congreso General de las Provincias de Venezuela de 1811.
Estas declaraciones fueron fundamentales, incluso, para la for-
mulación de otros principios esenciales del constitucionalismo moder-
no, como el de la idea misma de “Constitución” como norma suprema
y rígida, con el derecho a su supremacía e inmutabilidad y su garantía
objetiva; y como el principio de la separación de poderes; principios
que, incluso, fueron incorporados expresamente en el texto de las
mismas declaraciones. Recordemos solamente el texto de la Declara-
ción francesa, que estableció que una sociedad en la que no está asegu-
rada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los
poderes, no tiene Constitución (art. 16).
Tal Declaración, además, comenzaba señalando que “El fin de
toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre”, los cuales inicialmente se redujeron a la
libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad personal y la propiedad
privada. Ese puede decirse que fue el ámbito de los derechos humanos
en una primera etapa del régimen de los mismos, cuando eran objeto
exclusivo de regulación por el derecho constitucional, y así fue hasta la
primera mitad del siglo XX, cuando se produjo una considerable
ampliación en cuanto al ámbito de los mismos. Ello ocurrió con moti-
vo de los postulados que se incorporaron en las Constituciones de
Querétaro, en México, de 1917 y de Weimar, en Alemania, de 1919,
con las cuales comenzó el proceso de constitucionalización de los
derechos sociales y se formuló, además, el principio de la función
social de los derechos económicos, particularmente del derecho de
propiedad. Posteriormente se produjo, además, la ampliación de los
derechos políticos en función del afianzamiento de la propia democra-
cia, desembocando en el derecho a la participación política.
La Segunda Guerra Mundial y los horrores que la provocaron,
que luego pusieron al descubierto las más aberrantes violaciones a los
derechos humanos nunca imaginadas, condujeron a la búsqueda de
un necesario ámbito universal en la lucha por la protección de los
mismos, imponiéndose además, la consecuente y progresiva recompo-
sición del concepto mismo de soberanía, clave en la configuración del
derecho constitucional de la época.
El derecho internacional, así, comenzó a jugar un rol significati-
vo en el establecimiento de límites al propio derecho constitucional,
con motivo de los nuevos principios y compromisos internacionales
que se fueron conformando para asegurar la paz. Por ello, no es de
extrañar que de esa guerra surgió, precisamente, el proceso de inter-
209
nacionalización de los derechos humanos, con la adopción tanto de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por la
Organización de Estados Americanos, como de la Declaración Univer-
sal de los Derechos Humanos por la Organización de las Naciones
Unidas, ambas en 1948 y, en 1950, con la adopción de la Convención
Europea de Derechos Humanos. Ese proceso se consolidó en las déca-
das de los sesenta y setenta, con la adopción del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en el ámbito de las Naciones Unidas
y, en 1969, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
el ámbito interamericano.
En esta forma, a la constitucionalización inicial de los derechos
humanos, siguió una segunda etapa marcada por el proceso de la
internacionalización de los mismos. Su desarrollo, como instrumento
de protección de tales derechos, ha sido lo que ha originado la tercera
etapa de la protección, en la cual nos encontramos actualmente, la cual
es la de la constitucionalización de la internacionalización de los
derechos humanos, que ha sido provocada por el otorgamiento de
rango constitucional a los derechos declarados en los tratados e ins-
trumentos internacionales, así como por la introducción en los dere-
chos internos, de los sistemas internacionales de protección de los
derechos humanos.
Por tanto, es de la esencia de la democracia y además, de la se-
guridad personal y ciudadana, el que las personas que integran la
población de un Estado puedan tener plena libertad para el ejercicio
de sus derechos humanos, sin otras limitaciones que las destinadas a
asegurar el derecho de los demás y al mantenimiento del orden públi-
co y social. La seguridad en el libre goce y ejercicio de los derechos
humanos es, por tanto, parte esencial del concepto de seguridad de-
mocrática, que la fuerza pública debe preservar.
210
de violencia que tienen como objetivo sembrar el terror y crear un clima
de inseguridad en el seno de la colectividad, venga de individuos, de
grupos o de los propios agentes policiales. Es un tipo de violencia
ejercida con fines políticos, y que tiende a presionar a la opinión pública
mediante la intimidación. Su práctica atenta contra la seguridad de la
población y, por supuesto, contra la seguridad del Estado.
211
ejercicio de la democracia exclusivamente de manera directa, como
forma de gobierno, no se ha dado en ninguna época de la historia y
menos en las sociedades complejas del mundo contemporáneo. Ni
siquiera en las ciudades griegas había un ejercicio democrático exclu-
sivamente directo, pues siempre se designaban Magistrados aun
cuando por sorteo, para llevar la carga del gobierno. Ello no excluye,
sin embargo, que deban y puedan establecerse mecanismos para el
ejercicio democrático directo en determinados asuntos o decisiones, y
por ello, el desarrollo en el constitucionalismo contemporáneo, de los
referendos como forma de participación política, como son los consul-
tivos, revocatorios, aprobatorios, abrogatorios o decisorios.
Pero lo que sin duda es el signo esencial de la democracia, es el
ejercicio indirecto de la soberanía por el pueblo a través de represen-
tantes electos mediante votación popular, universal y secreta, para
integrar los órganos de los poderes públicos. Por ello, la democracia,
ante todo, es representativa del pueblo. Así ha sido siempre y seguirá
siéndolo.
Sin embargo, lo importante a destacar es que la representación
tiene que tender a ser efectiva, es decir, a lograr que todas las fuerzas
políticas y grupos de interés puedan tener representación, para lo cual
son fundamentales los sistemas electorales que se establezcan.
Pero lo que es definitivamente cierto en el mundo contemporá-
neo, es que la democracia ya no se agota con la sola representación,
mediante el sufragio, de los gobernados. Progresivamente, en particu-
lar después de la segunda guerra mundial, la democracia como régi-
men político se ha venido vinculando esencialmente a otros elementos
o factores, que van más allá de la sola elección popular de los gober-
nantes o de los mecanismos de participación directa. Estos elementos
se refieren al funcionamiento del gobierno democrático, vinculado al
control del ejercicio del poder y a la separación e independencia de los
poderes del Estado, al respeto y garantía de los derechos humanos, al
pluralismo político, a la garantía de los derechos laborales, y a la
libertad de expresión.
Por tanto, en el mundo contemporáneo, no basta que el origen
de un gobierno esté en el sufragio para que se lo considere democráti-
co, sino que tiene que cumplir con otros elementos esenciales para
tener legitimidad democrática. Por ello precisamente, la Carta demo-
crática Interamericana de la OEA de 2001, enumera en su artículo 3,
como elementos esenciales de la democracia representativa los si-
guientes: el respeto a los derechos humanos y las libertades funda-
mentales, el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de
212
derecho, la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basa-
das en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía
del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas, y
la separación e independencia de los poderes públicos.
Además, la misma Carta establece en su artículo 4, como com-
ponentes fundamentales del ejercicio de la democracia, la transparen-
cia de las actividades gubernamentales, la probidad, la
responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por
los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa.
Además, se declara por la Carta, que son igualmente fundamen-
tales para la democracia la subordinación constitucional de todas las
instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el
respeto al Estado de derecho de todas las entidades y sectores de la
sociedad.
En todo caso, la democracia exige el respeto y la garantía de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales; estos no pueden
existir sino en democracia, y no hay democracia si aquellos no se garan-
tizan, por más origen electivo que tengan los gobernantes. Por ello, en
el mundo contemporáneo, la doctrina de los derechos humanos y su
primacía se han convertido en parte esencial de la democracia, al punto
de que un régimen en el cual se violen los derechos humanos y liber-
tades fundamentales es esencialmente antidemocrático.
Si detallamos lo establecido en la Carta Democrática Interameri-
cana, resulta que la democracia, exige, en primer lugar, que el acceso
al poder y su ejercicio se realicen con sujeción al Estado de derecho, es
decir, respetándose la Constitución y las leyes. Pero hay que tener en
cuenta que el acceso al poder no sólo se realiza a través de la elección
de los representantes, lo que debe hacerse con sujeción a lo establecido
en la Constitución, sino también mediante la designación de los otros
titulares de órganos del poder público no electos con arreglo a la
propia Constitución. Por ello, es esencialmente antidemocrático tanto
la usurpación de cargos electivos como el ejercicio de cargos públicos
por titulares nombrados violándose los requisitos y normas constitu-
cionales.
Pero además, otro elemento esencial de la democracia, conforme
a la misma Carta Interamericana, es el pluralismo político, de manera
que todas las organizaciones y partidos políticos puedan tener efectiva
posibilidad no sólo de acceder al poder, sino de participar política-
mente en la conducción de la sociedad. El gobierno democrático,
además, debe ser un gobierno para el pueblo en su conjunto y no para
una parte de él y, menos aún, para un solo partido político o sus
213
miembros. Por tanto, sin pluralismo político no puede haber democra-
cia, siendo ésta incompatible con un régimen de partido único o
hegemónico, o con un Estado integrado por funcionarios al servicio de
una parcialidad política.
Por otra parte, la democracia como régimen político de acuerdo
a la Carta Interamericana, exige mecanismos constitucionales que
aseguren el control del poder, lo que implica, por una parte, un régi-
men de separación e independencia de los poderes públicos, y por la
otra, un régimen de distribución territorial del poder. El principio de
la separación de poderes es tan de la esencia de la democracia como lo
es el principio de la representación popular mediante el sufragio para
el ejercicio de la soberanía. Sólo el poder puede controlar al poder y a
su ejercicio abusivo, por lo que cuando no existe la separación e inde-
pendencia de los poderes, no hay democracia. En otras palabras, es
incompatible con la democracia un sistema de gobierno que concentre
y centralice el poder en unas solas manos, en una institución o en un
solo partido político. Al contrario, la democracia implica separación,
autonomía e independencia de los poderes públicos, de manera que
exista balance y contrapeso entre ellos, es decir, posibilidad de control
del poder.
La democracia, además, en el mundo contemporáneo conlleva la
distribución territorial del poder público en entidades regionales y
locales, de manera que el ciudadano y sus agrupaciones puedan efec-
tivamente participar en el ejercicio del poder público. Sólo si las insti-
tuciones están cerca del ciudadano, es que puede ser efectiva la
participación política y la vida democrática cotidiana.
Por otra parte, sólo cuando está institucionalmente asignado el
control del poder y de su ejercicio conforme al Estado de derecho, es
que se puede asegurar que pueden tener vigencia los otros componen-
tes fundamentales de la democracia que enumera la Carta Democráti-
ca Interamericana, como la transparencia y la responsabilidad de los
gobiernos en la gestión pública, la probidad de los funcionarios públi-
cos, y la actuación de la Administración Pública al servicio de los
ciudadanos y no de una parcialidad política.
Adicionalmente, una democracia exige el respeto de los dere-
chos laborales, entre los cuales ocupan lugar preferente, la sindicaliza-
ción y la gremialización, sin ingerencia del Estado. Los derechos de los
trabajadores deben estar garantizados por el Estado, y éste no puede
intervenir en sus organizaciones y gremios. Todo control e injerencia
del Estado en los sindicatos, de manera que la libertad sindical quede
sometida, es esencialmente antidemocrático.
214
Una democracia, por otra parte, sólo puede existir cuando está
plenamente garantizada la libertad de expresión y de prensa. Esta es el
instrumento más efectivo de control del poder por el pueblo, por lo
que su limitación o restricción es contraria a la esencia misma de la
democracia como gobierno para el pueblo.
Por último, la misma Carta Democrática Interamericana estable-
ce como esencial a la democracia, que todas las instituciones del Esta-
do deban estar constitucional y políticamente subordinadas a la
autoridad civil democráticamente constituida. La institución militar,
por tanto, en democracia, tiene que estar subordinada a la autoridad
civil y cumplir su misión de defensa del Estado y de las propias insti-
tuciones democráticas.
La democracia, por tanto, es mucho más que el acceso de los go-
bernantes al poder por vía electoral. Es un régimen político conforme
al cual, el ejercicio del poder tiene que desarrollarse conforme a la
Constitución y a los principios del Estado de derecho, de manera que
pueda ser efectivamente controlado, asegurándose el respeto y garan-
tía de los derechos humanos y libertades públicas. En ello radica la
esencia de la seguridad democrática
Concierne a la seguridad del Estado democrático, por tanto, el
mantenimiento y fortalecimiento de la democracia. Por ello, la conspi-
ración contra el régimen democrático, para su destrucción o desestabi-
lización, y contra su adecuado funcionamiento, por ejemplo, en cuanto
a la realización de elecciones, son asuntos que conciernen a la seguri-
dad del Estado. Asimismo, concierne a la seguridad del Estado, la
guerrilla y los movimientos guerrilleros como expresiones subversivas
de lucha armada tendientes a cambiar el régimen democrático.
215
social, incluyendo los casos de graves y generalizados trastornos al
orden público, conciernen sin duda a la seguridad del Estado.
216
Esta declaración de estados de emergencia sólo se justifica en si-
tuaciones de crisis o de peligro excepcional e inminente que afecte al
conjunto de la población y que constituyan una amenaza para la vida
organizada de la comunidad que compone al Estado. Por ello la Con-
vención Americana de los Derechos Humanos establece que las obli-
gaciones de los Estados resultantes de dicha Convención, sólo pueden
suspenderse "en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia
que amenace la independencia o seguridad del Estado" (art. 27).
En todo caso, debe precisarse que en casos de emergencia sólo
podría producirse la restricción o suspensión de determinadas garan-
tías de los derechos, pero no de los derechos mismos, los cuales no
pueden ni deben suspenderse o restringirse.
V. APRECIACIÓN FINAL
Febrero 2003
217
218
Cuarta parte
SOBRE CONSTITUCIONALISMO
COMPARADO
219
220
§ 10. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y LA
CONSTITUCIÓN DE VENEZUELA DE 1999: ALGUNAS
INFLUENCIAS Y OTRAS COINCIDENCIAS(∗)
(Diciembre 2003)
221
INTRODUCCIÓN
222
En efecto, durante la primera etapa de funcionamiento de la
Asamblea, que transcurrió durante casi la totalidad del primer mes de
su actividad, del 8 de agosto al 2 de septiembre de 1999, con base en el
poder originario que asumió, la Asamblea se dedicó a realizar una
ilegítima intervención y reorganización de los Poderes Públicos consti-
tuidos y cuyos titulares habían sido electos unos meses antes, en di-
ciembre del año anterior. En esta etapa, la Asamblea irrumpió contra la
Constitución que estaba vigente, la de 1961, provocando un golpe de
Estado101.
En la segunda etapa, que duró algo más de mes y medio, del 2 de
septiembre al 18 de octubre, el trabajo de la Asamblea se concentró en el
funcionamiento de las 20 Comisiones Permanentes y de la Comisión
Constitucional que la componían, en la que se elaboró el Proyecto de
Constitución. En efecto, durante esta etapa no se realizaron sesiones
plenarias de la Asamblea, habiéndose concentrado el trabajo de la
misma en las Comisiones Permanentes que se habían designado, las
cuales elaboraron en forma completamente aislada las partes corres-
pondientes del Proyecto de articulado, las cuales se remitieron a la
Comisión Constitucional. Esta, durante 20 días, en el período com-
prendido entre el 28 de septiembre y el 18 de octubre de 1999, preten-
dió realizar la labor de integración normativa necesaria para,
partiendo de informes aislados de las Comisiones, elaborar un Ante-
proyecto de Constitución.
En cuanto a la tarea de elaboración del nuevo texto constitucio-
nal, lamentablemente, desde el inicio, la Asamblea no llegó a adoptar
una metodología adecuada para la elaboración del Proyecto. Debió
haberse partido de un Anteproyecto concebido como un todo orgánico
sobre el cual las diversas Comisiones debieron haber trabajado para la
elaboración de las ponencias respectivas. Pero, lamentablemente, ello
no sucedió así, ignorándose las experiencias de anteriores Asambleas o
Congresos Constituyentes como los de 1947 y 1960. En consecuencia,
en la Asamblea Nacional Constituyente de 1999, para la elaboración del
nuevo texto constitucional no se partió de algún Anteproyecto elabo-
rado previamente, y ello a pesar de que el Presidente de la República
había designado una Comisión Constituyente que debió haber realiza-
do dicha labor. Esta Comisión no presentó Proyecto alguno y fue el
Presidente de la República, quien a las pocas semanas de instalarse la
Asamblea le envió un documento intitulado Ideas Fundamentales para la
Constitución Bolivariana de la V República (agosto 1999), el cual, en reali-
223
dad, no podía considerarse como un Anteproyecto de Constitución, no
siendo ni siquiera considerado así por la propia Asamblea para que las
Comisiones iniciaran su trabajo. El documento, sin embargo, fue
seguido por muchas de las Comisiones, aun cuando aisladamente.
Metodológicamente, por tanto, el trabajo de la Asamblea se ini-
ció con la falla fundamental de carecer de un Anteproyecto que sirvie-
ra de punto de partida general para los trabajos de preparación de una
nueva Constitución, por lo que la Comisión Constitucional, con la
premura y presión que se le imprimió para concluir su labor, durante
los solos 15 días en los cuales sesionó no pudo realizar adecuadamente
la tarea de elaborar un Proyecto acabado de Constitución, totalmente
integrado y coherente. El 18 de octubre de 1999, sin embargo, la Comi-
sión consignó ante la Asamblea un Proyecto de Constitución para la
discusión en la plenaria, el cual, revisado y reformulado por otras
Comisiones especiales, se sometió a discusión en las sesiones plenarias
a partir del 20 de octubre de 1999.
En la tercera etapa, que también sólo duró casi un mes, desde el
20 de octubre al 17 de noviembre, la Asamblea se dedicó en sesiones
plenarias a la discusión y aprobación del Proyecto de Constitución. En
ese período se efectuó la primera discusión del articulado del Proyecto
en una forma inusitadamente rápida y con una celeridad casi irracio-
nal, en sólo 19 sesiones plenarias que se desarrollaron durante 19 días,
entre el 20 de octubre y 9 de noviembre de 1999; y, además, la segunda
discusión del articulado, en sólo 3 sesiones plenarias que se efectuaron
los días 12, 13 y 14 de noviembre de 1999.
Quien escribe esta nota intervino como Constituyente en las discu-
siones que se desarrollaron en dichas sesiones en relación con todos
los Títulos, Capítulos y Secciones del Proyecto y, materialmente, con
todos los artículos del mismo. En ese proceso, formulamos 127 votos
salvados en relación con la aprobación de 132 de los 350 artículos del
Proyecto de Constitución, que presentamos y consigamos por escri-
to102. El país fue testigo del tiempo que le dedicamos a los trabajos de
la Asamblea así como de las propuestas que formulamos en diversas
ocasiones para tratar de mejorar el texto constitucional103. Hubiésemos
querido que el mismo hubiese quedado redactado en otra forma, y lo
más importante, hubiésemos querido que en el texto, efectivamente, se
102 Véase el texto de los votos salvados en Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyen-
te (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), Tomo III, (18 octubre-30 noviembre
1999), Caracas 1999, pp. 107 a 308.
103 Véase Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyente (Aportes a la Asamblea Nacional
Constituyente), 3 Tomos, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1999.
224
hubiesen sentado, las bases para la transformación del sistema político
venezolano con vistas a perfeccionar la democracia, lo cual al final, en
nuestro criterio, no se logró. Al contrario, lo que resultó fue una Consti-
tución que si bien contiene elementos de progresión en la protección de
los derechos humanos, sin embargo, abrió la puerta al autoritarismo por
el esquema centralista y concentrador del poder que adoptó y por el
militarismo, estatismo y populismo que caracterizan el modelo de
Estado que se siguió104, el cual, en definitiva, anula todos los aspectos
positivos que pudiera tener el texto constitucional.
En la cuarta etapa, la cual también duró un mes, desde el 15 de
noviembre al 15 de diciembre, la labor de la Asamblea y de los Consti-
tuyentes se dedicó a la difusión del texto del Proyecto para su votación
en el referéndum aprobatorio, el cual se realizó precisamente el 15 de
diciembre de 1999. En ese período, junto con otros Constituyentes,
liderizamos la campaña por el voto negativo de la Constitución105.
En la quinta etapa, la cual duró casi dos meses desde la realiza-
ción del referéndum de aprobación de la Constitución hasta la conclu-
sión de su período de duración el 2 de febrero de 2000, la Asamblea, se
dedicó a dictar e implementar un denominado “régimen de transición
del Poder Público” y a nombrar nuevos titulares de los órganos del
Poder Público, para lo cual no tenía autoridad popular alguna y más
bien contrariando lo que se establecía en la nueva Constitución, publi-
cada en Gaceta Oficial el 30 de diciembre de 1999. En esta forma, la
Asamblea Nacional Constituyente continuó con el golpe de Estado
que había iniciado meses atrás contra la Constitución de 1961, pero
esta vez contra la Constitución de 1999 que ella misma había sancio-
nado. En particular, debe destacarse que dicho régimen transitorio no
había sido sometido al referéndum aprobatorio del 15 de diciembre, y
su contenido no sólo estaba desvinculado de lo dispuesto en las pro-
pias Disposiciones Transitorias de la nueva Constitución de 1999 sino
que era totalmente contrario a sus regulaciones, siendo por tanto
ilegítimo desde el punto de vista constitucional106.
225
Ahora bien, en las diversas etapas de elaboración y discusión
del texto que sirvió para la sanción del Proyecto de Constitución que
fue sometido a dicho referéndum aprobatorio el 15 de diciembre de
1999, por supuesto y fundamentalmente por la premura e improvisa-
ción que caracterizó el trabajo de la Asamblea, muchos Constituyentes
tomaron en cuenta y copiaron frases o partes de muchos artículos de
diversos instrumentos internacionales y de textos constitucionales que
se habían dictado durante las últimas décadas en el mundo occidental
de habla hispana y, especialmente, artículos aislados de la Constitu-
ción española de 1978 y de la Constitución colombiana de 1991. Por
supuesto, ello no puede conducir a señalar que, haya habido una
influencia global de alguna Constitución extranjera en la elaboración
de la Constitución venezolana de 1999. La tradición constitucional
venezolana se remonta al texto de la Constitución de la Confederación
de los Estados de Venezuela de 1811, sancionada después de la Decla-
ración de Independencia, y ya en ella, se pueden apreciar las bases del
constitucionalismo107 que se han sucedido en las 26 Constituciones
posteriores, incluyendo la vigente, entre ellas, la supremacía y rigidez
constitucional, la declaración de derechos, la separación de poderes y
el presidencialismo como sistema de gobierno, la distribución territo-
rial del poder partiendo de la idea federal y del municipalismo, todas
las cuales se complementaron a partir de la mitad del siglo XIX, con la
previsión del control judicial de la constitucionalidad de las leyes.
Sin embargo, si se compara el articulado de la Constitución es-
pañola de 1978 con el de la Constitución de Venezuela de 1999, se
pueden detectar muchas influencias aisladas y, además, otras coinci-
dencias, que son las que precisamente queremos destacar en estas
notas al celebrarse el XXV Aniversario de la Constitución española.
226
jurídico. El concepto, que si bien ya se había venido utilizando en la
doctrina para calificar al Estado venezolano bajo la vigencia de la
Constitución de l961108, no estaba expresamente establecido en el
mismo texto constitucional, que ahora dispone que:
227
Artículo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del
ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el
poder público están sujetos a esta Constitución.
228
En efecto, en materia de responsabilidad administrativa, el artí-
culo 140 de la Constitución de 1999 dispone que:
Artículo 121. Los daños causados por error judicial, así como los que
sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración
de Justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, con-
forme a la ley.
229
completa declaración de derechos; en Venezuela, ello ha sido formal-
mente constante desde la Constitución de 1811, aun cuando no siem-
pre con la efectividad deseada. La Constitución de 1999, por tanto,
continúa una tradición de casi 200 años de declaraciones de derechos
que han ido perfeccionándose. En este proceso, sin embargo, puede
detectarse que alguna fraseología de la Constitución española ha
tenido influencia en la regulación de 1999.
109 Véase, por ejemplo, Allan R. Brewer-Carías y Carlos Ayala Corao, El derecho a la
intimidad y a la vida privada y su protección frente a las injerencias abusivas o arbitrarias
del Estado, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1995.
230
Artículo 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor,
vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la in-
timidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno
ejercicio de sus derechos.
231
de expresión del pensamiento, la expresión de “ideas u opiniones de
viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de
hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión”.
La fraseología adoptada en esta norma, particularmente en
cuanto a las “ideas y a los medios de expresión y difusión”, coincide
con la contenida en el artículo 26,1 de la Constitución española cuando
reconoce y protege el derecho:
232
tos que puedan ser contrarios a la verdad “oficial” que pueda estable-
cerse110.
110 Véase nuestro voto salvado respecto de esta norma en Allan R. Brewer-Carías,
Debate Constituyente, Tomo III, cit. pp. 154 a 156.
233
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acudir a los órganos de
administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, in-
cluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obte-
ner con prontitud la decisión correspondiente.
...6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que
no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexis-
tentes.
234
Artículo 79. Los jóvenes y las jóvenes tienen el derecho y el deber de
ser sujetos activos del proceso de desarrollo. El Estado con la participa-
ción solidaria de las familias y la sociedad, creará oportunidades para
estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta y, en particular, la
capacitación y el acceso al primer empleo, de conformidad con la ley.
Artículo 203. Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitu-
ción; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para des-
arrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo
a otras leyes...
Artículo 81,1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los dere-
chos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los
Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás
previstas en la Constitución.
235
leyes en materias económicas y financieras, cuando así hubiera sido
habilitado por el Congreso mediante una ley especial (art. 190,8)
denominada “ley habilitante”, y por el tiempo que fijara dicha ley.
Dicha regulación fue ampliada en una forma excesiva en la Constitu-
ción de 1999, al regularse en general la delegación legislativa, así:
236
3. La no sujeción de los diputados a mandatos imperativos
237
La expresión coincide con la previsión establecida en la Consti-
tución española, necesaria en un sistema parlamentario como el de
España, al regularse la figura del Presidente del Gobierno, y que prevé
el artículo 98,2 al prescribir que “el Presidente dirige la acción del
Gobierno”.
238
rarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con some-
timiento pleno a la ley y al derecho...
239
La fraseología de esta norma al establecer el Consejo de Estado
como “órgano superior de consulta del Gobierno”, coincide con la del
artículo 107 de la Constitución española, cuando dispone:
Artículo 127,1. Los Jueces y Magistrados, así como los Fiscales, mien-
tras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos,
ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos...
240
“sin dilaciones indebidas”, concepto que ha sido incorporado en el
artículo de 26 de la Constitución venezolana, así:
Artículo 120,1. Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excep-
ciones que prevean las leyes de procedimiento.
2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en ma-
teria criminal...
3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en au-
diencia pública.
241
ciones. España, en cambio, ha adoptado un esquema de descentra-
lización política basada en las Comunidades Autónomas, el cual, en
muchos aspectos, supera la distribución del poder existente en muchas
Federaciones.
En la regulación del sistema venezolano, sin embargo, en artícu-
los aislados, se puede detectar la influencia de la Constitución española.
En efecto, en Venezuela, desde 1993 y como parte del proceso de
descentralización política de la Federación se había creado el Fondo
Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) para financiar
el proceso de descentralización y transferencia de competencias113. El
régimen del Fondo se cambió en 1994 para convertirlo en un Fondo
Nacional de Financiamiento de los Estados, al cual en la Constitución
de 1999 se le ha cambiado el nombre, denominándoselo ahora “Fondo
de Compensación Interterritorial.
En efecto al regularse los ingresos de los Estados, el artículo 167
de la Constitución de 1999 establece entre ellos,
113 Informe sobre la descentralización en Venezuela 1993, Memoria del Dr. Allan R.
Brewer-Carías, Ministro de Estado para la Descentralización, (Junio 1993-Febrero
1994), Caracas 1994.
242
2. Con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y
hacer efectivo el principio de solidaridad se constituirá un Fondo de
Compensación con destinos a gastos de inversión, cuyos recursos serán
distribuidos por las Cortes Generales entre las Comunidades Autóno-
mas y provincias, en su caso.
243
3. El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesa-
rios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades
Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de
éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes
Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de es-
ta necesidad.
CONCLUSIÓN
244
§ 11. MODELOS DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL
(REFORMAS Y ENMIENDAS) EN AMÉRICA LATINA(∗)
(Santiago de Chile, enero 2004)
245
constitucionales. a’. La Asamblea Nacional Constituyente de Guatemala. b’. La Asamblea
Nacional Constituyente en Venezuela para transformar el Estado y crear un nuevo orde-
namiento jurídico. B. La Asamblea Constituyente con competencia (no exclusiva) alterna-
tiva entre otros procedimientos de revisión constitucional: la Asamblea Constituyente en
Colombia. 2. El poder de revisión constitucional ejercido por los órganos del poder legisla-
tivo del Estado. A. La revisión constitucional ejercida exclusivamente por el órgano del Po-
der Legislativo. a. La competencia exclusiva del órgano legislativo nacional. a’. La reforma
constitucional por la Asamblea Legislativa en El Salvador. b’. La reforma constitucional
por el Congreso Nacional en la República Dominicana. c’. La enmienda constitucional por
el Congreso Nacional en Brasil. b. La competencia exclusiva de los órganos del Poder Le-
gislativo Federal y de los poderes legislativos estadales (sub nacionales): México. B. El ór-
gano del Poder Legislativo con competencia (no exclusiva) en materia de reforma
constitucional como alternativa entre otros procedimientos de revisión. a. La aprobación
por el órgano legislativo como alternativa con el referendo o la consulta popular. a’. La re-
forma constitucional por la Asamblea Legislativa en Panamá como alternativa a la aproba-
ción por referendo. b’. Las reformas constitucionales por la Asamblea del Poder Popular en
Cuba. c’. Las reformas constitucionales por el Congreso Nacional en Chile. d’. Las reformas
constitucionales por el Congreso Nacional en Ecuador. e’. Las reformas constitucionales
parciales por la Asamblea Nacional en Nicaragua. b. La aprobación por el órgano legislati-
vo como alternativa con la Asamblea Constituyente o con referendo. a’. La enmienda cons-
titucional por las Cámaras Legislativas en Bolivia. b’. La reforma de la Constitución por
Acto Legislativo en Colombia. c’. Las reformas parciales por la Asamblea Legislativa en
Costa Rica. V. LOS LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. 1. Los lí-
mites derivados de las cláusulas pétreas. 2. Los límites derivados del funcionamiento de los
poderes constituidos del Estado. 3. Los límites derivados de la existencia de circunstancias
extraordinarias. 4. Los límites temporales. APRECIACIÓN FINAL
246
ros de revisión constitucional. Así ocurrió, por ejemplo, en la misma
Constitución Norteamericana con la cual se inició el federalismo
mismo (art. V) en 1787, en la cual se prevé la ratificación de las en-
miendas por tres cuartas partes de las Asambleas Legislativas de los
Estados o por Convenciones (constituyentes) constituidas en tres
cuartas partes de los Estados; y así también se estableció, veintidós
años después, en la primera Constitución federal adoptada con poste-
rioridad, la Constitución de los Estados de Venezuela de 1811, en la
cual se previó la posibilidad de aprobar reformas por las dos terceras
partes de las Legislaturas provinciales (art. 135).
Los procedimientos de revisión constitucional en las Constitu-
ciones rígidas, por tanto, son procedimientos establecidos para prote-
ger el pacto político constitucional que contienen, de manera de evitar
modificaciones unilaterales y al contrario, asegurar la participación de
todos los componentes políticos de la sociedad. En principio, por
tanto, las normas que los regulan tienen un marcado tinte conservador
respecto de la Constitución y sus principios, por lo que los procedi-
mientos establecidos para la revisión buscan lograr consensos.
Pero las Constituciones, como normas supremas reguladoras de
la sociedad, en ningún caso pueden ser de carácter eterno ni estático,
ni pueden pretender dejar políticamente congelada a la sociedad.
Estas, necesariamente cambian, como también cambian los sistemas
políticos, por lo que la excesiva rigidez constitucional que impida la
adaptación progresiva de la norma constitucional a la realidad, puede
incluso conducir a lo contrario de lo perseguido, y provocar la conso-
lidación de los cambios políticos por la vía de los hechos, los que luego
consiguen en una u otra forma, alguna legitimación ex post factum.
La rigidez constitucional mediante la previsión de procedi-
mientos específicos de revisión constitucional, por tanto, debe ser de
tal naturaleza que el principio conservador del pacto político que estos
buscan no sea el que conduzca por la vía de los hechos a su ruptura.
Los principios y procedimientos de la revisión constitucional, por
tanto, puede decirse que se mueven entre el conservadurismo y el
cambio político, lo que es lo mismo que señalar que se mueven entre el
derecho y los hechos.
Por tanto, si en una sociedad dada se producen cambios sustan-
ciales de orden político y social, las normas relativas a la revisión
constitucional o son capaces de canalizar las exigencias de los mismos
y permiten la preservación del derecho, o constituyen una resistencia
insalvable que provoca la producción de los cambios pero por medio
de los hechos. He allí el dilema de las previsiones constitucionales
247
sobre procedimientos de revisión constitucional: que la excesiva rigi-
dez del derecho puede conducir a su ruptura de hecho.
Ahora bien, todas las Constituciones de los países de América
Latina fueron adoptadas a comienzos del siglo XIX, con motivo de la
declaración de independencia de España, por voluntad popular expre-
sada a través de Congresos, Convenciones o Asambleas Consti-
tuyentes, las cuales en su momento asumieron el poder constituyente
originario para la organización de los Estados con forma republicana.
Como constituciones rígidas, en ellas también se establecieron los
procedimientos para su reforma o enmienda, como poder constituyente
derivado, regulándose excepcionalmente la figura de la Convención o
Asamblea Constituyente, como sólo sucedió en la Constitución Argen-
tina (1853) la cual reguló una Convención (art. 30) constituyente,
adoptando la terminología de la Constitución Norteamericana.
En todo caso, las Constituciones del siglo XIX, por supuesto, du-
rante los casi doscientos años que nos separan de los movimientos
independentistas, han sido objeto de múltiples reformas, pero en ellas
no necesariamente se han seguido y respetado los procedimientos
previstos para el poder constituyente derivado que regulaban las
Constituciones, al punto de que, por ejemplo, en la actualidad, casi
todas las Constituciones vigentes de América Latina han sido el pro-
ducto de Asambleas o Convenciones Constituyentes, las cuales en su
momento asumieron el poder constituyente sin que necesariamente
hubieran estado reguladas expresamente en los textos constitucionales
precedentes, tal y como recientemente ha sucedido, por ejemplo, en
Colombia (1991), en Ecuador (1998) y en Venezuela (1999).
Las Asambleas Constituyentes, por tanto, como mecanismos fác-
ticos de revisión constitucional no son extrañas en la historia cons-
titucional de América Latina, y para darse cuenta de ello, bastaría con
citar un solo ejemplo, el de Venezuela, donde en múltiples oportuni-
dades se ha reformado la Constitución a través de dicho mecanismo
de revisión constitucional sin que el mismo hubiese estado regulado
jamás (hasta 1999) en el texto constitucional.
En efecto, en Venezuela, puede decirse que Asambleas Consti-
tuyentes, como cuerpos representativos convocados con el objeto de
constituir un Estado, es decir, establecer inicialmente la organización
política de una sociedad dada en un territorio determinado, en sentido
estricto, solo ha habido dos: el Congreso General de 1811 reunido en
Caracas con el objeto de constituir el Estado venezolano indepen-
diente de la Corona Española con la sanción de la Constitución Fede-
ral para los Estados de Venezuela 21-12-1811; y el Congreso Consti-
tuyente convocado en la ciudad de Valencia, en 1830, para reconstituir
248
el Estado venezolano separado de la Gran Colombia y sancionar la
Constitución del Estado venezolano (22-09-1830). Pero estas no han
sido las únicas Asambleas Constituyentes, pues a partir de 1830 se
convocaron nueve más, pero con el objeto de reconstituir el sistema
político y reformar la Constitución, lo que en toda la historia política
venezolana, excepto con la Asamblea Constituyente de 1999, siempre
ocurrió después de una ruptura del hilo constitucional.
En efecto, después de la revisión de la Constitución de 1830 por
el Congreso en 1857 conforme al procedimiento previsto en la misma
(art. 227), al año siguiente y como consecuencia del golpe de Estado, se
convocó a una Gran Convención Nacional reunida en Valencia la cual
sancionó la Constitución de 31-12-1858. Luego de la anulación de
dicha Constitución y como secuela de las Guerras Federales, fue una
Asamblea Constituyente reunida en Caracas en 1864 la que sancionó la
Constitución de los Estados Unidos de Venezuela (13-04-64), con la
cual se consolidó la forma federal del Estado (1864-1901).
Después de múltiples vicisitudes políticas que afectaron la vi-
gencia de la Constitución de 1864, el Congreso la modificó conforme a
sus normas (art. 122) en 1874, 1881 y 1891; pero en 1893, luego de otra
Revolución se convocó una Asamblea Nacional Constituyente que se
reunió en Caracas, la cual sancionó la Constitución de los Estados
Unidos de Venezuela de 1893 (21-06-1893).
En 1900 otra revolución provocó la convocatoria de una Asam-
blea Nacional Constituyente que sancionó la Constitución de 1901 (29-03-
01), con la que se inició el período del Estado Centralizado Autocrático
(1901-1945). Esa Constitución fue, sin embargo, nuevamente refor-
mada en 1904 por el Congreso, el cual asumió las funciones, facultades
y derechos que correspondían al Poder Constituyente, sancionando la
Constitución de 1904. Esta fue enmendada en 1909 por el Congreso,
pero en 1914, un Congreso de Diputados Plenipotenciarios convocado al
efecto promulgó un Estatuto Constitucional Provisorio y luego san-
cionó la Constitución de 1914 (19-06-14). Dicha Constitución, como lo
establecía su texto (art. 130), fue enmendada o reformada en múltiples
ocasiones, en 1922, 1925, 1928, 1929, 1931, 1936 y 1945 (05-05-45).
Una nueva revolución, la de Octubre de 1945, con la cual se ini-
ció el proceso de establecimiento del Estado Democrático Centralizado,
condujo, al año siguiente, a la convocatoria de una nueva Asamblea
Constituyente que se reunió en Caracas y sancionó la Constitución de
1947 (05-07-47). Al año siguiente, sin embargo, se produjo otro golpe
de Estado, instalándose un régimen militar que en 1953 convocó a una
249
Asamblea Constituyente de los Estados Unidos de Venezuela, la cual
sancionó la Constitución de 1953 (15-04-53).
Luego de un nuevo golpe de Estado, en 1958, la Junta Militar y
la subsiguiente Junta de Gobierno asumieron el poder, continuando,
sin embargo, en aplicación la Constitución de 1953 hasta que el Con-
greso electo en 1958, conforme a dicho texto (arts. 140 y ss.), reformó
totalmente la Constitución, sancionando la Constitución del 23-01-61.
Cuarenta años después, en medio de la crisis que todavía sacude
al sistema político venezolano, resultaba inevitable la necesidad de
una nueva reconstitución del sistema político y del Estado, para lo
cual por primera vez en la historia de Venezuela, en 1999, luego de un
proceso de interpretación judicial de la Constitución, se procedió a
convocar una Asamblea Constituyente pero en democracia, para, preci-
samente, evitar la ruptura del hilo constitucional y reconstituir el
sistema político en libertad. El hilo constitucional, sin embargo, fue
roto por la propia Asamblea Nacional Constituyente al dar un golpe
de Estado contra la Constitución de 1961 y contra los poderes consti-
tuidos, particularmente, contra los órganos de representación popular
(Congreso y Asambleas Legislativas de los Estados). La nueva Consti-
tución aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, sin embar-
go, fue aprobada mediante referéndum, con el cual se buscó legitimar
el proceso constituyente precedente.
La revisión constitucional en América latina, por tanto, no siem-
pre ha sido un proceso de jure, sino que en múltiples ocasiones ha sido
producto de los hechos, cuyos resultados constitucionales luego han
encontrado ex post factum, en una forma u otra, alguna vía de legitima-
ción política. Lo cierto, en todo caso, es que en casi 200 años de histo-
ria constitucional, en Venezuela por ejemplo, han funcionado diez
Asambleas Constituyentes como mecanismos de revisión consti-
tucional y ninguna había estado prevista en el texto constitucional
precedente. La Constitución de 1999 ha sido por tanto, la primera en
regular expresamente dicho modelo de revisión constitucional.
250
la legislación ordinaria. En estos procedimientos, en general, se ha
asegurado no sólo la participación de los órganos de representación
popular (Congresos o Asambleas Legislativas) para la revisión constitu-
cional sino, en la mayoría de los casos, se ha asegurado la participación
directa del pueblo mediante un proceso de votación sea para la elección
de una Convención o Asamblea Constituyente o para la aprobación
mediante referendo o plebiscito de la reforma constitucional.
Estos procedimientos de revisión constitucional, por supuesto, al
estar expresamente regulados en la Constitución, están sometidos al
cumplimiento de la normativa constitucional que los regula. La supre-
macía constitucional, por tanto, puede decirse que se aplica, incluso,
para el ejercicio del poder constituyente regulado en la propia Constitu-
ción.
La consecuencia de este sometimiento a la Constitución es que el
cumplimiento de dichos procedimientos de reforma o enmienda
constitucional están sujetos a control de constitucionalidad por parte
de la Jurisdicción Constitucional, la cual, en muchas Constituciones
latinoamericanas incluso se establece expresamente. Es el caso, por
ejemplo, de la Constitución de Colombia, cuyo artículo 241 atribuye a
la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, asignándole en particular competencia para:
251
tro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dis-
puesto en el artículo 241 numeral 2 de la propia Constitución (potes-
tad de la Corte Constitucional de decidir, con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convoca-
toria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la
Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación).
Por otra parte, la Constitución de Bolivia enumera entre las atri-
buciones del Tribunal Constitucional (art. 119, VII, 10), la de conocer y
resolver sobre las demandas respecto a procedimientos en la reforma
de la Constitución, las cuales se pueden plantear por cualquier Sena-
dor o Diputado o por el Presidente de la República, en relación con los
proyectos de reforma.
En Costa Rica, el artículo 10, b) de la Constitución, atribuye a la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, competencia para
conocer de las consultas sobre proyectos de reforma constitucional.
En la Constitución de Chile, el artículo 82, 2 atribuye al Tribunal
Constitucional competencia para resolver las cuestiones sobre consti-
tucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de
reforma constitucional. En este caso, el Tribunal sólo puede conocer de
la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera
de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio,
siempre que sea formulado antes de la promulgación de la reforma. El
Tribunal debe resolver dentro del plazo de diez días contados desde
que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por
otros diez días por motivos graves y calificados. Este requerimiento, en
todo caso, no suspende la tramitación del proyecto; pero la parte im-
pugnada de éste no podría ser promulgada hasta la expiración del plazo
referido.
En consecuencia, durante el desarrollo de los procedimientos
para la revisión constitucional, puede decirse que los órganos a los
que se atribuye el ejercicio del poder constituyente derivado están
sometidos a la Constitución, la cual, como lo indica la Constitución de
Nicaragua, tiene que seguir en vigencia “mientras no se apruebe por la
Asamblea Nacional Constituyente la nueva Constitución” (art. 194).
Los procedimientos de revisión constitucional, por tanto, se han
regulado como formas específicas de manifestación del poder consti-
tuyente derivado, los cuales ha sido regulados en las Constituciones
mediante la consagración, en términos generales, de tres procedi-
mientos, según (i) que el poder constituyente se ejerza directamente
por el pueblo, o (ii) que su ejercicio, en representación del mismo, se
haya otorgado a los órganos de representación popular (Congresos o
252
Asambleas Legislativas) o (iii) que se haya otorgado a una Asamblea o
Convención Constituyente convocada al efecto.
En algunos países, incluso, se han regulado estos tres procedi-
mientos de revisión constitucional, en paralelo, tal y como sucede por
ejemplo en Colombia, donde el artículo 374 de la Constitución esta-
blece que:
253
cional para el desarrollo de determinadas materias de orden constitu-
cional, como la descentralización política. Por ejemplo, en la Constitu-
ción de Venezuela de 1961 y en la vigente de 1999, se establece
expresamente la atribución de competencias exclusivas en los tres
niveles de gobierno (nacional, estadal y municipal) conforme al siste-
ma federal de distribución vertical del Poder Público (arts. 156, 164 y
178), pero el artículo 157 de la misma Constitución establece que
mediante ley, la Asamblea Nacional puede transferir a los Estados
algunas de las competencias exclusivas del Poder Nacional. Cuando se
dicta una ley de esta naturaleza, sin duda que se produce una modifi-
cación de la Constitución, autorizada en su mismo texto, pero median-
te una forma distinta a la reforma o enmienda, es decir, mediante una
ley que adquiere rango constitucional.
Otro ejemplo de modificación constitucional mediante meca-
nismos distintos a los procedimientos de reforma o enmienda, puede
ocurrir mediante la aprobación legislativa de tratados internacionales
en materia de derechos humanos y su ratificación, como puede suce-
der en Venezuela. En efecto, en este país no sólo se ha establecido en la
Constitución el rango constitucional de los tratados en materia de
derechos humanos ratificados por la República, sino su aplicación
prevalente, incluso, respecto de la misma Constitución, cuando aque-
llos contengan previsiones más favorables al ejercicio y goce de los
derechos humanos (art. 23). En consecuencia, mediante la aprobación
legislativa de un tratado y su ratificación ejecutiva, si contiene normas
en materia de derechos humanos más favorables a las establecidas en
la Constitución, se produce una modificación automática de la misma,
autorizada en el mismo texto.
Por supuesto, otro mecanismo para asegurar la mutación consti-
tucional, lo constituye el desarrollo de las Jurisdicciones Constitu-
cionales en América Latina, a través de la actuación de los Tribunales
o Cortes Constitucionales o de las Salas Constitucionales de las Cortes
Supremas de Justicia, con potestad constitucional para establecer
interpretaciones vinculantes de la Constitución y sus principios. A
través de la interpretación constitucional, por tanto, sin que la Consti-
tución sea formalmente enmendada o reformada, se puede producir la
adaptación de las disposiciones constitucionales formales a las nuevas
exigencias políticas y sociales de una sociedad en un momento dado.
El juez constitucional, por tanto, ciertamente que puede considerarse
como un fenomenal instrumento de adaptación de la Constitución, y
para el afianzamiento del Estado de derecho, pero también puede ser
un instrumento diabólico de dictadura constitucional, no sometido a
controles, cuando justifica todas las violaciones constitucionales que se
254
producen en regímenes autoritarios o donde la separación de poderes
no está realmente asegurada.
Por otra parte, tratándose de un poder constituyente derivado el
que se regula en los propios textos constitucionales, el mismo tiene
límites, no sólo en cuanto a los propios poderes que puede asumir el
órgano constituyente en relación con los Poderes constituidos del
Estado, sino en relación con las materias reformables o enmendables,
por lo que muchas Constituciones, mediante cláusulas pétreas, exclu-
yen de toda reforma determinados principios y disposiciones que se
declaran inmutables, y por tanto, irrevisables o irreformables.
Ahora bien, siendo la Constitución en los Estados constitucio-
nales democráticos contemporáneos emanación de la soberanía popu-
lar, para el estudio comparativo de los procedimientos de revisión
constitucional formalmente establecidos (reforma o enmienda), este
estudio lo dividiremos en tres partes: en primer lugar, analizaremos
los casos en los cuales la revisión constitucional se regula como poder
atribuido al pueblo como partícipe en el poder constituyente derivado;
en segundo lugar, estudiaremos los casos en los cuales la revisión
constitucional se atribuye a los órganos constituidos del Estado, los
cuales asumen entonces el poder constituyente derivado; y en tercer
lugar, analizaremos los límites generales al poder constituyente deri-
vado.
255
constitucional mediante referendo, se regula la Asamblea Constitu-
yente y los Actos Legislativos de reforma constitucional aprobados
por el Congreso.
256
A. Iniciativa mediante proyectos de reforma constitucional
257
dentro de los noventa días siguientes, a elecciones de una Convención
Nacional Constituyente que debe deliberar y resolver sobre las inicia-
tivas aprobadas para reforma, así como sobre las demás que puedan
presentarse ante la Convención.
A los efectos de la elección de la Convención Nacional Constitu-
yente, el artículo 331 de la Constitución dispone que el número de
convencionales será el doble del de Legisladores, debiendo elegirse
conjuntamente suplentes en numero doble al de convencionales;
siendo las condiciones de elegibilidad, inmunidades e incompatibili-
dades, las mismas que rigen para los Representantes. La elección debe
realizarse por listas departamentales, rigiéndose por el sistema de la
representación proporcional integral y conforme a las leyes vigentes
para la elección de Representantes.
La Convención se debe reunir dentro del plazo de un año, con-
tado desde la fecha en que se haya promulgado la iniciativa de refor-
ma. Sus resoluciones deben tomarse por mayoría absoluta del numero
total de convencionales, debiendo terminar sus tareas dentro del año
contado desde la fecha de su instalación. El proyecto o proyectos
redactados por la Convención deben ser comunicados al Poder ejecu-
tivo para su inmediata y profusa publicación.
El proyecto o proyectos redactados por la Convención deben ser
ratificados por el Cuerpo Electoral convocado al efecto por el Poder Ejecu-
tivo, en la fecha que haya indicado la Convención Nacional Constitu-
yente.
En este caso, los votantes también deben expresarse por "Sí" o
por "No" y si fueran varios los textos de enmiendas, se deben pronun-
ciar por separado sobre cada uno de ellos. A tal efecto, la Convención
Constituyente debe agrupar las reformas que por su naturaleza exijan
pronunciamiento de conjunto. Sin embargo, un tercio de miembros de
la Convención puede exigir el pronunciamiento por separado de uno
o varios textos.
La reforma o reformas deben ser aprobadas por mayoría de su-
fragios, en número no inferior al treinta y cinco por ciento de los
ciudadanos inscritos en el Registro Cívico Nacional.
Por último, debe señalarse que en todos los procedimientos de
reforma constitucional antes indicados, si la convocatoria del Cuerpo
Electoral para la ratificación de las enmiendas coincidiera con alguna
elección de integrantes de órganos del Estado, los ciudadanos deben
expresar su voluntad sobre las reformas constitucionales, en docu-
mento separado y con independencia de las listas de elección. Cuando
las reformas se refieran a la elección de cargos electivos, al ser someti-
258
das al plebiscito, simultáneamente se debe votar para esos cargos por
el sistema propuesto y por el anterior, teniendo fuerza imperativa la
decisión plebiscitaria.
259
B. El referendo aprobatorio de reformas constitucionales en Colom-
bia
260
Constitución en el cual se regula la reforma constitucional. La acción
pública contra estos actos sólo procede dentro del año siguiente a su
promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241
numeral 2 de la propia Constitución.
261
En segundo lugar, en cuanto a las Reformas constitucionales, con-
forme al artículo 342 de la Constitución, las mismas tienen por objeto
una revisión parcial de la misma y la sustitución de una o varias de
sus normas que no modifiquen la estructura y principios funda-
mentales del texto constitucional.
La iniciativa de la Reforma puede ser tomada por la Asamblea
Nacional mediante acuerdo aprobado por el voto de la mayoría de sus
integrantes; por el Presidente de la República en Consejo de Ministros;
o por un número no menor del quince por ciento de los electores
inscritos en el Registro Civil y Electoral.
El artículo 343 de la Constitución regula el trámite de la iniciativa
de reforma constitucional por la Asamblea Nacional en la forma si-
guiente:
1. El proyecto de reforma constitucional debe tener una prime-
ra discusión en el período de sesiones correspondiente a la presentación
del mismo.
2. Una segunda discusión por Título o Capítulo, según fuera el
caso.
3. Una tercera y última discusión artículo por artículo.
4. La Asamblea Nacional debe aprobar el proyecto de reforma
constitucional en un plazo no mayor de dos años, contados a partir de la
fecha en la cual conoció y aprobó la solicitud de reforma.
5. El proyecto de reforma se debe considerar aprobado con el
voto de las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea
Nacional.
El proyecto de reforma constitucional aprobado por la Asamblea
Nacional, conforme lo exige el artículo 344 de la Constitución, debe ser
sometido a referendo dentro de los treinta días siguientes a su sanción.
El referendo se debe pronunciar en conjunto sobre la reforma, pero
puede votarse separadamente hasta una tercera parte de ella, si así lo
aprobara un número no menor de una tercera parte de la Asamblea
Nacional o si en la iniciativa de reforma así lo hubiere solicitado el
Presidente de la República o un número no menor del cinco por ciento
de los electores inscritos en el Registro Civil y Electoral.
La Reforma constitucional se debe declarar aprobada si el nú-
mero de votos afirmativos es superior al número de votos negativos.
La iniciativa de reforma constitucional que no sea aprobada no puede
presentarse de nuevo en un mismo período constitucional a la Asam-
blea Nacional (art. 345).
262
El Presidente de la República está obligado a promulgar las re-
formas dentro de los diez días siguientes a su aprobación. Si no lo
hiciere, se aplicará lo previsto en la Constitución (art. 346). En este
caso, igual que en las enmiendas, se aplica el artículo 216 de la Consti-
tución.
263
E. El referendo aprobatorio de reformas constitucionales sobre
cuestiones fundamentales en Cuba.
264
para su promulgación, quien puede rechazarlo, en cuyo caso, si el
Congreso insiste en el proyecto, el Presidente debe promulgarlo, a
menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito.
Igualmente, en caso de que el Presidente formule observaciones
parciales a un proyecto de reforma constitucional aprobado por el
Congreso, en caso de que ambas Cámaras insistieren en la parte del
proyecto aprobado por ellas, se debe devolver al Presidente para su
promulgación la parte del proyecto que haya sido objeto de insisten-
cia, salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie me-
diante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo.
Conforme al artículo 119 de la Constitución, la convocatoria a ple-
biscito debe efectuarse dentro de los treinta días siguientes a aquél en
que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se
debe ordenar mediante decreto supremo en el cual se debe fijar la fecha
de la votación plebiscitaria, la que no podrá tener lugar antes de treinta
días ni después de sesenta, contados desde la publicación de dicho
decreto. Transcurrido este plazo sin que el Presidente convoque a ple-
biscito, se promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso.
El decreto de convocatoria debe contener, según corresponda, el
proyecto aprobado por el Congreso Pleno y vetado totalmente por el
Presidente de la República, o las cuestiones del proyecto en las cuales el
Congreso haya insistido. En este último caso, cada una de las cuestiones
en desacuerdo deberá ser votada separadamente en el plebiscito.
El Tribunal Calificador debe comunicar al Presidente de la Re-
pública el resultado del plebiscito, y debe especificar el texto del pro-
yecto aprobado por la ciudadanía, el que debe ser promulgado como
reforma constitucional dentro de los cinco días siguientes a dicha
comunicación. Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su
vigencia, sus disposiciones formarán parte de la Constitución y se
deben tener por incorporadas a ésta.
265
casos de urgencia, los cuales deben ser calificados previamente por el
Congreso Nacional con el voto de la mayoría de sus integrantes.
Además, también procede la realización de la consulta popular,
cuando los proyectos de reforma se presenten ante el Congreso Na-
cional y éste no los haya conocido, aprobado o negado en un término
de ciento veinte días contados a partir del vencimiento del plazo de un
año, que se establece en el artículo 282 para dar comienzo al segundo
debate para la aprobación de las reformas (art. 283).
En ambos casos se debe poner en consideración del electorado
los textos concretos de la reforma constitucional, los cuales, de ser
aprobados, se incorporan inmediatamente a la Constitución.
266
cial, la cual debe hacerse por el Órgano Ejecutivo, dentro de los treinta
días hábiles siguientes a su aprobación mediante referéndum, según
fuere el caso, sin que la publicación posterior a dichos plazos sea causa
de inconstitucionalidad.
267
en forma exclusiva, como sucede El Salvador, y como también sucede
en México, pero combinando la participación de los órganos legislati-
vos Federal y de los Estados federados; y en otros casos, como alterna-
tiva de reforma respecto de otros procedimientos, como el referendo,
como sucede en Panamá, Colombia, Cuba, Chile y Ecuador; o como la
Asamblea Constituyente, como sucede en Bolivia, Colombia, Costa
Rica y Nicaragua. En todo caso, además, sean cuales fueren los proce-
dimientos de revisión constitucional, en una u otra forma siempre
tienen participación los órganos de representación popular.
268
b. La Asamblea Constituyente con competencia exclusiva
para reformas constitucionales (distintas a las enmien-
das)
269
sano, el derecho a la protección de la libertad y seguridad personales, el
derecho a la igualdad, y finalmente, los derechos de la familia.
Ahora bien, dispone el artículo 289 de la Constitución, que la re-
forma sólo procede luego de diez años de la promulgación de la Consti-
tución; y la pueden solicitar el veinticinco por ciento de los legisladores
de cualquiera de las Cámaras del Congreso, el Presidente de la Repúbli-
ca o treinta mil electores, en petición firmada. Se requiere, sin embargo,
una declaración de la necesidad de la reforma que debe ser aprobada
por mayoría absoluta de dos tercios de los miembros de cada Cámara
del Congreso.
Una vez decidida la necesidad de la reforma, el Tribunal Supe-
rior de Justicia Electoral debe llamar a elecciones de una Convención
Nacional Constituyente dentro del plazo de ciento ochenta días, en
comicios generales que no coincidan con ningún otro.
El número de miembros de la Convención Nacional Constitu-
yente no puede exceder del total de los integrantes del Congreso; y sus
condiciones de elegibilidad, así como la determinación de sus incom-
patibilidades, deben ser fijadas por ley. Los convencionales tendrán las
mismas inmunidades establecidas para los miembros del Congreso.
Sancionada la nueva Constitución por la Convención Nacional
Constituyente, queda promulgada de pleno derecho.
270
tuyente la nueva Constitución, seguirá en vigencia la presente Consti-
tución”.
271
En cuanto al funcionamiento de la Asamblea Nacional Consti-
tuyente, conforme se establece en el mismo artículo 279 de la Consti-
tución, “la Asamblea Nacional Constituyente y el Congreso de la
República podrán funcionar simultáneamente”.
272
de las dos terceras partes de los mismos; o el quince por ciento de los
electores inscritos en el Registro Civil y Electoral.
Durante su funcionamiento como mecanismo de revisión cons-
titucional con el único objeto “de transformar el Estado, crear un
nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución” (art.
347), “los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las
decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente” (art. 349).
Por otra parte, dispone el artículo 349 de la Constitución, que el
Presidente de la República no puede objetar la nueva Constitución; la
cual una vez promulgada, debe publicarse en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela o en la Gaceta de la Asamblea
Nacional Constituyente.
273
En este caso del acto de convocación de la asamblea constitu-
yente, el artículo 379 de la Constitución establece que el mismo sólo
puede ser declarado inconstitucional cuando se violen los requisitos
establecidos en el Título VIII en el cual se regula la reforma constitu-
cional, procediendo la acción pública contra el mismo dentro del año
siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el
artículo 241 numeral 2 de la Constitución (potestad de la Corte Cons-
titucional de decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular,
sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una
asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios
de procedimiento en su formación).
274
b’. La reforma constitucional por el Congreso Nacio-
nal en la República Dominicana
275
viera, en ambas, tres quintos de los votos de los respectivos miembros
(art. 60 § 2º).
La enmienda a la Constitución será promulgada por las Mesas
de la Cámara de los Diputados y del Senado Federal, con el respectivo
número de orden (art. 60 § 3º).
La materia objeto de propuesta de enmienda rechazada o consi-
derada inoperante no podrá ser objeto de nueva propuesta en la mis-
ma sesión legislativa (art. 60 § 5º).
276
reforma en las dos legislaturas de la Asamblea Legislativa se produz-
can modificaciones en la segunda.
En caso contrario, con sólo la participación del órgano legisla-
tivo se puede reformar la Constitución, conforme al siguiente proce-
dimiento que se regula en el artículo 308 de la Constitución:
La iniciativa para proponer reformas constitucionales corres-
ponde a la Asamblea Legislativa, al Consejo de Gabinete o a la Corte
Suprema de Justicia, y las reformas pueden ser aprobadas por un Acto
Legislativo aprobado en tres debates por la mayoría absoluta de los
miembros de la Asamblea Legislativa, el cual debe ser publicado en la
Gaceta Oficial y transmitido por el Órgano Ejecutivo a dicha Asamblea
dentro de los primeros cinco días de las sesiones ordinarias siguientes
a las elecciones para la renovación del órgano Legislativo, a efecto de
que, en esta última legislatura, sea nuevamente debatido y aprobado
sin modificación, en un solo debate, por la mayoría absoluta de los
miembros que la integran.
El Acto Legislativo así aprobado empieza a regir a partir de su
publicación en la Gaceta Oficial, la cual debe hacerse por el Órgano
Ejecutivo, dentro de los diez días hábiles que siguen a su ratificación
por parte de la Asamblea Legislativa, sin que la publicación posterior
a dichos plazos sea causa de inconstitucionalidad.
277
del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los
miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el
inciso primero del artículo 62 (dependiendo de la materia a tratar la
discusión tendrá origen en la Cámara de Diputados o en la Cámara
del Senado).
El proyecto de reforma necesita para ser aprobado en cada cá-
mara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio. Sin embargo, si la reforma recayere sobre los
capítulos I, III, VII, X, XI o XIV, referidos éstos a las bases de la institu-
cionalidad, los derechos constitucionales, el Tribunal Constitucional,
las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, el Consejo de
Seguridad Nacional y el procedimiento de reforma constitucional,
respectivamente, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos
terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. El sistema de
urgencia será aplicable a los proyectos de reforma constitucional.
A los efectos de la discusión, conforme al artículo 117, las dos
Cámaras, reunidas en Congreso Pleno, serán convocadas por el Presi-
dente del Senado a una sesión pública que se celebrará no antes de
treinta ni después de sesenta días contados desde la aprobación de un
proyecto en la forma señalada en el artículo anterior, en la que, con
asistencia de la mayoría del total de sus miembros, tomarán conoci-
miento de él y procederán a votarlo sin debate.
Si a la hora señalada no se reuniere la mayoría del total de los
miembros del Congreso, la sesión se verificará el mismo día, a una
hora posterior que el Presidente del Senado haya fijado en la convo-
catoria, con los diputados y senadores que asistan.
El proyecto que apruebe la mayoría del Congreso Pleno pasará
al Presidente de la República. Si el Presidente de la República recha-
zare totalmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso y
éste insistiere en su totalidad por las dos terceras partes de los miem-
bros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar
dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía mediante ple-
biscito.
Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma
aprobado por el Congreso, las observaciones se entenderán aprobadas
con el voto conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los
miembros en ejercicio de cada Cámara, según corresponda de acuerdo
con el artículo 116 y se devolverá al Presidente para su promulgación.
En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las
observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los
puntos en discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los
278
dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto apro-
bado por ellas. En este último caso, se devolverá al Presidente la parte
del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación,
salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante
un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo.
La ley orgánica constitucional relativa al Congreso regulará en
lo demás lo concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su
tramitación en el Congreso.
279
Emergencia y de Amparo conforme al artículo 185), con la excepción
del requisito de las dos legislaturas (art. 195).
La iniciativa de reforma parcial corresponde al Presidente de la
República o a un tercio de los diputados de la Asamblea Nacional, y
conforme al artículo 192, debe señalar el o los artículos que se preten-
den reformar con expresión de motivos. Tal iniciativa debe ser envia-
da a una comisión especial que dictaminará en un plazo no mayor de
sesenta días. El proyecto de reforma debe recibir a continuación el
trámite previsto para la formación de la ley, y debe ser discutida en
dos legislaturas.
La aprobación de la reforma parcial requiere del voto favorable
del sesenta por ciento de los diputados. El Presidente de la República
debe promulgar la reforma parcial y en este caso no puede ejercer el
derecho al veto (art. 194).
280
por la Cámara que proyectó la reforma y, si ésta fuere aprobada por
dos tercios de votos, se pasará a la otra para su revisión, la que tam-
bién requerirá dos tercios; siguiéndose en los demás trámites los
mismos que la Constitución señala para las relaciones entre las dos
Cámaras.
En todo caso, las cámaras deliberarán y votarán las reformas
ajustándolas a las disposiciones que determinen la Ley Declaratoria de
aquella. La reforma sancionada pasará al Ejecutivo para su promulga-
ción, sin que el Presidente de la República pueda observarla. Cuando
la enmienda sea relativa al período constitucional del Presidente o
Vicepresidente de la República, entrará en vigencia sólo en el siguiente
período constitucional (art. 233).
281
convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para refor-
mar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación).
282
V. LOS LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
Art. 248: ...No podrán reformarse en ningún caso los artículos de esta
Constitución que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al terri-
torio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presiden-
cia de la República.
283
(independencia del Estado y al sistema de gobierno), 141 (soberanía
popular), 165, inciso g) (desconocimiento del mandato del Presidente
después de vencido su período constitucional), 186 (prohibiciones
para optar a cargos de Presidente y Vicepresidente) y 187 (prohibición
de reelección), ni en forma alguna toda cuestión que se refiera a la
forma republicana de gobierno, al principio de no reelección para el
ejercicio de la Presidencia de la República, ni restársele efectividad o
vigencia a los artículos que estatuyen alternabilidad en el ejercicio de
la Presidencia de la República, así como tampoco dejárseles en sus-
penso o de cualquier otra manera de variar o modificar su contenido”.
En el caso de Honduras, el artículo 374 de la Constitución tam-
bién dispone una enumeración de artículos no reformables, así:
284
tenido lugar el día 10 del propio mes de junio, en el cual se ratifica en
todas sus partes la Constitución de la república y se propone que el ca-
rácter socialista y el sistema político y social contenido en ella sean de-
clarados irrevocables, como digna y categórica respuesta a las
exigencias y amenazas del gobierno imperialista de los Estados Unidos
el 20 de mayo de 2002.
285
proyecto de reforma o enmienda y de aprobación popular del mismo
mediante referendo, plebiscito o consulta popular, los órganos cons-
tituidos del Estado continúan funcionando sin interrupción ni interfe-
rencia de cualquier clase. Sólo excepcionalmente algunas potestades
de los órganos del Estado pueden verse afectadas durante los procedi-
mientos de revisión constitucional, lo cual debe establecerse expresa-
mente, como sucede con las limitaciones a la posibilidad de veto
presidencial respecto de los actos del órgano legislativo concernientes
con la reforma o enmienda constitucional, como por ejemplo lo prevén
las Constituciones de Bolivia, Perú, Nicaragua, Uruguay y Venezuela.
En los casos en los cuales el poder constituyente se atribuye a
una Asamblea Nacional Constituyente, en principio, y salvo disposi-
ción expresa en contrario, el funcionamiento de la Asamblea Nacional
Constituyente no afecta ni impide el funcionamiento simultáneo de los
órganos constituidos del Estado. Este principio está formulado expre-
samente en la Constitución del Paraguay, en cuyo artículo 291 se
establece lo siguiente:
286
penso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución durante
el término señalado para que la asamblea cumpla sus funciones”.
Por último, debe mencionarse la Constitución de Venezuela, en
la cual sólo se establece que durante el funcionamiento de la Asamblea
Nacional Constituyente la cual tiene como único objeto “transformar
el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva
Constitución” (art. 347), entonces, “los poderes constituidos no podrán
en forma alguna impedir las decisiones de la Asamblea Nacional
Constituyente” (art. 349). Esta disposición tiene que interpretarse, por
supuesto, de acuerdo con los mismos términos de la Constitución,
conforme a la cual la Asamblea Constituyente no tiene poder alguno
para alterar las normas constitucionales mientras estén en vigencia y
hasta que sean sustituidas por las normas de la nueva Constitución.
En consecuencia, mientras la Asamblea esté funcionamiento, no puede
alterar el funcionamiento de los órganos constituidos del Estado.
287
embargo, estando ahora regulados los referendos en la Constitución
de 1999, incluyendo los que son necesarios para la aprobación de las
enmiendas y reformas constitucionales y para la convocatoria de una
Asamblea Nacional Constituyente para la revisión constitucional, al
no estar prevista alguna limitación para la realización de referendos,
no podría la ley establecerlas. Por ello, la norma del artículo 186 de la
Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política puede considerarse
que fue derogada tácitamente por la Constitución de 1999, no exis-
tiendo, en consecuencia, limites a la realización del proceso de revisión
constitucional por el hecho de que se decrete un estado de excepción.
APRECIACIÓN FINAL
288
Ahora bien, del análisis comparativo de los procedimientos de
revisión constitucional regulados en las Constituciones de América
Latina, pueden formularse las siguientes apreciaciones generales:
1) En casi todas las Constituciones se regula la participación po-
pular en los procesos de revisión constitucional, siendo excepcionales
los países que no prevén algún referendo o consulta popular que
permita la participación del pueblo como poder constituyente origina-
rio. Es el caso de Argentina y Nicaragua que sólo regulan como meca-
nismo para la revisión constitucional por una Asamblea o Convención
Constituyente; y de El Salvador y México que atribuyen el poder
constituyente derivado sólo a los órganos legislativos del Estado, por
supuesto, a través de procedimientos particulares con mayorías califi-
cadas. Del resto, en Uruguay, Colombia, Venezuela, Paraguay, Gua-
temala, Costa Rica, Perú, Cuba, Chile, Ecuador y Panamá se regula la
participación del pueblo en la revisión constitucional e, incluso, en
Uruguay, como la única forma para la reforma constitucional.
2) En todas las Constituciones latinoamericanas se establece la
participación del órgano legislativo nacional (Congresos, Asambleas)
en los procedimientos de revisión constitucional, de manera que en los
mismos siempre participa la representación popular. Sólo excepcio-
nalmente los órganos legislativos son los únicos con poder constitu-
yente derivado, mediante mayorías calificadas especiales como sucede
en El Salvador y México. En este último país, además del Congreso de
la Unión, también participan en el procedimiento de revisión constitu-
cional, las Asambleas legislativas de los Estados de la Federación. En
ninguna de las otras Constituciones federales (Argentina. Brasil o
Venezuela) se establece la participación de las Asambleas Legislativas
de los Estados en el procedimiento de reforma constitucional. En
Argentina y en Brasil, sin embargo, podría señalarse que los Estados
participarían sólo mediante la representación en el Senado.
3) En todas las Constituciones se establece también la participa-
ción del Presidente de la República en el procedimiento de revisión
constitucional, sea mediante la iniciativa de reforma o mediante la
promulgación de la misma, limitándose en este último caso, en mu-
chas Constituciones, el poder de veto del Presidente como sucede en
Bolivia, Perú, Nicaragua, Uruguay y Venezuela.
4) En todas las Constituciones latinoamericanas se regulan ex-
presamente los procedimientos de revisión constitucional, por lo que
los mismos al tener rango constitucional deben ser respetados por
todos los órganos del Estado. No es posible, por tanto, realizar una
reforma constitucional mediante un procedimiento distinto al estable-
289
cido en la Constitución. En consecuencia, los procedimientos de re-
forma o enmienda constitucional que no se desarrollen conforme a las
normas constitucionales que los regulan, o que versen sobre asuntos o
materias que la Constitución prohíbe, son inconstitucionales y pueden
ser controlados por la Jurisdicción Constitucional. Ello se prevé inclu-
so en forma expresa en algunas Constituciones que atribuyen a los
Tribunales Constitucionales o Salas Constitucionales de los Tribunales
Supremos, el control de la constitucionalidad de los actos relativos a
las reformas o enmiendas constitucionales, como lo hacen las Consti-
tuciones de Bolivia, Colombia, Costa Rica y Chile.
El problema de la relación entre rigidez y revisión constitucio-
nal, sin embargo, como se dijo al inicio, deriva de la situación fronteri-
za entre el derecho y los hechos, en la cual se mueven. No ha sido
infrecuente en América Latina que a pesar de las previsiones constitu-
cionales, se hayan producido reformas parciales e, incluso, totales de
los textos constitucionales sin seguirse los procedimientos prescritos
para las reformas o enmiendas, originándose, sin duda, inconstitucio-
nalidades, que luego, por la fuerza de los hechos, han encontrado
alguna legitimación política. El problema radica en la duración de la
estabilidad constitucional que pueda derivarse de la supuesta legiti-
mación y en el consenso que se haya podido haber obtenido para las
reformas. Reformas impuestas por minorías o por mayorías circuns-
tanciales sin que hayan sido producto de acuerdos, compromisos y
consensos, es decir, de verdaderos pactos políticos, generalmente no
tienen larga vida y las más de las veces, la vida que tienen termina
estando vinculada a la vida política del o de los actores que las impu-
sieron.
Santiago de Chile, enero 2004
290
Quinta parte
SOBRE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
291
292
§ 12. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN HONDURAS(∗)
(Tegucigalpa y San Pedro de Sula, enero 2003)
INTRODUCCIÓN
293
lar la constitucionalidad de los actos del Estado y del ejercicio de ese
derecho ciudadano a la supremacía de la Constitución.
La enorme mayoría de los países de América Latina tienen un
sistema de justicia constitucional el cual, con todos los altibajos deriva-
dos de nuestra historia política y a pesar de ellos, se ha venido desarro-
llando en las últimas décadas. Honduras no escapa a ese proceso,
pudiendo decirse que en su orden constitucional actual, posee un com-
pleto sistema de justicia constitucional el cual, sin embargo, espera por
un desarrollo legislativo que asegure su efectivo ejercicio.
Se me ha pedido que haga algunos comentarios sobre el sistema
hondureño de justicia constitucional, para lo cual dividiré mi exposi-
ción en tres partes: en primer lugar, insistiré en el rol del poder judi-
cial en el Estado constitucional contemporáneo; en segundo lugar, me
referiré, en general, a las características de los sistemas de justicia
constitucional en el derecho comparado; y en tercer lugar, me referiré
al sistema hondureño de justicia constitucional, con referencia particu-
lar al Proyecto de Ley sobre Justicia Constitucional que ha elaborado
la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
1. La interpretación de la Constitución
294
rigidez para que puedan servir de marco general de conducta para el
Estado y la sociedad, constituyendo la interpretación judicial el ins-
trumento primario para su adaptación a los nuevos tiempos.
Las Constituciones, básicamente regulan los poderes del Estado
y sus límites, y declaran los derechos de los ciudadanos, y todo ello
con base en el principio fundamental de la separación de poderes, el
cual constituye no solo el fundamento de la democracia, sino la condi-
ción para la eficacia de dichos derechos. Esa separación de poderes,
precisamente, es la que determina que en el marco de las regulaciones
constitucionales, el Parlamento es el llamado a desarrollar las normas
constitucionales mediante la emisión de leyes; que el Poder Ejecutivo
es el llamado a ejecutar y hacer cumplir las disposiciones legislativas;
y que los tribunales son los llamados a interpretar y aplicar tanto la
Constitución como las leyes y a interpretarlas.
En consecuencia, los órganos llamados a interpretar la Constitu-
ción, esencialmente son los jueces; y si bien el Poder Legislativo tam-
bién debe interpretar la Constitución, ello sólo puede y debe hacerlo a
través de la elaboración de leyes, las cuales, a su vez, están sometidas
al control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial. Este, por
tanto, en definitiva, es el último intérprete de la Constitución, pues
controla la interpretación que de la misma haga el Parlamento, cuando
desarrolla mediante leyes el texto constitucional. Por tanto, el Poder
Legislativo no puede por otro medio que no sea la sanción de leyes,
pretender establecer “interpretaciones” generales de la Constitución;
las cuales, de hacerlo, también estarían sometidas al control de su
constitucionalidad por los órganos del Poder Judicial.
Por lo demás, no debe olvidarse que el origen mismo del control
judicial de la constitucionalidad de las leyes se basó en la interpreta-
ción que hizo la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1803, en la
famosa sentencia Marbury vs. Madison, de los alcances del principio de
la supremacía constitucional. En los doscientos años que han transcu-
rrido desde la emisión de dicha decisión ha sido precisamente dicha
Corte Suprema la que mediante su interpretación ha venido adaptan-
do una Constitución dictada a finales del siglo XVIII para una socie-
dad patriarcal, que hoy no existe, determinando y actualizando sus
normas para aplicarlas a situaciones de los nuevos tiempos, tanto
modernos como contemporáneos.
Algo similar ha sucedido en Europa, por ejemplo, con el Consejo
Constitucional francés el cual ha tenido que aplicar e interpretar la
Constitución de 1958, texto que no contiene una enumeración o decla-
ración de derechos, salvo escasas normas relativas, por ejemplo, a la
295
igualdad, la libertad de opinión, la seguridad personal y los partidos
políticos. El Consejo Constitucional, sin embargo, interpretando el
preámbulo de la Constitución, el cual a la vez hace referencia tanto a
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
como al preámbulo de la Constitución de 1946, el cual a su vez, remite
a “los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repú-
blica”; a partir de decisiones tomadas en 1971, materialmente se ha
dado rango constitucional a la totalidad de la Declaración de 1789, la
cual ha quedado incorporada al bloque de la constitucionalidad. Sin
embargo, para aplicarla en el mundo contemporáneo, por supuesto, el
Consejo Constitucional ha tenido que interpretar y adaptar las normas
sobre propiedad, por ejemplo, para decidir en los inicios de la década
de los ochenta, sobre la constitucionalidad del régimen de las naciona-
lidades a pesar de que en ella se conciba la propiedad como un dere-
cho absoluto pues en el siglo XVIII aún no se había desarrollado el
principio de su función social ni las limitaciones a la propiedad por
razones de utilidad pública o de interés general.
Por tanto, puede decirse que es de la esencia del Poder Judicial,
la interpretación de la Constitución, particularmente cuando ejerce el
control de la constitucionalidad de las leyes. Tal interpretación, por
otra parte, tendrá el mismo valor que tienen las sentencias dictadas
cuando se controla la constitucionalidad de las leyes. Así, en el control
que se ejerce mediante el método difuso de control de la constituciona-
lidad de las leyes como el que existe en los Estados Unidos de Améri-
ca, las decisiones judiciales en la materia sólo tienen efecto inter partes,
salvo cuando son pronunciadas por la Corte Suprema en cuyo caso, en
virtud del principio stare decisis, adquieren valor general e imperativo.
En el control de la constitucionalidad de las leyes mediante el método
concentrado, como el que en general existe en Europa y en casi toda
América Latina, las decisiones judiciales en la materia tienen carácter
absoluto, erga omnes y, por tanto, obligatorias para todos los tribuna-
les, autoridades y personas.
296
Judicial, de manera que se pueda asegurar que todo acto del Poder
Público que sea contrario a la Constitución pueda ser considerado
nulo o pueda ser anulado.
Ahora bien, el ámbito general del control judicial de la constitu-
cionalidad de los actos del Estado, se puede determinar tomando en
cuenta los siguientes elementos:
En cuanto a su objeto, el mismo consiste en asegurar la supre-
macía normativa de la Constitución por sobre todo acto estatal, lo que
corresponde a todo acto dictado en ejercicio del Poder Público, inclu-
yendo, por supuesto, las leyes y demás actos del Parlamento. Como
consecuencia, el tribunal llamado a ejercer tal control de constituciona-
lidad puede anular todos los actos estatales que sean inconstitucionales
o declararlos y considerarlos como nulos.
Por otra parte, el control de constitucionalidad también tiene por
objeto particular, el asegurar la vigencia de la parte dogmática de la
Constitución, es decir, de los derechos declarados en el texto funda-
mental, así como de todos los que sin estar expresos, sean inherentes a
la persona humana. A estos efectos, es que se han establecido, además,
acciones específicas de protección como el amparo y la tutela, y el hábeas
corpus.
Además, el control judicial de la constitucionalidad también tie-
ne por objeto asegurar la efectiva vigencia de la parte orgánica de la
Constitución, la cual en el mundo moderno y en el Estado democrático
siempre se ha elaborado conforme a los principios tanto de la separa-
ción de poderes como de la distribución territorial del Poder Público.
Es decir, en definitiva, el control de constitucionalidad busca asegurar
la vigencia de las normas constitucionales tanto atributivas de poder
como limitativas del mismo.
En tal sentido, a los efectos de velar por el respeto del principio
de la separación de poderes, el Poder Judicial es el llamado a resolver
los conflictos entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo y, además,
respecto de los órganos constitucionales con autonomía funcional, de
manera que todos actúen conforme a los poderes atribuidos en la
Constitución, sancionando toda usurpación, por inconstitucionalidad.
Además, corresponde a los órganos judiciales encargados del control
de la constitucionalidad, mantener el principio de la distribución
territorial del poder que establece la Constitución conforme al esque-
ma de descentralización política que disponga, haciendo respetar la
autonomía de las entidades regionales y municipales que están consti-
tucionalmente establecidas.
Por último, también forma parte del objeto del control judicial
de la constitucionalidad, velar por el mantenimiento del régimen
297
político democrático, de manera de asegurar que no se rompa; sancio-
nando cualquier actuación que sea contraria a los valores de la demo-
cracia que establece la Constitución. Por ello, incluso, en algunos
países, los Tribunales Constitucionales tienen competencias para
proscribir la actuación de partidos políticos cuyo objeto sea destruir la
democracia misma.
298
control de la constitucionalidad coexisten en muchos países, particu-
larmente en América Latina, donde se ha venido configurando un
sistema mixto o integral de control de constitucionalidad.
299
de América. Otro correctivo deriva de los mecanismos de revisión
extraordinaria de las sentencias que se dicten conforme al método
difuso, lo que permite al Tribunal Supremo uniformizar la jurispru-
dencia y resolver con carácter obligatorio y vinculante sobre el tema; e,
incluso, del establecimiento del método concentrado de control de
constitucionalidad en forma paralela al método difuso.
300
efectos generales, erga omnes, y ex nunc, es decir pro futuro teniendo la
decisión, en consecuencia carácter constitutivo.
El método concentrado de control, por otra parte, puede ser
previo o posterior, según que se pueda ejercer contra leyes antes de
que entren en vigor o sólo una vez que están vigentes. En algunos
casos, como en relación con los Tratados, algunas Constituciones
permiten la revisión constitucional por el juez constitucional antes de
que la ley aprobatoria sea publicada, como sucede en Colombia y en
Venezuela.
El método concentrado de control, además, puede ser principal o
incidental, según que la cuestión de la inconstitucionalidad de la ley
llegue al juez constitucional por vía de una acción de inconstitucionali-
dad, la cual incluso, en algunos casos como en Colombia, Panamá y
Venezuela, puede ser una acción popular; o que llegue por vía inciden-
tal, por una incidencia planteada en un juicio concreto, como excepción
de inconstitucionalidad. La cuestión de inconstitucionalidad, en estos
casos, incluso puede ser planteada de oficio por el juez, como sucede
en Venezuela.
301
A. El método difuso de control
302
como si no existiera para el caso concreto. Por eso la desaplica, tenien-
do su decisión, por tanto, efectos ex tunc, retroactivos, pero sólo res-
pecto de las partes en el proceso. Es decir, la decisión en el método
difuso de control de constitucionalidad de las leyes, sólo tiene efectos
inter partes.
Este método difuso de control de la constitucionalidad expre-
samente previsto en la Constitución, si bien para su ejercicio no re-
quiere de desarrollo legislativo, el mismo resultaría conveniente para
que se implemente adecuadamente, pues a pesar de que ha estado
previsto constitucionalmente, los jueces no lo han ejercido.
No se olvide, incluso como se ha dicho, que este método de con-
trol de constitucionalidad de las leyes tuvo un origen pretoriano tanto
en los Estados Unidos de América como en América Latina, habiéndo-
se ejercido por los jueces incluso en ausencia de previsiones consti-
tucionales o legislativas expresas, basándose en el desarrollo del
principio de la supremacía constitucional.
Art. 184. Las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón
de forma o de contenido. A la Corte Suprema de Justicia le compete el
conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia y de-
berá pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas.
303
Justicia no es la sola declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes,
sino sólo aquellas que tienen efectos generales y derogatorios (anulato-
rias) de las leyes, pues como se ha visto, y conforme al método difuso de
control de la constitucionalidad de las leyes, todos los jueces pueden
declarar tal inconstitucionalidad, pero con sólo carácter interpartes.
Precisamente, por el carácter general y por los efectos ex nunc,
constitutivos y pro futuro de la sentencia de inconstitucionalidad dic-
tada por la Corte Suprema de Justicia, es que la Constitución exige que
la misma se publique en La Gaceta o Diario Oficial.
Ahora bien, esta competencia de la Corte Suprema de Justicia
para ejercer el método concentrado de control de la constitucionalidad
de las leyes, conforme al artículo 316 de la Constitución se atribuye en
particular a la Sala de lo Constitucional de la Corte, la cual se configu-
ra entonces como la Jurisdicción Constitucional en Honduras con
competencia para:
304
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Honduras ha elabo-
rado un Proyecto de Ley sobre Justicia Constitucional, con el cual se
busca desarrollar, en primer lugar, tanto el control difuso de la consti-
tucionalidad de las leyes, como el control concentrado de la constitucio-
nalidad de las mismas, ejercido por la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia como Jurisdicción Constitucional, a la cual
también se atribuye la resolución de los conflictos constitucionales
entre los órganos del Estado; y en segundo lugar, el sistema de protec-
ción específica de los derechos humanos a través de los recursos de
amparo y de hábeas corpus.
305
En esta materia de hábeas corpus, el principio del procedimien-
to está en la inmediatez de la protección (art. 26), debiendo realizarse
sin pérdida de tiempo (art. 25). Los poderes del juez, en todo caso,
atendiendo a la protección constitucional, son muy amplios.
En materia de amparo, las características más importantes de las
regulaciones del Proyecto de Ley, son las siguientes:
En cuanto a los derechos protegidos, conforme a la orientación de
la Convención Americana, están los reconocidos en la Constitución y en
los Tratados, convenciones y otros instrumentos internacionales sobre
derechos humanos (art. 40). La acción de amparo también puede inten-
tarse para proteger los datos personales, como acción de hábeas data.
En cuanto a la legitimación activa, la acción corresponde a toda
persona sin distingo, sea natural o jurídica, y también la puede inten-
tar cualquier persona en representación del agraviado (art. 46). Tam-
bién podría intentarse la acción en representación de derechos
colectivos o difusos, siempre que el accionante se identifique con
algunos de los lesionados. Las colectividades también podrían intentar
la acción en nombre de los derechos colectivos, lo cual también podría
hacer el Comisionado de Derechos Humanos.
En cuanto a la legitimación pasiva, como se dijo, el amparo pro-
cede contra actos de cualquier autoridad, sean leyes, sentencias o actos
administrativos (art. 49) y también contra los hechos, omisiones o
amenazas de violación (art. 13). También procede el amparo contra
particulares, aun cuando en forma limitada, respecto de instituciones
sostenidas con fondos públicos y las que actúen por delegación de
algún órgano del Estado en virtud de concesión, de contrato u otra
resolución válida (art. 41).
En cuanto a las formalidades de la acción, las mismas se regulan
expresamente (art. 49), debiendo devolverse el escrito al accionante
cuando tuviese deficiencias de redacción (art. 50). La tramitación del
amparo, por otra parte, debe hacerse con prelación a cualquier otro
asunto, con excepción de los casos de exhibición personal (art. 51).
El Proyecto de Ley establece una importante innovación en
cuanto a las medidas cautelares, las cuales se consagran con gran
amplitud (art. 57), y no sólo se concretan a la suspensión de efectos del
acto impugnado, como se regula actualmente. En consecuencia, la
medida cautelar puede consistir en órdenes de hacer o de deshacer o
en prohibiciones consistentes en órdenes de no hacer.
Se establece en el Proyecto un procedimiento de dos instancias y
en todo caso, una consulta obligatoria de las sentencias de los jueces
de letras departamentales o seccionales por parte de la Corte de Ape-
306
laciones (art. 70). En cuanto a las sentencias de primera instancia de las
Cortes de Apelaciones en materia de amparo, también se establece la
consulta obligatoria por ante la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema (art. 70).
En cuanto a las sentencias de las Cortes de Apelaciones dictadas
en segunda instancia, el Proyecto prevé la posibilidad de ejercicio de
un recurso de revisión extraordinario por ante la Sala de lo Constitu-
cional (art. 70), el cual es de conocimiento discrecional, a juicio de la
Sala.
307
Respecto de la legitimación activa para interponer la acción, el
Proyecto de Ley sigue el criterio restringido establecido en la Consti-
tución, limitándolo a los titulares de un interés personal, directo y
legitimo (art. 81), y la acción es imprescriptible, en el sentido de que
puede interponerse en cualquier momento.
El método concentrado de control de la constitucionalidad, por
otra parte, se puede ejercer también por vía incidental, cuando se
interponga una excepción de inconstitucionalidad de una ley en un
proceso (art. 81) o mediante remisión que haga ante la Sala de lo Cons-
titucional un Tribunal que conozca del asunto, para que la Sala de lo
Constitucional decida la inconstitucionalidad antes de que el juez dicte
sentencia (art. 81). En estos casos de remisión del asunto a la Sala de lo
Constitucional no se suspende el trámite del proceso concreto, y sólo se
suspende éste al estado de dicha sentencia, de manera que el Juzgado o
Tribunal sólo dicte sentencia después que la cuestión de constituciona-
lidad haya sido resuelta por la Sala de lo Constitucional (art. 87).
Por último, en cuanto a los efectos de la sentencia, el Proyecto de
Ley también establece los efectos generales, erga omnes, con carácter
derogatorio (anulatorio) del acto impugnado (art. 99). Las interpreta-
ciones de la Sala de lo Constitucional, por otra parte, establece el
Proyecto de Ley que son vinculantes, erga omnes, en lo que se refiere al
contenido o alcance de las normas constitucionales (art. 100).
CONCLUSIÓN
308
mediante el Proyecto de Ley sobre la Justicia Constitucional elaborado
por la Sala de lo Constitucional, permitirá un más adecuado ejercicio
del control de constitucionalidad, incorporando a Honduras en las
modernas corrientes de la Justicia Constitucional.
309
310
§ 13. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA ANTE
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA(∗)
(San José, julio 2004)
INTRODUCCIÓN
311
control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos de rango y
valor similar, como atribución ejercida, con poderes anulatorios,
exclusivamente por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia114
El primer método de control de constitucionalidad, cuya consa-
gración expresa en el ordenamiento jurídico se remonta a 1897115, está
ahora expresamente consagrado en el artículo 334 de la Constitución
de 1999116, que establece:
312
tiene las siguientes atribuciones de control concentrado de la
constitucionalidad de determinados actos estatales, con poderes
anulatorios, previstas en el artículo 336:
313
clare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de
la República Bolivariana de Venezuela;
(Párrafo 9º). Declarar la nulidad total o parcial de los actos dictados
por cualquier órgano en ejercicio del Poder Público, en ejecución dire-
cta e inmediata de la Constitución de la República Bolivariana de Ve-
nezuela, cuando colidan con ésta y que no sean reputables como actos
de rango legal.
314
Esto corrobora que conforme al sistema venezolano, al corres-
ponder la justicia constitucional a todos los Tribunales de la Repúbli-
ca, todos tienen la potestad de interpretar la Constitución. Lo único
que diferencia la interpretación constitucional que haga la Sala Consti-
tucional del Tribunal Supremo, particularmente cuando ejerce el
control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, de la que
hagan las otras Salas del mismo y los demás Tribunales de la Repúbli-
ca, es que aquella puede ser vinculante y esta no. Ese es el sentido del
segundo aparte del artículo 335 de la Constitución al señalar que:
315
sas, sino únicamente cuando medie un recurso popular de inconstituciona-
lidad, en cuyo caso no privará el principio dispositivo, pudiendo la Sala
suplir, de oficio, las deficiencias o técnicas del recurrente sobre las dis-
posiciones expresamente denunciadas por éste, por tratarse de un
asunto de orden público. Los efectos de dicha sentencia serán de apli-
cación general, y se publicará en la Gaceta Oficial de la República Boli-
variana de Venezuela, y en la Gaceta Oficial del Estado o Municipio
según corresponda.
Toda persona natural o jurídica, que sea afectada en sus derechos o in-
tereses por una ley, reglamento, ordenanza u otro acto administrativo
de efectos generales emanado de alguno de los órganos del Poder Pú-
blico Nacional, Estadal o Municipal.
Conforme a esta norma, por tanto, todo habitante del país con
plena capacidad jurídica puede intentar el recurso de inconstituciona-
lidad. La Ley Orgánica acoge, por tanto, la doctrina de la acción popu-
lar en cuanto a que legitima para intentar el recurso no sólo a los
ciudadanos sino a “toda persona natural o jurídica”122.
Sin embargo, en cuanto a la popularidad de la acción, la Ley Or-
gánica establece una restricción: se necesitaría además, que el acto
impugnado, en alguna forma afecte los “derechos o intereses” del
recurrente123. Esta precisión del artículo 21, párrafo 9º de la Ley Orgá-
nica (equivalente al artículo 112 de la derogada Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia de 1976) podría considerarse que, en cierta
forma, restringiría la popularidad de la acción a sus límites razona-
bles: exige la lesión de los derechos o intereses del recurrente, pero
puede, por supuesto tratarse de un simple interés, aun cuando especí-
fico. Por ejemplo, si se tratase de una ley de un Estado, al menos se
requeriría ser residente de dicho Estado o tener bienes o intereses en el
mismo, de manera que la ley impugnada pueda lesionar los intereses
316
del recurrente, y éste pueda tener un simple interés en la constitucio-
nalidad de la ley. Si, por ejemplo, se trata de la impugnación de una
Ordenanza Municipal, se exigiría, al menos, que el recurrente fuera
residente del Municipio respectivo o, por ejemplo, tuviera bienes en él,
de manera que sus derechos o su simple interés pudieran ser lesiona-
dos.
Si se tratase de una ley nacional en cambio, en principio, cual-
quier habitante del país, con capacidad jurídica, podría impugnar la
ley pues su interés simple en la constitucionalidad estaría lesionado
por la ley inconstitucional. Sin embargo, aun en estos casos, algunas
limitaciones a la legitimación activa podrían surgir: si se tratase, por
ejemplo, de la impugnación de una ley que estableciera una discrimi-
nación respecto a las mujeres, violatoria de la Constitución por discri-
minatoria, la acción, en principio, no podría ser intentada sino por una
mujer124. La Ley Orgánica, sin quitarle la popularidad de la acción,
puede considerarse que la restringe al grado de que exista una lesión
potencial al interés del recurrente, por su residencia, por su condición
o por la situación de sus bienes.
En este sentido, la antigua Corte Suprema de Justicia en Corte
Plena, con motivo de la impugnación por vía de acción popular del
Código Orgánico Tributario, había apreciado la legitimación del ac-
cionante en su condición de contribuyente así:
317
artículo 112 de la Ley Orgánica en el sentido de que la ley impugnada
afecte los derechos e intereses del accionante, no significa que la acción
popular se hubiera eliminado, ni que se hubiese establecido una espe-
cial exigencia de legitimación activa para solicitar de la Corte Suprema
el ejercicio del control de la constitucionalidad. El objetivo de la acción
popular, dijo la Corte, es la “defensa objetiva de la majestad de la
Constitución y de su supremacía”, y si es cierto que la Ley Orgánica
de la Corte Suprema requiere que el accionante sea afectado “en sus
derechos e intereses”, esta expresión debe interpretarse en forma
“rigurosamente restrictiva”127. Con base en ello, la antigua Corte
Suprema de Justicia, llegó a la conclusión de que:
318
siempre que reúna las mismas condiciones del recurrente. Tal como lo
precisaba la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia:
Art. 137. Sólo podrán hacerse parte en los procedimientos a que se re-
fieren las secciones Segunda y Tercera de este Capítulo, las personas
que reúnan las mismas condiciones exigidas para el accionante o recu-
rrente130.
130 Esta norma desapareció en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia.
131 Véase Allan R. Brewer-Carías, La Justicia Constitucional, Instituciones Políticas y
Constitucionales, Tomo VI, op. cit. pp. 134 y ss.
319
Lo importante a destacar respecto de esta norma (que se recoge
en el artículo 5, párrafo 10º de la Ley Orgánica) es que incorporó al
sistema de justicia constitucional en Venezuela una figura que tuvo su
origen en los sistemas constitucionales europeos, como el francés y el
español, y que existe en Colombia132, el cual permite el control de la
constitucionalidad de un tratado internacional suscrito por la Repúbli-
ca antes de su ratificación y de su aprobación por ley, de ser necesario,
y evitar, en esos casos, la impugnación posterior de la ley aprobatoria
del tratado ante el Tribunal Supremo.
Ahora bien, en relación con la norma constitucional que regula
este control preventivo de constitucionalidad, debe destacarse lo
siguiente:
Primero, la legitimación activa para la solicitud de control pre-
ventivo por parte del Tribunal Supremo, corresponde al Presidente de
la República o a la Asamblea Nacional. No puede interpretarse que la
norma atribuya la iniciativa sólo al Presidente de la Asamblea Nacio-
nal. Este no tiene la iniciativa, sino que la decisión es de la Asamblea. Lo
contrario sería contradictorio con el carácter colegiado de la Asamblea.
Esto implica, en todo caso, que no puede ejercerse una acción
popular para que el Tribunal Supremo realice esta verificación consti-
tucional.
Segundo, lo que el Tribunal Supremo en Sala Constitucional debe
verificar es “la conformidad con la Constitución de los tratados inter-
nacionales suscritos por la República antes de su ratificación”. Puede
tratarse de cualquier tratado internacional, sea que para su validez se
requiera o no de ley aprobatoria; incluso, aun cuando no requiera ley
aprobatoria, la Asamblea Nacional podría solicitar este control de
constitucionalidad.
Tercero, se destaca que la solicitud de control debe formularse
antes de la ratificación del Tratado. Por tanto, después de su suscrip-
ción por el Ejecutivo Nacional, antes de su ratificación, la solicitud de
control puede formularse.
Por último, debe señalarse que de acuerdo con la Constitución,
esta solicitud de control tiene por objeto verificar la conformidad del
Tratado Constitucional con la Constitución; por lo que si el tratado no
resulta conforme con la Constitución, entonces no puede ser ratifica-
do. De ello puede resultar, en todo caso, una iniciativa de reforma
constitucional para entonces adaptar la Constitución al Tratado. Esto,
por lo demás, fue lo que ocurrió en Europa, por ejemplo, en Francia y
en España, luego de suscribirse el Tratado de Maastrich de 1992 de la
320
Unión Europea, que fue sometido a control constitucional ante el
Consejo Constitucional francés y el Tribunal Constitucional español,
los cuales lo consideraron contrario a las respectivas Constituciones,
habiéndose entonces producido, en ambos países, la reforma de sus
Constituciones, para adaptarlas al Tratado de la Unión Europea y así
poder ratificarlo133.
Es evidente, en todo caso, que si la Sala Constitucional considera
en su decisión que el Tratado Internacional es conforme con la Consti-
tución, entonces no podría posteriormente ejercerse contra la ley
aprobatoria del Tratado una acción popular de inconstitucionalidad.
Un mecanismo de control de constitucionalidad de este tipo, en
todo caso, es muy importante en procesos de integración económica
regional, pues en la práctica llevaría a la ratificación de los Tratados
respectivos sólo después de la verificación de su constitucionalidad
por el Tribunal Supremo y evitar, así, la impugnación posterior de la
ley aprobatoria de los Tratados, como ocurrió en Venezuela en los
casos de los Tratados relativos al Acuerdo de Integración de la ahora
Comunidad Andina134.
321
171, 172), Ley Orgánica que regule la inelegibilidad de funcionarios
(art. 189), Ley Orgánica de reserva al Estado de actividades, industria
o servicios (art. 302), Ley Orgánica del Consejo de Defensa de la Na-
ción (art. 323), Ley Orgánica que regule el recurso de revisión de las
sentencias de amparo y de control difuso de la constitucionalidad (art.
336), Ley Orgánica de los Estados de Excepción (art. 338 y Disposición
Transitoria Tercera, 2), Ley Orgánica sobre refugiados y asilados
(Disposición Transitoria Cuarta, 2), Ley Orgánica sobre Defensa Públi-
ca (Disposición Transitoria Cuarta, 5), Ley Orgánica de Educación
(Disposición Transitoria Sexta), Ley Orgánica de Pueblos Indígenas
(Disposición Transitoria Séptima), Ley Orgánica del Trabajo (Disposi-
ción Transitoria Cuarta, 3), y Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Dis-
posición Transitoria Cuarta, 4) y Código Orgánico Tributario
(Disposición Transitoria Quinta).
En segundo lugar, también son leyes orgánicas las que se dicten
para organizar los poderes públicos como son: Ley Orgánica de la
Administración Pública -Poder Ejecutivo-, (art. 236, ord. 20); Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República (art. 247), Ley
Orgánica del Poder Judicial, Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia (art. 262); Ley Orgánica del Poder Electoral (art. 292 y Disposi-
ción Transitoria Octava); Ley Orgánica del Poder Ciudadano, com-
prendidas la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República,
Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República -Ministerio Públi-
co-, y Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Disposición Transi-
toria Novena); Ley Orgánica de Régimen Municipal –Poder
Municipal- (art. 169 y Disposición Transitoria Primera) y Ley Orgánica
que regule los Consejos Legislativos Estadales (art. 162).
En tercer lugar, también son leyes orgánicas, aquellas destinadas
a “desarrollar los derechos constitucionales”, lo que abre un inmenso
campo para tal categoría, ya que ello implica que todas las leyes que se
dicten para desarrollar el contenido de los artículos 19 a 129 deben ser
leyes orgánicas.
En cuarto lugar, también son leyes orgánicas “las que sirvan de
marco normativo a otras leyes”. Tal es el caso, por ejemplo, del Código
Orgánico Tributario que debe servir de marco a las leyes tributarias
específicas o de la Ley Orgánica sobre la Administración Financiera
del Estado que debe servir de marco normativo a las leyes anuales o
plurianuales de presupuesto, o las leyes específicas de operaciones de
crédito público.
Por último, y en quinto lugar, también son leyes orgánicas aquellas
que así sean calificadas, como orgánicas, por la Asamblea Nacional,
322
(supuesto que no comprende los cuatro casos anteriores) al admitirse
el proyecto por el voto de las 2/3 partes de los integrantes presentes
antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley.
Son estas leyes que la Asamblea Nacional haya calificado expre-
samente de orgánicas, y no comprendidas en la enumeración anterior,
las que el Presidente de la Asamblea o el Presidente de la República
debe remitir, automáticamente, antes de su promulgación, a la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronun-
cie acerca de la constitucionalidad de ese carácter orgánico.
Puede decirse, entonces, que en este caso, no existe una legiti-
mación activa atribuida a un órgano o persona específica para requerir
este control, sino que el mismo debe ejercerse de manera automática,
para lo cual, la Asamblea Nacional está obligada a remitir la ley san-
cionada a la Sala Constitucional. Adicionalmente, debe señalarse que
la Sala Constitucional ha admitido que en los casos de delegación
legislativa al Presidente de la República, y éste al dictar el Decreto-Ley
lo califique como de carácter orgánico, debe también remitirlo a la Sala
Constitucional para que ésta verifique la constitucionalidad del califi-
cativo de orgánico135.
En todo caso, la Sala Constitucional debe decidir la cuestión en
el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de recibo de
la comunicación; y si la Sala declara que la ley no es orgánica, entonces
esta perderá ese carácter.
135. Véase sentencia Nº 1716 de 20-09-01, Decreto-Ley Orgánica de los Espacios Acuá-
ticos e Insulares (Decreto Nº 1437 de 30-08-01).
136 La Sala Constitucional ha considerado que se trata de una legitimación activa
exclusiva del Presidente de la República. Véase sentencia Nº 194 de 15-02-2001.
323
Se regula, así, un control de la constitucionalidad de las leyes
sancionadas y no promulgadas, que se ha desvinculado del llamado
“veto presidencial” a las leyes, que siempre implica su devolución a la
Asamblea Nacional.
En efecto, en Venezuela se ha regulado tradicionalmente el veto
presidencial a las leyes, ahora regulado en el artículo 214 de la Consti-
tución, de manera que una vez que una Ley se ha sancionado, el Pre-
sidente de la Asamblea Nacional debe remitirla al Presidente de la
República para su promulgación. El Presidente, dentro del lapso de
diez (10) días que tiene para la promulgación, con acuerdo del Consejo
de Ministros, puede solicitar a la Asamblea Nacional, mediante expo-
sición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o
levante la sanción a toda ley o parte de ella. En esos casos, la Asamblea
debe decidir acerca de los aspectos planteados por el Presidente por
mayoría absoluta de los diputados presentes y le remitirá la ley para
su promulgación. En este caso, el Presidente debe proceder a promul-
gar la ley dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo, sin poder
formular nuevas observaciones ante la Asamblea.
En la Constitución de 1961, sin embargo, se disponía que cuan-
do el veto presidencial se hubiese fundado en la inconstitucionalidad
de la ley, entonces, dentro del término que tenía para promulgar la ley
luego de su devolución al Congreso, podía acudir a la Corte Suprema
de Justicia, solicitando su decisión acerca de la inconstitucionalidad de
la misma. Este sistema de control preventivo estaba ligado al veto
presidencial y debía pasar primero por la devolución de la ley al
Congreso, con base en argumentos de inconstitucionalidad (art. 173).
En la Constitución de 1999, sin embargo, este sistema se cambió
radicalmente, y el artículo 214, si bien regula el veto presidencial,
luego, en párrafo aparte, establece lo siguiente:
324
cia la inconstitucionalidad de una ley sancionada que se le haya en-
viado para su promulgación, no está ligada al veto presidencial ante la
Asamblea, sino que en el lapso de diez (10) días que tiene para su
promulgación, puede dirigirse directamente al Tribunal Supremo, sin
necesidad de devolverla previamente a la Asamblea Nacional.
325
En ejercicio de este control, la Sala Constitucional puede pro-
nunciarse no sólo sobre la constitucionalidad de los decretos que
declaren el estado de excepción, sino sobre la constitucionalidad del
contenido de los mismos conforme a lo dispuesto en los artículos 337 y
siguientes de la Constitución. En particular, la Sala debe verificar, al
decretarse el estado de excepción y restringirse alguna garantía cons-
titucional, si el decreto contiene, por ejemplo, efectivamente, la necesa-
ria regulación “del ejercicio del derecho cuya garantía se restringe” (art.
339).
137 Véase Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, op. cit., pp. 127 y
ss.; Allan R. Brewer-Carías, La Justicia Constitucional, Tomo VI, Instituciones Políticas
y Constitucionales, op. cit., Caracas, 1996, pp. 86 y ss.
326
tución una disposición similar138, que terminó siendo ubicada, también
a propuesta nuestra139, en el artículo 334 constitucional, antes citado.
En esta forma, el método de control difuso de la constitucionali-
dad adquirió en nuestro país rango constitucional, el cual, incluso,
puede ser ejercido de oficio por los tribunales140, incluyendo, por su-
puesto, las diversas Salas del Supremo Tribunal.
Pero la Sala Constitucional, sin embargo, puede decirse que ha
pretendido limitar el ámbito del poder de los jueces de desaplicar
normas que estimen inconstitucionales, al cercenarles la potestad que
necesariamente deben tener para interpretar las normas constituciona-
les en relación con las leyes que deben aplicar en los casos concretos
que decidan. Así, en la sentencia Nº 833 de 15 de mayo de 2001 (Caso:
Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao vs. Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo), la Sala, interpretó el artículo 334 de la
Constitución, y estableció “con carácter vinculante... en qué consiste el
control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitu-
ción”; y al preguntarse ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede
interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender
la aplicación de una norma?, señaló:
327
del Tribunal Supremo que lo pretendan ejercer; agregándose una
nueva limitación en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, al impo-
nerse la obligación a las Salas del Tribunal Supremo de informar la
Sala Constitucional sobre las decisiones que adopten en materia de
control difuso, a los efectos de que esta resuelva en abstracto sobre la
inconstitucionalidad de la ley respectiva. En efecto, en el artículo 5º ,
párrafo primero, ordinal 22 de la Ley Orgánica se atribuyó a la Sala
Constitucional competencia para efectuar “examen abstracto y general
sobre la constitucionalidad de una norma previamente desaplicada
mediante control difuso de la constitucionalidad por una Sala del
Tribunal Supremo de Justicia, absteniéndose de conocer sobre el
mérito y fundamento de la sentencia pasada con fuerza de cosa juzga-
da”; a cuyo efecto, en el artículo 5º, párrafo 5º, se dispuso que:
141 Es una institución que tiene su origen en el sistema portugués, véase Allan R.
Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, op. cit., p. 269.
328
la Constitución, o las hayan dictado en forma incompleta, y establecer
el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección.
142 Véase Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, op. cit., p. 269.
143 O como lo ha calificado la Sala Constitucional: “Silencio legislativo y el funciona-
miento anormal legislativo”. Sentencia Nº 1819 de 08-08-2000 de la Sala Político-
Administrativa, Caso: René Molina vs. Comisión Legislativa Nacional.
329
Sobre esta competencia (que recoge el artículo 5º, párrafo 15º de
la Ley Orgánica), la “Exposición de Motivos” de la Constitución preci-
só lo siguiente:
330
Que los sujetos entre los cuales se presente la misma, sean aquellos que
tienen asignadas, en forma expresa, atribuciones para tales actuaciones
o normas en el propio texto constitucional, esto es, instituciones su-
premas del Estado, cuya regulación orgánica se contiene en el propio
texto constitucional, a diferencia de otras, en las que la configuración
institucional concreta se defiere al legislador ordinario;
y en sentido contrario:
otros.
331
Tribunal Supremo el carácter de ser ”máximo y último intérprete de la
Constitución”.
En efecto, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Consti-
tución de 1999, el artículo 42, ordinal 24 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia atribuía competencia a la Sala Político Adminis-
trativa de la Corte Suprema para interpretar los “textos legales, en los
casos previstos en la Ley”. En esa misma tradición, la Constitución de
1999 estableció como competencia del Tribunal Supremo de Justicia, el
“conocer de los recursos de interpretación sobre el contenido y alcance
de los textos legales”, pero “en los términos contemplados en la ley”
(artículo 266, ordinal 6º), atribución que debe ser ejercida “por las
diversas Salas conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley”
(único aparte, artículo 266 C). Por tanto, mientras se dicte una nueva
ley que regule las funciones del máximo tribunal, la Sala Político
Administrativa es la que debe seguir conociendo de este especial
recurso de interpretación de textos legales, de conformidad con la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Ahora bien, a pesar de que el ordenamiento jurídico venezolano
sólo regula este recurso de interpretación de textos legales, sin embar-
go, la Sala Constitucional ha creado un recurso autónomo de interpre-
tación de las normas constitucionales, no previsto constitucional ni
legalmente, basándose para ello en el artículo 26 de la Constitución
que consagra el derecho de acceso a la justicia, del cual dedujo que si
bien dicha acción no está prevista en el ordenamiento jurídico, tampo-
co está prohibida y, por lo tanto,
146 Sentencia Nº 1077 de la Sala Constitucional de 22-09-00, Caso: Servio Tulio León
Briceño. Véase en Revista de Derecho Público, Nº 83, Caracas, 2000, pp. 247 y ss.
332
de condena, o constitutivas. Este es el resultado de la expansión natural
de la juridicidad.
147 Este criterio fue luego ratificado en sentencias de fecha 09-11-00 (Nº 1347), 21-11-00
(Nº 1387), y 05-04-01 (Nº 457), entre otras.
333
Agregando más adelante:
148 Caso: Servicio Tulio León Briceño, en Revista de Derecho Público, Nº 83, Caracas, 2000,
pp. 247 y ss.
334
VIII. EL RECURSO DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EN MATERIA
CONSTITUCIONAL
149 Véase en general, José V. Haro G., “El mecanismo extraordinario de revisión de
sentencias definitivamente firmes de amparo y control difuso de la constituciona-
lidad previsto en el artículo 336, numeral 10 de la Constitución”, en Revista de De-
recho Constitucional, Nº 3 (julio-diciembre), Editorial Sherwood, Caracas, 2000, pp.
231-266; Adán Febres Cordero, “La revisión constitucional”, en Nuevos estudios de
derecho procesal, Libro Homenaje a José Andrés Fuenmayor, Vol. I, Tribunal Supremo
de Justicia, Colección Libros Homenaje, Nº 8, Caracas, 2002 pp. 489 a 508.
150 En cierta forma, el recurso es similar al denominado writ of cerciorari del sistema
norteamericano. Véase Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law,
op. cit., p. 141; Véase los comentarios de Jesús María Casal, Constitución y Justicia
Constitucional, op. cit. p. 92.
335
nal y facultativa para la Sala Constitucional que, como tal, debe ejer-
cerse con la máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia
de recursos de revisión de sentencias definitivamente firmes”151.
En la propuesta que formulamos ante la Asamblea Nacional
Constituyente el 31 de octubre de 1999 sobre el control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, consideramos que en la Constitución:
151 Caso: Revisión de la sentencia dictada por la Sala Electoral en fecha 21 de noviembre de
2002), en Revista de Derecho Público, Nº 93-96, Editorial Jurídica Venezolana, Cara-
cas, 2003 (En prensa).
152 Véase Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyente, Tomo III, op. cit., p. 105. Por
tanto, es totalmente incorrecta la apreciación que hizo José Vicente Haro al señalar
que del debate en la Asamblea haya quedado”suficientemente claro que ese meca-
nismo de revisión debe ser ejercido respecto de las sentencias de última instancia o
“definitivamente firmes” dictadas por los jueces de la República en materia de
amparo o control difuso de la constitucionalidad”. Véase José Vicente Haro, “La
justicia constitucional…” loc. cit. p. 170. Esta confusión de Haro entre estos dos
conceptos, creyendo que son equivalentes, quizás lo llevó a participar en la “co-
rrección” del texto constitucional y agregar la mencionada frase. Lo que si queda
claro de todo esto es que la utilización, en la “Exposición”, de la frase “definitiva-
mente firme” (que aparece por primera vez en la “versión” de la Constitución pu-
blicada el 24-03-2000), pone en evidencia que dicha “Exposición” no se “decretó”
el 30-01-2000 como lo dice su texto, pues para esa fecha la expresión no estaba en
el texto publicado de la Constitución el 30-12-1999. La “extraña coincidencia” más
bien sugiere que la “Exposición” se elaboró posteriormente en algún momento
previo al 24-03-2000, coincidiendo con la ilegítima “corrección” de la Constitu-
ción”. La “coincidencia” también se aprecia de los conceptos emitidos por José Vi-
cente Haro, “La justicia constitucional…”, loc. cit., pp. 171 y 189.
336
reglas o condiciones que debía presentar una sentencia para que
procediera dicho recurso, así:
153 Véase sentencia de 02-11-2000 (Caso: Roderick A. Muñoz P. vs. Juzgado de los Munici-
pios Carache, Candelaria y José Felipe Márquez Cañizales de la Circunscripción Judicial
del Estado Trujillo) en Revista de Derecho Público, Nº 84, (octubre-diciembre), Edito-
rial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000, p. 367.
337
rio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la
Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la in-
terpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un
errado control constitucional154.
338
Ahora bien, ¿puede esta Sala, de conformidad con lo establecido en la
Constitución, revisar las sentencias definitivamente firmes diferentes a
las establecidas en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución que
contraríen el criterio interpretativo que esta Sala posee de la Constitu-
ción?
Es necesario en este aspecto interpretar lo establecido en el artículo 335
de la Constitución, el cual textualmente indica:
El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las
normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la
Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.
Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o
alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las
otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la Repúbli-
ca”. (Subrayado nuestro)
De acuerdo con la norma transcrita, no existe duda alguna de que esta
Sala posee la máxima potestad de interpretación de la Constitución y que
sus decisiones son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo
de Justicia y los demás tribunales de la República. Así las cosas, las de-
más Salas del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales y juz-
gados de la República están obligados a decidir con base en el criterio
interpretativo que esta Sala tenga de las normas constitucionales.
El hecho de que el Tribunal Supremo de Justicia o los demás tribunales
de la República cometan errores graves y grotescos en cuanto a la inter-
pretación de la Constitución o no acojan las interpretaciones ya estable-
cidas por esta Sala, implica, además de una violación e irrespeto a la
Constitución, una distorsión a la certeza jurídica y, por lo tanto, un que-
brantamiento del Estado de Derecho. Por ello, la norma contenida en el
artículo 335 de la Constitución establece un control concentrado de la
constitucionalidad por parte de esta Sala en lo que respecta a la unifica-
ción de criterio relativa a la interpretación de la Constitución.
El Texto Fundamental le otorga pues a la Sala Constitucional una po-
testad única y suprema en cuanto a la interpretación de la Constitu-
ción. Dicha potestad tiene por objeto tal como lo señala la autora
española Ana Aba Catoira, el “…preservar la unidad del Texto Constitu-
cional, de donde deriva la necesidad de coherencia o ausencia de contradiccio-
nes en los preceptos constitucionales…”. Asimismo, señala la misma
autora como principios de interpretación “…el principio de la función in-
tegradora que cumple la Constitución al ser instrumento de cohesión o unión
y, por último, el principio de la fuerza normativa de la Constitución en cuanto
que norma jurídica suprema del ordenamiento que actúa como límite”. (V. Ob.
Cit, p. 241).
Ahora bien, ¿cómo puede esta Sala ejercer esa potestad máxima de in-
terpretación de la Constitución y unificar el criterio interpretativo de
los preceptos constitucionales, si no posee mecanismos extraordinarios
de revisión sobre todas las instancias del Poder Judicial incluyendo las
339
demás Salas en aquellos casos que la interpretación de la Constitución
no se adapte al criterio de esta Sala? Es definitivamente incongruente
con la norma constitucional contenida en el artículo 335 antes citado
que, habiendo otorgado la Constitución a esta Sala el carácter de má-
ximo intérprete de los preceptos constitucionales en los términos antes
señalados, y habiendo establecido el Texto Fundamental el carácter
vinculante de tales decisiones, no pueda esta Sala de oficio o a solicitud
de la parte afectada por una decisión de alguna otra Sala del Tribunal
Supremo de Justicia o de algún tribunal o juzgado de la República, re-
visar la sentencia que contraríe una interpretación de algún precepto
constitucional previamente establecido o que según esta Sala errónea-
mente interprete la norma constitucional.
De conformidad con lo anterior, sería inútil la función integradora y de
mantenimiento de la coherencia o ausencia de contradicciones en los
preceptos constitucionales ejercida por esta Sala, si ésta no poseyera la
suficiente potestad para imponer el carácter vinculante de sus interpre-
taciones establecido expresamente en el artículo 335 de la Constitución
o que no pudiera revisar sentencias donde es evidente y grotesca la
errónea interpretación.
En el mismo sentido, la norma constitucional referida sería inútil si los
tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de
Justicia, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad estable-
cido en el artículo 334 de la Constitución, no pudieren corregir decisio-
nes que se aparten del criterio interpretativo establecido por la Sala
Constitucional. Es, más bien, imperativo para todos los tribunales del
país así como para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia,
en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad establecido en el
artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezue-
la, revocar en segunda instancia aquellas decisiones que se aparten de
alguna interpretación que esta Sala haya realizado de las normas cons-
titucionales.
Es pues evidente, que la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela estableció una fórmula para cohesionar la interpretación de
la norma constitucional, y, en tal sentido, el Texto Fundamental desig-
nó a la Sala Constitucional como el ente con la máxima potestad para
delimitar el criterio interpretativo de la Constitución y hacerlo vincu-
lante para los demás tribunales de la República y las demás Salas del
Tribunal Supremo de Justicia. Por ello, la Sala Constitucional posee
discrecionalmente la potestad coercitiva otorgada por la Constitución
para imponer su criterio de interpretación de la Constitución, cuando
así lo considere en defensa de una aplicación coherente y unificada de
la Carta Magna, evitando así que existan criterios dispersos sobre las
interpretaciones de la norma constitucional que distorsionen el sistema
jurídico creando incertidumbre e inseguridad en el mismo.
Por consiguiente, esta Sala considera que la propia Constitución le ha
otorgado la potestad de corregir las decisiones contrarias a las interpre-
340
taciones preestablecidas por la propia Sala o que considere la Sala aco-
gen un criterio donde es evidente el error en la interpretación de las
normas constitucionales. Esto tiene el propósito de imponer la potestad
constitucional de la Sala Constitucional de actuar como “máximo y úl-
timo intérprete de la Constitución”. Se desprende entonces del artículo
335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que
esta norma establece expresamente la potestad de revisión extraordina-
ria de sentencias definitivamente firmes que se aparten de la interpre-
tación que de manera uniforme debe imponer esta Sala.
Posee entonces potestad esta Sala para revisar tanto las sentencias de-
finitivamente firmes expresamente establecidas en el numeral 10 del
artículo 336 contra aquellas, tal como se dejó sentado anteriormente, así
como las sentencias definitivamente firmes que se aparten del criterio
interpretativo de la norma constitucional que haya previamente esta-
blecido esta Sala, lo que en el fondo no es más que una concepción
errada del juzgador al realizar el control de la constitucionalidad, y así
se declara156.
Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denun-
cie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales
contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezue-
la, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados
válidamente por la República, o que haya sido dictada como conse-
cuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación; asi-
mismo podrá avocarse al conocimiento de una causa determinada,
cuando se presuma fundadamente la violación de principios jurídicos
fundamentales contenidos en la Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales sus-
critos y ratificados válidamente por la República, aun cuando por
razón de la materia y en virtud de la ley, la competencia le esté atribui-
da a otra Sala.
341
el artículo 336 de la Constitución de 1999 le atribuye al Tribunal Su-
premo competencia para:
157 Véase sentencia Nº 265 de 25-04-2000 en Revista de Derecho Público, Nº 82, (abril-
junio), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000, p. 146.
158 Véase sentencia Nº 356 de 11-05-2000 en Revista de Derecho Público, Nº 82, (abril-
junio), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000, p. 147.
342
3. No existe un procedimiento expresamente previsto, (...) por lo
cual rige para su decisión lo previsto en el artículo 102 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
CONCLUSIÓN
159 Véase Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, cit., p. 144.
343
2. En cuanto al control preventivo de la constitucionalidad de
los Tratados Internacionales, la legitimación activa para someter la
cuestión de constitucionalidad ante la Sala Constitucional, correspon-
de al Presidente de la República o a la Asamblea Nacional. En el caso
de las leyes orgánicas, el control preventivo de la constitucionalidad
por la Sala Constitucional se debe realizar en forma automática y
obligatoria, debiendo, el Presidente de la Asamblea, remitir la ley
orgánica sancionada a la Sala Constitucional. En cuanto al control
preventivo de la constitucionalidad de leyes sancionadas por la
Asamblea Nacional, pero aún no promulgadas, la legitimación activa
para su conocimiento por la Sala Constitucional corresponde al Presi-
dente de la República.
3. En cuanto a los Decretos que declaren estados de excepción,
los mismos deben ser sometidos a control de la constitucionalidad por
la Sala Constitucional, también en forma obligatoria. El Presidente de
la República, al dictarlos, debe enviarlos a la misma. Sin embargo, en
este caso, la Sala Constitucional tiene atribuida expresamente la potes-
tad de revisar ex officio la constitucionalidad de dichos Decretos, lo
cual puede hacer desde que se publiquen en la Gaceta Oficial.
4. La sala Constitucional puede realizar el control abstracto de
la constitucionalidad de las leyes que hayan sido desaplicadas por las
otras Salas del Tribunal Supremo mediante el control difuso de la
constitucionalidad. La Sala respectiva está obligada a notificar a la sala
Constitucional de la decisión correspondiente.
5. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
tiene, además, la competencia para declarar la inconstitucionalidad de
la omisión de los cuerpos legislativos nacional, estadales o municipa-
les en dictar las normas necesarias para el cumplimiento de la Consti-
tución. La acción de inconstitucionalidad por omisión de actos
legislativos, en nuestro criterio, debe seguir las mismas reglas de la
legitimación de la acción de inconstitucionalidad de las leyes, como
acción popular, por lo que corresponde a todos, bastando un simple
interés en la constitucionalidad.
6. La Sala Constitucional también tiene competencia para co-
nocer y resolver las controversias constitucionales que se planteen
entre los diversos órganos que ejercen el Poder Público, que resultan
tanto de la división vertical del Poder (República, Estados o Munici-
pios) como de la separación horizontal del Poder (Legislativo, Ejecuti-
vo, Judicial, Ciudadano, Electoral). En estos casos, la legitimación para
plantear la controversia constitucional, corresponde a los titulares de
dichos órganos.
344
7. En cuanto al ejercicio del recurso de interpretación consti-
tucional que se puede intentar ante la Sala Constitucional, la legitima-
ción para ello la tienen las personas que aleguen un interés jurídico
actual y legítimo fundado en una situación jurídica concreta que
requiera de la interpretación constitucional para que cese la incerti-
dumbre que impide su desarrollo.
8. Mediante el recurso de revisión, la Sala Constitucional pue-
de conocer del recurso extraordinario de revisión contra sentencias de
amparo o dictadas en ejercicio del control difuso de la constitucionali-
dad, o que sean contrarias a principios constitucionales o interpreta-
ciones constitucionales establecidas por la sala Constitucional. En
estos casos, la legitimación activa deberá corresponder a las partes en
el proceso respectivo.
Hemos señalado que el sistema venezolano de justicia constitu-
cional es de carácter mixto o integral, por lo que en materia de la
legitimación activa para ejercer el control de constitucionalidad por
otras vías distintas al método concentrado, se pueden identificar las
siguientes reglas relativas a la legitimación activa:
1. Para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes
mediante el método difuso, la legitimación para plantear la cuestión
de constitucionalidad en el proceso concreto corresponde a las partes
en el mismo, incluso, cuando actúen en representación de intereses
difusos y colectivos. Los jueces en Venezuela también tienen el poder-
deber de poder plantearse ex officio, ellos mismos en el proceso, cues-
tiones de constitucionalidad para resolver el caso concreto. Adicio-
nalmente, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, conforme a
sus competencias, pueden plantear cuestiones de constitucionalidad
en los procesos en los cuales intervienen.
2. En Venezuela se establece, en general, en el artículo 27 de la
Constitución, el derecho de toda persona a ser amparado judicialmen-
te en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales,
aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente
en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre dere-
chos humanos. El juicio de amparo también es una vía judicial de
control de constitucionalidad, debiendo intentarse la acción de ampa-
ro por el titular del derecho o garantía constitucional lesionado, quien
es la persona que en principio tiene la legitimación necesaria para ello.
La acción de amparo también puede intentarse por cualquier agravia-
do en representación de derechos constitucionales difusos o colectivos,
como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución, así como por el
Defensor del Pueblo en representación de los mismos.
345
3. En el ámbito del control judicial de constitucionalidad e ile-
galidad contra los Reglamentos y demás actos administrativos genera-
les o individuales, corresponde a los tribunales que conforman la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, declarar la nulidad de los
mismos por dichas razones de inconstitucionalidad o ilegalidad. La
legitimación activa para intentar la acción de nulidad contra los actos
administrativos de carácter normativo, corresponde a cualquier per-
sona bastando el simple interés en la legalidad para estar legitimado.
Se trata, por tanto, también en este caso, de una acción popular. En los
casos de actos administrativos de efectos particulares, conforme al
artículo 21, párrafo 9º de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, la legitimación para intentar la acción de nulidad contra los
mismos por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, corres-
ponde a las personas que tengan que tengan interés personal, legítimo
y directo en impugnar el acto administrativo. El Fiscal General de la
República y demás funcionarios a quienes las leyes les atribuyen tal
facultad, también pueden solicitar la nulidad del acto, cuando éste
afecte un interés general.
Junio 2004
346
Sexta parte
DISCURSOS EN EL ACTO
DE PRESENTACIÓN DEL LIBRO
EL DERECHO PÚBLICO
A COMIENZOS DEL SIGLO XXI
Estudios en homenaje al
profesor Allan R. Brewer-Carías
(Madrid, diciembre 2003)(*)
347
348
El día 2 de diciembre de 2003, tuvo lugar en el Salón de Grados
de la Universidad Carlos III de Madrid, la presentación del libro El
Derecho Público a comienzos del Siglo XXI, con 145 Estudios en homenaje al
profesor Allan R. Brewer-Carías, en 3 volúmenes coordinados por Alfre-
do Arismendi y Jesús Caballero Ortiz, y publicados por Editorial
Civitas, 3.553 páginas, Madrid, 2003.
En el acto intervinieron, en primer término, el Secretario General
y Vicerrector de Profesorado y Departamentos de la Universidad
Carlos III de Madrid, Luciano Parejo Alfonso; y luego, Jesús Caballero
Ortiz, Jefe de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad
Central de Venezuela y uno de los coordinadores de la obra; Jesús
González Pérez, Catedrático de Derecho Administrativo y Consejero
Editorial de Civitas Ediciones; Eduardo García de Enterría y Martínez
Carande, Catedrático de Derecho Administrativo y Consejero Edito-
rial de Civitas Ediciones; y finalmente, Allan R. Brewer-Carías, quien
cerró el acto.
A continuación el texto literal de dichas intervenciones.
349
Discurso del profesor
JESÚS CABALLERO ORTIZ
350
Su preocupación por los estudios de post grado nunca estuvo
ausente de sus planes de trabajo. Es el primer Coordinador de los
Cursos de post grado en Derecho Administrativo y Fundador de la
Cátedra de Derecho Administrativo Profundizado. Desde allí, puede
ocuparse más acuciosamente de toda una generación de profesionales
del Derecho Administrativo.
Otra importante preocupación de Brewer fue la interrelación en-
tre los primeros profesores de Derecho Administrativo, en especial, de
España y Latinoamérica. Gran cantidad de ellos eran invitados a foros
organizados por Brewer y, a través de ellos, lográbamos el contacto,
no ya con la página fría del libro, sino con la calidez humana que ellos
siempre nos demostraban. Con Francia siempre permaneció en per-
manente contacto, nunca olvidaré a dos importantes miembros del
Jurado de mi tesis de doctorado en París, Jean Rivero y André de
Laubadère, hoy difuntos, cuando les presentaba capítulos de mi tesis,
siempre disponían de tiempo para manifestarme su admiración por
ese jurista venezolano, como ellos siempre lo llamaban al comentarme
sus más recientes obras.
Debo hacer mención también a la fundación de la Revista de De-
recho Público en 1980, primera revista no oficial de derecho en el
mundo contemporáneo venezolano. En ella tenían siempre acogida
nuestros artículos. Con entusiasmo esperábamos siempre su publica-
ción. En ella editábamos varios artículos conjuntos y, para nuestra
sorpresa, una de esas publicaciones, un proyecto de Ley Orgánica de
Administración Descentralizada que redactáramos juntos desde hace
más de diez años, fue acogido casi artículo por artículo, tal como lo
redactáramos, en la parte correspondiente de una ley promulgada
recientemente denominada Ley Orgánica de la Administración Pública.
No podemos en esta oportunidad dejar de hacer mención a una
tarea que ha redundado en provecho de autores y de estudiantes. Se
trata de la creación de la Editorial Jurídica Venezolana en los años
setenta. En ella, todos los profesores de Derecho, sin discriminación,
encontraron su casa para la divulgación de sus ideas.
En fin, en ejercicio de la función pública, como Senador, Consti-
tuyente y Ministro dejó siempre una obra escrita, pues su tarea pública
nunca podía abandonar al investigador, por el contrario, la investiga-
ción en todo momento de su vida nunca ha dejado de estar presente,
pues esa es su formación, esa es su vocación.
No quiero decir más del amigo consecuente, del amigo leal, de
quien para el Derecho Administrativo es su propia vida. Ustedes
conocen bien su obra jurídica y por eso me propuse decir unas cortas
351
palabras, paradójicamente, porque su obra jurídica es muy extensa y, a
su vez, unas sencillas palabras, porque este es el homenaje al hombre
sencillo a quien la altura de su obra, la calidad de sus trabajos y los
importantes cargos que ha desempeñado, nunca han variado la perso-
nalidad del hombre sencillo, pero siempre admirado. Ello, sin embar-
go, no ha obstado en momento alguno, y eso lo sabemos todos, para
que sus posiciones políticas hayan sido siempre categóricas en pro de
la libertad, del Estado de Derecho y de la democracia.
Termino saludando a Beatriz, quien fuera mi brillante alumna
en la Escuela de Estudios Políticos y Administrativos, consecuente y
leal compañera que ha inspirado tantas obras de nuestro querido amigo
Allan Brewer Carías quien, estoy seguro, nunca descansará en el estu-
dio del desarrollo de todas las nuevas instituciones que hoy gravitan
sobre el Derecho Administrativo y sobre sus transformaciones.
Queridos amigos:
352
ñable amigo desaparecido, Juan Ignacio Tena Ybarra –Juanchín para
los amigos- tomó el ejemplar del libro que había en la mesa y acercán-
dose a los recién llegados, mostrándoles el libro, les dijo: ¡es precioso,
es monísimo!. Y Eugenio y María se pusieron muy contentos.
Pues bien, el libro que hoy presentamos nada tiene que envidiar
a aquél, encuadernado en tela bordeaux. Mejor dicho: aquél tendría que
envidiar mucho a éste, por su aspecto y peso. ¿No os habéis dado
cuenta de que cuando un hombre comunica a sus amigos el nacimien-
to de un hijo, y éste es hermoso, lo primero que dice orgulloso es lo
que ha pesado al nacer?. Dicen: ¡¡pesó tres kilos y trescientos veinte
gramos!! Y se les hincha el pecho.
Este libro que tengo delante pesa… ¡¡no sé cuanto llegará a pe-
sar!!; pero es que nos han salido tres mellizos. Lo que pone de mani-
fiesto que no es mala la paternidad compartida. Compartida porque
éramos muchos los que queríamos dejar constancia de nuestra admi-
ración y afecto a uno de los más universales hombres de Derecho de
lengua española. Iba a decir “administrativista”; pero no se puede
catalogar al Prof. Brewer-Carías en una determinada categoría de
“juristas”. Y ni siquiera es correcto catalogarle solo entre los “juristas”.
Porque es mucho más. Me he enterado al hojear el nuevo libro y en-
contrar un trabajo de la profesora Dolores Aguerrevere, en el que nos
dice que Brewer no sólo es jurista, sino también –cito literalmente-
“historiador apasionado y hasta urbanista y arquitecto”. Si hemos de
creer a la Prof. Aguerrevere llegaremos a la conclusión de que Brewer
ha sido para Caracas lo que Carlos III fue para Madrid.
Randy, serás apasionado historiador, insigne urbanista y gran
arquitecto. Pero los que hemos escrito este libro –al menos en su ma-
yor parte- somos hombres dedicados al Derecho. Por eso es un libro
de Derecho, de tus amigos los juristas. Un Liber amicorum del que
podrás decir que no están todos los que son; pero sí son todos los que
están. Porque eran muchos más los que quisieron participar, pero –
como sabéis perfectamente los que habéis intervenido en un libro de
homenaje- llega un momento que, por mucho que se insista en una
prórroga más del plazo inicial, hay que decir basta, dejando fuera
trabajos que llegaron fuera de plazo.
Os decía que era un libro en el que queríamos dejar constancia
de nuestro reconocimiento por uno de nuestros juristas más universa-
les. Y la verdad es que el Prof. Brewer-Carias lo fue muy pronto. Nada
menos que a los 25 años fue Ponente General en el Congreso Interna-
cional de Derecho comparado celebrado en agosto de 1966 en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Uppsala.
353
Los hechos ocurrieron así. Naturalmente, Randy no fue el jurista
que la Academia Internacional de Derecho Comparado había elegido
para ser Ponente General. Pues siempre designa a juristas de prestigio,
ya consagrados y conocidos internacionalmente en el mundo del
Derecho. La Academia había designado al Prof. Roberto Goldschmidt,
mercantilista, hermano del Goldschmidt procesalista que vivió en
España varios años, universalmente conocido. Por la razón que fuera
no pudo asumir el encargo y pensó en que Randy podía sustituirle
dignamente, pese a su juventud –entonces tendría 24 años-, al que le
unía una estrecha amistad y conocía perfectamente por su trato diario
en la Facultad de Caracas. Aunque Randy entonces todavía se movía
especialmente en el mundo del Derecho administrativo, la ilusión por
ser Ponente General y la confianza en sí mismo le llevó a aceptar la
sustitución. Sustitución que Goldschmidt comunicó a la Academia
Internacional, cuidando mucho de ocultar su edad y destacando los
méritos que concurrían en él. Porque Randy a esa edad ya era profesor
por concurso, había sido Consultor adjunto del Ministerio de Justicia,
era Controlador Delegado de la Controlaría General de la República, y
tenía más de 40 publicaciones, entre ellas 5 libros. ¡¡5 libros y otras 35
publicaciones a los 24 años!!.
Randy se puso a trabajar como él sabe hacerlo en la ponencia
sobre Derecho mercantil. La envió con la antelación suficiente. Y llegó
el día de comparecer en la Secretaría del Congreso a retirar la acredita-
ción y esos papelitos que te dan siempre en los Congresos, con la
etiqueta que debes ponerte en la solapa de la chaqueta. Supongo que
le recibiría una de esas azafatas que utilizan las multinacionales y los
Congresos importantes, que son trilingües y parecen modelos de las
pasarelas de moda. Cuando Randy le pidió la documentación del Prof.
Brewer-Carías, al ver la azafata al jovencito que tenía delante, con toda
la naturaleza preguntó: ¿Es Vd. el Ayudante del Prof. Brewer-Carías?
(su cabeza no podía imaginar otra cosa). Randy contestó: No, yo soy el
profesor Brewer-Carías. Supongo que vosotros estáis suponiendo lo
que yo supuse cuando me contaron la historia: que aquella preciosi-
dad sueca quedaría prendada de nuestro gran amigo y, desde aquel
momento, sería una conquista más que añadir a su larga lista de admi-
radoras, que luego fue incrementando a lo largo de su vida.
Y allí, en Uppsala, empezó la intensa vida de congresista inter-
nacional de Allan R. Brewer-Carías. A una velocidad vertiginosa fue
creciendo y llegó un momento en que no había Congresos, en América
y fuera de América, de Derecho público o privado, en que no estuviera
presente. Y si no lo estaba es porque no le apetecía asistir. Haciéndose
354
célebre su pipa y su bigote. Recuerdo que hace años, en un Congreso
de Derecho procesal, preguntaron a Devis Echandía, otro amigo des-
aparecido (¡cuántos se han ido!), quién era el profesor González Pérez,
a lo que el bueno de Hernando contestó: “Joven, si Vd. ve un gran
puro (entonces yo todavía fumaba) seguido de una generosa nariz, el
narigón que hay detrás, ése es el profesor González Pérez”. Pues bien,
si algún jovencito (y muy jovencito, porque si no sería absurda la
pregunta) se hubiese dirigido a Devis en demanda de quién era el
Prof. Brewer, seguro que habría contestado: “Joven, si Vd. ve una
pipa, seguida de un bigote muy británico (de esos que llevaban los
Coroneles de aquellos Regimientos de Lanceros bengalíes), el gentle-
man que hay detrás, ese es el Prof. Brewer”.
Por el currículum vitae (y ¡qué vitae!) que figura en las páginas
3464 a 3383 del libro que hoy presentamos (81 apretadas páginas de
currículum) podéis comprobar lo pronto que empezó nuestro amigo a
producir, y, por tanto, lo muy pronto que tuvo que empezar la prepa-
ración para alcanzar a una edad tan joven la madurez. Por Castilla se
dice que todo hijo trae un pan bajo el brazo (lo que entonces era ver-
dad); pues bien, Randy lo que traería bajo el brazo sería un Código,
destacando muy niño en el Colegio, como inteligente y estudioso. Pero
no puedo concebir que fuera lo que aquí llamamos un “repelente niño
Vicente”. Pues el estudio no le impediría disfrutar de los juegos y
travesuras de los niños, sabiendo disfrutar de las cosas buenas que ha
puesto Dios en nuestras vidas. Como ha demostrado después en su
madurez. Me consta cómo sabe saborear buen whisky escocés, un
buen ron venezolano o un buen tinto de Ribera del Duero.
Pese a su enorme capacidad de trabajo –trabajador incansable, di-
ce Beatriz-, pese a aprovechar al máximo el tiempo, hasta esos ínfimos
ratos sueltos que por lo general se desprecian –es, como decía Marañón
de sí mismo, un trapero del tiempo-, resulta inexplicable su prodigiosa
producción de la más alta calidad. Un día le pregunté cómo era posible
que, entre tantas ocupaciones –universitarias, profesionales, sociales…
hasta políticas- podía publicar tanto. La respuesta fue inmediata: por
la capacidad de abstracción. “Puedo leer y escribir en cualquier parte,
me dijo: en la antesala de una consulta médica, en las esperas a los
comensales en un restaurante, en las salas de espera de los aeropuer-
tos, en los aviones, que considero un lugar ideal para escribir, por lo
que dejo deliberadamente algún asunto complicado en espera de un
viaje próximo…”. Me le imagino como a uno de esos ejecutivos que,
nada más ocupar su asiento en el avión se apresuran a abrir sus porta-
folios y a sacar papeles y papeles que manejan con febril actividad.
355
Pero con una diferencia: mientras que en esos ejecutivos es una pose
para poner de manifiesto su vitalidad y “agresividad”, en Randy es
trabajo reposado y eficaz, y en modo alguno postura para la galería.
Esta abstracción le ha permitido en su casa trabajar incesante-
mente, sin que fueran obstáculo los chillidos de los niños cuando
jugaban invadiendo su biblioteca o veían la televisión con los decibe-
lios que suelen exigir los niños. No existía ningún lugar de la casa
sagrado e inmune.
Se dice que estando una noche trabajando en su biblioteca, en
aquella biblioteca de la casa –de aquella casa que tenía antes de trasla-
darse al apartamento actual y que la mayoría de vosotros conocisteis-,
en aquella enorme biblioteca de dos niveles con pasarela donde ha
escrito buena parte de sus obras, cayó en Caracas un descomunal
aguacero –un “palo de agua”, como creo se dice allí-, de tal magnitud,
que por alguna razón propia de la hidráulica –inexplicable para los
profanos- el agua comenzó a escurrir por el techo a lo largo de la única
pared no ocupada por libros, anegándolo todo. La conmoción que
produjo fue enorme. Beatriz, su hija, las muchachas de servicio, todo
ser humano que se encontraba en la casa corrían con pailas y paños,
entrando y saliendo de la biblioteca, atajando y sacando el agua.
Randy, en medio de esta barahúnda, imperturbable, como si no pasara
nada a su alrededor, seguía trabajando. Y siguió trabajando una vez
achicada el agua, como si nada hubiera pasado.
La primera vez que me lo contaron, la verdad, no lo creí. Estaba
convencido de que era una de esas fábulas que rodean a los grandes
sabios distraídos. Pero al cabo del tiempo, después de oírlo en distin-
tas fuentes, fui creyendo que podía ser verdad. Y ahora, que estoy
viendo a Beatriz frente a mí haciendo firmes gestos afirmativos con la
cabeza, las dudas que podían quedarme sobre su veracidad han que-
dado completamente disipadas.
Bueno, y todo esto con la pluma, escribiendo a mano, jamás con
bolígrafo o con lápiz, porque siempre dijo que con estos instrumentos
no se puede escribir diez o quince horas seguidas, ya que el dolor de la
mano o del brazo lo impediría. Hasta que no hace mucho hizo un gran
descubrimiento: unos rotuladores que escriben con más suavidad que
la pluma fuente de tinta. Sabiendo que yo soy otro amanuense, me
mostró orgulloso –y me regaló- dos de estos rotuladores, uno azul y
otro rojo, que yo acepté agradecido. Pero, Randy, siento desilusionar-
te: al llegar a casa comprobé que unos rotuladores que yo había des-
cubierto eran mejor que los tuyos, porque escribiendo con la misma
suavidad (no sé si con ellos es posible escribir quince horas seguidas,
356
porque nunca he logrado esa marca) tienen la punta más fina que los
tuyos, que la tienen un poco fofa. Yo pensaba traerte un par de mis
rotuladores para que pudieras comprobar la calidad. Pero recordé que
desde hace poco más de un año dejaste de ser amanuense y, por tanto,
la necesidad de cansar continuamente a dos o tres secretarias transcri-
biendo tus manuscritos claros y sus abreviaturas, y, consiguientemente,
definitivas. No sé si por la influencia de la técnica USA o porque el coste
de las secretarias neoyorquinas es muy superior a las de Caracas, lo
cierto es que preparando una segunda edición de tu libro La ciudad
ordenada (que creo es uno de tus libros más queridos) descubriste la
procesadora de palabra, descubrimiento que te hizo abandonar la
pluma o el rotulador.
Y, como dice tu buen amigo el Padre José del Rey Fajardo, S.J. –
que creo está entre nosotros- ¡¡gracias a Dios que has entrado bien
tardíamente en el manejo de esta tecnología, porque si escribiendo a
mano has publicado lo que has publicado en estos 40 años, es inima-
ginable lo que hubiera ocurrido con las máquinas desde hace años!!.
Pues bien, imaginad por un momento lo que ocurrirá en el futuro.
Porque a Randy le queda mucha vida de producción por delante.
Afortunadamente a mí me queda bastante menos, por lo que todavía
espero que, con un poco de suerte, agrandando algo la biblioteca,
podré dar acogida a su futura producción. Pero los que sois tan jóve-
nes como él, preparaos a adquirir nuevos espacios.
Pero, Randy, por favor, con procesadora de palabra o con cual-
quier otro ingenio satánico que descubra la técnica, escribe libros,
libros en los que se pueda subrayar y escribir notas en los márgenes, y
tachar… No te pases a esos discos que obligan a tener una pantallita y
un teclado y no sé cuántos instrumentos más para luego tener que
hacer posturas raras para leer en la pantalla, acabando con tortícolis.
Randy, ¡¡libros!!.
Y voy a terminar, porque ya he rebasado el tiempo prudencial.
Voy a terminar dejando constancia de tres sentimientos:
Primero. Como amigo, que estoy muy contento de comprobar
cuánto se te quiere y admira. Si solo de tus amigos juristas han salido
estos tres tomitos de homenaje, ¡¡figúrate cuando al homenaje de los
juristas se añada el de los colegas de esos otros campos que dominas,
según el testimonio de la profesora Aguerrevere.
Segundo. Como hombre dedicado al Derecho, el reconocimien-
to, porque gracias a tu poder de convocatoria, se han podido reunir en
este libro tantos y tan buenos trabajos, que tanto van a significar en la
Ciencia jurídica.
357
Tercero. Y como miembro del Consejo editorial de Civitas, nues-
tro agradecimiento por haber elegido esta editorial para dar a la luz
esta excelente obra.
Mi enhorabuena, mi felicitación y mi agradecimiento a todos
por acompañarnos a este acto.
Señor rector,
queridos Randy y Beatriz,
queridos amigos.
358
resultado, porque lo propio de los caudillos es no tener reparos de
conciencia sobre la legalidad y afirmar que sólo responden ante Dios y
ante la Historia-, que estos días, digo, se enfrenta con el espectacular
referéndum revocatorio, pedido por cuatro millones de venezolanos,
que es una de las operaciones más espectacularmente democráticas
jamás intentada en país alguno, probablemente.
Brewer es el creador verdadero del Derecho Público (Constitu-
cional y Administrativo) venezolano, sus discípulos nutren las cáte-
dras y los puestos docentes de todas las universidades venezolanas
(así lo acredita un simple repaso de la nómina de los venezolanos que
colaboran en esta magna obra), es la referencia obligada para todos los
estudiosos, para todos los políticos, hoy, venturosamente, también
para todos los ciudadanos que se disponen ilusionados a participar en
el “firmazo” o referéndum revocatorio.
Recordemos que uno de los hechos que más singularizan a Bre-
wer es haber sido uno de los únicos cuatro miembros de la oposición
(sólo cuatro, si, no es un "lapsus linguae") que participó en la Asamblea
Constituyente que elaboró la famosa Constitución "bolivariana" cha-
vista, oposición que él solo, puede decirse sin exceso, mantuvo siste-
máticamente, sin desmayo, sin cansancio, sin desánimo, en forma de
enmiendas a casi todos los artículos del texto constitucional, enmien-
das sostenidas con la mayor serenidad y sin fatiga, para ser, natural-
mente, desestimadas todas ellas por la sola fuerza del avasallador
número, no la de la razón en ningún caso.
Concluida esa labor excepcional, mantenida durante varios me-
ses, Brewer publicó inmediatamente dos gruesos volúmenes:
-uno con el texto íntegro de sus enmiendas a la Constitución y
los sucesivos debates que originaron en los que él mantuvo sin fatiga
su defensa;
-otro con un análisis puntual y completo de todo el texto consti-
tucional, análisis demoledor y definitivo, que está en la base misma de
todo el movimiento opositor al caudillismo institucional que tal Cons-
titución ha querido sancionar.
Esos dos libros, puede decirse sin exceso alguno, siguen siendo
la Biblia de la oposición popular, por vez primera masiva y general
entre todos los estamentos y grupos que ahora mismo están intentan-
do, por las más estrictas vías democráticas, restablecer una democracia
que ha entrado ya en la sangre del viejo pueblo venezolano, tantos
años y tantas generaciones preso del caudillismo más cínico y desnudo.
El Derecho Público que enseñó desde hace cuarenta años Bre-
wer es, pues, inequívoca, absolutamente democrático, el Derecho
359
Público del Estado de Derecho y de la libertad. Esa ciencia no ha
hecho de él un simple abogado pronto a defender cualquier causa, sino
únicamente las causas de la libertad y del pueblo soberano. Brewer es
un paladín del Estado de Derecho no sólo en los libros, pues, sino en
su vida de hombre público, en todas y cada una de sus obras, en todos
los momentos de su vida de profesor y de hombre público.
Los iuspublicistas españoles vemos en él no sólo un colega, que-
rido y estimado por todos, sino también un ejemplo de luchador por la
libertad y por el Derecho, perfectamente pertrechado de una ciencia
que él domina, no por simple lucimiento, sino como "saber de salva-
ción", en la famosa caracterización de Max Scheler.
Por ello, se verá que una gran mayoría de nosotros, iuspublicis-
tas españoles, hemos colaborado sin reservas, aportando cada uno
nuestras mejores reflexiones, a este justo homenaje, que nos sentimos
orgullosos y felices de que se haya publicado en España, subrayando
así los lazos de fraternidad y amistad que con él nos unen.
Es, pues, Brewer un formidable jurista, de quienes han hecho
del Derecho, que él ha cultivado con un fruto que asombra (hojéese,
simplemente, el “curriculum” que cierra la obra, donde se censan más
de un centenar -sí, no es un error, u0n centenar- de libros publicados
en todos los idiomas y los más de 500 artículos en todas las Revistas
de la especialidad de Europa y de América, y datos análogos, aun más
nutridos de otro tipo de actividades (artículos de prensa, conferencia,
cursos, etc.).
Nuestro homenaje más sentido, pues, a este formidable jurista, a
este extraordinario amigo, con nuestra admiración y nuestro afecto -y
la esperanza, cierta y segura de que continúe con el mismo fervor, con
la misma luminosidad, con la misma entrega a la causa de la libertad y
del Estado de Derecho, por muchísimos más años todavía.
Queridos amigos,
360
Ante todo, un enorme agradecimiento. Primero, a mis amigos
de toda la vida, quienes han hecho posible esta Obra y este Acto. A
Jesús Caballero Ortiz, admirado amigo desde las aulas universitarias,
y a Alfredo Arismendi, con quien me gradué de abogado en 1962,
habiendo ingresado ambos como estudiantes auxiliares de investiga-
ción al Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de
Venezuela. Allí nos formamos los tres como investigadores y profeso-
res, y allí hemos compartido todo tipo de inquietudes intelectuales.
Jesús también dirigió el Instituto y Alfredo es su actual director.
Ellos dos, que son mis contemporáneos, fueron los de la idea y
concepción de esta Obra Homenaje. De allí que mi primer gesto de
agradecimiento de hoy sea para con ellos, quienes con su sincera y
desinteresada amistad, que es como la amistad es, coordinaron esta
monumental Obra Jurídica. Y ello, sin duda, con el auxilio de muchas
personas y entre ellas, de Maria Cecilia Barrientos, Judith Mendible y
Mirna Pinto y de mis colaboradoras de tantos años, Arelis Torres y
Francis Gil, quienes conforme a sus instrucciones dedicaron lo mejor
de sí para tener listas todas las colaboraciones que conforman estos
tres tomos, y levantar y componer íntegramente los textos. Mi agrade-
cimiento por tanto a ellas y, por supuesto, a todos los profesores e
investigadores de Venezuela, España y de tantos otros países de Amé-
rica Latina y de Europa por haber aceptado la invitación que les hicie-
ron para escribir en este Libro, así como a todos aquellos que por
razones diversas no pudieron enviar a tiempo sus colaboraciones. En
todo caso, son sus trabajos los que muestran el estado del derecho
público en estos comienzos del siglo XXI, excelentemente expuestos en
sus aspectos más resaltantes.
La edición de la obra, como Ustedes saben, ha estado a cargo de
Editorial Civitas, sin duda, la casa de ediciones jurídicas más prestigio-
sa de España y diría yo en lengua española, a la cual a través de uno de
sus ejecutivos, Iñigo Moscoso, quiero agradecer toda su disposición e
interés. Mi agradecimiento también a las Fundaciones venezolanas que
colaboraron para que esta edición fuera posible, y entre ellas, muy
especialmente, a la Fundación de Derecho Público, a la Fundación
Instituto Regional de Estudios Urbanos, a la Fundación Arquitectura y
Diseño Urbano y a la Fundación Editorial Jurídica Venezolana.
Pero sin duda, fue gracias a mis queridos amigos, Jesús Gonzá-
lez Pérez y Eduardo García de Enterría, que fue posible hacer esta
edición en Madrid. No me cabe duda de que ellos entendieron que si
no se hacía aquí, el espectacular trabajo que se había realizado recopi-
lando tantas colaboraciones, corría el riesgo de perderse. Y aquí está
361
una de las manifestaciones de esa mezcla de sentimientos que me
embargan esta tarde. Enorme alegría y agradecimiento porque esta
obra se publica en la Meca del derecho público iberoamericano que
hoy es Madrid, y gran tristeza porque ello no se pudo realizar en
Caracas, que era donde hubiera correspondido.
No lo permitió la tragedia político-económica que padece nues-
tro empobrecido país, el cual si bien dispone del Estado petrolero más
rico del Continente americano, éste le niega a los ordinarios mortales y
a las imprentas las divisas necesarias incluso para poder importar y
disponer del papel necesario para poder editar una obra como ésta de
más de 3500 páginas. No nos engañemos, Venezuela nunca ha sido un
país rico como el que deriva del muy conocido estereotipo difundido
desde hace décadas. Al contrario, de ser un país pobre formado por la
agrupación de siete de las más pobres y preteridas provincias de toda la
América colonial, y haber llegado a ser el país de las cosechas pobres
que yo incluso llegué a conocer en mis primeros años de infancia,
pasamos a ser el país pobre de la actualidad, donde el único rico es el
Estado, el cual monopoliza el ingreso petrolero del cual todo depende, y
por cuyo control como instrumento de distribución de la riqueza, todos
se pelean y por el cual tantos otros, antes y ahora, han desarrollado
una política populista muy lejos de la que tendría que buscar creación
de riqueza, que es lo único que en definitiva genera empleo. La reali-
dad es que hoy tenemos un país con la mayor recesión económica del
Continente Americano, en el cual en los últimos cinco años han cerra-
do industrias equivalentes al 70% de su planta industrial; donde el
desempleo se sitúa en una cifra que sobrepasa el 20 %; donde el ingreso
por habitante se ha reducido en un 27%; que tiene un rango de competi-
tividad más cercano del que por ejemplo tiene Haití, que del que tienen
México o Chile; y con una deuda interna que se ha multiplicado expo-
nencialmente con grave amenaza para las futuras generaciones, pero
que en contraste, tiene unas reservas internacionales extremadamente
altas, las cuales precisamente provienen del petróleo. Y toda esa rique-
za estatal, destinada ahora a la destrucción de las instituciones y de la
propia democracia; donde los órganos de control son una vana ilu-
sión, y con una Jurisdicción constitucional que lejos de ser la cúspide
de la construcción del Estado de Derecho, ha sido el instrumento
diabólico para justificar el apoderamiento autoritario del poder.
Pero superemos momentáneamente la tristeza que deriva de es-
te lamentable cuadro, y volvamos al hoy y aquí, con la enorme satis-
facción y alegría que debemos tener. No sólo se editó este libro en
Madrid, sino hoy estamos aquí, en este extraordinario Acto de presen-
362
tación en esta muy querida Universidad Carlos III de Madrid, a la cual
considero también mi propia Casa de Estudios como miembro de su
Claustro. Mi profundo agradecimiento al Rector Magnífico Gregorio
Peces Barbas por haber acogido la propuesta de la realización de este
acto, y a mi muy querido amigo, Luciano Parejo Alfonso, Vicerrector
en esta Casa, por haberla formulado. Solo la amistad, que vale más
que un reino, también explica que este acto se haga en esta prestigiosa
Universidad, la cual además, es la que lleva la bandera de avanzada
en las relaciones académicas en nuestro mundo del derecho entre
España y América Latina. Ello, sin duda, es obra de Luciano, quien
además de sus excepcionales cualidades personales e intelectuales,
como buen canario que es, supo de inmediato interrelacionarse con los
latinoamericanos, como lo hicieron sus antepasados de esas maravillo-
sas Islas Afortunadas, desde los mismos días del Descubrimiento.
Este acto, sin embargo, me produce también cierta nostalgia; lo
de hoy en realidad debía estar ocurriendo en el Paraninfo de la Ciu-
dad Universitaria de la Universidad Central de Venezuela, donde mis
queridos amigos Arismendi y Caballero pensaban que debía realizar-
se, y estoy seguro que piensan que pueda realizarse en algún momen-
to futuro. Pero la verdad es que con profundísima tristeza debo
confesarles que hoy, por la situación de extrema polarización política
que tenemos en Venezuela producto de la señalada nefasta política
estatal de destrucción de instituciones y de valores democráticos,
basada exclusivamente en el resentimiento social y político y en un
revanchismo desatado; hoy -les decía-, me siento mucho más cómodo
con que este acto se esté realizado en esta Universidad Carlos III.
Afortunadamente en España ya quedaron en la lejana historia mani-
festaciones de personas que hubieran podido haber dicho o siquiera
pensado que había que quemar los libros que expresaran ideas o
posiciones políticas con las cuales discrepaban. Lamentablemente en
Venezuela, hoy estamos viviendo tiempos en los que prevalece la
violencia y la amenaza y donde incluso se oyen hasta gritos que re-
cuerdan aquellos de muera la inteligencia, la cultura y los libros de
otros tiempos; y todo ello ocurre aupado desde la cúspide del Poder; y
lo peor, donde el Estado de Derecho se demuele y destruye a la vista
de todos, donde la policía política allana impunemente y con la
anuencia del Tribunal Supremo, como acaba de ocurrir hace unos días,
al más importante tribunal contencioso-administrativo del país por
haberse atrevido a fallar en una acción de amparo contra de un Alcal-
de y de un Ministro, para proteger el derecho de los médicos venezo-
lanos contra el ilegal ejercicio de la profesión por médicos cubanos
363
contratados por dichos funcionarios, contraviniendo el orden legal del
país; en fin, donde no existe separación de poderes, sino más bien
sumisión total de los poderes del Estado a un sólo poder, que es el
Ejecutivo, cuya jefatura está en manos de quien se da el lujo de llamar
ignorante a Mario Vargas Llosa, y de llamar imbéciles a los integrantes
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, órgano de
control internacional que pensó que civilizadamente podía dictar unas
medidas cautelares contra el Estado para la protección de derechos
humanos que consideraba habían sido violentados.
Pero por supuesto, también tenemos que superar, así sea mo-
mentáneamente, esta desazón, y volver a este magnífico Acto y a la
Obra que se presenta. Ellos son por sobre todo, actos y hechos de
amistad; y ello precisamente, y sólo ello, -como decía- es lo único que
puede explicar este Acto y la presencia de todos Ustedes, hoy y aquí,
en esta magnífica Universidad. Les agradezco a todos su asistencia, a
mis amigos de aquí, por supuesto, y también a mis amigos de allende
el mar, que han venido especialmente para estar aquí, y muy espe-
cialmente al Padre José del Rey Fajardo y a Fortunato González Cruz,
amigos solidarios de toda la vida.
Este es un acto de amistad, decía, y ello es lo único que puede
permitirnos comprender las generosas y elogiosas palabras de Luciano
Parejo Alfonso, Jesús González Pérez, Eduardo García de Enterría y
Jesús Caballero Ortiz, en las cuales se han referido a una obra, como la
mía, prolija sí, debo admitirlo, pero todavía incompleta, que he ido
moldeando por aproximaciones sucesivas aunque constantes en mi
afán de pretender entender y explicar el derecho público. Esas pala-
bras, insisto, sólo se pueden comprender porque provienen de muy
queridos y entrañables amigos, quienes además, a lo largo de todos los
años, sólo me han demostrado generosidad, lealtad y sinceridad, como
ha quedado manifestado esta tarde. Esa amistad, sin duda, es la que
vale mucho más que un reino. Muchas gracias, de nuevo queridos
amigos, Eduardo García de Enterría, Jesús González Pérez, Luciano
Parejo Alfonso y Jesús Caballero.
La elaboración y presentación de una Obra homenaje como esta,
sin duda, podría parecer como algo que se hace cuando alguien ya
llegó al llegadero, como nosotros decimos, o está a punto de recalar en
el mismo. Ello podría producir cierta nostalgia porque uno podría
sentir que en cierta forma se le está diciendo adiós. Si hay, por supues-
to, cierto adiós: en mi caso yo he sido testigo, y por que no decirlo,
actor directo de la transformación del derecho público en Venezuela.
Precisamente por ello, en lo que hace varias décadas era un trabajo en
364
solitario como investigador y profesor, como promotor de la investi-
gación y de la docencia, y como editor y promotor de la publicación de
los trabajos de los jóvenes profesores e investigadores; hoy en cambio
es un trabajo de un ejército de profesionales destacadísimos, con una
producción jurídica que ha superado con creces a sus maestros, y que
han tomado el liderazgo en el desarrollo del derecho público, como
debe ser. Haber contribuido a ello es uno de mis mayores orgullos y
satisfacciones, lo que me permite ahora con tranquilidad de conciencia
poder dedicarme no sólo a los nuevos temas jurídicos que ameritan
atención por las circunstancias que atraviesa hoy nuestro país, sino
incluso a otras cosas de intelecto y atender otras inquietudes de estu-
dio. En muchos asuntos, a cierta edad o en cierto momento, debe uno
pasar a otras manos las banderas!!, como nos decía uno de mis abue-
los; pero en muchas otras cosas, por mi parte, en mi país y si Dios lo
permite, me van a seguir teniendo para rato!!. La nostalgia se mezcla
entonces con la esperanza, con esa sensación de que a pesar de todo lo
que ha ocurrido y hemos hecho, seguimos con la misma sensación de
tener la vida por delante, es decir, ahora es cuando!!
Sé, por supuesto que esto debe inquietar mucho a mi querida
Beatriz. Para mi fortuna, ella me ha sabido acompañar, y por que no
decirlo, también ha sabido soportarme durante estas primeras cuatro
décadas de nuestra vida juntos, y ojalá, las que faltan!! Juntos llegamos
a París aquél otoño de 1962 con Allan, nuestro hijo mayor en sus
brazos; a comenzar a escribir mi tesis de grado y asistir a los cursos de
los profesores Waline, Eisemann y Charlier; y fue precisamente allí, en
París, donde realmente me topé por primera vez con los trabajos de
los autores españoles que para esa época ya estaban girando en torno
a la Revista de Administración Pública, autores que en esos tiempos
todavía eran muy poco conocidos en Venezuela. No olvidemos que
todavía era la época de los libros de derecho administrativo de Álva-
rez Gendín, García Oviedo, Gascón y Marín y Royo Villanova; época
en la cual recién comenzaba a circular el libro de nuestro muy recor-
dado y querido amigo Fernando Garrido Falla. Poco después sería
cuando comenzarían a circular los respectivos cursos multigrafiados
de Eduardo García de Enterría y de José Luis Villar Palasí. Como ven,
historia antigua!!
Estoy seguro de que Beatriz todavía recuerda de París tantas y
tantas noches de trabajo, y al final, el ruido del teclado de aquella la
vieja máquina de escribir de entonces, durante tantos días, para poder
teclear más de 800 páginas de Tesis; y así fue en una u otra forma, en
las décadas siguientes. Si hay un testigo excepcional de mi actividad,
365
por tanto, sin duda es ella, quien afortunadamente ha sabido com-
prender y soportar las horas, los días, las semanas, los meses, los años
y las décadas de estudio y de investigación. Por ello, sea este Acto una
nueva ocasión para agradecerle todo su amor y apoyo; incluso acep-
tando una casa siempre llena de libros, papeles y manuscritos que
siempre son difíciles de botar, y en estos tiempos soportar la ya famo-
sa procesadora de palabras, a la cual, como ahora dice, vivo atornilla-
do. Ella permitió, además, que nuestros queridos hijos, Allan, Michelle
y Eric, también se habituaron a vivir entre libros. Sea también este
para mi muy emotivo Acto, una oportunidad propicia para testimo-
niarles especialmente, aun cuando sea desde lejos, lo orgulloso que me
he sentido de sus ejecutorias personales y familiares, en gran parte, sin
duda, gracias a la educación y atención permanentes de su mamá, y
darle gracias a Dios por tantos dones recibidos. Esas gracias van tam-
bién por haberme dado una familia excepcional que levantaron mis
padres, Charles y Margarita, y que conforman un núcleo duro de
hermanos excepcionales como lo son Charles, Tony, Jimmy, Lilly y
Dennis, además de incondicionales y de extraordinarias ejecutorias
dignas de admiración; dos de los cuales, Tony y Mélida, están hoy
aquí con nosotros. Que Dios los bendiga a todos y les dé salud.
Pero a estas alturas de la vida, con todo por delante, la parte más
preciada que llevamos en las alforjas, sin duda, es la que conforma la
amistad. Y no sólo de los amigos de toda la vida y de los nuevos, sido
de aquellos a quienes no conocemos, pues el número de nuestros
amigos siempre se va acrecentando con los que hace muchos años el
Presidente de un Colegio de Abogados del interior de mi país, calificó
como amigos silenciosos. Cuando fue a presentarme en una conferen-
cia, a pesar de que yo no lo conocía y antes jamás lo había visto, sin
embargo se refirió a mi como a su gran y consecuente amigo, explicán-
dole al público que ¿cómo no iba a serlo?, si todos los días en su ejerci-
cio profesional yo siempre estaba allí, sobre su escritorio, apoyándolo a
toda hora, e incondicionalmente asistiéndolo a redactar sus escritos,
aconsejándolo y advirtiéndole sobre los problemas que se le podían
presentar. Esa es la gran virtud de los libros. Y es que ese ejército de
amigos silenciosos, todos los que nos hemos dedicado a estos meneste-
res, lo tenemos por los libros, ejército que, además, se moviliza más allá
de las fronteras de nuestros países. Hoy, por ejemplo he conocido a uno
de ellos, el profesor Krystian Complak de Polonia, con quien sólo había
intercambiado correspondencia desde hace más de dos décadas; mucho
le agradezco que haya venido especialmente a este Acto.
366
En mi caso, ciertamente una de las cosas más preciadas que lle-
vo en las alforjas de mi vida, han sido mis amigos de dentro de mi
país, y los que he hecho fuera de las fronteras de Venezuela. Muchos,
como tantas veces ocurre, precisamente por ser amigos nunca supie-
ron la ayuda que en un momento dado me proporcionaron, y por los
de Venezuela permítanme identificarlos aquí a todos, mencionando
sólo los nombres de mis socios Alberto Baumeister Toledo y Pedro
Nikken y de Nelson Mezerhane, por su incondicional apoyo en mo-
mentos importantes del ejercicio profesional. Y por lo que se refiere a
mis amigos de España, ellos y lo que significan para mí es lo que
explica este Acto en Madrid.
Cuando yo era un joven profesor también tenía muchos amigos
silenciosos, a quienes apreciaba enormemente por la ayuda que me
prestaron sus libros, particularmente en la preparación inicial de mis
cursos en Caracas. Entre ellos precisamente, estaban Fernando Garrido
Falla, Jesús González Pérez y Eduardo García de Enterría. Pero a ellos
yo decidí conocerlos personalmente, y como siempre hice cuando tuve
ocasión de visitar otros países, al llegar en 1966 a Madrid, sin inhibi-
ciones, los llamé, me les presenté y los visité. Posiblemente Jesús y
Eduardo también se acordarán de aquellas inesperadas visitas, pero en
todo caso, ello es lo que explica nuestra ya larga amistad de casi cuatro
décadas, la cual aprecio y valoro enormemente; y así ocurrió también
con sus alumnos, entre otros, los muy queridos amigos José Ramón
Parada Vázquez, Alejandro Nieto, el recordado Chano Martín Retorti-
llo y su hermano Lorenzo Martín Retortillo, Fernando Sainz Moreno,
Ramón Martín Mateo y Tomás Ramón Fernández; y a los que los
siguieron, entre tantos, el propio Luciano Parejo, Luis Cosculluela,
Juan Santamaría, Rafael Gómez Ferrer, Santiago Muñoz Machado y
Tomás de la Cuadra Salcedo, y con muchos alumnos de los alumnos
de todos ellos. Y así ocurrió también a lo largo y ancho de toda Améri-
ca Latina, donde los lazos de amistad entre los profesores de derecho
administrativo los fuimos tejiendo durante décadas, como una magní-
fica red. Testigos de ello son, desde 1967, los queridos amigos Agustín
Gordillo de Argentina y Jaime Vidal Perdomo de Colombia, y también
lo fueron los muy queridos amigos de Costa Rica ya fallecidos, Eduar-
do Ortiz Ortiz y Rodolfo Piza Escalante.
Y esa red de amigos, no lo duden, ha dado resultados: siempre
recuerdo, por ejemplo, una llamada que recibí hace casi veinte años,
en 1975, de Eduardo García de Enterría para expresarme su gran
preocupación por la situación que entonces vivía en Chile nuestro
común amigo Enrique Silva Cima, también profesor de derecho admi-
367
nistrativo. Enrique Silva había sido Presidente del Tribunal Constitu-
cional cuando se produjo el derrocamiento del presidente Allende.
Eduardo me manifestó, con razón, que sentía a Enrique como exiliado
dentro de su propio país, y que algo debíamos hacer. Y lo hicimos: no
había pasado un mes cuando ya Enrique estaba contratado como
asesor de la Contraloría General de la República de Venezuela, a cuyo
titular, el querido amigo José Muci Abraham, le bastó que yo le pro-
pusiera la necesidad de contratar como asesor a un profesor chileno,
quien además había sido Contralor General en su propio país. Él no
conocía a Silva Cima, pero como debe ser en las relaciones de amistad,
ni me preguntó por qué ni para qué necesitaba contratar un asesor de
esa calidad. Bastaba con que se lo pidiera un amigo, máxime si como
sucedía en ese caso, se trataba de un asesor de lujo y en ello estaba
envuelta una causa de libertad. No se imaginan por ello, el profundo
agradecimiento que a veces he tenido en estos dos últimos años, ade-
más de la tristeza que ello implica, por las manifestaciones de tantos
amigos, en tantas partes del mundo y especialmente aquí, de ofrecer-
nos a los académicos venezolanos hospitalidad universitaria ante
cualquier eventualidad política que se pudiera producir por la grave
situación que atraviesa mi país. Ello, simplemente, sobrecoge.
En todo caso, la red de la amistad del derecho administrativo en
Ibero América afortunadamente ha continuado, siendo el gran artífice
de su consolidación contemporánea, como antes señalé, mi querido
amigo Luciano Parejo Alfonso. Ha sido él, como nadie hasta ahora en
la Península, quien ha captado la importancia que en materia de dere-
cho público tienen para España sus relaciones con América Latina, y
para los latinoamericanos con España. No debemos olvidar, como
siempre se lo he recordado a mis amigos españoles, que precisamente es
allende el mar, hacia el oeste, donde real y masivamente se leen sus
obras. Por cada lector que sus obras pudieran encontrar en Francia,
Alemania o Inglaterra, piensen que siempre tienen a miles, sí, miles de
fieles lectores en América, quienes además, verdaderamente los apre-
cian como amigos silenciosos. Para constatarlo, bastaría leer por ejem-
plo, una recopilación de jurisprudencia contencioso-administrativa
venezolana: estoy seguro de que Eduardo y Tomás Ramón se asombra-
rían al verse citados tantas veces en las sentencias, incluso más que a los
propios autores locales.
Pero les decía al inicio, que me encontraba en una situación de
sentimientos encontrados, lo cual hoy se acrecienta por otros hechos
coetáneos: hoy ha sido declarado día de luto en España por la muerte
de varios efectivos militares españoles en Irak, en una guerra que
368
todavía no logramos entender; hemos estado, sin embargo, en un acto
donde la alegría fraternal ha sido el signo esencial del mismo; y hoy
mismo además, aparece en la prensa la noticia de que la oposición en
Venezuela ha completado la recolección de más de tres millones de
firmas en apoyo de la solicitud de un referendo revocatorio del actual
Presidente de la República, lo que nos llena de esperanza en nuestra
lucha por lograr que cese democráticamente la destructiva pesadilla
que hoy tenemos en el país.
En todo caso, quiero concluir reiterándoles que si la amistad es
lo único que nos permite entender la realización de este acto, es por-
que la amistad precisamente vale mucho más que un reino, de manera
que un fiel amigo, como lo son todos Ustedes, no tiene precio; los
amigos son lo más preciado que puede tener un hombre y, como lo
dijo Aristóteles, “lo más necesario para la vida”. Por eso Eurípides
decía, con razón, que quien encuentra a un amigo, “ha encontrado un
tesoro” agregando incluso que “es mejor ser estimado por muchos
amigos” que ser rico y fuerte. Y ese es precisamente el privilegio de la
vida humana, y en particular de la mía: haber tenido y tener amigos,
como todos Ustedes.
Muchas gracias, muy sentidas, de nuevo, a todos.
369
370
ÍNDICE GENERAL
PRÓLOGO ............................................................................................................... 7
INTRODUCCION ................................................................................... 36
I. LAS PREVISIONES CONSTITUCIONALES SOBRE LA AU-
TONOMÍA E INDEPENDENCIA DEL PODER ELECTORAL... 38
1. La separación de poderes y el Poder Electoral ........................... 38
2. La autonomía del Poder Electoral ............................................. 40
3. La independencia del Poder Electoral y el germen de su limita-
ción ........................................................................................... 42
II. EL SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL PERPETRADO
POR LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE............ 43
III. EL SECUESTRO REALIZADO POR LA ASAMBLEA NA-
CIONAL DEL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN POLÍTI-
CA DE LA SOCIEDAD CIVIL PARA INTEGRAR EL PODER
ELECTORAL.................................................................................... 46
IV. EL PRIMER SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL EJE-
CUTADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRI-
BUNAL SUPREMO DE JUSTICIA ................................................ 47
371
V. EL SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL EJECUTADO
POR LA SALA ELECTORAL DEL TRIBUNAL SUPREMO
DE JUSTICIA.................................................................................... 51
VI. EL NUEVO SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL REA-
LIZADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBU-
NAL SUPREMO DE JUSTICIA ..................................................... 56
VII. LA CONSECUENCIA DE UN SECUESTRO: LA CONFIS-
CACIÓN DEL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN POLÍTI-
CA MEDIANTE LA SOLICITUD DE REFERENDO
REVOCATORIO ............................................................................. 62
1. La discusión sobre el momento para recolectar las firmas: “El
Firmazo” ................................................................................... 63
2. La confiscación del derecho de petición para solicitar la con-
vocatoria de referendo revocatorio por el Consejo Nacional
Electoral .................................................................................... 65
A. El control estatal del derecho ciudadano de peticionar..... 67
B. La participación de inicio del procedimiento y la admi-
sión oficial del mismo ...................................................... 67
C. El apoderamiento estatal del proceso de recolección de
firmas............................................................................... 69
D. La verificación de los requisitos y el rechazo de firmas .... 71
3. Las vicisitudes de la petición de convocatoria a referendo re-
vocatorio del mandato del Presidente de la República, o “El
Reafirmazo” .............................................................................. 75
4. La confiscación de las solicitudes de “El Reafirmazo” al exi-
girse la “ratificación” de parte de las peticiones en un impre-
ciso procedimiento de “reparo” ................................................. 83
5. La ratificación de la confiscación de las solicitudes de “El
Reafirmazo” con las Normas establecidas para los “reparos”
de las solicitudes........................................................................ 87
372
I. LA TRADICIÓN FEDERALISTA VENEZOLANA Y LA FE-
DERACIÓN CENTRALIZADA..................................................... 112
II. EL PRECARIO ÁMBITO DE LAS COMPETENCIAS ESTA-
DALES CUYO EJERCICIO SE SUJETA A LO QUE DIS-
PONGA LA LEGISLACIÓN NACIONAL................................... 115
1. Las precarias competencias exclusivas de los Estados y su
ejercicio conforme a la ley nacional .......................................... 116
A. Las competencias de orden institucional.......................... 116
a. La supuesta competencia para la organización de
los poderes públicos estadales ................................ 117
b. La organización de los Municipios sujeta a la ley
nacional .................................................................. 117
B. Las materias de la competencia exclusiva de los Estados . 118
a. Las competencias en materia de servicios públicos . 118
b. La competencia en materia de policía estadal y de
fijación del ámbito de la policía municipal.............. 118
c. Las competencias en materia de explotación de
bienes y recursos..................................................... 119
d. Las competencias en materia de infraestructura..... 120
2. Las competencias concurrentes y su ejercicio con sujeción a
la ley nacional ........................................................................... 121
3. Las competencias residuales no sólo estadales sino nacionales
y la amplitud desmesurada de la cláusula de competencias
implícitas................................................................................... 122
III. LA LIMITADA Y LIMITABLE AUTONOMÍA DE LOS ES-
TADOS ................................................................................................... 123
1. Las limitaciones a la autonomía organizativa respecto de la
organización y funcionamiento de los Consejos Legislativos .... 124
2. Las limitaciones al ejercicio de las funciones legislativas y de
control por parte de los Consejos Legislativos........................... 126
3. La limitación a la autonomía organizativa en cuanto al régi-
men de la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo
estadal y de la Administración Pública de los Estados.............. 127
4. Las limitaciones a la potestad organizativa del Poder Ciuda-
dano estadal (Contralorías de los Estados)................................ 129
5. La limitación a la potestad organizativa relativa a los Conse-
jos de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas......... 132
IV. LA AUSENCIA DE IGUALDAD INSTITUCIONAL DE LOS
ESTADOS POR LA ELIMINACIÓN DEL SENADO.................. 133
373
V. LA CENTRALIZACIÓN TRIBUTARIA Y LA DEPENDEN-
CIA FINANCIERA DE LOS ESTADOS........................................ 134
1. El régimen de las competencias tributarias de los Estados y sus
limitaciones ............................................................................... 134
2. El financiamiento nacional a los Estados .................................. 136
A. El Situado Constitucional ............................................ 136
B. Las asignaciones económicas especiales ........................ 137
C. El Fondo de Compensación Interterritorial .................. 137
D. Las transferencias, subvenciones o asignaciones na-
cionales ......................................................................... 138
VI. LAS RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES COMO
SUJECIÓN INSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DESCEN-
TRALIZADOR IMPUESTO A LOS ESTADOS............................ 138
1. Los principios de las relaciones intergubernamentales.............. 138
2. Los órganos para las nuevas relaciones intergubernamentales
y la solución de conflictos entre los Poderes.............................. 139
3. El principio descentralizador en las competencias de los ór-
ganos del Poder Público ............................................................ 141
374
I. EL SENTIDO DE LA REGULACIÓN DEL AMPARO EN LA
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HU-
MANOS ............................................................................................ 163
II. EL VALOR DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DE-
RECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO................ 165
1. El rango normativo de los instrumentos internacionales de
derechos humanos establecido expresamente en las Consti-
tuciones..................................................................................... 166
A. El rango supra constitucional de los instrumentos in-
ternacionales sobre derechos humanos............................. 166
B. El rango constitucional de los instrumentos interna-
cionales sobre derechos humanos ..................................... 169
C. El rango supra legal de los instrumentos internaciona-
les sobre derechos humanos.............................................. 169
D. El rango legal de los instrumentos internacionales so-
bre derechos humanos ...................................................... 170
2. El valor normativo constitucional de los instrumentos inter-
nacionales con independencia de la jerarquía de estos en el
orden interno............................................................................. 171
A. La exigencia expresa de la interpretación de la Consti-
tución de conformidad con los tratados internacionales .. 171
B. La interpretación constitucional de las declaraciones
generales sobre los fines de la sanción de la Constitu-
ción vinculados a los derechos humanos .......................... 172
C. La interpretación de las obligaciones constitucionales
del Estado en relación con los derechos humanos ............ 172
III. LA NECESIDAD DE ADAPTAR LAS REGULACIONES
NACIONALES SOBRE EL AMPARO A LAS EXIGENCIAS
DE LA CONVENCIÓN AMERICANA ........................................ 174
1. La necesidad de ampliar la protección constitucional median-
te otros medios judiciales de protección..................................... 174
2. La necesidad de ampliar la protección constitucional en rela-
ción con las personas protegibles (legitimación activa)............. 175
3. La necesidad de ampliar la protección constitucional en rela-
ción con los derechos protegidos................................................ 176
4. La necesidad de ampliar el ámbito de la competencia judicial
para la protección constitucional .............................................. 178
5. La necesidad de ampliar la protección constitucional en rela-
ción con los agraviantes (la legitimación pasiva) ...................... 179
375
6. La necesidad de ampliar la protección constitucional en rela-
ción con todas las entidades y actos estatales ............................ 180
INTRODUCCIÓN..................................................................................... 183
I. EL CONTRASTE DE LAS PREVISIONES DEL PROYECTO
DE CONSTITUCIÓN EUROPEA CON SUS ANTECEDEN-
TES INTERNACIONALES............................................................. 185
1. El debido proceso en el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos ......................................................... 185
2. El amparo en la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos de las Naciones Unidas....................................................... 186
3. El amparo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de Naciones Unidas.................................................... 187
4. El amparo en la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos........................................................................................ 188
5. La distinción entre el derecho al debido proceso y el derecho
de amparo.................................................................................. 188
II. EL SENTIDO DE LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE
AMPARO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Y EN EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA ........... 190
1. Características del amparo en la Declaración Universal y en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.............. 190
2. El amparo en el Proyecto de Constitución Europea .................. 193
APRECIACIÓN FINAL .............................................................................. 195
376
1. Sentido negativo y positivo del territorio .................................. 201
2. Ámbito del territorio del Estado................................................ 203
3. La organización y división del territorio ................................... 204
III. LA SEGURIDAD DE LA POBLACIÓN ....................................... 205
1. La población, el pueblo y la nación............................................ 205
2. La integridad del pueblo y su supervivencia ............................. 206
3. La nacionalidad, la ciudadanía y la identificación..................... 207
4. La vigencia y efectividad de los derechos fundamentales........... 208
5. La seguridad colectiva de la población....................................... 210
IV. LA SEGURIDAD DEL PODER ORGANIZADO DEMO-
CRÁTICAMENTE ........................................................................... 211
1. El régimen democrático y su seguridad .................................... 211
2. La estabilidad de las instituciones y los poderes constituidos ... 215
3. El respeto al ordenamiento jurídico........................................... 216
4. La seguridad del Estado y los estados de excepción (la emer-
gencia)....................................................................................... 216
V. APRECIACIÓN FINAL .................................................................. 217
INTRODUCCIÓN..................................................................................... 222
I. EN MATERIA DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES............... 226
1. El concepto de Estado democrático y social de derecho y los
valores superiores del ordenamiento ......................................... 226
2. La sujeción general a la Constitución ....................................... 227
3. La declaratoria de bienes como del dominio público .................. 228
4. La responsabilidad del Estado ................................................... 228
II. EN EL ÁMBITO DE LA REGULACIÓN DE LOS DERE-
CHOS CONSTITUCIONALES ...................................................... 229
1. La precisión del concepto de integridad física y moral en la
garantía a la integridad personal y de las prohibiciones sub-
secuentes ................................................................................... 230
377
2. La amplia consagración del derecho a la intimidad ................... 230
3. La ampliación de la protección al secreto de las comunicacio-
nes............................................................................................. 231
4. La libertad de expresión del pensamiento y la inconveniente
limitación a la libertad de información, al agregársele el cali-
ficativo de veraz ........................................................................ 231
5. La previsión del derecho a la participación................................ 233
6. La previsión del derecho a la tutela judicial efectiva ................ 233
7. La extensión de los principios del debido proceso a los proce-
dimientos administrativos......................................................... 234
8. La previsión del derecho a una vivienda adecuada .................... 234
9. El derecho de los jóvenes a la participación ............................... 234
III. SOBRE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA DEL ESTADO ............... 235
1. La calificación de orgánicas de las leyes de desarrollo de los
derechos constitucionales .......................................................... 235
2. La regulación de la delegación legislativa ................................. 235
3. La no sujeción de los diputados a mandatos imperativos .......... 237
IV. SOBRE EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 237
1. La atribución al Presidente de la República de la dirección de
la acción del gobierno ............................................................... 237
2. La precisión de la responsabilidad de los órganos del Poder
Ejecutivo, incluso en los estados de excepción .......................... 238
3. Los principios relativos al funcionamiento de la Administra-
ción Pública y el estatuto de la función pública ........................ 238
4. El derecho de acceso a los documentos y archivos oficiales........ 239
5. La institución del Consejo de Estado ........................................ 239
V. SOBRE EL PODER JUDICIAL ....................................................... 240
1. La independencia judicial y el activismo político ...................... 240
2. Los principios de la celeridad, oralidad, publicidad y gratui-
dad en la administración de justicia.......................................... 240
VI. SOBRE LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER........ 241
1. El Fondo de Compensación Interterritorial en el proceso de
descentralización política .......................................................... 241
2. Las leyes de bases como limitación al sistema federal................ 243
CONCLUSIÓN............................................................................................. 244
378
§ 11. MODELOS DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL (REFORMAS
Y ENMIENDAS) EN AMÉRICA LATINA (Enero 2004)................... 245
379
1. El poder de revisión constitucional ejercido por una Asam-
blea o Convención constituyente............................................... 268
A. La revisión constitucional ejercida exclusivamente por
una Asamblea o Convención Constituyente .................... 268
a. La Asamblea Constituyente con competencia ex-
clusiva en toda reforma constitucional: La Con-
vención Constituyente de Argentina...................... 268
b. La Asamblea Constituyente con competencia ex-
clusiva para reformas constitucionales (distintas
a las enmiendas) ..................................................... 269
a’. La Asamblea Constituyente en Bolivia ......... 269
b’. La Asamblea Constituyente de Costa Rica
para las reformas generales ........................... 269
c’. La Convención Nacional Constituyente de
Paraguay para las reformas constituciona-
les .................................................................. 269
d’. La Asamblea Nacional Constituyente para
la reforma total de la Constitución en Nica-
ragua ............................................................. 270
c. La Asamblea Constituyente con competencia ex-
clusiva en determinadas materias de reformas
constitucionales...................................................... 271
a’. La Asamblea Nacional Constituyente de
Guatemala..................................................... 271
b’. La Asamblea Nacional Constituyente en
Venezuela para transformar el Estado y
crear un nuevo ordenamiento jurídico .......... 272
B. La Asamblea Constituyente con competencia (no exclu-
siva) alternativa entre otros procedimientos de revisión
constitucional: la Asamblea Constituyente en Colombia. 273
2. El poder de revisión constitucional ejercido por los órganos
del poder legislativo del Estado ................................................. 274
A. La revisión constitucional ejercida exclusivamente por
el órgano del Poder Legislativo ........................................ 274
a. La competencia exclusiva del órgano legislativo
nacional .................................................................. 274
a’. La reforma constitucional por la Asamblea
Legislativa en El Salvador............................. 274
b’. La reforma constitucional por el Congreso
Nacional en la República Dominicana .......... 275
380
c’.La enmienda constitucional por el Congre-
so Nacional en Brasil .................................... 275
b. La competencia exclusiva de los órganos del Po-
der Legislativo Federal y de los poderes legislati-
vos estadales (sub nacionales): México................... 276
B. El órgano del Poder Legislativo con competencia (no
exclusiva) en materia de reforma constitucional como
alternativa entre otros procedimientos de revisión .......... 276
a. La aprobación por el órgano legislativo como al-
ternativa con el referendo o la consulta popular..... 276
a’. La reforma constitucional por la Asamblea
Legislativa en Panamá como alternativa a
la aprobación por referendo ........................... 276
b’. Las reformas constitucionales por la Asam-
blea del Poder Popular en Cuba .................... 277
c’. Las reformas constitucionales por el Con-
greso Nacional en Chile ................................ 277
d’. Las reformas constitucionales por el Con-
greso Nacional en Ecuador............................ 279
e’. Las reformas constitucionales parciales por
la Asamblea Nacional en Nicaragua ............. 279
b. La aprobación por el órgano legislativo como al-
ternativa con la Asamblea Constituyente o con
referendo................................................................. 280
a’. La enmienda constitucional por las Cáma-
ras Legislativas en Bolivia............................. 280
b’. La reforma de la Constitución por Acto Le-
gislativo en Colombia.................................... 281
c’. Las reformas parciales por la Asamblea Le-
gislativa en Costa Rica.................................. 282
V. LOS LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO ..... 283
1. Los límites derivados de las cláusulas pétreas ........................... 283
2. Los limites derivados del funcionamiento de los poderes cons-
tituidos del Estado..................................................................... 285
3. Los limites derivados de la existencia de circunstancias ex-
traordinarias ............................................................................. 287
4. Los límites temporales............................................................... 288
APRECIACIÓN FINAL........................................................................................... 288
381
QUINTA PARTE SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ......... 291
INTRODUCCIÓN..................................................................................... 293
I. EL ROL DEL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO CONSTI-
TUCIONAL DE DERECHO........................................................... 294
1. La interpretación de la Constitución......................................... 294
2. El control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos
estatales..................................................................................... 296
II. LOS SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL ................. 298
1. Características del método difuso de control de constituciona-
lidad .......................................................................................... 299
2. Las características del método concentrado de control de
constitucionalidad..................................................................... 300
III. EL SISTEMA HONDUREÑO DE JUSTICIA CONSTITU-
CIONAL............................................................................................ 301
1. El marco constitucional del sistema hondureño de justicia
constitucional............................................................................ 301
A. El método difuso de control.............................................. 302
B. El método concentrado de control .................................... 303
2. Los aportes del Proyecto de Ley sobre Justicia Constitucional
(2002) ....................................................................................... 304
A. La regulación actualizada de las acciones de protección
de los derechos humanos .................................................. 305
B. La regulación del control de la constitucionalidad de las
leyes ................................................................................. 307
CONCLUSIÓN............................................................................................. 308
INTRODUCCIÓN..................................................................................... 311
I. LA ACCIÓN POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD...... 315
II. EL CONTROL PREVENTIVO DE LA CONSTITUCIONALI-
DAD DE CIERTOS ACTOS ESTATALES .................................... 319
1. El control de la constitucionalidad de los tratados internacio-
nales .......................................................................................... 319
382
2. El control preventivo de la constitucionalidad de las leyes or-
gánicas ...................................................................................... 321
3. El control de la constitucionalidad de leyes sancionadas antes
de su promulgación................................................................... 323
III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD OBLIGATO-
RIO RESPECTO DE LOS DECRETOS DE ESTADO DE EX-
CEPCIÓN ......................................................................................... 325
IV. EL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD
CON MOTIVO DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITU-
CIONALIDAD DE LAS LEYES EFECTUADO POR OTRAS
SALAS DEL TRIBUNAL SUPREMO............................................ 326
V. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LE-
YES POR OMISIÓN ........................................................................ 328
VI. LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIO-
NALES ENTRE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO ........ 329
VII. EL RECURSO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL .. 331
VIII. EL RECURSO DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EN MATE-
RIA CONSTITUCIONAL .............................................................. 335
IX. EL RECURSO DE LA VIGENCIA DE LAS LEYES MEDIAN-
TE EL RECURSO DE COLISIÓN .................................................. 341
CONCLUSIÓN.......................................................................................... 343
383